1

กฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง

ในบรบทของการพฒนาระบบกฎหมายปกครองของไทย0

∗

ดร.บญอนนต วรรณพานชย1∗∗

ตลาการศาลปกครองสงสด

----------------------------------------------

ความนา

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 เปนกฎหมาย

ลายลกษณอกษรทสาคญในระบบกฎหมายปกครองของไทย เพราะเปนกฎหมายลายลกษณ

อกษรอยางเปนทางการฉบบแรกในระบบกฎหมายปกครองยคปจจบนทกาหนดหลกเกณฑการ

ปฏบตราชการทางปกครองเอาไวใหเปนมาตรฐานกลาง หลกคดเบองหลงของการกาหนดใหม

กฎหมายลายลกษณอกษรเชนนขนในประเทศไทยเปนเรองของความพยายามหรอความตงใจท

จะยกระดบการปฏบตราชการของฝายปกครองใหมมาตรฐานในทางทจะเปนหลกประกน

ในการคมครองสทธเสรภาพของบคคลใหแตกตางจากสภาพทเคยเกดขนในอดต ในขณะท

เขาใจวา การยกระดบการปฏบตราชการของฝายปกครองโดย “วธการ” อน เชน การพฒนา

หลกกฎหมายปกครองของไทยจากคาวนจฉยหรอคาพพากษาขององคกรทมอานาจวนจฉยกด

จากการสงสมหลกปฏบตราชการโดยองคกรฝายบรหารจนเกดเปน “ระเบยบแบบแผน

ในการบรหารราชการแผนดน”ขนกด หรอจากการแนะนาองคความรผานการเรยนการสอน

กฎหมายปกครองกด ตองใชระยะเวลานานและไมมความแนนอนในการพฒนาดวยวธการ

เหลานน ทานชยวฒน วงศวฒนศานต อดตเลขาธการคณะกรรมการกฤษฎกา ผมบทบาทสาคญ

∗ เอกสารเสนอในการสมมนา “โครงการสมมนาเพอพฒนาองคความรและรบฟงความคดเหนเกยวกบการแกไข

กฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง”, จดโดยสานกงานคณะกรรมการกฤษฎกา, 27 มถนายน 2562 ณ โรงแรม

เดอะ เบอรเคลย ประตน า กรงเทพฯ. ∗∗

นบ. (จฬาฯ), นบท., นม. (จฬาฯ), ปรญญาบตรชนสงทางกฎหมายมหาชน และปรญญาเอกทางกฎหมายมหาชน

(เกยรตนยมดมาก) มหาวทยาลย TOULOUSE 1 (Capitole) ประเทศสาธารณรฐฝรงเศส

2

ทสดในการจดทากฎหมายฉบบน กไดอธบายใหเหนถงหลกคดเบองหลงของการกาเนดขนของ

กฎหมายฉบบนในระบบกฎหมายปกครองของไทย2

1

พระราชบญญตฉบบน ประกอบดวยเนอหาสาคญเกยวกบหลกเกณฑในสวนของ

กระบวนการหรอขนตอนของการพจารณาออกคาสงทางปกครอง ต งแตชนการรเรมเขาส

กระบวนการพจารณาทางปกครอง ไปจนถงการบงคบตามคาสงทางปกครอง นอกจากน ยงม

การนาเอาหลกเกณฑกลางทเหนวามการใชบงคบเปนการทวไปในกฎหมายปกครองเรองอนๆ

นาไปรวมบญญตไวในพระราชบญญตฉบบนดวย ไดแก เรองระยะเวลาและอายความ การแจง

และคณะกรรมการทมอานาจดาเนนการพจารณาทางปกครอง

การมพระราชบญญตฉบบนขนใชบงคบในระบบกฎหมายปกครองของไทย

จงกลาวไดวาเปนประโยชนอยางยง เพราะทาใหมหลกเกณฑของกฎหมายปกครองทมความ

ชดเจนอยางทไมเคยปรากฏมากอนในอดต และเปนการยกระดบการปฏบตราชการของ

ฝายปกครองใหเปนมาตรฐานเดยวกนหรอใกลเคยงกน โดยเฉพาะอยางยง หลกเกณฑทมความ

ชดเจนและมการยกระดบมาตรฐานขนนนเปนหลกเกณฑเกยวกบการออกคาสงทางปกครอง

ซงเปนเรองทมผลกระทบตอสทธเสรภาพของบคคลอยางมาก

อยางไรกด การกาเนดขนของกฎหมายกลางทเปนกฎหมายลายลกษณอกษร

เกยวกบวธปฏบตราชการทางปกครองเชนน แมจะมคณประโยชนอยางมากตอระบบกฎหมาย

ปกครองของไทยดงทเขาใจกนกตาม แตกรณกไมอาจโตแยงหรอปฏเสธไดวา การกาเนดขนของ

กฎหมายฉบบน (รวมถงกฎหมายอกหลายฉบบ) ในบรบทการพฒนาระบบกฎหมายปกครองท

สงคมยงคงขาดแคลน “องคความร” ทตกผลกจนเปน “ภมปญญาของตนเอง” นน ยอมเปน

จดออนและทาใหเกดผลเสยหายตอการบงคบใชกฎหมายฉบบนน ๆ ตลอดจนการพฒนาระบบ

1 ชยวฒน วงศวฒนศานต, กฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง, มถนายน 2540, จรรชการพมพ, หนา 160-161

3

กฎหมายปกครองในภาพรวม3

2 การศกษาและวเคราะหการบงคบใชกฎหมายฉบบนในชวง

ระยะเวลาทผานมาจนถงปจจบนซงพบปญหาหลายประการ ยอมเปนหลกฐานยนยนถงจดออน

ของกฎหมายฉบบนซงสมควรไดรบการปรบปรงแกไขหรออาจถงขน “ปฏรป” หากพจารณาใน

ภาพรวมของการพฒนาระบบกฎหมายปกครองของไทย

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ไดจดทาขนในขณะท

สงคมไทยยงขาดแคลนองคความรทเพยงพอเกยวกบหลกกฎหมายปกครองในเรองทสาคญมาก

อกทงในการจดทารางกฎหมาย ถงแมไดมการระดมสมองและความคดเหนจากบคลากรของ

สานกงานคณะกรรมการกฤษฎกาและคณาจารยทางกฎหมายมหาชน ซงลวนเปนผมความรและ

ทรงคณวฒทางกฎหมาย4

3 และสามารถจดทากฎหมายฉบบนไดจนเปนผลสาเรจกตาม แตกเหน

ไดวา ผรางกฎหมายเกอบทงหมดเปนนกวชาการ ขณะท “ผปฏบต” หรอ “ผใชกฎหมาย” ไมได

มสวนรวมในการระดมสมองและความคดเหนอยางจรงจง การจดใหมกฎหมายลายลกษณอกษร

ทเปนหลกเกณฑกลางเพอแกไขปญหาความไมชดเจนของหลกกฎหมายจงเกดขนพรอมกบการ

ตองประสบปญหาอนเนองมาจากการขาดแคลนองคความรทหนกแนนและตกผลกของนก

กฎหมายไทยในเรองดงกลาว พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ จงมใชเปนเพยง

“มตใหม” ของการปฏบตราชการตามหลกการทรฐเปนของประชาชนและราชการตองเปนไป

เพอประชาชน5

4 ดงทมการกลาวไวเทานน หากตองถอวายงเปน “ผลพวง” ของพฒนาการของ

ระบบกฎหมายปกครองของไทยในอดต และทสาคญยงตองถอวาเปน “จดเปลยน” ของระบบ

กฎหมายปกครองของไทยในชวงเวลาทผานมาและตอไปในอนาคตอกดวย การมบทบาทเปนจด

เปลยนของระบบกฎหมายปกครองของไทยเชนน จงตองไมทาใหเปนจดเปลยนทสรางปญหา

หรอความยงยากซบซอนแกการบงคบใชกฎหมายปกครอง แตจะตองทาใหเปนจดเปลยนในทาง

ทกอประโยชนตอการพฒนาระบบกฎหมายปกครองของไทย

2 บญอนนต วรรณพานชย, หลกกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง, สวสดการสานกงานศาลปกครอง,

2544, หนา 4. 3 ชยวฒน วงศวฒนศานต, อางแลว, หนา 163-167. 4 เรองเดยวกน , คานา

4

หากจะตองกลาวถงเฉพาะประเดนทจะนาไปสการพจารณาปรบปรงหรอการ

ปฏรปกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองแลว ผเขยนเหนวา ประเดนปญหาสาคญ

เกยวกบการบงคบใชกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองมอยหลายประเดน และ

เพอใหการพจารณาทาความเขาใจเกยวกบประเดนตางๆ เหลานกระทาไดงายขนและเปนระบบ

ผเขยนจงจะขอกลาวถงโดยเรมจากประเดนในระดบทเปนภาพรวมของการบงคบใชกฎหมาย

อนไดแก ประเดนในสวนทเกยวกบความเขาใจบทบาทหนาทของกฎหมายดงกลาว ซงมปญหา

ความเขาใจหลายลกษณะเสยกอน (สวนท 1) จากนน จะไดนาเสนอถงประเดนทเปนปญหา

เกยวกบหลกการสาคญดงทมการนามาบญญตไวแลวในพระราชบญญตฉบบน ซงหลกการ

สาคญเหลานนมปญหาเกยวกบความหมายและขอบเขตทแทจรง จนเกดเปนปญหาตอการบงคบ

ใชกฎหมาย (สวนท 2) นอกจากน ปญหาการบงคบใชพระราชบญญตวธปฏบตราชการทาง

ปกครองฯ ยงเกดจากการทไมไดมการนาเอาเนอหาของกฎหมายอกหลายสวนมาบญญตเอาไว

ใหครบถวน ดงนน ผเขยนจงจะไดนาเสนอถงประเดนของหลกกฎหมายทยงไมไดมการนามา

บญญตไวใหครบถวนเปนลาดบสดทาย (สวนท 3)

สวนท 1 ปญหาการบงคบใชกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง

ในสวนทเกยวกบความเขาใจบทบาทหนาทของกฎหมายดงกลาว

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ไดประกาศใชเปนกฎหมาย

ในขณะทสงคมยงขาดความเขาใจเกยวกบกฎหมายฉบบน และยงคงมปญหาความเขาใจตอเนอง

มาจนถงปจจบน ซงมผลสาคญตอการบงคบใชกฎหมายอยางถกตองและเหมาะสม กรณจง

สมควรทาความเขาใจเกยวกบบทบาทหนาทของกฎหมายดงกลาวในภาพรวมในบรบทของ

ระบบกฎหมายปกครองของไทย โดยมใชการทาความเขาใจแตเพยงจากถอยคาของตวบท

กฎหมายฉบบน หรอการทาความเขาใจจดเลกๆ เทานน ซงผเขยนเหนวา มปญหาความเขาใจ

ตงแตปญหาทวา หลกเกณฑตางๆ ในพระราชบญญตดงกลาวเปนหลกเกณฑในสวนใดของการ

5

ออกคาสงทางปกครอง? การทประสงคจะใหพระราชบญญตดงกลาวเปนกฎหมายกลางท

กาหนดมาตรฐานของหลกเกณฑเกยวกบคาสงทางปกครองนน การบงคบใชกฎหมายให

สามารถมผลสมฤทธไดอยางเหมาะสมและมประสทธภาพ รวมกบการมอยของกฎหมาย

ปกครองฉบบอนๆ จะตองกระทาอยางไร? ในประการสาคญทสด ถงแมหากจะยอมรบวา

กฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง มบทบาทหนาททสาคญมากเพยงใดกตาม แตก

ตองยอมรบดวยเชนกนวา กฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองไมใชเปนกฎหมายทจะ

สนองตอบตอเปาหมายหรอวตถประสงคของกฎหมายปกครองไดครบถวนทงหมดโดยลาพง

เพยงฉบบเดยว การพจารณาใดๆ ทเกยวกบกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง ไมวา

จะเปนการยกรางกฎหมาย การแกไขเพมเตมหรอปรบปรงกฎหมาย หรอการบงคบใชกฎหมาย

จงจาเปนตองใหเกด “ความสมดล” ในบทบาทหนาทของกฎหมายแตละสวนทงหมดทจะทาให

ภาพรวมของระบบกฎหมายปกครองของไทยสามารถสนองตอบตอเปาหมายหรอวตถประสงค

ของกฎหมายปกครองไดครบถวน

1. ปญหาความเขาใจเกยวกบ “ลกษณะ” ของกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการ

ทางปกครอง

กฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองดงทมการตราขนใชบงคบ

ในรปแบบของกฎหมายลายลกษณอกษร ดงทปรากฏอยในประเทศตางๆ รวมทงประเทศไทย

นน มขอบเขตของ “เนอหา” ของกฎหมายมากหรอนอย กวางหรอแคบแตกตางกน การจะใหม

เนอหาของกฎหมายเปนเรองใดบางจงมใชเพยงการลอกเลยนจากกฎหมายของประเทศใด

ประเทศหนง หากแตตองพจารณาถงความพรอม ความเหมาะสม และผลกระทบทจะเกดจาก

การบรรจเรองใดไวในกฎหมาย

สาหรบพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ของไทยมกมการ

กลาวกนทวไปวา นามาจากกฎหมายของเยอรมน ทานชยวฒน วงศวฒนศานต กไดกลาวไวเอง

6

วา กฎหมายฉบบนของไทยไดใชกฎหมายของเยอรมนเปนหลก6

5 ความรบรของคนทวไป

เกยวกบกฎหมายดงกลาวจงรบรแตเพยงผวเผนวา เปนกฎหมายทสาคญและนาหลกมาจาก

กฎหมายเยอรมน โดยไมไดเนนใหความสนใจวา เนอหาของกฎหมายดงกลาวเปนเรองใดหรอม

ลกษณะอยางไร อนเปนประเดนสาคญทจะชวยใหเกดความเขาใจในการบงคบใชกฎหมายได

อยางถกตอง ทงๆ ททานชยวฒนฯ กไดอธบายตอไปดวยวา ในการพจารณายกราง ไดความร

จากกรรมการทจบการศกษาจากหลายประเทศมาวเคราะหวา ประเทศไทยควรนาหลกใดของ

กฎหมายเยอรมนมาใชเพยงใด สวนกรณทยงคงเปนปญหาและหลกกฎหมายในตางประเทศยง

แตกตางกนอยมากกไดเวนไปหรอวางหลกเพยงกวางๆ ใหสามารถพฒนาตอไปได7 6 หลกท

ปรากฏในบทบญญตของกฎหมายฉบบนจงไมไดเปนหลกอยางเดยวกนกบกฎหมายเยอรมนทก

เรอง เชน ผลของการยนอทธรณจะมผลเปนการทเลาการบงคบตามคาสงทางปกครองดวย

หรอไม เปนตน ในประการสาคญ ผราง(ตลอดจนผเผยแพรความร)ไดขามประเดนในการ

อธบายวา หลกกฎหมายตางๆ (ทอางวา) เปนของเยอรมนซงไดนามาบญญตไวในกฎหมายวา

ดวยวธปฏบตราชการทางปกครองของไทยนน มความเหมาะสมและสอดคลองกบการพฒนา

ระบบกฎหมายปกครองของไทยอยางแทจรงแลวหรอไมเพยงใด

ในกฎหมายตางประเทศ เมอกลาวถงกฎหมายในลกษณะเชนนจะเรมตน

ดวยการกลาวถงวาเปนกฎหมายวาดวยกระบวนการพจารณาในชนของฝายปกครอง (la procédure

administrative หรอ administrative procedure หรอ la procédure administrative non contentieuse)8

7

โดยนยทจะใหเกดความชดเจนวา เปนกระบวนการพจารณาในชนของฝายปกครองเทานน

5 เรองเดยวกน, หนา 164. 6 เรองเดยวกน. 7 ในตาราทางวชาการของฝรงเศสทเรมใหความสนใจเรองนตงแตอดตมาจนถงปจจบน กไดกลาวถงหลกกฎหมาย

ในเรองนโดยใชถอยคาดงกลาว เชน J.M. AUBY, “La procédure administrative non contentieuse”, D., 1956; Guy ISAAC,

La procédure administrative non contentieuse, thèse, Toulouse, L.G.D.J., 1968; Celine WIENER, Vers une codification

de la procédure administrative, P.U.F., 1975; Allan R. BREWER-CARIAS, Les principes de la procédure administrative

non contentieuse., coll. Science et Droit administrative. Economica, 1992. และ Jean Rivero et Jean Waline, Droit

administrative, 18e edition, 2000, DALLOZ, หนา 101

7

ทไมใชกระบวนการพจารณาขอพพาททเปนคดในชนของศาล และโดยนยทจะทาใหเกดความ

เขาใจวา การพจารณาในชนของฝายปกครองกสมควรตองมหลกเกณฑในเชง “กระบวนการ”

เพอกากบการพจารณาใชอานาจของฝายปกครองดวยเชนกน นกกฎหมายตางประเทศผรเรม

แนวคดเชนน เชน Adolf Merkl กมงทจะกลาวถงหลกเกณฑในดาน “กระบวนการ” (procedure)

สวนการทกฎหมายของประเทศตางๆ ไดเพมเตมเนอหาในเรองอนเขาไปในกฎหมายลายลกษณ

อกษรฉบบเดยวกนนอยางไร กเปนการพจารณาของผรางกฎหมายในประเทศนนๆ

ผเขยนเหนวา แนวความคดในการมกฎหมายฉบบนของประเทศไทยท

สอดคลองกบในหลายประเทศคอ ความตองการทจะปรบปรงและยกระดบการปฏบตงานของ

ฝายปกครองใหมมาตรฐานและมกฎเกณฑเปนลายลกษณอกษรทชดเจน เพอสงเสรมและ

ยนยนหลกนตรฐ หรอการทาใหฝายปกครองมความเปนประชาธปไตยมากขน (démocratie

administrative)8 ดวยการนาเอาหลกคดของการควบคมคณภาพของผลลพธ (outcome) หรอ

ผลผลต (product) โดยใช “กระบวนการ”(process) มาเปนปจจยในการควบคมคณภาพ และ

อาจเปนเพราะเหนวา กฎเกณฑดาน “กระบวนการ” เปนกฎเกณฑทสามารถนามากาหนดและ

เขยนไวเปนลายลกษณอกษรไดงายกวากฎเกณฑดาน “เนอหา” ของการกระทา ซงเหนไดวา

พระราชบญญตฉบบนไดบญญตบทมาตราตางๆ เรยงลาดบกนไปตามกระบวนการทางานท

เกดขน โดยเฉพาะอยางยง ในสวนทเกยวกบการออกคาสงทางปกครอง ซงประกอบไปดวย

กฎเกณฑตงแตชนการเรมตนเขาสการพจารณาทางปกครอง ชนการพจารณาทางปกครอง ชน

การออกคาสงทางปกครอง ชนการทบทวนคาสงทางปกครอง จนถงชนการบงคบตามคาสงทาง

ปกครอง โดยในการน ไดมการนาเอากฎเกณฑสาคญๆ ในดาน “กระบวนการ” มาบญญตไว

เชน หลกวาดวยการพจารณาเปนรายกรณ หลกวาดวยการจดใหมเหตผลของการทาคาสงทาง

ปกครอง เปนตน

8 Guy ISAAC, LA PROCÉDURE ADMINISTRATIVE NON CONTENTIEUSE, Thèse, PARIS, LGDJ, 1968,

หนา 220 และ PIERRE-LAURENT FRIER, Précis de droit administrative, Montchrestien, 2e édition, 2003, หนา 290

8

ดงน น สาระสาคญของกฎหมายฉบบนจงเปนเรองหลกเกณฑวาดวย

“กระบวนการ” ในการพจารณาของฝายปกครอง

การทเนอหาของกฎหมายฉบบนเปนเรองหลกเกณฑวาดวย “กระบวนการ”

ในการพจารณาของฝายปกครอง ถอเปนประเดนสาคญในการทาความเขาใจและมผลตอการ

บงคบใชกฎหมาย เพราะเมอไดเขาใจแลววา หลกเกณฑทเปนเนอหาของกฎหมายฉบบน

เปนเรองหลกเกณฑวาดวย “กระบวนการ” กรณกจะทาใหเกดความเขาใจตอไปดวยวา การ

บงคบใชหลกเกณฑทมลกษณะเปนหลกเกณฑวาดวย “กระบวนการ” นน จะตองมหลกในการ

ปรบใชอยางไร โดยเฉพาะอยางยง การทาความเขาใจวา ความสมพนธระหวางหลกเกณฑ

ทางดาน “กระบวนการ” (หรอเหตภายนอก) กบหลกเกณฑทางดาน “เนอหา” (หรอเหตภายใน)

จะตองบงคบใชโดยใหมความสมพนธในลกษณะอยางไร ซงการกาหนดความสมพนธท

เหมาะสมระหวางหลกเกณฑทงสองสวน ถอหลกวา ถงแมหลกเกณฑวาดวยกระบวนการ (หรอ

เหตภายนอก) จะเปนหลกเกณฑทมความสาคญกตาม แตการบงคบใชหลกเกณฑในสวน

ดงกลาวตองไมใหมความเครงครดมากเกนไปจนกลบกลายเปนอปสรรคตอการขบเคลอน

บรการสาธารณะ ในขณะทการคมครองปกปองสทธเสรภาพของบคคลในกรณนนๆ กไมไดเกด

มรรคผลแกบคคลใดอยางจรงจง ในกฎหมายเรองดงกลาวนของเยอรมนกบญญตหลกการเชนน

เอาไวต งแตตน (ในมาตราแรกๆ) โดยถอหลกวา พนฐานของกฎเกณฑวาดวยกระบวนการ

พจารณาทางปกครองไมไดยดถอเครงครดตอแบบพธแตอยางใด ดงทมการบญญตหลกการ

ทานองนไวในมาตรา 10 แหงกฎหมายวาดวยการพจารณาทางปกครอง ค.ศ. 197610

9

ความเขาใจในจดเรมตนเชนน จงจะชวยใหการบงคบใชกฎหมาย (รวมถง

การยกรางหรอการแกไขเพมเตมกฎหมาย) เกดความเขาใจตอไปไดวา ขอบกพรองอนเกดจากการ

ฝาฝนกฎเกณฑวาดวย “กระบวนการ” ชนดใดจะกอใหเกดผลกระทบตอความสมบรณของคาสง

9 Section 10 Administrative procedure not tied to form

The administranetive procedure shall not be tied to specific forms when no legal provisions exist which

specifically govern procedural form. It shall be carried out in an uncomplicated, appropriate and timely fashion.

9

ทางปกครองไดหรอไม และในระดบใด ขอบกพรองชนดใดอาจถกทดแทนหรอแกไขไดดวย

วธการอยางไร ซงสภาพปญหาจากการใชพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ของ

ไทยยงขาดความเขาใจทเพยงพอในประเดนน กรณจงทาใหเกดการปรบใชกฎหมายทงในทางท

เหนวา การฝาฝนไมปฏบตตามหลกเกณฑวาดวยกระบวนการ (โดยสวนใหญหรอเกอบทงหมด)

จะนาไปสความไมสมบรณของคาสงทางปกครองเสมอ เชน กรณทศาลปกครองเคยตดสนวา

คาสงยกเลกการประกวดราคาทไมไดมการใหเหตผลเปนการกระทาทไมชอบดวยกฎหมาย1 1

10

หรอกรณทคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองเคยใหความเหนวา การทเจาหนาท

ไมแจงสทธและหนาททจาเปนแกกรณใหคกรณทราบตามมาตรา 27 ทาใหกระบวนการพจารณา

ทางปกครองไมชอบดวยกฎหมาย1 2

11 เปนตน ในขณะเดยวกน กมการปรบใชกฎหมายไปในทาง

ทวา การฝาฝนไมปฏบตตามหลกเกณฑวาดวยกระบวนการไมมผลกระทบตอความสมบรณของ

คาสงทางปกครอง เชน กรณทคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองไดใหความเหน

10 คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.107/2551 (การยกเลกการประกวดราคาจางกาจดมลฝอยพนทหนองแขม)

กรงเทพมหานครสงยกเลกการประกวดราคาจางกาจดมลฝอยพนทหนองแขม โดยอาศยอานาจตามขอ 49 ของขอบญญต

กรงเทพมหานคร เรอง การพสด พ.ศ. 2538 และตามเอกสารประกวดราคา เมอการยกเลกการประกวดราคาดงกลาวม

สถานะไมตางจากการเลกสญญา จงตองมการใหเหตผล ซงประกอบดวยขอเทจจรงอนเปนสาระสาคญ ขอกฎหมายทอางอง

ขอพจารณา และขอสนบสนนในการใชดลพนจ แตกรงเทพมหานครมคาสงยกเลกการประกวดราคาโดยไมไดระบเหตผล

สนบสนนการใชดลพนจ รวมทงไมไดแจงเหตผลใดๆ ในคาสงดงกลาวใหเหนวาเปนการใชดลพนจโดยชอบเพอใหเปนไป

ตามเจตนารมณของกฎหมาย ทมงประสงคใหเกดความโปรงใสในการจดซอจดจาง จงขดตอหลกประกนความเปนธรรม

หรอมาตรฐานในการปฏบตราชการทตากวาหลกเกณฑทกาหนดในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ซงมผล

ใชบงคบในขณะนน และเปนบทกฎหมายทใกลเคยงซงนามาปรบใชในคดน ดงนน คาสงยกเลกการประกวดราคาจางกาจด

มลฝอยจงเปนคาสงทไมชอบดวยกฎหมาย เนองจากเปนการใชดลพนจโดยมชอบ 11 เรองเสรจท 295 / 2545 การทเจาหนาทตองแจงสทธและหนาทในกระบวนการพจารณาทางปกครองใหคกรณ

ทราบตามความจาเปนแกกรณนน มงหมายใหคกรณทเขามามสวนสมพนธกบกระบวนการพจารณาทางปกครองไดรบ

ความเปนธรรม และมโอกาสทจะโตแยงแสดงพยานหลกฐานของตนได ถากรณของสทธหนาทใดทคกรณไมทราบจะ

กอใหเกดความไมเปนธรรมแกผนนแลว ยอมถอไดวาเปนกรณจาเปนทตองแจงใหทราบ กรณทจาเปนตองแจงใหทราบ

หรอไมจะแตกตางกนไปในแตละเรอง และแตละคกรณ และสภาพแวดลอม สวนการทเจาหนาทไมแจงสทธและหนาท

ทจาเปนแกกรณใหทราบยอมทาใหกระบวนการพจารณาทางปกครองไมชอบดวยกฎหมาย และถาเปนกรณทเปน

สาระสาคญอนอาจทาใหคกรณไมไดรบความเปนธรรมในการพจารณาทางปกครอง คาสงทางปกครองทเกดจากการนนอาจ

ถกเพกถอนไดเพราะเหตทเปนคาสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย

10

เกยวกบบทบญญตมาตรา 27 เอาไววา การดาเนนการตามมาตรา 27 หรอไมนนมไดเปนเงอนไข

ของความชอบดวยกฎหมายของคาสงทางปกครอง13

12 เปนตน

2. ปญหาความเขาใจเกยวกบความสมพนธระหวางกฎหมายวาดวยวธปฏบต

ราชการทางปกครองกบกฎหมายปกครองฉบบอนๆ

กฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองมงหมายเพอทจะยกระดบ

มาตรฐานของการปฏบตราชการทางปกครองในเรองทางปกครองตางๆ ใหมมาตรฐานอยางเดยวกน

หรอใกลเคยงกน ดวยเหตน จงตองใหกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองมสถานะเปน

“กฎหมายกลาง” ซงเปนวธการทเหมาะสมและมเหตผลเขาใจไดวา เพราะเหตใดจงจาเปนตอง

กาหนดใหมสถานะเชนนน1 4

13 อยางไรกด กฎหมายปกครองในเรองตางๆ นน มอยเปนจานวน

มากและมความหลากหลาย การกาหนดระบบกฎหมายในเรองเฉพาะนนๆ ขน กมใชวาจะไมได

คานงถงหลกเกณฑเรองเดยวกนในกฎหมายอนๆ หากแตการมลกษณะเฉพาะของเรองนนๆ

12 เรองเสรจท 76 / 2550 การทมาตรา 27 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 บญญตให

เจาหนาทแจงสทธและหนาทในกระบวน “การพจารณาทางปกครอง” ใหคกรณทราบนน กเพอใหคกรณไดทราบถง

หลกเกณฑและขนตอนการดาเนนกระบวนการพจารณาทางปกครองตามกฎหมายวาเปนอยางไร ซงเปนหลกประกนใหเกด

ความโปรงใสในการปฏบตงานของเจาหนาท แตเนองจากการดาเนนการในกระบวนการพจารณาทางปกครองนนม

รายละเอยดหลายประการ จงบญญตใหเปนดลพนจของเจาหนาททจะแจงใหทราบตามความจาเปน ซงกขนอยกบ

ขอเทจจรงเปนรายกรณไป โดยการดาเนนการตามมาตรา 27 หรอไมนน มไดเปนเงอนไขของความชอบดวยกฎหมายของ

คาสงทางปกครอง เพราะการพจารณาความชอบดวยกฎหมายของคาสงทางปกครองจะตองพจารณาจากเนอหาและการ

ปฏบตตามกระบวนการออกคาสงทางปกครองตามหลกเกณฑทกาหนดไวในกฎหมายทกาหนดเปนเงอนไขใหเจาหนาท

ตองปฏบตกอน จงจะถอวาคาสงทางปกครองมผลใชบงคบได การมไดปฏบตตามหลกเกณฑทวไปทมใชเปนเงอนไขการ

ออกคาสงทางปกครองจงมไดทาใหคาสงทางปกครองเสยไป ซงเปนไปในทานองเดยวกนกบการไมแจงสทธอทธรณทมผล

เปนเพยงทาใหขยายระยะเวลาอทธรณออกไปตามมาตรา 40 มไดมผลทาใหคาสงทางปกครองตองเสยไปดวย หรอในกรณ

คาสงทางปกครองทออกโดยฝาฝนหรอไมปฏบตตามหลกเกณฑตามมาตรา 41 ทบญญตใหรบฟงคกรณกอนออกคาสงทาง

ปกครองซงเปนหลกการสาคญมากกวาการแจงสทธนาทนายความหรอทปรกษาเขามาในการพจารณาทางปกครองได

ถามไดรบฟงกไมมผลทาใหคาสงทางปกครองนนไมสมบรณหากใหมการรบฟงในภายหลง ดงนน กระบวนการสอบสวน

ทางวนยซงคณะกรรมการสอบสวนไมไดแจงสทธนาทนายความหรอทปรกษาเขามาในกระบวนการสอบสวนทางวนยให

ผถกกลาวหาวากระทาผดวนยไดทราบนน จงไมเสยไปและไมมผลกระทบตอความสมบรณของคาสงลงโทษทางวนยทเกด

จากกระบวนการสอบสวนทางวนยดงกลาว 13 ชยวฒน วงศวฒนศานต, อางแลว, หนา 162.

11

นนเองททาใหมการบญญตหรอวางระบบกฎหมายในเรองนนๆ แตกตางไปจากเรองอน เชน ม

ลกษณะของการตดสนใจทมความยากหรองายตางกน หรอการพจารณาตดสนใจตองอาศย

เจาหนาทหรอกลไกทแตกตางกนทงในสวนของคณสมบตดานความรความเชยวชาญและใน

สวนของระดบความรบผดชอบ หรอความจาเปนเรงดวนในแตละเรองมความแตกตางกน ฯลฯ

การใหนาหนกกบความมงหมายทจะใหเปนมาตรฐานกลางอยางเดยวกนหรอใกลเคยงกน โดย

ไมไดคานงถงลกษณะเฉพาะของการปฏบตราชการทางปกครองในเรองตางๆ อยางเพยงพอ

ยอมกระทบตอประสทธภาพการบงคบใชกฎหมายเฉพาะเหลานน ดงปรากฏความเขาใจเปนการ

ทวไปวา เมอกฎหมายเฉพาะไมไดบญญตเรองใดเอาไว (รวมทงไมไดมการบญญตใหเรองนน

เปนขอยกเวนของกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง) กจะตองนาเอาบทบญญตของ

กฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองมาใชบงคบแกกรณนนๆ เสมอ เชน กรณทกฎหมาย

เฉพาะไดบญญตถงการโตแยงคดคานดวย “การรองทกข” ซงเปนวธการในการขอใหมการ

ทบทวนคาสงหรอการกระทาของฝายปกครองเอาไวแลว ยงมความเขาใจวา อาจมการ

“อทธรณ” คาสงนนไดตามบทบญญตวาดวยการอทธรณในพระราชบญญตวธปฏบตราชการ

ทางปกครองฯ ดวย1 5

14 หรอพยายามทจะแปลความกฎหมายโดยยดถอวา หากเปนเรองเกยวกบ

14 เรองเสรจท 270 / 2553 คาสงกรมศลกากรแตงตงใหขาราชการในกรมศลกากรดารงตาแหนงตามประเภท สายงาน

และระดบตาแหนงใหมตามพระราชบญญตระเบยบขาราชการพลเรอน พ.ศ. 2551 เปนคาสงทางปกครองและเปนคาสงทาง

ปกครองทอาจอทธรณหรอโตแยงตอไปได โดยนอกจากจะอทธรณคาสงตามบทบญญตวาดวยการอทธรณแหง

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯไดแลวยงสามารถโตแยงคาสงดวยการรองทกขตามพระราชบญญตระเบยบ

ขาราชการพลเรอนฯ ไดอกดวย การออกคาสงของอธบดกรมศลกากรในเรองนจงตองแจงสทธในการอทธรณหรอโตแยง

คาสงดงกลาวตามหลกเกณฑทบญญตไวในมาตรา 40 วรรคหนง มฉะนน ระยะเวลาสาหรบการอทธรณหรอการโตแยง

คาสงดงกลาวจะขยายออกไปเปนหนงปนบแตวนทไดรบคาสงทางปกครอง ตามมาตรา 40 วรรคสอง แหงพระราชบญญต

วธปฏบตราชการทางปกครองฯ หมายเหต : ดวยความเคารพตอความเหนของคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครอง

ในกรณน ผเขยนเหนวา เปนการใหความเหนโดยพจารณาแตเพยงถอยคาในกฎหมาย แตมไดพจารณาจากระบบกฎหมายวา

การทบทวนภายในฝายปกครองในกรณนสมควรเปนระบบเชนใด มใชจะใหความเหนวาอาจดาเนนการโดยการรองทกข

ตามกฎหมายวาดวยระเบยบขาราชการพลเรอน หรออาจดาเนนการอทธรณตามกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองกได

ทงสองทาง เพราะระบบการทบทวนภายในฝายปกครองสมควรมความชดเจนและไมใชระบบทใหดาเนนการทางใดกได

แตตองพจารณาวาการทบทวนโดยระบบใดทสอดคลองและเหมาะสมกบสภาพของเรอง ในกรณน เมอเปนการโตแยง

คดคานการออกคาสงในการบรหารงานบคคลของขาราชการซงกฎหมายไดจดระบบการทบทวนเอาไวแลวโดยเรยกวา

“การรองทกข” กรณจงสมควรใหปฏบตตามการรองทกขตามกฎหมายวาดวยระเบยบขาราชการพลเรอน(หากเหนวา ระบบ

12

การอทธรณตามกฎหมายเฉพาะ แตไมใชสวนทเปน “ขนตอน” และ “ระยะเวลา” อทธรณ

อนเปนถอยคาทกฎหมายบญญตเปนขอยกเวนไวในมาตรา 3 วรรคสอง แหงพระราชบญญต

ราชการทางปกครองฯ แลว กจ าตองนาเอาหลกเกณฑเ กยวกบเรองการอทธรณตามท

บญญตไวในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ไปใชบงคบ ทงๆ ทคณะกรรมการ

วธปฏบตราชการทางปกครองเคยใหความเหนไวแลววา การทกฎหมายเฉพาะไมไดบญญต

เรองอทธรณเอาไวในบางกรณกไมไดหมายความวาจะตองนาเอาบทบญญตในเรองการอทธรณ

ตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ไปใชบงคบโดยอตโนมตในฐานะทเปน

กฎหมายกลางเสมอไป เชน กรณการอทธรณคาสงทางปกครองตามกฎหมายวาดวยคนเขาเมอง

1 6

15 หรอการอทธรณคาสงตามกฎหมายวาดวยเครองสาอาง1 7

16 เปนตน การแปลความกฎหมายจง

ดงกลาวเปนระบบบงคบ) โดยถอวาเปนขอยกเวนตามมาตรา 3 วรรคสอง แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทาง

ปกครองฯ ทจะไมนาเอาบทบญญตในสวนทเกยวของตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ มาใชบงคบ

สวนการตองแจงสทธและหนาทในการโตแยงคดคานคาสงทางปกครองใหผรบคาสงทางปกครองใดทราบตามมาตรา 40

แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ น น ไมใชบทบญญตเกยวกบการทบทวนภายในฝายปกครอง

จงสามารถนามาใชบงคบกบคาสงแตงตงขาราชการได 15 เรองเสรจท 836 / 2546 การจะนาหลกกฎหมายเกยวกบการอทธรณตามกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทาง

ปกครองไปใชในกฎหมายฉบบใดไดนน กฎหมายฉบบนนตองมไดกาหนดเรองการอทธรณไว หรอกาหนดเรองการ

อทธรณไวแตมไดกาหนดเรองขนตอนหรอระยะเวลาการอทธรณไว บทบญญตของพระราชบญญตคนเขาเมอง พ.ศ. 2522

มท งกรณทกาหนดเรองอทธรณไว กรณทบญญตหามมใหอทธรณ และกรณทมไดบญญตเรองการอทธรณไว คาสงทาง

ปกครองทออกตามบทบญญตแหงพระราชบญญตคนเขาเมอง พ.ศ. 2522 โดยมไดบญญตเรองการอทธรณคาสงทาง

ปกครองนนไว กเนองจากกฎหมายมวตถประสงคทจะไมใหคนตางดาวมสทธอทธรณ เพราะถอวาการใหคนตางดาวเขามา

ในราชอาณาจกร หรอใหคนตางดาวอยในราชอาณาจกรเปนการชวคราว หรอใหคนตางดาวมถนทอยในราชอาณาจกรนน

เปนอานาจอธปไตยของรฐ กรณจงตองถอวาบทบญญตใดของพระราชบญญตคนเขาเมอง พ.ศ. 2522 ทมไดบญญตเรองการ

อทธรณคาสงทางปกครองไว กยอมหมายความวา หามมใหคนตางดาวอทธรณคาสงทางปกครองนน และกรณดงกลาว

กไมอาจนาเรองการอทธรณตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯมาใชบงคบได กรณจงไมมความจาเปนตอง

ตราพระราชกฤษฎกาตามมาตรา 4 วรรคทาย แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการ พ.ศ. 2539 เพอยกเวนไมนา

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯมาใชกบการดาเนนการตามพระราชบญญตคนเขาเมอง พ.ศ. 2522 16 เรองเสรจท 705 / 2548 การทมาตรา 37 แหงพระราชบญญตเครองสาอาง พ.ศ. 2535 บญญตใหนาบทบญญตของ

กฎหมายวาดวยการคมครองผบรโภคในสวนทเกยวกบการคมครองผบรโภคในดานการโฆษณามาใชบงคบแกการโฆษณา

เครองสาอางโดยอนโลม โดยใหถอวาอานาจหนาทของคณะกรรมการคมครองผ บรโภคเปนอานาจหนาทของ

รฐมนตรวาการกระทรวงสาธารณสข และใหถอวาอานาจหนาทของคณะกรรมการวาดวยการโฆษณาเปนอานาจหนาทของ

คณะกรรมการเครองสาอาง โดยมไดบญญตใหนาบทบญญตของกฎหมายวาดวยการคมครองผบรโภคในสวนทเกยวกบการ

13

ตองคานงถงการบงคบใชกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองใหเกดความสมพนธ

ระหวางกฎหมายดงกลาวกบกฎหมายปกครองฉบบอนๆ อยางถกตองและเหมาะสมดวย

3. ปญหาความเขาใจเกยวกบความสาคญของการสราง “ความสมดล” ในการ

จดระบบกฎหมายปกครองของไทย

นอกเหนอจากประเดนความสมพนธในการบงคบใชกฎหมายวาดวย

วธปฏบตราชการทางปกครองกบกฎหมายปกครองฉบบอนๆ ซงตองบงคบใชใหเกดความ

สมดลอยางถกตองและเหมาะสมแลว เมอวตถประสงคหรอเปาหมายของกฎหมายปกครองเปน

เรองการปกปองคมครองสทธเสรภาพของบคคล และการสนบสนนสงเสรมใหบรการสาธารณะ

สามารถขบเคลอนไปไดอยางมประสทธภาพและเกดผลสมฤทธ การจดระบบกฎหมายปกครอง

ในประเทศตางๆ รวมทงของไทย จงจาตองคานงถงความสมดลทจะใหมการบงคบใชกฎหมาย

เพอใหบรรลวตถประสงคหรอเปาหมายของกฎหมายปกครองเชนวานน และโดยทระบบ

กฎหมายปกครองมขอบเขตทกวางขวาง โดยหากพจารณาแบงขอบเขตเนอหาของกฎหมาย

ปกครองตามลกษณะของเรองแลว กเหนไดวา กฎหมายปกครองประกอบไปดวยการจดองคกร

ฝายปกครอง กจกรรมของฝายปกครอง การคลงและงบประมาณ ตลอดจนระบบศาลและการ

อทธรณมาใชบงคบโดยอนโลมนน มความมงหมายใหรฐมนตรวาการกระทรวงสาธารณสขมอานาจพจารณาวนจฉย

อทธรณคาสงของคณะกรรมการเครองสาอางทใชอานาจตามมาตรา 37 แหงพระราชบญญตเครองสาอางฯ ประกอบกบ

