Universidade da Amazônia – UNAMA Universidade Virtual Brasileira – UVB

Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – REDE LFG

Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em

Direito Processual: Grandes Transformações

Disciplina

Processo Civil: Grandes Transformações

Aula 4

LEITURA OBRIGATÓRIA 1 Luiz Manoel Gomes Junior

Mestre e doutor em direito pela PUC-SP, coordenador do curso de mestrado da Universidade de Ribeirão Preto (UNAERP-SP), professor dos cursos de pós-graduação da Universidade Paranaense

(UNIPAR-PR), dos Institutos Paraibanos de Ensino (UNIPÊ-PB) e da PUC-SP (COGEAE) – Professor do curso de direito das Faculdades Integradas FAFIBE (Bebedouro/SP) e da Fundação Educacional de Barretos (FEB) - Coordenador Regional do Exame de Ordem-SP e Diretor Jurídico da Fundação Educacional de

Barretos (FEB)

Ronaldo Fenelon Santos Filho

Mestre em direito pela Universidade de Ribeirão Preto (Unaerp) – Presidente do Conselho Diretor da Fundação Educacional de Barretos (FEB) – Professor do Centro Universitário de Rio Preto (Unirp) –

Advogado.

ASPECTOS RELEVANTES DA AÇÃO POPULAR AMBIENTAL

Como citar este artigo:

GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; SANTOS FILHO, Ronaldo Fenelon. Aspectos relevantes da Ação Popular Ambiental. Material da 4ª aula da Disciplina Processo Civil: Grandes Transformações, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual de Direito Processual: Grandes Transformações – UNAMA – UVB - REDE LFG.

SUMÁRIO: 1. Introdução – A Ação Popular. 2. As inovações originárias da Constituição Federal de 1988. 3. Caracteres da Ação Popular Ambiental. 4. Conclusões. 5. Bibliografia.

Resumo: O presente trabalho visa analisar os caracteres principais da Ação Popular Ambiental, bem como as diferenças da Ação Popular que visa a defesa do erário (Lei 4.717/65).

Palavras-chave: Ação Popular Ambiental – Ação Popular – Prescrição – Legitimidade.

1. INTRODUÇÃO

Conforme já tivemos ensejo de argumentar,1 com o advento da Carta Política de 1988, em que vários Princípios Constitucionais restaram positivados,2 houve uma crescente preocupação com o erário, bem como com a adoção de mecanismos tendentes a protegê-lo.

No ordenamento jurídico pátrio, sob a égide das Constituições anteriores, consolidou-se o entendimento de que a Ação Popular é o instrumento adequado para atacar ato ilegal e lesivo aos cofres públicos.

Consoante posicionamento clássico, a Ação Popular3 é demanda de natureza constitucional, por meio da qual se objetiva atacar não só ato comissivo mas também a omissão administrativa, quando conjugados dois requisitos – ‘ilegalidade’ e ‘lesividade’.

Nesse sentido, HELY LOPES MEIRELLES4 afirma que a Ação Popular é instituto de natureza constitucional, utilizado pelo cidadão, visando ao reconhecimento judicial da invalidade de atos ou contratos administrativos, desde que ilegais e lesivos ao patrimônio federal, estadual ou municipal, incluindo-se as autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas que 1 Ação Popular – Alteração do pólo jurídico da relação processual – Considerações. São Paulo: Dialética, Revista Dialética de Direito Processual Civil n. 10, p. 120. Trabalho também publicado na Revista Nacional de Direito n. 54/2004 e no Boletim IOB de Jurisprudência 12/2004 e Ação Popular – Aspectos Polêmicos. Rio de Janeiro: Forense, 2004. 2 Segundo a doutrina, é essencial que o princípio esteja positivado para que possa ser validamente invocado (CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Lisboa: ed. da Fundação Calouste Gulbekian, trad. da 2ª ed. alemã, 1996), lição a qual aderimos, pois, somente havendo previsão normativa, é que poderia haver a incidência e obrigatoriedade daquele, isso sob pena de subjetivismos inaceitáveis. 3 Tivemos a oportunidade de analisar esse interessante tema (interessante o quê?) no âmbito da Dissertação de Mestrado – PUC-SP 2001, sob a orientação da Profa. Dra. Teresa Arruda Alvim Wambier, tendo sido a mesma publicada pela Editora Forense (Ação Popular – Aspectos Polêmicos. Rio de Janeiro: Forense, 2004, 2ª ed.). 4 Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, "Habeas Data". São Paulo: Malheiros Editores, 1992, p. 85. 2

recebam subvenções públicas.

Tal lição é respaldada pela jurisprudência:5

“(...). Para que possam ser respondidas tais colocações há necessidade de se refletir um pouco sobre ‘os requisitos que constituem os pressupostos da demanda’, sem os quais ‘não se viabiliza a ação popular’, que são, na lição de HELY LOPES MEIRELLES (In: Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data. Malheiros Editores, 14ª ed., atualizada por Arnoldo Wald, 1992, São Paulo, p. 88-89), os seguintes:

“a) condição de eleitor, isto é, que o autor seja cidadão brasileiro, no gozo dos seus direitos cívicos e políticos;

“b) ‘ilegalidade’ ou ilegitimidade, “vale dizer, que o ato seja contrário ao direito por infringir as normas específicas que regem sua prática ou se desviar dos princípios gerais que norteiam a Administração Pública” (fls. 88); e,

“c) ‘lesividade’, isto é, há necessidade de que o ato ou a omissão administrativa desfalquem o erário ou prejudiquem a Administração, ou que ofendam bens ou valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais ou históricos da comunidade (fls. 88).

