EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DOS FEITOS CÍVEIS E COMERCIAIS DA COMARCA DE _________________, ESTADO DA BAHIA.

URGENTE PRIORIDADE PROCESSUAL: MAIOR DE 60 ANOS

_______________________, brasileiro, casado, aposentado, portador da cédula de identidade RG nº. _____________ SSP/BA, inscrito no CPF sob nº. ____________________, residente e domiciliado à Rua dos Bandeirantes, nº. 342, bairro Centro, em ________________, por meio de seu advogado infrafirmado (doc. 01), com escritório profissional à ______________________________________, para onde devem ser encaminhadas as intimações e demais notificações de estilo, vem, perante Vossa Excelência, propor

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO, INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E TUTELA ANTECIPADA

em face de BANCO BMG S.A., pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ sob nº. 61.186.680/0001-74, com sede à Av. Álvares Cabral, nº. 1707, bairro Lourdes, em Belo Horizonte/MG, CEP nº. 30.170-001 (doc. 02), pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.

1. PREFACIALMENTE:

1.1. DA ASSISTÊNCIA JUDICICIÁRIA GRATUITA.

O demandante requer, desde já, com base no art. 4º da Lei nº. 1.060/50, a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, pois não possui condições de arcar com as custas do presente processo, sem prejuízo próprio ou de sua família.

1.2. PRIORIDADE PROCESSUAL.

Necessária, ainda, a observância da prioridade processual no presente caso, uma vez que o autor possui mais de sessenta anos, enquadrando-se no conceito de idoso, estabelecido pela Lei 10.741/031, com a previsão da referida garantia no art. 71 do citado diploma legal.

2. DOS FATOS:

O autor é beneficiário da Previdência Social e nunca adquiriu, perante o réu ou qualquer outro banco, empréstimo na modalidade “consignado”.

No entanto, desde fevereiro do ano em curso, tem se onerado com descontos indevidos em seu benefício previdenciário, razão pela qual se dirigiu à agência local da Previdência Social, a fim de investigar os motivos de tal infortúnio, ocasião em que, para sua surpresa, descobriu a existência de empréstimo consignado em seu nome, firmado em 27/01/2013, junto ao banco demandado.

Segundo documento fornecido pela Previdência Social, o empréstimo por consignação contratado por terceiro em nome do autor (contrato sob nº. 237706422), SEM O SEU CONHECIMENTO, INTERESSE OU CONSENTIMENTO, no valor de R$ 4.990,00 (quatro mil novecentos e noventa reais), deveria ser pago mediante desconto em seu benefício no valor mensal fixo de R$ 155,79 (cento e cinquenta e cinco reais e setenta e nove centavos), durante 58 (cinquenta e oito meses), contados a partir de fevereiro de 2013, encerrando-se, portanto, em novembro de 2017 (doc. 03).

Ocorre, Excelência, que o demandante não fez o empréstimo consignado sob nº. 237706422 e nem mesmo autorizou que terceiros o fizessem. Ademais, nunca teve seus documentos pessoais extraviados ou cedeu-lhes a terceiros, nem assinou o respectivo contrato ou constituiu procurador para tanto, e somente descobriu que fora vítima de fraude quando notou os descontos indevidos em seu beneficio.

Ao tomar conhecimento da fraude contra si perpetrada, o autor imediatamente entrou em contato com o banco demandado a fim de cancelar a contratação fraudulenta em seu nome. Todavia, o banco requerido, de maneira absurda, negou-se a atender ao seu pedido, de sorte que, no presente caso, não restou outra alternativa ao requerente senão o ingresso em juízo a fim de fazer valer os seus direitos.

3. DO DIREITO:

3.1. DA NULIDADE – E DA INEXISTÊNCIA DE DÉBITO IMPUTÁVEL AO AUTOR – DECORRENTE DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO SOB Nº. 237706422.

Como dito anteriormente, o demandante não fez o empréstimo consignado sob nº. 237706422 e nem mesmo autorizou que terceiros o fizessem. Também nunca teve seus documentos pessoais extraviados ou cedeu-lhes a terceiros, nem assinou o respectivo contrato ou constituiu procurador para tanto, e somente descobriu que fora vítima de fraude quando notou os descontos indevidos em seu beneficio, em fevereiro de 2013.