มาตรา 27 แหงพระราชบญญตคมครองผบรโภคฯ ทานองเดยวกนกบกรณทคณะกรรมการคมครองผบรโภคมอานาจ

พจารณาวนจฉยอทธรณคาสงของคณะกรรมการวาดวยการโฆษณา ดงนน เมอคณะกรรมการเครองสาอางใชอานาจตาม

มาตรา 27 แหงพระราชบญญตคมครองผบรโภคฯ ออกคาสงอยางใดอยางหนงหรอหลายอยางเกยวกบการโฆษณาโดย

อนโลมแลว หากคกรณไมพอใจคาสงดงกลาว ยอมมสทธอทธรณตอรฐมนตรวาการกระทรวงสาธารณสขไดภายใน 10 วน

นบแตวนทไดรบทราบคาสงของคณะกรรมการเครองสาอาง ทงน โดยนามาตรา 10 (4) มาตรา 43 และมาตรา 44 แหง

พระราชบญญตคมครองผบรโภคฯ มาใชบงคบดวยโดยอนโลม โดยถอไดวาบทบญญตของมาตราดงกลาวเปนเรองท

เกยวของกบการคมครองผบรโภคในดานการโฆษณา และขนตอนการอทธรณดงกลาวยงเปนบทตอเนองจากการใชอานาจ

ของคณะกรรมการวาดวยการโฆษณาในการออกคาสงอยางใดอยางหนงหรอหลายอยางเกยวกบการโฆษณา ซงจะมผลทา

ใหการใชบงคบกฎหมายเปนไปโดยสอดคลองกน และเมอพระราชบญญตเครองสาอางฯ ไดบญญตขนตอนและระยะเวลา

อทธรณไวโดยเฉพาะ จงไมนาขนตอนและระยะเวลาอทธรณทบญญตไวในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง

พ.ศ. 2539 มาใชบงคบ ทงน ตามมาตรา 3 วรรคสอง แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

14

ควบคมตรวจสอบ ซงหลกกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองเปนเนอหาสวนหนงใน

เรองกจกรรมของฝายปกครอง และเนอหาสวนหนงในเรองการควบคมตรวจสอบเทานน หรอ

หากพจารณาจากขอบเขตของกฎหมายปกครองเฉพาะในสวนของระบบควบคมตรวจสอบ หลก

กฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองกเปนมาตรการในเชงปองกนเทานน การพฒนา

หลกกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองเพยงเรองเดยวโดยลาพง และพฒนาโดย

ไมคานงถงความสมดลกบกฎหมายปกครองในสวนอนๆ จงไมอาจทาใหสามารถบรรล

วตถประสงคหรอเปาหมายของกฎหมายปกครองได การแปลความบทบญญตตางๆ ในกฎหมาย

วาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองจงตองเขาใจถงการสรางความสมดลในระบบกฎหมาย

ยกตวอยางเชนในการแปลความหลกกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองในสวนทเขาใจ

ตรงกนวาเปนหลกกฎหมายทมเจตนารมณเพอปกปองคมครองสทธเสรภาพของบคคล เชน

หลกเกณฑเกยวกบกระบวนการกอนออกคาสงกด หรอหลกเกณฑในขณะทจดทาคาสงกด นน

จาตองพจารณาดวยวา มหลกกฎหมายในสวนอนๆทสามารถนามาบงคบใชเพอใหบรรล

เปาหมายอยางเดยวกนนนไดดวยหรอไมอยางไร เปนตนวา กรณทกฎหมายกาหนดกลไกหรอ

กระบวนการเพอนาเอาผทอาจไดรบผลกระทบเขามามสวนรวมในกระบวนการพจารณาทาง

ปกครองกอนออกคาสงแลว (ไมวาจะเรยกกลไกหรอกระบวนการดงกลาวอยางไร) กจาเปนท

จะตองพจารณาวา ยงคงตองนาเอาหลกเกณฑทมวตถประสงคทานองเดยวกนนตามทบญญตไว

ในกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองมาใชบงคบเพมเตมหรอซาซอนกนอกหรอไม

อยางไร หรอยงจะนาเอาหลกเกณฑวาดวยการขอใหทบทวนภายในฝายปกครองมาใชบงคบ

อยางเครงครดอกหรอไม อยางไร รวมทงสมควรคานงดวยวา ระบบการควบคมตรวจสอบฝาย

ปกครองในเชงแกไขสามารถทาหนาทบรรเทา ทดแทน และตอบสนองตอเปาหมายในการ

คมครองปกปองสทธเสรภาพของบคคลในกรณเชนนไดอยางไมบกพรองหรอไม ทงน เพราะ

การใหมหลกเกณฑทางกฎหมายทตองปฏบตในเรองใดเรองหนงมากเกนไปกลบสรางผล

เสยหายตอสทธเสรภาพของบคคลไดมากเชนกน ในแงททาใหเกดประเดนขอตดขดหรอขอท

ตองโตแยงคดคานกนเกยวกบสทธเสรภาพของบคคลไดเสมอและใชเวลายาวนานกวาจะไดขอ

15

ยต ยกตวอยางเชน การทประชาชนคนหนงประสงคทจะขอรบสทธในการปลกสรางทพกอาศย

แตปรากฏหลกเกณฑวา ในกระบวนการเพอใหไดรบสทธดงกลาวตองใหบคคลนนไดรบ

โอกาสในการโตแยงคดคานกอนมการออกคาสง และหลงจากทออกคาสงแลว มกระบวนการ

ใหบคคลดงกลาวไดรบโอกาสคดคานดวยการอทธรณตอฝายปกครองอก และหลงจากนน หาก

ยงไมไดรบสทธในการปลกสรางทพกอาศย บคคลดงกลาวยงมสทธโตแยงคดคาน(เปนคารบท

สาม) ตอศาลไดอก กรณยอมทาใหเรมมองเหนประเดนทเปนผลเสยไดเชนกนวา กวาทบคคลคน

หนงจะไดรบคาตอบวาตนมสทธตามกฎหมายในการปลกสรางทพกอาศยหรอไม จะตองผาน

กระบวนการโตแยงคดคานหลายครงมากเกนไปหรอไม และจะไดรบคาตอบสดทายเมอใด ซง

เปนสภาพทอาจไมสอดคลองและเหมาะสมตอการดาเนนชวตของบคคลในสงคมปจจบน

ผลของการขาดความเขาใจในเรอง “ความสมดล” ของการจดระบบ

กฎหมายปกครองของไทย โดยการบงคบใชกฎหมายและแปลความแยกเปนจดๆ หรอเปน

สวนๆ ตางหากจากกนเชนน จงกลบทาใหเกดผลเสยหายตอการคมครองปกปองสทธเสรภาพ

และการขบเคลอนบรการสาธารณะของฝายปกครองเสยเอง และเปนประเดนทสาคญทสด

ในการพฒนาหลกกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง

สวนท 2 ปญหาการบงคบใชกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง

ในสวนทเกยวกบความหมายและขอบเขตของหลกการสาคญทบญญตไวในพระราชบญญต

ฉบบปจจบน

1. หลกวาดวยความมอานาจและขอบเขตของอานาจ

หลกกฎหมายปกครองวาดวยอานาจหรอความสามารถกระทาการของ

ฝายปกครองนน ถอวาเปนเนอหาทสาคญในกฎหมายปกครอง เพราะอาจกลาวไดวาเปนประเดน

ในลาดบตนๆ ทพฒนาและยอมรบกนในกฎหมายปกครอง เมอพจารณาจากมตของการปกปอง

คมครองสทธเสรภาพของบคคล โดยในระยะทผานมา หลกเกณฑในเรองนไดรบการพฒนาจน

16

มหลกเกณฑทเปนระบบและชดเจนยงขน และมความสมดลมากยงขนเมอพจารณาจาก

มตของการขบเคลอนบรการสาธารณะใหเดนหนาไปได เชน การพจารณาความมอานาจของ

ฝายปกครองจะตองพจารณาทงจากเกณฑทางดานเนอหา ทางดานระยะเวลา และทางดาน

เขตพนท การพจารณาความมอานาจของกลไกฝายปกครองทมลกษณะเปนกลไกเดยวหรอ

ทเปนกลไกในรปแบบขององคกรกลม ขอยกเวนของหลกความมอานาจ ผลกระทบตอความ

สมบรณของการกระทาทงหลายตอมาอนสบเนองมาจากการกระทาโดยไมมอานาจ1 8

17 เปนตน

ซงทผานมาแนวคาวนจฉยของศาลและความเหนของคณะกรรมการกฤษฎกาโดยสวนใหญกได

วนจฉยไปตามหลกการทถกตองของหลกกฎหมาย เชน การออกคาสงโดยเจาหนาททไมไดม

ตาแหนงตามทกฎหมายรองรบไว ยอมเปนคาสงทไมชอบดวยกฎหมาย1 9

18 หรอกรณทผวา

ราชการจงหวดออกคาสงใหเจาพนกงานทดนทไดกระทาละเมดตอเทศบาลซงเปนหนวยงาน

ของรฐทเสยหาย2 0

19 กรณทนายอาเภอออกคาสงแตงตงคณะกรรมการสอบสวนวนยอยางรายแรง

17 บญอนนต วรรณพานชย, หลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทาทางปกครอง,เอกสารวชาการประกอบการ

ฝกอบรมบคลากรของศาลปกครอง และผเขารบการอบรมในหลกสตรตามมาตรฐานท ก.ศป. รบรอง, กมภาพนธ 2562,

หนา 101-134. 18 เรองเสรจท 471 / 2548 นาย ธ. ไดรบแตงตงใหดารงตาแหนงผชวยเลขาธการสานกงานกองทนฟนฟและพฒนา

เกษตรกร ในวนทระเบยบคณะกรรมการบรหารกองทนฟนฟและพฒนาเกษตรกร วาดวยการบรหารงานบคคล พ.ศ. 2543

ซงแกไขเพมเตมโดยระเบยบฯ (ฉบบท 2) พ.ศ. 2547 มผลใชบงคบ โดยระเบยบดงกลาวไมไดกาหนดตาแหนงผชวย

เลขาธการไว คาสงทแตงตงนาย ธ. ดงกลาวซงเปนคาสงทไมมกฎหมายหรอระเบยบใดรองรบจงเปนคาสงทไมชอบดวย

กฎหมาย ดงนน คาสงทนาย ธ. เปนผออกทสงใหพนกงานพนสภาพการเปนพนกงานจงเปนคาสงทไมชอบดวยกฎหมาย 19 คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.181/2550 (เจาพนกงานทดนกระทาละเมดตอเทศบาล เทศบาลจงเปน

หนวยงานของรฐทเสยหาย ผวาราชการจงหวดออกคาสงใหชดใชเงน จงเปนการกระทาโดยไมมอานาจ) การทเจาพนกงาน

ทดนแจงรบรองราคาประเมนทดนทเทศบาลเมองสราษฎรธานประสงคจะจดซอในราคาสงกวาความเปนจรง และแจงวา

ทดนในบรเวณนนไมมการซอขาย ซงไมเปนความจรง เปนเหตใหเทศบาลเมองสราษฎรธานซอทดนดงกลาวในราคาแพง

เกนสมควร ยอมเปนกรณทเจาพนกงานทดนกระทาละเมดตอเทศบาลเมองสราษฎรธานในการปฏบตหนาท ซงเทศบาล

เมองสราษฎรธานอนเปนหนวยงานของรฐทเสยหายยอมเปนผมอานาจออกคาสงเรยกใหเจาพนกงานทดนชาระคาสนไหม

ทดแทนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 การทผวาราชการจงหวดมคาสง

เรยกใหเจาพนกงานทดนชาระคาสนไหมทดแทนแกเทศบาลเมองสราษฎรธานในมลกรณดงกลาว จงเปนการออกคาสงโดย

ไมมอานาจ

17

เจาหนาทบรหารสวนตาบลซงเปนอานาจของประธานกรรมการบรหารองคการบรหารสวนตาบล2 1

20

ยอมเปนการกระทาโดยไมมอานาจ หรอการออกระเบยบคณะกรรมการออยและน าตาลทราย

กาหนดใหโรงงานมหนาทหกเงนคาออยทตองจายใหแกชาวไรออย แลวนาสงใหกองทนแทน

หนเงนกยมของชาวไรออย โดยอางฐานทางกฎหมายทใหอานาจในการออกระเบยบ “เพอ

ปฏบตการใหเปนไปตามพระราชบญญตน” ซงศาลปกครองสงสดวนจฉยวา ขอบเขตของ

บทบญญตในลกษณะเชนนตองแปลความโดยคานงถงหนาทอนๆ ทกาหนดไวในกฎหมาย และ

20 คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.118/2551 (กฎหมายกาหนดใหการดาเนนการทางวนยเจาหนาทองคการ

บรหารสวนตาบลเปนอานาจของประธานกรรมการบรหารองคการบรหารสวนตาบล นายอาเภอออกคาสงแตงต ง

คณะกรรมการสอบสวนทางวนยอยางรายแรงเจาหนาทขององคการบรหารสวนตาบล จงเปนการออกคาสงโดยไมมอานาจ)

ตามพระราชบญญตระเบยบบรหารงานบคคลสวนทองถน พ.ศ. 2542 มผลใชบงคบตงแตวนท 30 พฤศจกายน 2542 เปนตน

ไป การออกคาสงใดๆ ทเกยวกบการบรหารงานบคคลในองคการบรหารสวนตาบล ไมวาจะเปนเรองการบรรจและแตงตง

การยาย การโอน การรบโอน การเลอนระดบ การเลอนขนเงนเดอน การสอบสวน การลงโทษทางวนย การใหออกจาก

ราชการ การอทธรณและการรองทกข ทไดกระทาภายหลงวนท 30 พฤศจกายน 2542 เปนอานาจหนาทของประธาน