“Aliás, a jurisprudência é firme nessa mesma convicção de que a ação popular ‘só se viabiliza com a ‘presença simultânea’ da ilegalidade e da lesividade do ato impugnado’, conforme fixado nos RREE 92.326 (Rel. Min. Rafael Mayer, RDA 143/122), 65.486 (Rel. Min. Amaral Santos, RTJ 54/95) e no voto do Min. Nelson Hungria, quando justifica que “não basta a lesividade do ato impugnado, referida ao patrimônio da entidade de direito público ou de economia mista, senão também a sua nulidade ou anulabilidade” (RDA, 54/325), todos referidos por PÉRICLES PRADE (In: Ação Popular. Saraiva, 1986, p. 28)”.

“De todos esses ensinamentos, doutrinários e jurisprudenciais, conclui-se que a ação popular ‘só pode ser julgada procedente’ se o ato por ela atacado contiver os vícios da ‘ilegalidade’ e da ‘lesividade’”.

Forçoso reconhecer que a Ação Popular, de igual modo, possui, em regra, um ‘aspecto político’,6 uma valoração subjetiva do indivíduo sob tal ótica, pois como sempre, no pólo passivo, estará uma autoridade ou um agente público, o que leva a uma análise, na qual não impera apenas o aspecto econômico, como ocorre, de regra, em outras espécies de feitos, inclusive pela natureza difusa do direito a ser protegido.

Afirma ELIVAL DA SILVA RAMOS que a Ação Popular é instrumento de atuação do cidadão enquanto agente fiscalizador do poder público, sendo esta faculdade de evidente natureza jurídica.7

Como argumentado por CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO,8 o cidadão que visa à anulação de um ato por meio da Ação Popular, atua como membro ativo da sociedade, evidenciando uma preocupação com a utilização da res publica. Atualmente, segundo este, o próprio ato de invocar a função jurisdicional teria um conteúdo político (não só jurídico), sendo importante 5 STJ – REsp. 28.833-6, rel. Min. César Asfor Rocha – RSTJ 54/203. 6 Nesse sentido: JUCOVSKY, Vera Lúcia. (Meios de Defesa do Meio Ambiente. Ação Popular e Participação Política. São Paulo: RT, 2000, Revista de Direito Ambiental 17, p. 79) afirma que a “(...) ação popular constitucional, no Brasil, tem uma perspectiva política, de participação política do povo na construção da democracia, enfim, do Estado democrático de direito, tão almejado nas modernas sociedades”. 7 A Ação Popular como Instrumento de Participação Política. São Paulo: RT, 1991, p. 198. 8 Fundamentos do Processo Civil Moderno. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, v. 1, p. 424-425. 3

a abertura de vias para a participação de tal natureza pelo cidadão, enquanto objetivo fundamental da garantia do direito de ação.

A Ação Popular, sob o ponto de vista de um conceito positivo do termo “político”, é uma forma de o indivíduo, enquanto participante da sociedade, atuar isoladamente, como ‘fiscalizador dos atos dos governantes’ e daqueles que recebem, sob qualquer justificativa, dinheiro, bens ou valores públicos.9

Analisando aspectos processuais da Ação Popular, notadamente o da legitimidade, o Supremo Tribunal Federal10 já deixou consignado:

“(...) ‘Hoje’, no entanto, registra-se sensível ‘evolução’ no magistério da doutrina, que ‘agora’, identifica o autor popular como aquele que, ao exercer uma prerrogativa de caráter cívico-político, busca proteger, ‘em nome próprio’, um direito, que, fundado em sua condição de cidadão, ‘também lhe é próprio’ (TUCCI, Rogério Lauria e CRUZ E TUCCI, José Rogério. Constituição de 1988 e Processo, Ação Popular, p. 108-109, 1994, RT; MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 3ª ed. 1998, Atlas p. 172-173, item n. 7.5; BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. Vol. 2/369, 1989, Saraiva; MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Um Estudo sobre a Legitimação para Agir no Direito Processual Civil – A legitimação ordinária do autor popular. In: RT 168/34-47, 45-46, v.g.).

“Essa posição teórica – que se vem ‘impondo’ no panorama doutrinário contemporâneo – foi exposta, de modo lapidar, por JOSÉ AFONSO DA SILVA (Ação Popular Constitucional, p. 195, item n. 155, 1968, RT): “(...) a ação popular constitui um instituto de democracia direta, ‘e o cidadão, que a intenta, fá-lo em nome próprio, por direito próprio, na defesa de direito próprio’, que é o de sua participação na vida política do Estado, fiscalizando a gestão do patrimônio público, a fim de que esta se conforme com os princípios da legalidade e da moralidade”. (Grifei) (...)” – destaques no original.

Nem poderia ser diferente; se o bem/direito é público, mais do que óbvio que não deve ser restringida a possibilidade de o cidadão fiscalizar a sua aplicação, sob a ótica da legalidade e lesividade.

2. AS INOVAÇÕES ORIGINÁRIAS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Na Constituição Federal de 1967 o instituto da Ação Popular era disciplinado da seguinte forma:

“(...) art. 150 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...). § 31 - Qualquer cidadão será parte legítima para propor ação popular que vise a anular ‘atos lesivos ao patrimônio’ de entidades públicas” – destaques nossos.

Já na Carta Política de 1988 houve uma sensível alteração na disciplina normativa:

“(...) art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à 9 Por tal razão, sem consistência jurídica, contestações (respostas do réu) nas quais resta argumentado que a única motivação do Autor Popular é de natureza política, pois é justamente com base em tal aspecto que referida demanda é, normalmente, ajuizada. 10 STF – PET n. 2.131-2 – rel. Min. Celso de Mello – j. 13.10.2000 – DJU de 20.10.2000 – n. 203-E – p. 131. 4

liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...). LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à ‘moralidade administrativa’, ‘ao meio ambiente’ e ao patrimônio histórico e cultural,11 ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência” – destaques nossos.

Desse modo, ao contrário do texto constitucional anterior, que limitava a utilização da Ação Popular apenas para a proteção ao erário municipal, atualmente se mostra viável a sua invocação com a finalidade de proteger a ‘moralidade administrativa’12 e o ‘meio ambiente’.