Trata-se o presente, por óbvio, de mais um caso onde a instituição credora não tomou as devidas precauções no sentido de atestar a veracidade dos documentos e da assinatura do cliente no momento da contratação de empréstimo consignado.

Há de se reconhecer, portanto, no caso em tela, a inobservância das normas relativas à proteção do consumidor, especificamente o Código de Defesa do Consumidor2. Ressalte-se, aqui, que as relações contratuais entre indivíduos e instituições financeiras correspondem à relação de consumo, matéria, inclusive, já sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça3, além de ser matéria já pacífica na jurisprudência pátria.

Não é difícil perceber que, neste caso, houve uma prestação defeituosa do serviço. Aliás, nem sequer foi requerida a sua prestação por parte do autor, tendo havido falha na segurança do seu “modo de fornecimento”, posto que não verificada de forma correta a possível documentação acostada ao instrumento contratual e a legitimidade da assinatura que supostamente seria do cliente – isso se existir contrato formal referente ao negócio jurídico fraudulento.

Por outro lado, cumpre ressaltar que o fornecedor é proibido de fornecer qualquer serviço sem que o consumidor o requeira, configurando esta atitude prática abusiva, nos termos do art. 39 do CDC, in verbis:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: [...] II - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; (grifos aditados)

Além disso, é condição indispensável para a efetividade do contrato, a prévia análise e entendimento do consumidor a respeito de seu conteúdo, sendo dever do fornecedor o cumprimento deste preceito. No caso em tela, todavia, o autor sequer teve contato com o contrato de empréstimo consignado sob nº. 237706422.

Assim, há que ser declarada a nulidade do contrato de empréstimo consignado sob nº. 237706422, bem como a inexistência de débitos em nome do autor que dele decorram.

3.2. DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA PELOS DANOS CAUSADOS AO CONSUMIDOR. DO DEVER DE INDENIZAR.

Como cediço, de acordo com a sistemática do Código de Defesa do Consumidor, para que se alcance a responsabilidade civil da empresa fornecedora, imprescindível se faz a presença, cumulativa, dos seguintes elementos: “conduta ilícita”, “nexo causal” e “dano”.

Em outros termos, a responsabilidade civil surge quando alguém, com o seu comportamento ILÍCITO, houver dado causa ao prejuízo alegado. A

ilicitude é, pois, elemento indispensável para a configuração da responsabilidade civil. Sobre o tema, não existe qualquer dúvida, dispondo expressamente o artigo 927 do Código Civil:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo.” (grifos aditados)

Pois bem, na hipótese dos autos, a conduta ilícita da qual decorreram os danos materiais e morais amargados pelo autor consiste no fato de o agente bancário não ter agido com a devida cautela no sentido de evitar a fraude na contratação de empréstimo consignado em seu nome.

Com efeito, não houve qualquer precaução por parte do banco requerido ao efetuar empréstimo em nome do autor, à revelia deste, pois sequer adotou as devidas cautelas para analisar uma possível documentação fornecida para a contratação do empréstimo, nem mesmo para verificar a legitimidade da assinatura aposta em eventual instrumento contratual existente.

Infelizmente, a contratação fraudulenta de empréstimo consignado e o não reconhecimento da fraude pelos bancos credores é prática comum, vitimando principalmente pessoas idosas e de pouca instrução, tal como o demandante.

A conduta da instituição bancária causou prejuízos ao autor, devendo o réu responder objetivamente por tais danos.

Tal é a consideração do art. 14, §1º do CDC, que consagra a responsabilidade objetiva do fornecedor dos serviços, ipsi literis:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (grifos aditados)

Verificado, pois, a conduta ilícita praticada pelo banco réu, a qual está intimamente relacionada com os danos materiais e morais suportados pelo autor, a seguir expostos, com base na responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços consagrada na legislação e jurisprudência pátrias, mostra-se evidente a obrigação do requerido em reparar os prejuízos sofridos pelo demandante, conforme se verá doravante.