กรรมการบรหารองคการบรหารสวนตาบล (นายกองคการบรหารสวนตาบล) ตามมาตรา 15 ประกอบกบมาตรา 25 แหง

พระราชบญญตระเบยบบรหารงานบคคลสวนทองถน พ.ศ. 2542 ฉะนน การทนายอาเภอทาล ไดมคาสงอาเภอทาล ท

4/2543 ลงวนท 5 มกราคม 2543 แตงตงคณะกรรมการสอบสวนทางวนยอยางรายแรงผฟองคดกบพวกจงเปนการกระทา

โดยไมมอานาจหรอนอกเหนออานาจหนาท เนองจากการใชอานาจของนายอาเภอทมอยตามมาตรา 13 แหงพระราช

กฤษฎการะเบยบพนกงานสวนตาบล พ.ศ. 2539 ขดหรอแยงกบอานาจของประธานกรรมการบรหารองคการบรหาร

สวนตาบล ตามมาตรา 15 ประกอบกบมาตรา 25 แหงพระราชบญญตระเบยบบรหารงานบคคลสวนทองถน พ.ศ. 2542

แมตามความในพระราชกฤษฎกาดงกลาว มาตรา 13 บญญตวา ในกรณทผมอานาจสงบรรจและแตงต งตามมาตรา 9

ไมดาเนนการทางวนยตามอานาจหนาท ใหนายอาเภอทองทในฐานะผมอานาจกากบดแลการปฏบตหนาทขององคการ

บรหารสวนตาบลมอานาจหนาทในการดาเนนการทางวนยตามกฎหมายวาดวยระเบยบขาราชการพลเรอนกตาม แต

เนองจากไมปรากฏพยานหลกฐานใดทแสดงใหเหนวาไดมการแจงใหผมอานาจสงบรรจและแตงตงตามมาตรา 9 ซงในกรณ

นคอนายกองคการบรหารสวนตาบลน าแคม ดาเนนการทางวนยกบผฟองคดแลวไดรบการปฏเสธหรอผมอานาจตาม

กฎหมายไมดาเนนการตามอานาจหนาทดงกลาว แมการทนายกองคการบรหารสวนตาบลน าแคมจะมกรณถกกลาวหาวา

รวมกระทาความผดกบผฟองคด อาจไมดาเนนการแตงตงคณะกรรมการสอบสวนทางวนยกบผฟองคดได แตคณะกรรมการ

บรหารองคการบรหารสวนตาบลน าแคมกยงสามารถแตงตงผรกษาราชการแทนนายกองคการบรหารสวนตาบลน าแคมได

ตามความใน มาตรา 60 วรรคสอง แหงพระราชบญญตสภาตาบลและองคการบรหารสวนตาบล พ.ศ. 2543 กรณจงไมเขา

ขายตามมาตรา 13 ดงกลาว ดงนน คาสงอาเภอทาล ท 4/2543 ลงวนท 5 มกราคม 2543 แตงตงคณะกรรมการสอบสวน

ทางวนยอยางรายแรงผฟองคดกบพวกจงเปนคาสงทแตงตงโดยผไมมอานาจ คาสงดงกลาวจงเปนคาสงทไมชอบ คาสงของ

ผถกฟองคดท 1 ทสงลงโทษปลดผฟองคดออกจากราชการตามมตของผถกฟองคดท 2 ดงกลาว จงเปนคาสงทไมชอบดวย

กฎหมายไปดวยเชนเดยวกน

18

ตองอยภายใตขอบเขตของกฎหมายวาดวยการนน โดยไมอาจแปลความวามหนาทกระทาการใน

เรองใดๆ กไดโดยปราศจากขอบเขต เมอโรงงานไมมสวนเกยวของใดๆ กบการกเงนระหวาง

ชาวไรออยกบกองทน การกาหนดใหโรงงานตองมหนาทเชนนนจงเปนระเบยบทเกนอานาจ

ตามกฎหมาย22

21 หรอแมกระทงหลกกฎหมายปกครองทวา องคกรผมอานาจอนญาตยอมมอานาจ

เพกถอนการอนญาตหรอกาหนดใหการอนญาตนนมผลหรอสนผลในชวงระยะเวลาใดดวย กม

คาพพากษาศาลปกครองสงสดวางหลกเอาไวแลวเชนกน23

22

อยางไรกด พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ไดบญญต

เกยวกบหลกในเรองนเอาไวไมมากนก เชน มาตรา 12 แหงพระราชบญญตดงกลาวไดบญญต

เอาไวเพยงวา “คาสงทางปกครองจะตองกระทาโดยเจาหนาทซงมอานาจหนาทในเรองนน” โดย

บญญตไวในหมวด 2 คาสงทางปกครอง สวนท 1 “เจาหนาท” ในขณะเดยวกนกไดมการนาไป

บญญตไวในมาตราอนอยบาง เชน ในมาตารา 39 แหงพระราชบญญตดงกลาว โดยบญญตวา

“การออกคาสงทางปกครองเจาหนาทอาจกาหนดเงอนไขใดๆ ไดเทาทจาเปนเพอใหบรรล

วตถประสงคของกฎหมาย เวนแตกฎหมายจะกาหนดขอจากดดลพนจเปนอยางอน” โดยบญญต

ไวในสวนท 4 “รปแบบและผลของคาสงทางปกครอง” ซงการทพระราชบญญตวธปฏบต

ราชการทางปกครองมบทบญญตเกยวกบหลกเกณฑความมอานาจเอาไวไมมากนก ทาใหการ

21 คาพพากษาศาลปกครองสงสดท ฟ.40/2549 22 คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.224/2561 (คณะกรรมการตลาดหลกทรพยออกคาสงหามเจาหนาทรบอนญาต

ปฏบตงานในชวงระยะเวลาตามทกาหนด) การสงหามปฏบตงานใดๆ ในบรษทหลกทรพยภายในระยะเวลาทกาหนด นน

มาตรา 100 แหง พ.ร.บ. หลกทรพยและตลาดหลกทรพย พ.ศ. 2535 วรรคหนง บญญตวา การตงบคคลใดเปนตวแทนหรอ

นายหนาของบรษทหลกทรพยตองไดรบอนญาตจากสานกงานกอน วรรคสอง บญญตวา การขอรบอนญาตและการอนญาต

ใหเปนไปตามหลกเกณฑ เงอนไข และวธการทคณะกรรมการ ก.ล.ต. ประกาศกาหนด ซงตามหลกกฎหมายปกครอง

องคกรทมอานาจอนญาตยอมมอานาจเพกถอนการอนญาตหรอกาหนดใหการอนญาตมผลหรอสนผลในชวงระยะเวลาใด

ดวย ซงการหามปฏบตงานใดๆ ในบรษทหลกทรพยภายในระยะเวลาทกาหนด มลกษณะเปนการลงโทษเกยวกบการมผล

หรอสนผลของใบอนญาตภายในระยะเวลาใดเวลาหนงอนอยในขอบเขตขององคกรผมอานาจอนญาตอยแลว ดงนน ตลาด

หลกทรพยแหงประเทศไทย จงมอานาจตามกฎหมายทจะกาหนดมาตรการหามปฏบตงานใดๆ ในบรษทหลกทรพยภายใน

ระยะเวลาทกาหนด อนมลกษณะเปนการกาหนดใหการอนญาตไมมผลเปนการชวคราวแกเจาหนาทผรบอนญาตทฝาฝน

หรอไมปฏบตหนาทตามขอกาหนดของตลาดหลกทรพยได

19

พจารณาปญหาในเรองนมแนวทางทแตกตางกน เชน กรณทคณะกรรมการวธปฏบตราชการทาง

ปกครองใหความเหนวา การจะออกประกาศกระทรวงมหาดไทยกาหนดใหนายทะเบยนออก

คาสงแจงใหผประกอบธรกจโรงแรมหรอผจดการทฝาฝนกฎหมายหรอคาสงใหดาเนนการแกไข

ใหถกตองภายในระยะเวลาทกาหนดเสยกอนทจะมการออกคาสงลงโทษปรบทางปกครอง ถอเปน

การเพมขนตอนการดาเนนการของนายทะเบยนกอนจะพจารณาลงโทษทางปกครอง ซงตองม

กฎหมายรองรบใหอ านาจทจะออกคาสงในลกษณะดงกลาวเอาไว เมอกฎหมายแมบท

ไมไดใหอานาจ กรณจงไมอาจกาหนดใหนายทะเบยนมอานาจเชนน นไดไวในประกาศ

กระทรวงมหาดไทย24

23 ทงๆ ทการเตอนเพอใหผรบคาสงทางปกครองปฏบตใหถกตองถอวาเปน

มาตรการทอยในขอบเขตอานาจทวไปของเจาหนาททจะกระทาไดตามกฎหมาย หรอกรณท

ศาลปกครองสงสดเคยมคาพพากษาวา การจะกาหนดใหเจาหนาทมอานาจเรยกบคคลมาให

ถอยคาหรอสงเอกสารหรอหลกฐานอนใด เปนการกระทาทมผลกระทบตอสทธและเสรภาพ

ของบคคล จงตองมกฎหมายใหอานาจไวอยางแจงชด เมอไมมกฎหมายกาหนดใหอานาจไว

เชนนนจงเปนการกระทาทไมชอบดวยกฎหมาย2 5

24 ท งๆ ทมาตรการดงกลาวมลกษณะเปน

23 เรองเสรจท 704 / 2551 หมายเหต : ดวยความเคารพตอความเหนในเรองน เมอมาตรา 49 วรรคสาม กาหนดให

หลกเกณฑในการพจารณาโทษทางปกครองใหเปนไปตามทรฐมนตรประกาศกาหนด ดงนน การพจารณาโทษทางปกครอง

จะมหลกเกณฑเชนใดจงอยในขอบเขตอานาจของรฐมนตรทจะกาหนดหลกเกณฑได สวนบทบญญตมาตรา 49 วรรคหนง

ทใหนายทะเบยนมอานาจลงโทษปรบทางปกครองนน เปนการกาหนดตวเจาหนาทผมอานาจสงลงโทษปรบทางปกครอง

บทบญญตทงสองวรรคดงกลาวจงมไดมเนอหาทขดแยงกน แตมเนอหาทสอดคลองและปรบใชไปในทางทสอดคลองกน

ได เพยงแตตามรางประกาศขอ 1 (1) น น มเนอหาเปนการกาหนดบงคบดลพนจของนายทะเบยน กลาวคอ เปนการ

กาหนดใหนายทะเบยนมคาสงใหตองมการดาเนนการแกไขใหถกตองและเหมาะสมเสยกอนทจะมการพจารณาออกคาสง

ลงโทษทางปกครอง ซงเนอหาทเปนการบงคบดลพนจเชนนอาจจะถอเปนเนอหาทไมสอดคลองกบบทบญญตมาตรา 49

วรรคสอง ทกาหนดขอบเขตการใชดลพนจของนายทะเบยนเอาไวเปนการเฉพาะแลว สวนการมคาสงใหมการดาเนนการ

แกไขใหถกตองหรอเหมาะสมเสยกอนนน กรณเปนมาตรการทอาจดาเนนการไดอยแลวตามมาตรา 49 วรรคสอง ทกาหนด

วาในกรณทเหนสมควรนายทะเบยนอาจมคาสงใหผน นดาเนนการใดๆ เพอแกไขใหถกตองหรอเหมาะสมได และโดย

สภาพของมาตรการดงกลาวเปนมาตรการทอยในอานาจทวไปของเจาหนาทผมอานาจตามกฎหมายทจะดาเนนการพจารณา

ออกคาสงในลกษณะดงกลาวไดอยแลวโดยไมจาเปนตองมกฎหมายบญญตใหอานาจเชนนนไวเปนการเฉพาะตามทเปน

ความเหนของคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองแตอยางใด 24 คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.34/2549 หมายเหต : ดวยความเคารพตอคาพพากษาดงกลาว ผเขยนเหนวา

กรณตามคาพพากษาขางตนจะเหนไดวา ในสวนทเกยวกบการกาหนดใหอานาจเรยกผควบคมและผจดการโรงแรม ผพก

20

มาตรการในการแสวงหาขอเทจจรงของฝายปกครองอนอยในขอบเขตอานาจทวไปของ

เจาหนาทผมอานาจทาการพจารณาทางปกครองอยแลว หรอกรณอานาจขององคกรในรป

คณะบคคล หากองคประกอบของคณะบคคลมขอบกพรอง คาพพากษาของศาลปกครองสงสด

ยงมแนวทางทแตกตางกนและไมชดเจน เชน กรณกรรมการสอบสวนทแตงตงโดยไมไดรบ

ความยนยอมจากตนสงกด ศาลปกครองสงสดเหนวา องคประกอบของคณะกรรมการสอบสวน

จงไมครบจานวนและเปนเหตใหการสงลงโทษผฟองคดเปนการกระทาทไมชอบดวยกฎหมาย

พพากษาเพกถอน2 6

25 หรอกรณคณะกรรมการสอบสวนมจานวนนอยกวาทกฎหมายกาหนด

ศาลปกครองสงสดวนจฉยวาการสงลงโทษเปนการกระทาทไมชอบดวยกฎหมาย แตใหการ

เพกถอนมผลไปในอนาคต27

26 เปนตน

สาหรบประเดนทเกยวกบขอบเขตของอานาจในการกาหนดเงอนไข

ในคาสงทางปกครอง (additional stipulations to an administrative act) นน เปนประเดนสาคญ

ประเดนหนงในกฎหมายปกครอง เพราะการเขาใจทตางกนเกยวกบขอบเขตของอานาจในการ

กาหนดเงอนไขในคาสงทางปกครอง เปนจดททาใหคาสงทางปกครองกระทบตอสทธของ

บคคลเกนกวาทจะกระทาไดตามกฎหมาย และฝายปกครองยงไมเขาใจในประเดนนมากนก และ

ถงแมคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองเคยใหความเหนทอธบายหลกตามมาตรา 39

