PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2013.0000696916

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº

9089312-19.2009.8.26.0000, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante ELSON

DE SOUZA MOURA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARULHOS.

ACORDAM, em 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de

São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Adequação acolhida. v.u.", de conformidade

com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores DANILO

PANIZZA (Presidente), LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ E VICENTE DE

ABREU AMADEI.

São Paulo, 12 de novembro de 2013.

Danilo PanizzaRELATOR

Assinatura Eletrônica

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LR Apelação nº 9089312-19.2009.8.26.0000

Apelação com revisão nº 9089312-19.2009.8.26.0000

Apelante: Elson de Souza Moura

Apelado: Prefeitura Municipal de Guarulhos

Voto nº 21.540

DEVOLUÇÃO DE AUTOS Câmara Declaratória Questão envolvendo edital de concurso público.Orientação do Supremo Tribunal de Justiça que reconheceu que dentro do prazo de validade do concurso, uma vez publicado o edital com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração. Adaptação do v. aresto para que fique consignado que há direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado, dentro do número de vagas disponibilizado no edital, em cumprimento ao disposto no art. 543-B, § 3º, do Código de Processo Civil. (REsp nº 598.099, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10.08.2011, com repercussão geral). Adequação acolhida.

Vistos.

Trata-se de devolução de autos, na conformidade do art.

543-C, § 7º, do CPC, em termos de adequação ou manutenção de

posição da Câmara, no concernente a posição externada no acórdão (fls.

191 e segs.), que observou da conveniência, oportunidade e o interesse

público para as nomeações em concursos públicos.

No entanto, o v. aresto proferido às fls. 191 e segs deve

ser modificado, uma vez que decidiu pela manutenção da r. sentença de

primeiro grau, que se ateve ao poder discricionário da Administração,

contrariando assim orientação do Supremo Tribunal de Justiça que

reconheceu o direito à nomeação dos candidatos aprovados dentro do

número de vagas previstas no edital.

Contudo, em contrário sensu, não se nega o

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entendimento da doutrina sobre a discricionariedade administrativa, mas

que não serve para justificar desvio de finalidade quando, no prazo de

validade do concurso, inclusive após o seu término, a Administração

Pública deixa de nomear os aprovados.

A jurisprudência também é firme nesse sentido, inclusive

nesta Câmara, como pode se verificar nas apelações números 0007424-

31.2011.8.26.0189, Des. Vicente de Abreu Amadei e

0000378-35.2010.8.26.0412, Des. Castilho Barbosa, ambas julgadas j.

em fevereiro de 2013.

Nesse mister, o E. STF fixou recente entendimento no

sentido de que “dentro do prazo de validade do concurso, a

Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a

nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual,

de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando

aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.” (RE

598099, rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em

10/08/2011, com repercussão geral).

"RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.

INTERESSE PROCESSUAL. EXISTÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO

EDITAL, CONSIDERADAS AS DESISTÊNCIAS. DIREITO

SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES.

Em precedente idêntico ao caso dos autos, a Sexta Turma

proferiu o entendimento de que 'tendo em vista os princípios da

lealdade, da boa-fé administrativa e da segurança jurídica, bem como o

fato de que a criação de cargos depende de prévia dotação

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orçamentária, o candidato aprovado dentro do número de vagas

previsto no edital do certame, consideradas as desistências dos

candidatos melhor classificados, não tem mera expectativa de direito,

mas verdadeiro direito subjetivo à nomeação.' (RMS 21.323/SP, Rel.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,

julgado em 01/06/2010, DJe 21/06/2010).

Porquanto, as disposições contidas no Edital vinculam as

atividades da Administração Pública, que está obrigada a prover os

cargos com os candidatos aprovados no limite das vagas previstas. A

discricionariedade na nomeação de candidatos só incide em relação aos

classificados nas vagas remanescentes.

Reprisa-se, o direito à nomeação não pode subtrair do

Administrador a discricionariedade de, sopesados os critérios de

oportunidade e conveniência, escolher o momento de efetivar a

nomeação do candidato aprovado, ato que pode ter lugar até o último

dia do prazo de validade do concurso.

De conseguinte, a proposição da Turma Julgadora é de

reforma do acórdão para que, expirado o prazo de validade do concurso

sem que tenha havido a nomeação do autor, tem à Administração

Pública, o dever de promover o empossamento daquele no cargo, tendo

em vista que o candidato restou aprovado dentro do limite de vagas

previsto no edital.

Com isto, acolhe-se a adaptação, na esteira do

posicionamento do STF.

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DANILO PANIZZA

Relator