a) DOS DANOS MATERIAIS: DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

Por certo, sabendo da vulnerabilidade das transações que envolvem empréstimo consignado em benefício de aposentadoria, evidenciada pelas inúmeras ocorrências de fraudes em todo o país, a instituição financeira assume os riscos do negócio, devendo, portanto, restituir em dobro ao autor os valores descontados indevidamente em seu benefício previdenciário, nos termos do parágrafo único do art. 42 do CDC, abaixo transcrito:

Art. 42. [omissis] Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. (grifos aditados)

Exatamente neste sentido, vem decidindo o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, conforme se vê dos arestos abaixo transcritos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL DE BANCO. ABERTURA DE CRÉDITO EM NOME DE TERCEIRO. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTOS. EMPRÉSTIMO CONSIGNATÓRIO. DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO AUTOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA TENDO POR CONSEQUÊNCIA O DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO EM VALOR MODERADO E SUFICIENTE. REPETIÇÃO EM DOBRO. ART. 42 DO CDC. APELO IMPROVIDO. Deve a instituição de crédito cercar-se dos cuidados necessários na identificação do provável correntista ou mutuário, desenvolvendo cuidadosa pesquisa em torno das informações por ele prestadas para, com segurança, admiti-lo no seu universo de correntistas ou tomadores de empréstimos. Tal zelo se torna imperioso, na medida em que a probabilidade de recebimento do mútuo contratado dependerá da veracidade das informações prestadas. Banco que permite a abertura de crédito com base em documentos falsos age com negligência, impondo-lhe reparar os danos sofridos pelo Autor. Inexistindo prova da contratação expressa, o desconto mostra-se irregular, motivo por que devida a repetição da devolução em dobro dos valores respectivos, segundo o art. 42 do CDC. O valor da indenização pelo dano moral fixado na sentença, fora arbitrado em decorrência da análise das circunstâncias específicas do caso, atentando para a gravidade do dano, comportamento do ofensor e ofendido, posição econômica de ambas as partes, e, repercussão do fato, de modo que o montante de arbitrado representa um valor razoável não merecendo ser minorado. (Apelação nº. 0000086-70.2012.8.05.0216. Terceira Câmara Cível TJ/BA. Relator(a): Lisbete M. Teixeira Almeida Cézar Santos. Data de julgamento: 06/11/2012) (grifos aditados)

E ainda:

DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. PRELIMINAR DE DESERÇÃO PREJUDICADA. COMPLEMENTAÇÃO DAS CUSTAS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. FRAUDE DE TERCEIRO. DOCUMENTOS FALSIFICADOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO. RISCO DO EMPREENDIMENTO. JULGADO UNIFORMIZADOR DO STJ SOBRE A MATÉRIA. DANO E NEXO DE CAUSALIDADE EVIDENCIADOS. REPARAÇÃO MORAL NECESSÁRIA. VALOR ADEQUADO DA CONDENAÇÃO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DA QUANTIA DESCONTADA

EM FOLHA. ART. 42 DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. SENTENÇA MANTIDA. 1) A prefacial almejada pelo apelado resta prejudicada, uma vez que o banco apelante logrou complementar as custas processuais, em atenção ao comando do anterior relator, lastreado no art. 511, caput e § 3º da legislação adjetiva 2) Do confronto entre as assinaturas constantes nos documentos do recorrido e aquelas apresentadas na documentação trazida pela instituição, revela-se notória a discrepância e evidente a fraude perpetrada por terceiros. 3) Segundo o STJ “As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.” (Resp 119972/PR) 4) A teor do art. 42 da legislação consumerista, incontroverso o direito do apelado ao ressarcimento dos valores indevidamente debitados da sua conta-corrente, na forma de empréstimo consignado, devolvidos em dobro e acrescidos dos acessórios ínsitos, quais sejam, juros e correção monetária. 5) A má prestação do serviço pelo Banco apelante, admitida como ato ilícito praticado com abuso de direito, autoriza à reparação moral pleiteada, prudentemente arbitrada em R$5.000,00 (Cinco mil reais), haja vista a repercussão e extensão do dano, os atributos sociais do apelado e a capacidade financeira do banco apelante. 9) Recurso improvido. (Apelação nº. 0114948-59.2008.8.05.0001. Quinta Câmara Cível TJ/BA. Relator: José Edivaldo Rocha Rotondano. Data de julgamento: 02/10/2012) (grifos aditados)