เอาไว ซงเนอหาสวนใหญของความเหนเปนสงทถกตองและสรางความชดเจนเกยวกบ

บทบญญตดงกลาวไดเปนอยางด แตมเนอหาบางสวนของความเหนทอาจไมถกตองตามหลก

และผเกยวของมาใหถอยคาหรอสงเอกสารหรอหลกฐานอนใดมาเพอตรวจสอบนน มลกษณะเปนมาตรการทวไปในการ

แสวงหาขอเทจจรงของฝายปกครอง ซงอยในขอบเขตอานาจการพจารณาของฝายปกครองอยแลว และถงแมฝายปกครอง

ไมไดกาหนดเอาไวเปนการเจาะจงในกฎหมายลาดบรอง กเปนมาตรการทฝายปกครองสามารถดาเนนการไดอยแลวเชนกน

ฉะนน หากกฎหมายลาดบรองกาหนดอานาจดงกลาวเอาไว โดยไมไดมบทบญญตทกาหนดวา การฝาฝนไมมาใหถอยคา

ฯลฯ จะมมาตรการบงคบทเปนโทษอยางไร ฝายปกครองกชอบทจะออกกฎลาดบรองกาหนดมาตรการแสวงหาขอเทจจรง

ดงกลาวไดโดยชอบดวยกฎหมาย 25 คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.650/2555 26 คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.764/2558

21

กฎหมาย2 8

27 เพราะเมอเทยบเคยงกบหลกกฎหมายของตางประเทศ กไมไดมหลกแตอยางใดวา

อานาจกาหนดเงอนไขจะมไดเฉพาะกรณทอานาจในการออกคาสงทางปกครองมลกษณะเปน

อานาจดลพนจเทานน ดงเชนทบญญตไวในมาตรา 36 ของกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการ

ทางปกครองของประเทศเยอรมน

ผเขยนเหนวา ถงแมการทพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ

มบทบญญตเกยวกบหลกเกณฑวาดวยอานาจจานวนไมกมาตรา จะกอใหเกดปญหาการปรบใช

กฎหมายทแตกตางกนกตาม แตในหลายกรณกมแนวคาวนจฉยของศาลปกครองหรอความเหน

27 เรองเสรจท 239 / 2547 หลกเกณฑเรองเงอนไขตางๆ ในคาสงทางปกครองตามทกาหนดไวในมาตรา 39 แหง

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ซงเปนสวนหนงของเรองการมผลบงคบของคาสงทางปกครอง

และเปนกลไกหรอเครองมออยางหนงในชนกระบวนการออกคาสงทางปกครองนน มจดประสงคเพอใหการออกคาสงทาง

ปกครองมความเหมาะสมและสอดคลองกบขอเทจจรงและผลประโยชนของประชาชนและรฐในแตละกรณ แตอยางไร

กตาม ฝายปกครองไมสามารถทจะกาหนดเงอนไขไดตามอาเภอใจ จาเปนทจะตองมขอจากดบางประการ เนองจากเงอนไข

ดงกลาวอาจกอใหเกดผลเสยไดหากใหมการกาหนดหลกเกณฑมากจนเกนไปหรอทาใหผไดรบคาสงทางปกครองตองถก

ควบคมมากจนเกนไป มาตรา 39 วรรคหนง จงมกรอบในการกาหนดเงอนไขดงกลาวไว 2 ประการ คอประการแรก เนอหา

สาระของเงอนไขในคาสงทางปกครองจะตองสอดคลองหรอเกยวของกบคาสงทางปกครองนน ทงนเนองจากเนอหาสาระ

ในตวคาสงทางปกครองทกฎหมายกาหนดใหเปนอานาจหนาทของเจาหนาทในการดาเนนการออกคาสงทางปกครองนนก

เปนไปเพอใหวตถประสงคหรอเจตนารมณของกฎหมายนนบรรลผลนนเอง และประการทสอง ในกรณทเจาหนาทม

ดลพนจในการออกคาสงทางปกครอง เจาหนาทอาจกาหนดเงอนไขในคาสงทางปกครองได แตในกรณทเจาหนาทไมม

ดลพนจในการออกคาสงทางปกครอง เจาหนาทจะตองออกคาสงทางปกครองเมอขอเทจจรงอนเปนองคประกอบตามท

กฎหมายกาหนดไดครบถวนแลว โดยไมอาจทจะกาหนดเงอนไขในคาสงทางปกครองได หมายเหต : การกาหนดเงอนไข

ในคาสงทางปกครองตามมาตรา 39 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯนน มใชเปนการกาหนด”อานาจ

เพมเตม”แกเจาหนาทผมอานาจในการออกคาสงทางปกครองแตอยางใด กรณเปนเพยงการใหกาหนดรายละเอยดบาง

ประการทจาเปนในลกษณะทเปนเงอนไขเพอใหคาสงทางปกครองบรรลผลหรอเปนไปตามเจตนารมณของกฎหมายเทานน

นอกจากน การทเจาหนาทผมอานาจออกคาสงทางปกครองจะกาหนดเงอนไขไดหรอไม กไมไดมหลกแตอยางใดวาจะตอง

เปนกรณทเจาหนาทมอานาจดลพนจตามความเหนของคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองขางตนเทานน เพราะ

อานาจดลพนจกบอานาจผกพนเปนเรองขอบเขตความยดหยนหรออสระในการพจารณาขององคอานาจตดสนใจ แตหาก

การตดสนใจไปเชนใดมเหตความจาเปนวาจะตองกาหนดเงอนไขใดไว เจาหนาทผมอานาจออกคาสงทางปกครองกอาจ

กาหนดเงอนไขในคาสงทางปกครองได และมาตรา 39 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯกไมไดกาหนด

ถอยคาใหเขาใจไดเชนนน การจะมอานาจกาหนดเงอนไขในคาสงทางปกครองหรอไมจงเปนไปตามบทบญญตมาตรา 39

แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯหรอหากกฎหมายเฉพาะไดกาหนดอานาจของเจาหนาทเอาไวโดยใหม

การกาหนดเงอนไขในคาสงทางปกครองได เจาหนาทผมอานาจกสามารถกาหนดเงอนไขในคาสงทางปกครองไดเชนกน

22

คณะกรรมการกฤษฎกาทพฒนาไปไดโดยถกตองกบหลก และหากเทยบกบปญหา

อนเกดขนในสวนทเกยวกบหลกกฎหมายอนๆ ในพระราชบญญตนดงทจะไดกลาวตอไป

ยงถอวามปญหานอยกวา

2. หลกวาดวยขอสงสยเกยวกบความเปนกลาง

หลกวาดวยขอสงสยเกยวกบความเปนกลางเปนหลกทมปญหาความเขาใจ

เกยวกบความหมายและขอบเขตอยางมากหลกหนง มใชเพยงเพราะวา บทบญญตในเรอง

ดงกลาวไดบญญตไวไมครบถวนตามหลกทยดถอกนในตางประเทศเทานน (ดงทจะกลาว

ตอไป) หากแตการบญญตหลกดงกลาวเอาไวไมไดทาใหนกกฎหมายเขาใจความหมายและ

ขอบเขตทแทจรงของหลกดงกลาวไดอยางดพอ

นกกฎหมายจานวนไมนอยยงคงเขาใจวา หลกดงกลาวใชแกกรณความ

ไมเปนกลางอนเกดจากเหตภายในจตใจหรอความคดของเจาหนาท เชน มความโกรธเคองหรอ

มเหตพพาทกนในทางสวนตวระหวางเจาหนาทกบคกรณ หรอกรณทเจาหนาทใชดลพนจโดยม

อคต เปนตน ซงกรณดงกลาวเปนเรองเหตบกพรองในสวนของเนอหาของการตดสนใจ

มใชหลกวาดวยความสงสยเกยวกบความเปนกลางดงทกลาวถงน สวนกรณทเปนปญหามาก

ไดแกกรณทเจาหนาทไดปฏบตหนาทในเรองหนงเรองใดโดยบทบาททแตกตางกนในตางวาระ

ซงนกกฎหมายจานวนไมนอยมความเขาใจวาเปนสงทแสดงถงความไมเปนกลาง แตโดยแทจรง

แลว พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ไดนาเอาหลกวาดวยขอสงสยเกยวกบความ

เปนกลางมาบญญตไวเปนหลกเกณฑในทางทเปน “ขอจากด” อานาจหรอความสามารถกระทา

การ โดยเปนขอสงสยเกยวกบความเปนกลางทพจารณาจากเหตภายนอกเทานน ไมวาจะเปน

กรณเหตทมการกาหนดเอาไว (มาตรา 13) หรอกรณเหตทไมไดกาหนดเจาะจงเอาไว แต

พจารณาจากสภาพความรายแรงทอาจทาใหการพจารณาทางปกครองไมเปนกลาง

ในกรณทกฎหมายมไดบญญตหามไวอยางชดแจง หรอกรณทกฎหมาย

บญญตหามไวอยางชดแจงมใหบคคลคนเดยวกนปฏบตหนาทในเรองเดยวกนในบทบาทท

23

แตกตางกน นน แนวคาพพากษาของศาลปกครองสงสดไดวนจฉยไปโดยไมพบปญหาเกยวกบ

ความเขาใจถงความหมายและขอบเขตของหลกดงกลาวนมากนก แตหากเปนกรณทไมม

กฎหมายบญญตใหกระทาหรอหามมใหกระทาเอาไวอยางแจงชด (ซงจาเปนตองอาศยความ

เขาใจเกยวกบความหมายและขอบเขตทแทจรงของหลกดงกลาว)แลว เมอศกษาแนวคาวนจฉย

ของศาลปกครอง2 9

28 จะพบปญหาไดคอนขางมาก เชน กรณทศาลปกครองสงสดวนจฉยวา

บคคลซงเปน อ.ก.พ. กรม และไดรบแตงตงเปนประธานกรรมการสอบสวนทางวนย ไมใชเหต

ซงมสภาพรายแรงอนอาจทาใหการพจารณาทางปกครองไมเปนกลาง นน ในคดดงกลาว

ศาลปกครองสงสดไดใหเหตผลวา เปนเพราะการไดรบแตงตงใหเปนประธานการสอบสวน

ทางวนยเปนการไดรบแตงตงใหปฏบตหนาท “นอกเหนอจากหนาทราชการตามปกต” 3 0

29 ซงดวย

ความเคารพ การใหเหตผลเชนนนอาจทาใหเกดความเขาใจหลกดงกลาวคลาดเคลอนไปจาก

หลกทถกตองได หรอกรณทกฎหมายกาหนดวาคณะอนกรรมการพจารณาดาเนนการทางวนยฯ

ตองไมเปนคณะอนกรรมการพจารณาอทธรณและการรองทกข ศาลกลบเหนวาบคคลซงเปน

ประธานกรรมการสอบสวนวนยและเปนคณะอนกรรมการพจารณาดาเนนการทางวนย มเหตซง

มสภาพรายแรง31

30 ทงๆ ทกฎหมายไมไดบญญตเปนขอหามไว หรอแมกระทงกรณทมการแตงตง

บคคลเปนกรรมการตรวจสอบขอเทจจรง และตอมาไดแตงต งบคคลดงกลาวเปนกรรมการ

สอบสวนวนยอยางรายแรง ศาลกกลบวนจฉยวาไมมความเปนกลางตามพระราชบญญต

วธปฏบตราชการทางปกครองฯ โดยใหเหตผลวา ผลการสอบสวนวนย “ยอมคาดหมายไดอย

แลววา” ไมอาจแตกตางไปจากผลการสอบขอเทจจรง3 2

31 ทงๆ ทการตรวจสอบขอเทจจรงหรอ

การสอบขอเทจจรงเบองตนเปนเพยงกระบวนการรวบรวมขอเทจจรงเบองตนเทานน ยงไมได

เขาสขนตอนการพจารณาทางปกครองซงกรณนไดแกกระบวนการสอบสวนทางวนยแตอยางใด

28 บญอนนต วรรณพานชย, หลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทาทางปกครอง,อางแลว, หนา 152-166. 29 คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.601/2558 30 คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.4/2559 31 คาพพากษาศาลปกครองสงสดท ฟ.34/2560

24

ความเขาใจเกยวกบความหมายและขอบเขตทแทจรงของหลกขอสงสย

เกยวกบความเปนกลางของเจาหนาทจงเปนปญหาใหญ ซงสมควรทจะไดรบการพจารณา

ปรบแกไขบทบญญตในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ เพอใหสะทอนถง

ความหมายและขอบเขตทแทจรงไดอยางชดเจนยงขน

อนง การทาความเขาใจหลกดงกลาวน หากเปรยบเทยบกบหลกทใชในการ

พจารณาพพากษาคดของศาล จากคาพพากษาของสภาแหงรฐ (ในฐานะศาลปกครองสงสด) ของ

ฝรงเศส ฉบบหนง อาจชวยใหเกดความเขาใจไดดยงขน ไดแก คาพพากษาของสภาแหงรฐ ท

402481 ลงวนท 5 กรกฎาคม 2017 ซงไดวนจฉยในประเดนปญหาวา ตลาการซงเคยปฏบต

หนาทเปนตลาการผพจารณามคาสงในชนวธการชวคราวกอนการพพากษา(juge de référé) ใน

คดน นมาแลว จะปฏบตหนาทในคดเดยวกนน นในฐานะ"ตลาการผแถลงคด (rapporteur

public)" ไดหรอไม? จะถอวา คาพพากษานนไดกระทาขนโดยมชอบ เพราะตลาการดงกลาวได

ปฏบตหนาท ขดตอหลกความเปนกลางหรอไม? คาพพากษาฉบบนไดวางหลกวา กรณไมถอวา

เปนการปฏบตหนาททขดตอหลกความเปนกลางแตอยางใด โดยใหเหตผลวา เมอพเคราะหแลว

หลกความเปนกลางดงกลาวหรอบทบญญตของกฎหมายมไดกาหนดหามมใหกระทาเชนนนไว

หากพจารณาอยางผวเผนจากผลของคาพพากษาดงกลาว คงทาใหเกดความรสก

ประหลาดใจในกระแสความเขาใจของนกกฎหมายไทยพอสมควร แตเมอพเคราะหเหตผล

และหลกคดจากคาพพากษาฉบบนแลว กจะเหนไดวา การทสภาแหงรฐวนจฉยวางหลกเชนน

เปนเพราะ

1. แมกรณนจะเปนการปฏบตหนาทในคดเดยวกนกตาม แตกเปนการ

ปฏบตหนาทในกระบวนพจารณาคนละขนตอน คนละวาระแยกตางหากจากกน

2. การปฏบตหนาทของตลาการคนเดยวกนดงกลาวนน ครงหนงเปนการ

ปฏบตหนาทในฐานะผมอานาจพจารณาวนจฉยหรอมคาสงซงมผลทางกฎหมายโดยตรง

25

(ปฏบตหนาทตลาการผพจารณาวธการชวคราวกอนการพพากษา) สวนอกครงหนงเปนการ

ปฏบตหนาทผเสนอความเหนซงไมไดมผลทางกฎหมายโดยตรง (ปฏบตหนาทตลาการผแถลงคด)