A opção do constituinte foi clara no sentido de privilegiar determinados direitos de natureza coletiva, ampliando os instrumentos para a respectiva proteção.13

Segundo a sempre abalizada posição do Ministro CARLOS AYRES BRITO,14 há certos valores previstos na Carta Política que não podem ser ignorados:

“(...). “Efetivamente, se considerarmos a evolução histórica do Constitucionalismo, podemos facilmente ajuizar que ele foi liberal, inicialmente, e depois social. Chegando, nos dias presentes, à etapa fraternal da sua existência. Desde que entendamos por Constitucionalismo Fraternal esta fase em que as Constituições incorporam às franquias liberais e sociais de cada povo soberano a dimensão da Fraternidade; isto é, a dimensão das ações estatais afirmativas, que são atividades assecuratórias da abertura de oportunidades para os segmentos sociais historicamente desfavorecidos, como, por exemplo, os negros, os deficientes físicos e as mulheres (para além, portanto, da mera proibição de preconceitos). De par com isso, o constitucionalismo fraternal alcança a dimensão da luta pela afirmação do valor do Desenvolvimento, ‘do Meio Ambiente ecologicamente equilibrado’, da Democracia e até de certos aspectos do urbanismo como direitos fundamentais. Tudo na perspectiva de se fazer da interação humana uma verdadeira comunidade; isto é, ‘uma comunhão de vida’, pela consciência de que, estando todos em um mesmo barco, não têm como escapar da mesma sorte ou destino histórico” – destaques nossos.

Tem-se, na verdade, que a proteção e defesa do meio ambiente é um dos maiores desafios da sociedade moderna, já que haverá sérios reflexos no bem estar, ou melhor, na própria sobrevivência das gerações vindouras; trata-se de um “desafio decisivo”.15

A importância desse instituto jurídico não passou despercebida pela doutrina. Segundo ANDRÉ 11 Com referência ao patrimônio histórico e cultural, já havia previsão no art. 1º, §1º da Lei n. 4.717/65. ARRUDA ALVIM (A Ação Popular do Direito Brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados “interesses difusos”. São Paulo: RT, 1982, RePro 28, p. 10) já alertava para a possibilidade de a Ação Popular ser utilizada para a defesa dos denominados interesses difusos, com fundamento na previsão do art. 1º, §1º da Lei n. 4.717/65. 12 Na doutrina, há quem adote posição radical quanto à inovação constitucional: “(...). O legislador não mais exige a lesividade e ilegalidade, mas armou o cidadão diante da mera agressão à moralidade. Ultrapassou o binômio legalidade/prejuízo, e ampliou o objeto da ação popular incluindo neste a afronta à moralidade administrativa, sendo, ipso facto, desnecessária a prova da lesão (arts. 3º e 6º, caput), ou mesmo da nulidade (art. 2º). Basta que o ato seja imoral”. FERNANDES NETO, Guilherme. (Direito da Comunicação Social. São Paulo: RT, 2004, p. 102). Discordamos de tal entendimento, remetendo o leitor para trabalho anterior (Ação Popular – Aspectos Polêmicos. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 15 e s.). 13 Podemos citar como exemplo o Código de Defesa do Consumidor, o Estatuto da Criança e do Adolescente e, mais recentemente, o Estatuto do Idoso. 14 Teoria da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 216. 15 SUORDEM, Fernando Paulo da Silva. O Princípio da Separação dos Poderes e Os Novos Movimentos Sociais, Coimbra: Almedina, 1995, p. 199-200. 5

LUIZ BORGES NETTO:16

“(...) é possível afirmar que tratamos do mais importante meio processual existente em nosso ordenamento jurídico a ligar o cidadão ao controle da higidez do meio ambiente. Com a nova previsão constitucional, foi estendido o emprego da ação popular à tutela ambiental, importando em dizer que, ante tal inovação, foi aumentada consideravelmente a responsabilidade de todos os cidadãos na fiscalização e repressão de atitudes comprometedoras do meio ambiente ecologicamente equilibrado”.

De qualquer modo, não se pode olvidar que o intérprete deve almejar uma interpretação que ‘privilegie diversos direitos sociais’, bem como a inclusão de parcelas da população e, ainda, ‘a proteção aos direitos difusos e coletivos’, dentre eles o meio ambiente e seus reflexos.

Na lição de UGO RUFFOLO,17 a sociedade de massa ‘exige’ do cultor do direito ‘nova visão’, sendo evidente a “(...) insufficienza di strumenti propri dei momenti in cui quei fenomini (conflitos de massa) erano socialmente meno incidenti (...)”.

Com relação à Ação Popular, não é de ser diferente. Frente ao novo texto constitucional e aos novos mecanismos de proteção aos direitos difusos e coletivos, não se mostra viável a adoção de uma exegese restritiva quanto ao alcance dos meios de controle dos atos administrativos e, ainda, que inviabilize a proteção do meio ambiente.

Conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:18

“Em verdade, desenvolveu-se, entre os juristas e magistrados, o errôneo entendimento de que a ação popular só se fazia pertinente quando provada lesão econômica (desfalque patrimonial).

“O entendimento pretoriano foi, aliás, uma das razões de ter sido a ação popular, durante muitos anos, inútil instrumento de cidadania, diante das dificuldades para chegar-se até ao quantitativo da lesão.

“Este posicionamento hoje está inteiramente superado, de forma que, independentemente de não ter o ato impugnado conteúdo econômico, se de alguma forma, causa lesão ao patrimônio estatal, inclusive à moralidade administrativa, ao patrimônio artístico e paisagístico pode sofrer a reprimenda por via da ação popular, já que não se pode medir, pesar ou contar em termos quantitativos o prejuízo.