No mesmo sentido, pode-se destacar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, por meio da decisão monocrática proferida pelo Ministro Raul Araújo, relator do Agravo em Recurso Especial nº. 15538-PB (2011/0134475-0), em 17/06/2011, cujo trecho se transcreve a seguir:

[…] Provado que, através de contrato de mútuo com consignação em folha de pagamento, o banco recorrente foi favorecido com o desconto de valores dos proventos de aposentada, sem que esta jamais tenha recebido o valor objeto do empréstimo, haja vista ser incontroverso a fraude de que foi vítima, descortina-se a sua responsabilidade objetiva em face da atividade empresarial a que se propõe. - 'O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juris legais, salvo hipótese de engano justificável.' Art. 42, Parágrafo Único, do Código de Defesa do Consumidor. (grifos aditados)

Desse modo, considerando que, em virtude da fraude na contratação do empréstimo em comento, o banco réu responde objetivamente pelos danos materiais sofridos pelo autor, consubstanciados nos descontos indevidos no valor de R$ 155,79 (cento e cinquenta e cinco reais e setenta e nove centavos), desde fevereiro de 2013, em seu benefício previdenciário mensal, deve o réu ser condenado a restituir, em dobro e com acréscimo de correção monetária e juros, os valores pagos em excesso pelo requerente, o que totaliza, em maio de 2013, R$ 1.296,17 (mil duzentos e noventa e seis reais e dezessete centavos), conforme planilha em anexo (doc. 04).

b) DOS DANOS MORAIS.

Os arts. 186 e 187 do Código Civil prelecionam que aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito, ficando obrigado a reparar os prejuízos ocasionados.

Nesse sentido, o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6º., VI, também estabelece como direito básico do consumidor, a efetiva prevenção e reparação de danos morais.

No caso em comento, por se tratar de uma relação de consumo, a reparação por danos causados ao autor se dará independentemente de o agente ter agido com culpa, uma vez que nosso ordenamento jurídico adota a teoria da responsabilidade objetiva, conforme demonstrado anteriormente.

Ressalte-se que não restam dúvidas de que o contrato de empréstimo consignado fraudulento ocasionou abalo emocional e, sobretudo, enorme preocupação ao autor, pessoa idosa, naturalmente, com saúde mais frágil, e que se viu desamparado diante da situação de descontos indevidos em seu benefício previdenciário. Mas, ainda que não estivessem tão evidentes os danos morais amargados pelo autor, estes são presumidamente reconhecidos (dano moral in re ipsa). Portanto, é de inteira justiça que seja reconhecido ao autor o seu direito básico de ser indenizado, como confirma a jurisprudência pátria, inclusive do Tribunal de Justiça Baiano, através dos julgados in fine:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RELAÇÃO DE CONSUMO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. DOCUMENTO JUNTADO APÓS CONTESTAÇÃO, QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO NOVO. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 397 E 517 DO CPC. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. TEORIA DO RISCO. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 14 E 17 DO CDC. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O requerimento a ser formulado pelas partes quanto a produção de qualquer meio de prova deve ser realizado, de forma específica, na petição inicial pelo autor, ou na contestação pelo réu, sob pena de preclusão temporal.

2. In specie, verifica-se a falha no fornecimento do serviço, consubstanciado no apontamento indevido dos dados do apelado junto aos órgãos de proteção ao crédito, consumidor por equiparação, que sequer havia contratado com a instituição financeira. 3. Restando configurados os pressupostos da obrigação de indenizar, evidente se mostra a ocorrência de danos morais in re ipsa, que dispensa a comprovação de sua extensão, sendo estes percebidos pelas circunstâncias do fato. 4. Tendo em vista os parâmetros normalmente observados por esta Corte, bem como as condições financeiras das partes, vê-se que o montante arbitrado pelo Juízo de primeiro grau, importe equivalente a R$ 12.000,00 (doze mil reais), é valor razoável e justo, não havendo que se falar em redução. 5. Apelo conhecido e não provido. (Apelação n. 0017452-93.2009.8.05.0001. Segunda Câmara Cível TJ/BA. Relator: José Edivaldo Rocha Rotondano. Data de julgamento: 16/10/2012) (grifos aditados)

E ainda:

APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. FRAUDE COMPROVADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO PRESUMIDO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. QUANTUM INDENIZATÓRIO EM CONSONÂNCIA COM O POSICIONAMENTO DA C. QUARTA CÂMARA CÍVEL. VERBA HONORÁRIA INALTERADA. RECURSO DE APELAÇÃO. Restou comprovado nos autos que o banco apelante, mesmo ciente da fraude envolvendo os documentos do apelado, se recusou a promover o cancelamento da consignação mensal, por constituir a garantia de pagamento do empréstimo realizado. O quantum arbitrado foi justo, em consonância com os valores admitidos pela c. Quarta Câmara Cível em casos análogos. Necessidade de conversão do valor arbitrado para reais, ante a vedação constitucional de utilização do salário mínimo como índice de reajuste. RECURSO ADESIVO Manutenção do valor instituída como indenização por danos morais, bem como do percentual estipulado a título de honorários advocatícios, por ter sido a verba honorária arbitrada com base no que pontua o art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil. NÃO PROVIMENTO DOS RECURSOS DE APELAÇÃO E ADESIVO. (Apelação 0036873-06.2008.8.05.0001. Órgão julgador: Quarta Câmara Cível TJ/BA. Relator(a): José Olegário Monção Caldas.Data de julgamento: 19/06/2012) (grifos aditados)

No mesmo sentido, vale chamar a atenção para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já mencionada anteriormente (decisão monocrática proferida pelo Ministro Raul Araújo, no Agravo em Recurso Especial nº. 15538-PB (2011/0134475-0), em 17/06/2011), segundo a qual:

“[…] Cumpre consignar que a alegação de que observou as cautelas de praxe é irrelevante, pois a responsabilidade do banco pelo contrato é objetiva, primeiro porque se trata de típica relação de consumo, e a vítima se considera consumidor equiparado, por força do que dispõem os artigos

12 e seguintes da Lei nº 8.078/90, segundo, porque a atividade comercial e seu maciço manuseio de dados de clientes e de terceiros gera permanente risco de danos a direitos da personalidade, o que, na forma do artigo 927, parágrafo único do Código Civil, é fonte de responsabilidade civil independentemente de culpa. Desse modo, a apelante está obrigada a reparar os danos sofridos pelo autor, uma vez que se trata de responsabilidade inerente à sua atividade, decorrente do risco profissional, não se aplicando a exclusão prevista no art. 14, § 3º, inc. II, do Código de Defesa do Consumidor. É evidente que os descontos realizados no benefício previdenciário do autor causaram-lhe extremo desconforto, principalmente por se tratar de caso em que o consumidor sobrevive dos recursos da aposentadoria. Não sucedeu apenas um pequeno aborrecimento, devendo ser admitido que a situação aflitiva pela qual passou o autor supera em muito meros dissabores diários.”

Uma vez demonstrado o dano ocasionado, cabe estipular o quantum indenizatório que, levando em consideração o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, e ainda todo o abalo psicológico do prejudicado e a capacidade financeira de quem ocasionou o dano, deve ser fixado como forma de compensar o prejuízo sofrido, além de punir o agente causador e evitar novas condutas ilícitas, preconizando o caráter educativo e reparatório e evitando uma medida judicial abusiva e exagerada.

Em outras palavras, ainda que não se possa estabelecer, com precisão, o pretium doloris, há que se sopesar, nesta demanda indenizatória: 1) a participação do demandante para a ocorrência do conjeturado dano, in casu, nenhuma; 2) o comportamento do réu após o infortúnio, o qual se recusou a cancelar o empréstimo fraudulento; 3) a situação sócio-econômica da vítima e daquele que praticou o ato ilícito. Apenas após o exame destas circunstâncias é que se poderá alcançar o valor da indenização.