ตวอยางเปรยบเทยบหลกจากคาพพากษาฉบบนเปนขอมลหนงทนาจะชวย

ใหนกกฎหมายคอยๆ ทาความเขาใจขอบเขตและการปรบใชหลกดงกลาวไดดยงขน โดยเฉพาะ

การนามาปรบใชในกรณการปฏบตหนาทของเจาหนาทฝายปกครอง ซงโดยสภาพ มบทบาท

และหนาทความรบผดชอบทหลากหลายมากกวาหนาทของผพพากษาตลาการ โดยหากลองนก

ไปถงตวอยางทวา ตลาการนายหนงหรอองคคณะหนงไดเคยพจารณามคาสงในชนวธการ

ชวคราวกอนพพากษาแลว ตลาการนายน นหรอองคคณะเดมนนกยงคงมอานาจพจารณา

พพากษาในเนอหาแหงคดนนไดอก ทงน โดยไมมผใดคดตงขอสงสยหรอขอรงเกยจวาจะม

ปญหาเกยวกบความเปนกลางหรอไม

3. หลกการรบฟงคกรณกอนออกคาสงทางปกครอง

หลกสาคญหลกหนงทมการนามาบญญตเอาไวในพระราชบญญตวธปฏบต

ราชการทางปกครองฯ ไดแก “หลกการรบฟงคกรณกอนออกคาสงทางปกครอง”3 3

32 โดยบญญตไว

ในมาตรา 30 แหงพระราชบญญตดงกลาว ซงถงแมผเขยนไดเคยอธบายเกยวกบความหมายและ

ขอบเขตของหลกน เอาไวตงแตป พ.ศ. 2544 แลววา “หลกการใหสทธโตแยงนน โดยปกตจะใช

กบกรณทอาจมผลกระทบในทางเสยหายแกสทธของบคคลเทานนดงทกลาวมาแลว ทงน เพราะ

จะมเพยงกรณทอาจมผลกระทบในทางเสยหายแกสทธของบคคลเทานนทจะสามารถอธบายถง

32 ถอยคาทนกกฎหมายไทยใชเรยกหลกการดงกลาวน มการใชถอยคาทแตกตางกน เชน “หลกการใหสทธโตแยง”

“สทธไดรบแจงผลกระทบตอสทธ” หรอ “สทธทจะไดรบการรบฟง” หรอในกฎหมายตางประเทศเองกอาจใชถอยคาท

แตกตางกน เชน “Anhörung Beteiligter” “Hearing of participants” ในกฎหมายเยอรมน หรอ “la procédure contradictoire

préalable” (ในกฎหมายฝรงเศส) และผเขยนอยากเสนอใหใชคาวา “หลกการฟงความคกรณกอนออกคาสงทางปกครอง”

เพอทจะไดตรงกบความหมายของหลกใหมากทสด และเปนถอยคาทใกลเคยงกบ “หลกการฟงความสองฝาย” (audi

alteram partem) ซงเปนหลกทมแกนความคดอนเปนทมาของหลกเชนเดยวกนกบหลกการน และนกกฎหมายไทยคนเคยกบ

ถอยคาวา “ฟงความ” ดอยแลว อยางไรกด โดยทบทบญญตของกฎหมายไทยในเรองนไดใชคาวา “การรบฟงคกรณ” ดงทใช

อยในมาตรา 41 วรรคหนง (3) แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ดงนน เพอใหการใชถอยคาเปนไป

ตามทใชในบทบญญตของกฎหมาย ผเขยนจงขอใชคาวา “หลกการรบฟงคกรณ” ในขอเขยนทางวชาการนไปกอน

26

เหตผลและความจาเปนทตองใหคกรณโตแยงเพอปองกนสทธของตนได แตสาหรบกรณทคาสง

ทางปกครองเปนไปในทางทเปนคณกด หรอแมจะไมเปนคณแตกไมถงกบเปนการกระทบใหเกด

ความเสยหายของบคคลกด ยอมเหนไดวา ไมมกรณทตองใหโตแยงกนแตอยางใด” 3 4

33 กตาม

แตกลบปรากฏวา หลกการรบฟงคกรณดงทบญญตไวในมาตรา 30 นน เปนหลกทมปญหาความ

เขาใจทแตกตางกนอยางมาก โดยเหนไดจากแนวคาวนจฉยของศาลปกครองหรอองคกรทาง

กฎหมายทมอานาจเกยวของ ตลอดจนความเหนของนกกฎหมายไทยในเรองนทไมไดเปนไปใน

แนวทางเดยวกน

หลกการรบฟงคกรณในกฎหมายปกครองของไทยน น แตเดมกอนท

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ใชบงคบ มบญญตไวในกฎหมายเฉพาะ

บางฉบบ เชน กฎหมายวาดวยระเบยบขาราชการ หรอกฎหมายเกยวกบวชาชพ เปนตน แตทจะ

เขาใจกนวา กฎหมายเหลานนไดนาเอาหลกการรบฟงคกรณมาบญญตเอาไวตามความหมายของ

หลกดงทเรยกขานกนในปจจบนนน ยงไมไดมความเขาใจแพรหลายเชนนน กรณเปนเพยงการ

ปรบใชกฎหมายไปตามทมกฎหมายบญญตไว กรณจงเกดปญหาทงในดานความไมชดเจนของ

ถอยคาทใชในมาตรา 30 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ทงในสวนของ

หลกการตามมาตรา 30 วรรคหนง (“อาจกระทบถงสทธ”) และในสวนหลกการของขอยกเวนตาม

มาตรา 30 วรรคสอง ในดานความไมเพยงพอของวรรณกรรมทางกฎหมายของไทยทจะอธบาย

ถงหลกการดงกลาว และในดานทแนวคาวนจฉยของศาลปกครองทยงมแนวทางทแตกตางกน

ในบางสวน

ในเชงหลกการ แนวคาพพากษาศาลปกครองสงสดโดยสวนใหญเหนวา

หลกการรบฟงคกรณไมไดใชกบคาสงทางปกครองทกประเภท หากแตใชเฉพาะกบคาสงเพยงบาง

33 บญอนนต วรรณพานชย, หลกกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง, สวสดการสานกงานศาลปกครอง,

2544, หนา 30.

27

ประเภทเทานน3 5

34 และคาพพากษาของศาลปกครองสงสดสวนใหญมแนวทางวา หลกการรบฟง

คกรณกอนออกคาสงทางปกครองใชเฉพาะกบคาสงทางปกครองทกระทบสทธของบคคลใน

ลกษณะททาใหสทธทมอยเดมของบคคลนนเสอมถอยลดนอยลงหรอสญสนไป หรอเปนการ

สรางภาระเพมขนแกผรบคาสง เชน กรณคาสงทางปกครองทมลกษณะเปนการลงโทษ (โทษทาง

วนย)3 6

35 และกรณคาสงทมลกษณะเปนการกาหนดภาระ (เชน คาสงเรยกใหรบผดชดใชเงน3 7

36) ซง

ถอวา เปนแนวทางทสอดคลองกบหลกกฎหมายของตางประเทศทงฝรงเศสและเยอรมน เพยงแต

ในรายละเอยดของการวางหลกการดงกลาวขางตน ยงพบวา คาพพากษาของศาลปกครองสงสด

ยงมความแตกตางกน โดยเฉพาะอยางยง กรณคาสงปฏเสธคาขอ เปนกรณทมปญหาความเขาใจท

แตกตางกนอยางมาก โดยคาพพากษาของศาลปกครองสงสดบางฉบบเหนวา หลกการรบฟงคกรณใช

กบคาสงปฏเสธคาขอดวย แตคาพพากษาของศาลปกครองสงสดสวนใหญ มแนวทเหนวา ไมอย

ภายใตบงคบทตองปฏบตตามหลกการรบฟงคกรณ เพราะการทคกรณยนคาขอเปนการขอให

พจารณาเพอใหไดสทธ ซงสทธเชนวานน คกรณไมไดเปนผทรงสทธอยกอนแลวแตอยางใด

นอกจากนน แนวคาวนจฉยของศาลในสวนทเกยวกบกรณทจะถอวาเปนขอยกเวนตามมาตรา 30

วรรคสองหรอวรรคสาม นน ยงพบวามปญหาในการปรบใชอยพอสมควร รวมไปถงกรณ

ขอยกเวนตามกฎกระทรวง ฉบบท 2 (พ.ศ. 2540) ฯ

เมอพจารณาความหมายและขอบเขตของหลกการรบฟงคกรณตามทพฒนา

และยอมรบกนในกฎหมายตางประเทศแลวเหนไดวา หลกการรบฟงคกรณไมไดนามาใชกบ

คาสงทางปกครองทกประเภท หากแตจะนามาใชกตอเมอเปนทเหนไดดวยเหตและผลของเรองวา

จาเปนตองใหการปกปองคกรณหรอการรบฟงคกรณเสยกอนจะเปนประโยชนตอการปกปอง

คมครองสทธของคกรณดวยเทานน คาสงทางปกครองทจะตองรบฟงคกรณเสยกอนจงไดแก

คาสงทางปกครองทจะเปนผลรายแกคกรณ กลาวคอ มลกษณะเปนการลงโทษ ทาใหสทธของ

34 คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.248/2549, ท อ.1023/2559 หรอ ท อ.940/2555 ซงแมจะวางหลกการเบองตน

ไวทานองเดยวกน แตกวางหลกในทางทแตกตางตรงกนขามกน ดงทจะกลาวตอไป 35 เชน คาพพากษาศาลปกครองสงสด ท อ.4/2547, ท อ.218/2548, ท อ.141/2555 และท อ.770/2556 36 เชน คาพพากษาศาลปกครองสงสด ท อ.55/2546 และท อ.791/2555

28

คกรณเสอมถอย ลดนอยลง หรอสญสนไปจากเดม หรอคาสงทมลกษณะเปนการกาหนดภาระให

คกรณตองปฏบตเพมขนกวาเดม และถงแมจะเปนคาสงทางปกครองทมลกษณะดงกลาวแลว

กตาม ในกฎหมายปกครองของตางประเทศกวางระบบทครบถวนสมบรณใหเกดความเชอมโยง

ไปยงหลกกฎหมายอนๆ กลาวคอ เรมต งแตการวางหลกเบองตนวา หลกเกณฑทางดาน

กระบวนการไมไดเครงครดทางแบบพธซงจะทาใหเกดความยดหยนในการพจารณา หลงจากนน

เมอกาหนดหลกการรบฟงคกรณใหเจาหนาทตองเคารพกอนออกคาสงทางปกครองเฉพาะคาสง

บางประเภทดงกลาวแลว กยงไดกาหนดขอยกเวนไววา หากสถานการณแวดลอมของเรองเหนได

วาไมจาเปนตองใหมการรบฟงคกรณ เจาหนาทผมอานาจกสามารถออกคาสงทางปกครองนนได

โดยไมจาตองใหมการรบฟงคกรณเสยกอนแตอยางใด นอกจากนน หากปรากฏวาการออกคาสง

ทางปกครองยงไมไดมการรบฟงคกรณ กมใชวาจะถงขนาดทาใหคาสงทางปกครองดงกลาว

ไมสมบรณเสมอไป โดยอาจมการแกไขขอบกพรองเชนนนได โดยใหมการรบฟงคกรณใน

ภายหลง (โดยเฉพาะอยางยง รวมไปถงการไดรบโอกาสในการโตแยงคดคานเมอมการอทธรณ

คาสง) ยงไปกวานน ถงแมในทสดคาสงทางปกครองดงกลาวจะไมไดมการรบฟงคกรณ รวมทง

ไมไดมการแกไขขอบกพรองโดยการรบฟงคกรณอกในภายหลงเสยเลยกตาม แตหากปรากฏวา

เมอพจารณาในเนอหาของคาสงทางปกครองนนแลวยงคงเหนไดวา หากจะใหมการแกไข

ขอบกพรองเชนวานน ฝายปกครองกยงคงตองออกคาสงในเนอหาเชนนนเหมอนเดม กฎหมาย

ปกครองของตางประเทศกมหลกวา ขอบกพรองเชนวานนเพยงเหตเดยวจะไมมผลทาใหคาสง

ทางปกครองนนเปนคาสงทไมชอบดวยกฎหมาย การกาหนดหลกกฎหมายในเรองนในกฎหมาย

ปกครองของตางประเทศจงเนนใหเกดความสมดลทงการคมครองปกปองสทธของบคคล กบการ

ไมนาเอาขอบกพรองเรองกระบวนการมาใชจนกลายเปนอปสรรคแกการงานของฝายปกครอง

สวนกรณคาสงทางปกครองทเปนการปฏเสธคาขอนน กฎหมายปกครอง

ของตางประเทศถอหลกวา เปนคาสงชนดทไมอยภายใตบงคบใหตองปฏบตตามหลกการรบฟง

คกรณ โดยคาสงทางปกครองทเปนการปฏเสธคาขอทกาหนดใหตองปฏบตตามหลกการรบฟง

คกรณนน ถอเปนเพยงขอยกเวน โดยประกอบดวยกรณทปรากฏวา คาสงนนเปนคาสงทได

29

กระทาขนจากการพจารณามลเหตทเกยวกบตวบคคลผรบคาสงนน (“prises en considération de

la personne”) เพราะเหตทมลเหตของการออกคาสงไดพจารณาเกยวกบสถานการณสวนบคคลใน

เชงอตตวสย จงสมควรใหบคคลนนไดรบสทธทจะปกปองตนเอง และกรณทปรากฏวา ในกรณ

นนเปนกรณทผขอครบเงอนไขตามกฎหมายทจะไดรบสทธตามทรองขอ

สาหรบการใชหลกการรบฟงคกรณในกฎหมายปกครองของไทยนน ยงม

ความเขาใจและการปรบใชหลกในแนวทางทแตกตางกน และบางกรณกขดแยงกบหลกกฎหมาย

ปกครองทใชในตางประเทศ ซงมสาเหตเนองมาจากหลกดงกลาวนยงไมไดรบการพฒนาจนตก

ผลกเปนองคความรทถกตองมากอนการใชพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ตอมา