“A certeza da ilegalidade de um ato administrativo leva a uma só conseqüência: prejuízo ao patrimônio por falta de moralidade, requisito que hoje está explicitado na CF⁄1988 como princípio da administração pública”. (verificar aspas nestes períodos) (Eu abro as aspas e fecho apenas no final da citação).

Anote-se, ainda, que a Ação Popular Ambiental “(...) mostra-se, pois, como um instrumento valioso de atuação concreta do interesse público. Em outras palavras: o cidadão, através da ação popular ambiental, busca fazer valer e ver cumprida a legislação de tutela do meio ambiente”.19

16 A Defesa do Meio Ambiente como Princípio da Ordem Econômica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política vol. 11, p. 164. 17 Interessi Collettivi o Difussi e Tutela del Consumatore. Milão: Giuffrè, 1985, p. 106. 18 STJ – REsp. 260.821-SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 21.05.2002 – DJU 19.05.2003. 19 BENJAMIN, Antônio Herman V. A Citizen Action Norte-Americana e a Tutela Ambiental. São Paulo: RT, 1991, Revista de Processo 62, p. 70. 6

3. CARACTERES DA AÇÃO POPULAR AMBIENTAL

Assim, já podemos adiantar a nossa conclusão principal: no texto do inciso LXXIII do art. 5º da Constituição Federal há dois institutos completamente distintos – ‘Ação Popular’ utilizada para a defesa do erário, com a disciplina prevista na Lei n. 4.717/65 e – ‘Ação Popular Ambiental’ para a proteção ao patrimônio histórico e cultural, bem como ao meio ambiente.

A primeira delas é verdadeiramente uma Ação Popular, já a segunda, na verdade, é uma ‘Ação Civil Pública’ de ‘titularidade do cidadão’, posto que o instituto jurídico disciplinado na Lei n. 7.347/85 somente atribui a legitimidade ativa ad causam às pessoas jurídicas (art. 5º).

A título de exemplo, no Direito Português,20 a Ação Popular possui um objeto mais amplo, ‘aproximando-a’ da Ação Civil Pública. Nesse sentido:

“(...). Outro interessante ponto de contacto entre os dois modelos, este por certo resultante de um passado comum, é a acção popular. Esta, enquanto meio processual especialmente dirigido contra actos ilegais lesivos dos bens públicos, implica uma certa forma de legitimação altruísta, isto é, o envolvimento de um cidadão na defesa de um bem que não integra – ou não integra em exclusividade – a sua esfera jurídica.

“Num interessante desenvolvimento recente imposto pela Constituição portuguesa, a acção popular passou a ser utilizada também para obter a tutela jurisdicional de interesses difusos – interesses ligados ao ambiente, ao ordenamento do território, ao patrimônio arquitectónico e arqueológico, designadamente –, aproximando-se desta forma da acção civil pública brasileira, muito embora nesta a legitimidade activa seja conferida ao Ministério Público, e não, como sucede em Portugal, a quaisquer cidadãos no gozo dos seus direitos civis e políticos, às associações e fundações instituídas para a defesa daqueles interesses e, ainda, às autarquias locais (cf. art. 2.º da Lei 83/95, de 31 de agosto). (...)”.

J.J. GOMES CANOTILHO21 também defende a posição de que a Ação Popular, no direito português, não tem a sua legitimidade ativa restrita à pessoa física, sendo viável a utilização por pessoas coletivas, já que, em tese, compatível com a natureza das pessoas jurídicas (especialmente as associações) e com a espécie de direito cuja proteção é almejada. Tais aspectos fazem com que a Ação Popular do direito português tenha uma semelhança muito mais próxima da Ação Civil Pública brasileira.

Adotando essa mesma diretriz MIGUEL TEIXEIRA DE SOUZA,22 ou seja, o direito português “(...) admite quer a class action, em que a legitimidade é concedida a um particular, quer a acção associativa, em que essa mesma legitimidade é atribuída a uma associação de defesa do respectivo interesse”.23

Desse modo, temos algumas questões que devem receber nova abordagem:

• Primeira: a Lei n. 4.717/65, que disciplina o processamento da Ação Popular, bem como 20 CAUPERS, João. O Controle Jurisdicional da Administração Pública nos Estados Lusófonos. São Paulo: RT, 2001, vol. 789, p. 19). Analisando a questão da legitimidade GOMES, Carla Amado. Acção Popular e efeito suspensivo do recurso: processo especial ou especialidade processual? Coimbra: Almedina, 2000, Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, v. 14, p. 152. Na Espanha, a Ação Popular possui natureza penal (LATORRE, Virgilio Latorre. Acción Popular – Acción Colectiva. Madri: Civitas, 2000). 21 Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2003, p. 510. 22 Legitimidade Processual e Ação Popular no Direito do Ambiente. São Paulo: RT, 1994, RePro 76, p. 133. 23 Na Colômbia, a Lei 472/1998 regula a Ação Popular, sendo certo que, tal como no direito português, ela possui maior similaridade com a nossa Ação Civil Pública, havendo, de igual forma, expressa possibilidade de defesa do meio ambiente por meio dessa via (art. 4º). 7

algumas questões de natureza material, ‘não pode’ ser invocada quando se tratar da Ação Popular Ambiental, mas, sim, a Lei da Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor.24

A disciplina prevista na Lei n. 4.717/65 foi elaborada, visando ao processamento de uma Ação Popular cuja finalidade era e é a proteção ao erário, não se justificando a sua incidência quando o objeto perseguido é outro; na hipótese, proteger o meio ambiente.

Isso afasta, desde o início, a necessidade de ajuizamento da Ação Popular Ambiental contra todos os responsáveis pelo ato impugnado (art. 6º da Lei n 4.717/65),25 já que, em se tratando de dano ambiental a responsabilidade é solidária,26 autorizando o ajuizamento contra apenas um dos responsáveis, o que facilita tanto a propositura quanto o processamento da demanda, sem os entraves existentes na norma retro apontada.