Embora a lei não estabeleça um parâmetro para fixação dos valores indenizatórios por dano moral, no entanto, essa margem vem sendo estipulada por nossas Cortes de Justiça, em especial, pelo STJ, como se vê a seguir:

4. É devida, além da reparação pelos danos materiais, a compensação pelos danos morais causados à pessoa idosa, em razão da redução expressiva de sua aposentadoria, por nove meses, comprometendo seu sustento e o de sua família. Os valores de R$10.000,00, devido pelo banco, e de R$5.000,00, pelo INSS, fixados pela sentença, mostram-se razoáveis, sem importar enriquecimento indevido e com grau suficiente para cumprir o aspecto punitivo necessário. (REsp 1199431, Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA, publicado em 08/02/2013.) (grifos aditados)

Na mesma linha:

Nos termos da orientação desta Corte, o montante arbitrado pelas instâncias ordinárias pode ser revisto tão somente nas hipóteses em que

a condenação se revelar irrisória ou exorbitante, distanciando-se dos padrões de razoabilidade, o que não se evidencia no presente caso. Dessa forma, não se mostra desproporcional a fixação em R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a título de reparação moral decorrente da contratação, por terceiros, de empréstimo consignado com descontos indevidos nos proventos relativos à aposentadoria da ora agravada, de modo que a sua revisão encontra óbice na Súmula 7/STJ. (AREsp 278102, Relator(a) Ministro RAUL ARAÚJO, Data da Publicação: 16/04/2013).

No caso em tela, levando em consideração os precedentes jurisprudenciais acima mencionados, o autor entende ser justo, para recompensar os danos sofridos e servir de exemplo à empresa ré na prevenção de novas condutas ilícitas, ser indenizado pelo banco réu, a título de danos morais, em quantia não inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

4. DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA.

A concessão de medida antecipatória para suspender imediatamente os descontos mensais indevidos no benefício previdenciário percebido pelo autor se faz necessária, eis que presentes os requisitos para tanto, previstos no art. 273 do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (grifos aditados)

A prova inequívoca que conduz à verossimilhança das alegações segue acostada à presente peça, embasando toda a narrativa que ora se apresenta. Por meio dela, verifica-se, principalmente, a condição do autor, aposentado, com idade superior a 60 (sessenta) anos e pouco grau de instrução, vítima em potencial dos estelionatários que agem corriqueiramente fraudando contratos de empréstimo consignado.

O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação também é evidente, posto que o autor possui como única fonte de renda o benefício de aposentadoria por idade. De ver-se que requereu tal prestação junto ao INSS diante da impossibilidade de exercício de qualquer atividade laboral, já que possui idade avançada.

Não é difícil perceber a dificuldade para manutenção de uma pessoa com a percepção do valor referente a um salário-mínimo durante um mês, situação agravada quando se trata de uma pessoa idosa, que necessita de mais cuidados, maior atenção e, muitas vezes maiores gastos.

No caso em tela, a situação do autor é insuportável face aos descontos indevidos em seu benefício previdenciário, que o levam a perceber mensalmente quantia inferior a um salário-mínimo, situação esta que não pode perdurar, sob pena de ofensa mesmo ao princípio da dignidade da pessoa humana. Ressalte-se que, nos termos do contrato fraudulento celebrado, tais descontos cessar-se-ão apenas em 2017.

Assim sendo, existentes o requerimento da parte, a prova inequívoca que conduz à verossimilhança das alegações, bem como o receio de dano irreparável ou de difícil reparação, impõe-se a concessão de medida antecipatória dos efeitos da tutela para determinar a suspensão imediata dos descontos indevidos no benefício previdenciário do autor e a abstenção do réu em inserir o nome do requerente no cadastros de proteção ao crédito em virtude do inadimplemento do contrato em questão.

5. DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6º, inciso VIII, estabelece a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, por ato do juiz, quando observada a existência dos seguintes requisitos: hipossuficiência do consumidor e verossimilhança de suas alegações. No caso em tela, percebe-se, com clareza solar, a presença de ambos os requisitos.

A verossimilhança das alegações pode ser inferida tanto pela própria condição do autor de idoso, portanto, vítima em potencial dos estelionatários que agem corriqueiramente fraudando contratos de empréstimo consignado, bem como da conduta reiterada do banco réu, o qual não toma as precauções devidas nas referidas contratações, pelo que, inclusive, vem sendo acionado em inúmeras ações judiciais.

Da mesma forma, a hipossuficiência do autor é óbvia e pode ser corroborada pela análise das características pessoais e elementos sociais que integram sua personalidade, evidenciadoras de que este não tem como fazer prova de que não contratou, efetivamente, o empréstimo consignado sob nº 237706422 com o banco réu que, por sua vez, detém todos os dados técnicos atinentes aos serviços e produtos adquiridos.