Em sentido contrário, podemos citar a posição de HERALDO GARCIA VITTA,27 defendendo a utilização da Lei da Ação Popular (Lei n. 4.717/65). Contudo, referido autor preocupou-se em fazer um paralelo com as regras processuais do Código de Defesa do Consumidor e não de forma específica com a Lei da Ação Civil Pública.

Argumenta, no entanto, que o Poder Público não deve, necessariamente, ser citado em toda e qualquer Ação Popular Ambiental28 já que deve figurar no pólo passivo “(...) tão-somente nos casos em que tenha dado causa ao evento e, ainda assim, não será beneficiário da ação, tratando-se de réu, podendo ser condenado na forma da lei”.

Só que referido entendimento está em dissonância com a regra do art. 6º, da Lei n. 4.717/65, que determina, de forma expressa, que a Ação Popular deve ser ajuizada, sempre, contra as pessoas públicas ou privadas indicadas no seu art. 1º.

Já se vê, assim, que não há qualquer possibilidade, data venia, de se adotarem as regras procedimentais previstas na Lei n. 4.717/65.

• Segunda: a competência para o julgamento é do local onde ocorreu o dano. A questão deve ser disciplinada pelo art. 2º, da Lei da Ação Civil Pública,29 o que, desde já, ‘afasta a 24 Adotando essa diretriz: FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 263, já que os textos mencionados são a base fundamental da jurisdição coletiva. 25 Rodolfo de Camargo Mancuso (Ação Popular. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 166), citando Ruy Armando Gessinger, afirma que: “Sendo um só o ato argüido de ilegítimo, tal circunstância faz nascer uma comunhão de interesses entre seus sujeitos passivos, que conduz ao litisconsórcio necessário (CPC, art. 88) (...) as pessoas citadas na ação popular estão ligadas assindeticamente (pela vírgula) e sindeticamente (pela conjunção e) serão, portanto, obrigatoriamente (será é futuro imperativo) litisconsortes passivos necessários, ou seja, integrantes do pólo passivo, sem o que não se integra a triangularidade processual (RJTJRS 99/259)”. Nesse sentido: STJ - REsp. 13.493-0-RS, rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 24.06.1992 - RSTJ 43/332. (Rodolfo de Camargo não encontrado na bibliografia e Gessinger sim. Quem é o autor?) – Corrigi... 26 Na Ação Popular regida pela Lei 4.717/65 nem sempre haverá solidariedade, pois haverá litisconsórcio necessário simples, o que permite que a sentença discipline, de forma diversa, a situação jurídica e fática de cada um dos réus. 27 O Meio Ambiente e a Ação Popular. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 50-51. 28 Ibid., p. 52-53. 29 Art. 2º - ‘As ações previstas nessa lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa’. Adotando esse entendimento: FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; RODRIGUES, Marcelo Abelha; NERY, Rosa Maria de Andrade (Direito Processual Ambiental Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 226) e FIORILLO, Celso Antonio Pacheco (Curso de Direito Ambiental..., op. cit., p. 266). 8

aplicação’ do disposto no art. 5º, da Lei n. 4.717/65.30

Nos termos da correta ponderação de MOTAURI CIOCCHETTI DE SOUZA,31 no caso das Ações Coletivas, o intérprete deve analisar as questões envolvendo a competência do órgão julgador sob a ótica de ‘critérios próprios’ e ‘específicos’, considerando as particularidades de tal espécie de tutela jurisdicional.

A Ação Popular Ambiental, nos termos do art. 2° da Lei 7.347/85, deverá ser ajuizada perante o órgão jurisdicional do local ‘onde ocorrer o dano’, sendo hipótese de competência funcional,32 já que “(...) possui melhores condições – quando em cotejo com qualquer de seus pares – de exercer a função jurisdicional no caso concreto, mercê de presumido conhecimento dos fatos e maior facilidade na coleta e obtenção das provas necessárias para deslindá-lo”.33

Conforme anotado por RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO,34 o art. 2° da Lei 7.347/85 disciplina hipótese de ‘competência absoluta’, já que “(...) improrrogável e inderrogável, porque firmada em razões de ordem pública, onde se prioriza o interesse do próprio processo. (onde fecha esta aspa?)Em princípio, prevalece o interesse das partes apenas quando se trata de distribuição territorial da competência (competência de foro)”.

Apontam-se as seguintes conseqüências decorrentes do reconhecimento de que se trata de competência absoluta: a) não se prorroga; b) não depende de exceção para ser conhecida; c) pode ser declarada ex officio em qualquer grau de jurisdição e d) é fato de nulidade absoluta, invocável em sede de rescisória.

A opção do legislador é justificável, já que, no local onde ocorrer o dano, haverá maior facilidade para a colheita dos elementos probatórios, com menor custo e possibilidade de uma rápida solução do litígio.35

• Terceira: sempre se entendeu, com razão, que a regra do art. 2º da Lei n. 8.437/92, que determina a prévia oitiva do Poder Público, antes do deferimento de medida liminar, não seria invocável em Ação Popular, mas apenas em se tratando de Ação Civil Pública e Mandado de Segurança Coletivo.36 A razão é simples: a Ação Popular é ajuizada em favor do ente de direito público, já que será o beneficiado com eventual sentença acolhendo o pedido.

Contudo, no caso da Ação Popular Ambiental, que possui a mesma natureza jurídica de Ação Civil Pública, é de ser aplicada a norma do art. 2º da Lei n. 8.437/92, quando houver pedido de liminar contra o Poder Público,37 sob pena de nulidade. 30 Em sentido contrário, podemos citar a posição de VITTA, Heraldo Garcia (O Meio Ambiente..., p. 61). 31 Ação Civil Pública. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 96. 32 MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 212. 33 SOUZA, Motauri Ciocchetti de. Ação Civil Pública..., op. cit., p. 94. 34 Ação Civil Pública. São Paulo: RT, 2001, p. 65. 35 Nesse sentido: STJ – CC n. 19.126-RJ, rel. Min. Garcia Vieira, j. 10.09.1997. 36 Pacífica a posição do Superior Tribunal de Justiça quanto ao tema: STJ – REsp. n. 147.869-SP, rel. Min. Adhemar Maciel, j. 20.10.1997 – DJU 17.11.1997. A razão é simples: atuaria o Autor Popular na defesa do erário público e não contra os interesses deste. De qualquer modo, a norma é clara ao restringir sua incidência nas hipóteses de Ação Civil Pública e Mandado de Segurança Coletivo. 37 “(...). PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE DESAPROPRIAÇÃO. NULIDADE. LIMINAR. OITIVA DO PODER PÚBLICO. LEI Nº 8.437/1992, ART. 2º. “- É nula a liminar concedida sem a audiência prévia do representante judicial da pessoa jurídica de direito público afetada. Inteligência do art. 2º, da Lei 8.437/1992. “- Recurso especial provido (...)” (STJ – REsp. n. 285613 – SP – rel. Min. Francisco Falcão – j. 17.04.2001 – DJU de 03.09.2001). Tendo como indispensável a providência prevista no art. 2º da Lei n. 8.437/92, quando se tratar de Ação Popular Ambiental: TJMG – Ag. In. n. 1.0000.00.314437-5, rel. Des. Corrêa Marins, j. 18.09.2003 – 9

• Quarta: o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 21, da Lei n. 4.717/65, ‘não pode’ ser invocado em se tratando de Ação Popular Ambiental.

Conforme consignado em precedente originário do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,38 há direitos que por seu interesse coletivo e social, ‘não estão sujeitos à prescrição’, já que está ausente a natureza patrimonial. É o caso do dano ambiental, que pode ser questionado a qualquer tempo.

Anote-se que não é estranho ao Sistema Jurídico a existência de direitos imprescritíveis, bastando mencionar os da personalidade (vida, liberdade, honra, dentre outros) e aqueles inerentes ao estado da pessoa (filiação, p. ex.). No direito público, merece ser apontada a hipótese do art. 37, §5º da CF-88 – imprescritibilidade das ações de ressarcimento dos danos causados ao erário público, por atos de improbidade administrativa.39

Na verdade, tratando-se de matéria ambiental, “(...) a consciência jurídica indica a inexistência de direito adquirido de degradar a natureza, da mesma forma, tem-se admitido a imprescritibilidade da pretensão reparatória. Não se pode formar direito adquirido de poluir, já que é o meio ambiente patrimônio não só das gerações atuais como futuras”.40

Seguindo essa diretriz, podemos apontar RICARDO DE BARROS LEONEL:41 “Considerando a sistemática normativa e a natureza dos bens jurídicos tutelados, conclui-se que não ocorrem a prescrição e a decadência com relação aos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos e as respectivas ações”.

Prossegue referido doutrinador afirmando que “(...) motivos éticos e sociais também justificam a não incidência da prescrição ou da decadência nos interesses supra-individuais, pois não seria razoável aceitar que pela inércia dos legitimados, o responsável pela violação ficasse isento de qualquer sanção”.

• Quinta: eventual recurso de apelação contra a sentença prolatada em sede de Ação Popular Ambiental deve ser recebido, em regra, apenas no efeito devolutivo, aplicando-se a norma do art. 14, da Lei da Ação Civil Pública.42

Como ponderado por NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY:43

“(...). Embora as ações propostas com base na LACP devam submeter-se ao regime recursal do CPC (...), a regra desta lei quanto aos efeitos dos recursos deve ser extraída a contrario sensu da norma sob comentário. Como a norma estabelece poder o juiz conceder efeito DJ 06.11.2003. Em sentido diverso: “2 – É inexigível prévia audiência do Poder Público para concessão de liminar em ação cautelar (sic – o correto é popular), não se aplicando ao caso o disposto no art. 2º da Lei nº 8.437, de 30/06/1992” (TRF-1ª Região – Ag. In. n. 2000.01.00.130131-7/PA, rel. Des. Antonio Ezequiel, j. 15.04.2002). 38 TRF-4ª - Apelação Cível n. 2001.04.01.045587-9/SC, rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, j. 06.08.2002. 39 O que talvez justificasse a tese de que o art. 21 da Lei da Ação Popular não seria aplicável, frente à regra do art. 37, §5º da CF-88, quando o ato questionado possuir nota de improbidade administrativa. 40 MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 424. No mesmo sentido, NERY JUNIOR, Nelson. Ação Civil Pública em face das indústrias sediadas em Cubatão, objetivando a reparação dos danos causados à Mata Atlântica e à encosta da Serra do Mar. São Paulo: RT, 2004, Revista de Direito Privado n. 20, p. 335. 41 Manual do Processo Coletivo. São Paulo: RT, 2002, p. 356-357. 42 TJPR – Ag. In. n. 141526-7, rel. Des. Luiz Cezar de Oliveira, j. 05.11.2003. 43 Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 2003, p. 1.345, nota 4. No mesmo sentido, MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública. São Paulo: RT, 2001, p. 264-267. 10

suspensivo aos recursos, significa a contrario sensu ‘que os recursos no sistema da LACP têm, ‘sempre’, o efeito meramente devolutivo como regra geral’ (...)” – destaques nossos.

No mesmo sentido, RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO44 e RICARDO DE BARROS LEONEL:45

“Quanto aos efeitos dos recursos, há previsão de que o juiz poderá conferir-lhes caráter suspensivo para evitar dano irreparável à parte. A contrariu sensu, como regra, todos46 os recursos do sistema coletivo têm só efeito devolutivo. (...) a apelação é recebida só de forma devolutiva e, excepcionalmente suspensiva, do que decorre, como regra, a possibilidade de execução provisória do julgado de procedência”.