Conforme JOSÉ CARLOS MALDONADO DE CARVALHO4, a hipossuficiência deve ser aferida “de acordo com a auto-suficiência da parte em desincumbir-se de seu natural ônus: provar o fato constitutivo do direito alegado”. No mesmo sentido, CECÍLIA MATOS5 reafirma o tranquilo entendimento de que é hipossuficiente o consumidor que não dispõe de meios para apresentar provas de suas alegações, sendo “impossível produzir as provas que embasam sua pretensão”.

Ademais, entendendo-se pelo cabimento da inversão do ônus da prova – o que se espera -, é preciso que ela seja declarada antes do início da fase instrutória da presente demanda, como bem pondera HUMBERTO THEODORO JR.6:

É certo que a boa doutrina entende que as regras sobre ônus da prova se impõem para solucionar questões examináveis no momento de sentenciar. Mas, pela garantia do contraditório e ampla defesa, as partes, desde o início da fase instrutória, têm de conhecer quais são as regrar que irão prevalecer na apuração da real sobre a qual se assentará, no fim do processo, a solução da lide” (g.n.).

Sendo assim, com fundamento no art. 6º, VIII do CDC, o autor requer seja determinada, antes do início da fase instrutória, a inversão do ônus da prova, incumbindo ao réu a demonstração de todas as provas referentes ao pedido desta peça, principalmente possíveis instrumentos de contrato de empréstimo falsamente assinados em nome do requerente, para que seja comprovada a fraude na contratação do empréstimo junto ao réu, além da comprovação da veracidade da assinatura do autor, se houver o contrato, se necessário, determinando a análise por perícia judicial especializada para produção de laudo conclusivo a respeito deste fato.

6. DOS PEDIDOS DEFINITIVOS.

Face ao acima exposto, requer o autor:

a) seja observada a preferência procedimental de atendimento ao idoso;

b) a concessão da assistência judiciária gratuita, na forma da Lei nº. 1.060/50;

c) a antecipação dos efeitos da tutela, ESPECIALMENTE PARA DETERMINAR A ABSTENÇÃO DE: i) QUALQUER DESCONTO, SOB O PRETEXTO DE PAGAMENTO DE PARCELAS DO EMPRÉSTIMO CONSIGNADO SOB Nº. 237706422, NO BENEFÍCIO DO AUTOR, BEM COMO; ii) INSERIR O NOME DO REQUERENTE NOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO EM VIRTUDE DO INADIMPLEMENTO DO CONTRATO EM QUESTÃO, até que seja resolvida a discussão judicial a respeito da inexistência do referido negócio jurídico;

d) a citação do réu para, querendo, apresentar defesa, sob pena de incorrer contra si os efeitos da revelia;

e) a inversão do ônus da prova, com base no art. 6º, VIII do CDC, antes do início da fase instrutória, essencialmente para a juntada do alegado instrumento de contrato de empréstimo consignado por parte do réu, além da comprovação da veracidade da assinatura do Autor, se houver o contrato, se necessário, determinando a análise por perícia judicial especializada para produção de laudo conclusivo a respeito deste fato;

f) no mérito, confirmando a medida antecipatória, seja DECLARADA A NULIDADE DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO SOB Nº. 237706422 E, PORTANTO A INEXISTÊNCIA DE DÉBITO IMPUTÁVEL AO AUTOR DECORRENTE DO MENCIONADO NEGÓCIO JURÍDICO, inquinado de fraude proposta por terceiro, bem como CONDENADO O

RÉU À RESTITUIÇÃO, EM DOBRO, DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS DO BENEFÍCIO DO AUTOR, COM OS DEVIDOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA ATÉ A DATA DO EFETIVO PAGAMENTO, BEM COMO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANOS MORAIS AO AUTOR, EM VALOR NÃO INFERIOR A R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS);

g) a CONDENAÇÃO do demandado ao pagamento de todas as despesas processuais e de honorários advocatícios;

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos em direito.

Atribui à causa o valor de R$ 11.296,17 (onze mil duzentos e noventa e seis reais e dezessete centavos).

Termos em que pede e espera deferimento.

AMANDA KALAYANE OAB/BA nº. 37.829