Tecendo comentários sobre o alcance da regra do art. 14 da Lei da Ação Civil Pública, THEOTÔNIO NEGRÃO47 afirma, ‘com razão’, que: “O texto abrange ‘todos’ os recursos, inclusive, portanto, ‘aquelas apelações que, no sistema do CDC, deveriam ser recebidas também no efeito suspensivo’. Abre-se, assim, a possibilidade de execução provisória (...)” – destaques nossos.

Poderia ser argumentado que incidiria, na hipótese, o disposto no art. 520 do Código de Processo Civil, sendo a exceção o recebimento apenas no efeito devolutivo.48

Referido argumento não pode prevalecer. Na busca de uma exegese entre os vários sistemas, ‘quando se tratar de relações jurídicas atinentes às ações coletivas’, deve o intérprete utilizar-se, ‘em primeiro lugar’, da Lei da Ação Civil Pública e, apenas não encontrando regra aplicável, socorrer-se do Código de Processo Civil.

No caso, há regra especial na Lei da Ação Civil Pública (art. 14) que determina que os recursos devam ser recebidos apenas no efeito devolutivo.49

Last but not least, uma última indagação mostra-se relevante: qual o motivo pelo qual um instituto de alcance tão amplo, como o da Ação Popular Ambiental, já que qualquer cidadão 44 Ação Civil Pública. São Paulo: RT, 2001, p. 264-267. Defendendo o mesmo entendimento: “(...). O Código de Defesa do Consumidor, consubstanciado na Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, determina que se aplicam “às ações previstas neste Titulo as normas do Código de Processo Civil e da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições” (art. 90). “Por essa razão, é correto interpretar essa regra de modo que os dispositivos de caráter especial previstos na Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, prevaleçam sobre aqueles constantes do Código de Processo Civil. Portanto, como visto, sendo na Lei da Ação Civil Pública a apelação recebida apenas no efeito devolutivo, é certo que as sentenças proferidas em ações reguladas pelo Código de Defesa do Consumidor deverão produzir eficácia imediata, não tendo o recurso o condão de produzir efeito suspensivo (...)” (LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficácia das Decisões e Execução Provisória. São Paulo: RT, 2000, p. 317) – destaques nossos. 45 Manual..., op. cit., p. 363-364. 46 Não nos afigura correta a utilização da expressão “todas”, já que a Ação Popular, demanda também de natureza coletiva, o recurso de apelação é recebido também no efeito suspensivo (art. 19 da Lei 4.717/65). 47 Código de Processo Civil e legislação processual civil em vigor. São Paulo: Saraiva, 2000, nota art. 14:3, p. 1.001. 48 Nesse sentido: 1º TACivSP – Ag. In. n. 1.160.758-2 – Barretos – rel. Juiz Cerqueira Leite, j. 19.03.2003, afirmando, ao nosso ver sem razão, que o art. 14 da Lei da Ação Civil Pública apenas faculta ao juiz receber, também no efeito suspensivo, os recursos previstos no Código de Processo Civil que não possuam tal efeito. Tal entendimento tornaria inútil o art. 14 da Lei da Ação Civil Pública, data venia. 49 Adotando tal entendimento: TJSP – Emb. Decl. n. 251.805.5/01, rel. Des. Torres de Carvalho, j. 05.08.2002 – RT 809/244, inclusive negando efeito suspensivo à própria remessa obrigatória (art. 475, inciso I do CPC), aplicando o regime geral da Lei da Ação Civil Pública (art. 14 da Lei n. 7.347/85). 11

pode fazer-lhe frente, é tão pouco utilizado no direito brasileiro?50

Analisando essa questão sob a ótica do direito norte-americano, mas com algumas das conclusões perfeitamente adaptáveis ao direito brasileiro, ANTÔNIO HERMAN V. BENJAMIN51 enumera diversos motivos:

• Primeiro: que há mecanismos processuais mais ágeis, sob o ponto de vista das entidades ambientalistas, inclusive no âmbito político. No caso brasileiro, há realmente uma opção pela utilização da Ação Civil Pública, já que pessoas jurídicas não podem utilizar-se da Ação Popular.52

• Segundo: seria o deficiente sistema norte-americano de condenação em honorários, o que não ocorre no direito brasileiro, já que, em decorrência da regra do art. 19 da Lei 4.717/65 o sistema da sucumbência do Código de Processo Civil (art. 20 do CPC) é aplicável em sede de Ação Popular.

• Terceiro: seria a falta de informação sobre a existência da Ação Popular Ambiental, à qual somamos a ausência de conhecimentos técnicos de considerável parcela dos operadores do direito (juízes, promotores e advogados) sobre as Ações Coletivas de um modo geral.

Essa situação deve ser contornada em médio prazo com a adoção da disciplina Ações Coletivas nos cursos de graduação em Ciências Jurídicas e Sociais.

• Quarto: a dificuldade na colheita das provas e a posição de parcela da jurisprudência que exige que o Autor Popular arque com o seu custo, apesar da regra do art. 10, da Lei n. 4.717/65.

Alguns julgados entendem que o Autor Popular deve arcar com os custos da prova pericial.53 Conquanto seja respeitável tal entendimento, ele cria ‘sérios embaraços’ ao exercício de um direito constitucionalmente assegurado – ajuizamento de Ação Popular. Considera-se que a exegese mais consentânea com as finalidades da Ação Popular é a de que a isenção abrange as despesas com a realização da Prova Pericial.

Há precedente de lavra do Superior Tribunal de Justiça54 dispensando o Autor Popular do pagamento das despesas com a realização da prova pericial: 50 Uma realidade é inafastável: não se vêem muitas Ações Populares Ambientais em tramitação. Em pesquisa feita nos sites dos Tribunais de Justiça e nos dos Tribunais Regionais Federais, para este trabalho, pouquíssimos precedentes foram encontrados. 51 A citizen action norte-amerciana e a tutela ambiental. São Paulo: RT, 1991, RePro 62, p. 72. 52 Súmula 365-STF: “A pessoa jurídica não tem legitimidade para propor Ação Popular”. 53 TJSP – AgIn. n. 46.582-5, rel. Des. Ricardo Lewandowski, j. 15.10.1997 – JTJ 200/223. No mesmo sentido: “(...). Honorários ou salários de perito são despesas processuais, que não integram o estrito conceito de custas. O autor, na ação popular, ganhou isenção de custas do processo e --- diga-se, lamentavelmente ---, também, se livrou do ônus do sucumbimento. “Anote-se que a isenção livra, desobriga, exclui. Quebra, pois, a regra geral, estabelecendo exceção. Todo preceito excepcional deve-se interpretar de maneira restrita. Não se pode ver, no mandamento constitucional, o que nele não se contém. (...). Se o autor, na ação popular, não adianta os honorários do perito, nem as despesas com a perícia quem deve fazê-lo? Não há regra jurídica, que force o demandado a padecer o ônus processual do demandante, mesmo em ação popular. Inexiste normas jurídica, que constranja o perito, não oficial, a servir e a gastar, com a perícia, no processo, sujeitando-se à mora, em receber do sucumbente. Afinal, ninguém pode ser tangido a fazer, ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei, ou de coisa julgada (artigo 5º, incisos II e XXXVI, da Constituição da República) (...)” (TJSP – AgIn n. 99.537-5 – SP – rel. Des. Sérgio Pitombo – j. 04.10.1999 – JTJ 230/201-202). 54 STJ – REsp. n. 151.400-PR, rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 04.05.1999 – DJU 14.06.1999. 12

“(...). A Ação Popular, como, aliás, outros instrumentos processuais com iguais fins (ação civil pública, ação civil de improbidade) objetiva a defesa da moralidade administrativa. O autor, no caso, não age em nome próprio, mas, da coletividade, da sociedade como um todo. Daí a dispensa do pagamento de custas, como fator de estimação para que, o autor popular exerça, efetivamente, a cidadania, na preservação, sobretudo, do patrimônio público. Exigir-se o pagamento de custas, especialmente na forma de depósito prévio, constituiria manifesto empeço ao exercício do munus que a Constituição Federal cometeu aos cidadãos, em geral.

“(...). A promoção da ação popular condiz com a cidadania, com os deveres políticos que o cidadão desempenha na sociedade na fiscalização do bom emprego das rendas públicas. Penalizá-lo com o pagamento de custas, que, na lei e na Constituição, estão no sentido lato – de despesas processuais, sejam de qual natureza for (exceto honorários de advogado) é impedir, senão dificultar a sua ação, mediante o instrumento que a própria Carta Política lhe propiciou. É a própria Constituição que torna gratuitos os atos de cidadania. A ação popular é, sobretudo, o exercício da cidadania, constituindo-se um direito, mas, também, um dever que tem o cidadão de zelar pelo patrimônio da Comunidade. O STJ já decidiu “que os salários periciais devem ser suportados pelo Estado, que está obrigado a prestar a assistência judiciária” (RSTJ, vol. 37/484)”. (verificar aspas nestes períodos)

No mesmo sentido, há julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:55

“(...). A determinação de se efetuar depósito provisório para as despesas de perícia afeiçoa-se aos preceitos legais (Código de Processo Civil, artigos 19 e 33, Lei Estadual n. 4.476, de 20.12.84, artigo 24).

“Todavia, a Constituição da República de 1988 isentou o autor popular do pagamento de “custas judiciais” (artigo 5º, inciso LXXIII), assim consideradas as que “se originam de atos processuais em que haja intervindo o Juiz ou outro funcionário público, ou pessoa nomeada pelo Juiz, que haja de atuar” (PONTES DE MIRANDA, “Comentários ao Código de Processo Civil”, t. I/409).

“Dada a gratuidade com que vem caracterizada a ação popular, a regra do artigo 10 da Lei n. 4.717, de 1965, exigindo o pagamento das “custas e preparo a final”, pelas partes, está parcialmente revogada, no tocante ao autor que não aja com ´comprovada má-fé´” (ROGÉRIO LAURITA TUCCI e JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, “Constituição de 1988 e Processo”, pág. 188). (...). Isto posto, dão provimento em parte ao recurso para que a perícia se faça sem ônus para o autor”. (verificar aspas nestes períodos)

Como bem ponderado nesses precedentes retro colacionados, é do Sistema Normativo que, nas ações, nas quais estejam sendo tratados direitos difusos ou coletivos – hipótese de Ação Popular –, não haja adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e outras despesas (artigo 18 da Lei 7.347/85).

Já alertava RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO56 que na ação que objetiva a proteção do meio ambiente, a disciplina dos ônus da prova deve ser aplicada com reservas, já que visa à defesa de um direito coletivo.

4. CONCLUSÕES 55 TJSP – AgIn. n. 213.219-1, rel. Des. Ernani Paiva, j. 16.12.1995 – JTJ 172/168. 56 Tutela Judicial do meio ambiente: reconhecimento de legitimação para agir aos entes naturais? São Paulo: RT, 1988, RePro 52, p. 68. 13

Observa-se, a título de conclusão, que houve uma evidente preocupação do legislador constituinte em adotar mecanismos de proteção ao meio ambiente, optando pela criação de um novo instrumento, no caso a Ação Popular Ambiental.

Ao contrário da Ação Popular regulamentada pela Lei n. 4.717/65, a Ação Popular Ambiental possui natureza jurídica de Ação Civil Pública, mas de titularidade ampla, já que pode ser ajuizada por qualquer cidadão.

Desse modo, frente à natureza jurídica da Ação Popular Ambiental, é de se aplicar a sistemática prevista na Lei n. 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública) e não a da Lei n. 4.717/65 (Lei da Ação Popular), sob pena de se criarem embaraços indevidos à proteção ao meio ambiente.

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