เมอมการกาหนดหลกการรบฟงคกรณไวในพระราชบญญตดงกลาว ถอยคาทใชในกฎหมาย

จงอาจยงไมเพยงพอทจะทาใหเกดความเขาใจไดอยางชดเจน อกทงยงขาดบทบญญตททาให

มองเหนหลกการพจารณาทางปกครองไดอยางครบถวน นอกจากนน การขาดวรรณกรรมทาง

กฎหมายทเขยนอธบายหลกเรองนอยางละเอยดลกซงเพยงพอ กเปนอกสาเหตหนงททาให

นกกฎหมายไทยยงไมเขาใจความหมายและขอบเขตทแทจรงของหลกการรบฟงคกรณดงเชนท

เขาใจกนในกฎหมายปกครองของตางประเทศ จนเกดผลวาคาพพากษาจานวนหนงของศาลปกครอง

ซงเปนองคกรทมบทบาทสาคญทสดในการวางหลกกฎหมายในเรองนยงมแนวทางทไมเปนไป

ตามหลกการดงกลาว

ผเขยนเหนวา การจะพฒนาหลกการรบฟงคกรณในกฎหมายปกครองของ

ไทย จาเปนตองศกษาทาความเขาใจความหมายและขอบเขตทแทจรงของหลกดงกลาวทยอมรบ

กนในกฎหมายปกครองของตางประเทศ ซงไดมการพฒนามาอยางตอเนองจนเปนระบบและม

ความชดเจนแมกระทงสวนทเปนรายละเอยด มใชจะอาศยเพยงการพจารณาถอยคาในกฎหมาย

แลวเลอกทจะแปลความไปตามความเขาใจของแตละคน หรอมใชจะสรางความเขาใจขนเองโดย

ปราศจากองคความร ซงจากการศกษาคนควาและวเคราะหทกลาวมาขางตน ผเขยนเหนวา การใช

หลกการรบฟงคกรณใหถกตองตามความหมายและขอบเขตทแทจรงของหลกน จาตองเขาใจถง

ระบบกฎหมายเกยวกบการควบคมและตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของคาสงทางปกครอง

30

ทงระบบ ผใชกฎหมายตองใชหลกในเรองนโดยสามารถสรางความสมดลระหวางการปกปอง

คมครองสทธหนาทของบคคลและประสทธภาพในการขบเคลอนบรการสาธารณะหรอการ

บรหารราชการแผนดน และศาลซงเปนผมบทบาทสาคญในการวางหลกในเรองนกจาเปนตอง

ตระหนกดวยวา ในการใชหลกการรบฟงคกรณซงเปนหลกกฎหมายในสวนทวาดวย

กระบวนการพจารณาทางปกครองทถกนามากาหนดไวเพอควบคมกากบและสรางมาตรฐาน

ในการใชอานาจของฝายปกครองโดยการออกคาสงทางปกครองนน ศาลตองไมนามาใชจนถง

ขนาดทมความเครงครดยงกวาการใชในกระบวนพจารณาคดของศาลเอง โดยผเขยนขอสรป

ความหมายและขอบเขตทแทจรงของหลกการรบฟงคกรณกอนออกคาสงทางปกครอง เพอ

ประโยชนในการปรบใชและพฒนาหลก ดงตอไปน

1) หลกการรบฟงคกรณไมไดนามาใชกบคาสงทางปกครองทกประเภท

2) หลกการรบฟงคกรณจะนามาใชในกรณทพจารณาจากเหตและผลของ

เรองแลวเหนไดวา เปนกรณทมองคประกอบ 2 ประการ กลาวคอ ประการแรก เมอเหนไดวาการ

รบฟงคกรณกอนออกคาสงทางปกครองจะเปนการคมครองสทธของคกรณไดอยางแทจรง และ

ประการทสอง ในกรณเชนวานนไมมมาตรการหรอวธการอนใดทจะชวยปกปองคมครองสทธ

ของคกรณไดแลว การออกคาสงทางปกครองในกรณเชนวามานจงชอบดวยเหตและผลของเรอง

ทจะกาหนดใหตองปฏบตตามหลกการรบฟงคกรณ ซงจากหลกคดเชนน ทาใหเหนไดวา คาสง

ทางปกครองทตองใหมการรบฟงคกรณจะประกอบไปดวย คาสงทมลกษณะเปนการลงโทษ

คาสงททาใหสทธของคกรณเสอมถอยลดนอยลงหรอสญเสยไปจากทเคยมสทธอยแตเดม คาสงท

กาหนดภาระแกคกรณเพมขน และคาสงทออกโดยอาศยการพจารณามลเหตเกยวกบตวบคคล

ผรบคาสง

3) สาหรบคาสงปฏเสธคาขอนน ตองถอหลกวา ไมอยในบงคบใหตองมการ

รบฟงคกรณ เพราะคกรณไมเคยมสทธใดตามทรองขออยกอนแลวทจาเปนตองไดรบการปกปอง

คมครอง และการทจะใหฝายปกครองพจารณาคาขอโดยตองใหรบฟงคกรณเสยกอนในทกกรณ

31

ยอมไมสอดคลองกบความรบผดชอบของฝายปกครองทเปนผรบผดชอบการขบเคลอนบรการ

สาธารณะ ทงน เวนแตการออกคาสงปฏเสธดงกลาวอาศยการพจารณามลเหตเกยวกบตวบคคล

ผรบคาสง หรอเปนกรณทผยนคาขอเปนผมสทธไดรบคาสงตามทตนรองขอเพราะครบถวนตาม

เงอนไขของกฎหมายทจะไดรบสทธนนแลว ดงทเปนขอยกเวนทยอมรบกนในกฎหมายปกครอง

ของตางประเทศ38

37

4. ระบบการอทธรณ

เปนทยอมรบกนวา การใหมระบบทบทวนภายในฝายปกครองเปนเรองทม

ประโยชน ทงในดานของคกรณหรอผทไดรบผลกระทบทอาจไดรบการแกไขเยยวยาไดโดย

รวดเรวโดยไมถงขนตองมการไปฟองรองและดาเนนคดกน ในดานของฝายปกครองทจะไดม

โอกาสทบทวนการกระทาของตนและสามารถใหการแกไขเยยวยาไดอยางยดหยนทงในดาน

วธการและในดานเนอหา ซงทงสองดานนหากดาเนนการทบทวนภายในฝายปกครองไปได

อยางโปรงใสและมประสทธภาพยอมเปนการสรางบรรยากาศของความไมเปนปฏปกษตอกน

ระหวางประชาชนกบฝายปกครอง นอกจากนน การใหมระบบทบทวนภายในฝายปกครองยง

เปนประโยชนตอการลดภาระทางคดของศาลดวย โดยหากมการแกไขเยยวยาไดดวย

ฝายปกครองเองเสยกอนแลวกยอมเปนผลใหไมจาเปนตองมคดพพาทขนสศาล ซงในดานนยอม

สะทอนใหเหนการบรหารจดการทดทางดานการอานวยความยตธรรม39

38

อยางไรกด ประโยชนดงทกลาวขางตนจะลดลงอยางมากหรอถงขนาด

กลบกลายเปนผลเสยหาย หากการจะใหมระบบการทบทวนภายในฝายปกครองนน ไมไดกระทา

37 บญอนนต วรรณพานชย, หลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทาทางปกครอง, อางแลว, หนา 194-238

และบญอนนต วรรณพานชย, “ความหมายและขอบเขตของหลกการรบฟงคกรณกอนออกคาสงทางปกครอง”, เอกสาร

วชาการประกอบการฝกอบรมบคลากรของศาลปกครอง และผเขารบการอบรมในหลกสตรตามมาตรฐานท ก.ศป. รบรอง,

หนา 2-4. 38 Boonanan Wannapanit, ETUDE COMPARATIVE DE LA PROCEDURE ADMINISTRATIVE NON CONTENTIEUSE

EN FRANCE ET EN THAÏLANDE, Thèse, UNIVERSITE DES SCIENCES SOCLALES DE TOULOUSE, หนา 332-

333

32

โดยใหมความสมดลกบระบบอนๆ ในกฎหมายปกครอง โดยเฉพาะอยางยง ระบบการควบคม

ตรวจสอบโดยองคกรตลาการ

ระบบการอทธรณทนามาบญญตไวในพระราชบญญตวธปฏบตราชการ

ทางปกครองฯ มลกษณะเปนระบบอทธรณแบบทวไป (ในความหมายทวาเปนระบบอทธรณ

ตามกฎหมายกลาง) เปนระบบอทธรณสองชน (ในความหมายทวาจะตองอทธรณตอผออกคาสง

กอนเปนชนแรก และอาจมการเสนอตอไปยงผมอานาจพจารณาอทธรณซงเปนเจาหนาทใน

ระดบสงขนไปอกชนหนงเปนชนทสอง)4 0

39 และผลของการบงคบใชกฎหมายเกยวกบเงอนไข

การฟองคดตอศาล ยงกลบทาใหระบบการอทธรณดงกลาวมลกษณะเพมขนอกลกษณะหนง

กลาวคอ มลกษณะเปนระบบอทธรณแบบบงคบ

ถงแมจะไมนบปญหาแนวทางการปรบใชเงอนไขการฟองคดปกครองตาม

มาตรา 42 วรรคสอง แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ.

2542 ทมการปรบใชอยางเครงครด และถอวาระบบการอทธรณตามพระราชบญญตวธปฏบต

ราชการทางปกครองฯ อยในความหมายของ “ขนตอนหรอวธการสาหรบการแกไขความ

เดอดรอนหรอเสยหายทมกฎหมายกาหนดไวโดยเฉพาะ” ซงผเขยนเหนวา เปนแนวทางการ

ปรบใชกฎหมายทกอใหเกดผลเสยหายตอการจดความสมพนธระหวางระบบการทบทวนภายใน

ฝายปกครองกบระบบการความคมตรวจสอบโดยศาล4 1

40 และไมอาจปฏเสธไดวาสาเหตของ

ปญหาเกดจากศาลทวางแนวทางไวเชนนนเอง กตาม แตกรณกสมควรมการพจารณาทบทวนวา

ระบบการอทธรณทพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ นามาใชนน มความถกตอง

และเหมาะสมดแลวเพยงใด หรอไม เพราะหากระบบดงกลาวจะกอใหเกดประโยชนดงทกลาว

มาในตอนตน กสมควรมการวจยเพอใหไดขอมลวา ฝายปกครองของไทยมแนวโนมทดในทางท

39 บญอนนต วรรณพานชย, หลกกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง, หนา 39-40. 40 บญอนนต วรรณพานชย, “การจดความสมพนธระหวางระบบการแกไขเยยวยาเบองตนโดยฝายปกครองกบการฟอง

คดตอศาล : ปญหาเกยวกบหลกคดของศาลในการเปนหลกประกนสดทายของการคมครองสทธเสรภาพของประชาชน” เอกสาร

วชาการประกอบการฝกอบรมบคลากรของศาลปกครอง และผเขารบการอบรมในหลกสตรตามมาตรฐานท ก.ศป. รบรอง.

33

จะยอมทบทวนการกระทาของตนแลวเปลยนแปลงแกไขใหมหรอไม เพยงใด การจดใหมระบบ

อทธรณไดชวยสรางบรรยากาศของความรวมมอและไมเปนปฏปกษตอกนระหวางประชาชน

กบฝายปกครองจรงหรอไม อยางไร โดยหากไมมการวจยในประเดนทานองดงกลาวขางตน

แลว หรอผลการวจยไดคาตอบในทางตรงกนขามกรณกสมควรทจะมการปรบปรงระบบการ

ทบทวนภายในฝายปกครองเสยใหม

5. หลกวาดวยการเพกถอนคาสงทางปกครอง

บทบญญตวาดวยการเพกถอนคาสงทางปกครองดงทบญญตไวใน

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ตงแตมาตรา 49 ถงมาตรา 53 ถอวาเปนบทบญญต

ทมเนอหาและรายละเอยดมาก และยงเปนเรองทสาคญมากเรองหนงในกฎหมายปกครอง

กลาวไดวา บทบญญตสวนนเปนบทบญญตอกสวนหนงทเหนไดอยาง

ชดเจนวา พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ไดบญญตขนโดยระบบกฎหมาย

ปกครองของไทยยงไมมองคความรทตกผลกเพยงพอจนเปนภมปญญาของตน ทงๆ ทหลก

ในเรองดงกลาวเปนหลกทมความสาคญอยางมาก การเลอกทจะนามาบญญตไวเปนกฎหมาย

จงสมควรมความมนใจวามหลกการเชนนนจรง

หากไมนบประเดนทนกวชาการของไทยชอบถกเถยงกนเ กยวกบ

ความหมายและการใชถอยคาระหวางคาวา “การเพกถอน” กบคาวา “การยกเลก” 4 2

41 แลว สงท

เปนประเดนสาคญมากกวากคอ หลกเกณฑเกยวกบการทาลายผลทางกฎหมายของการกระทา

ทางปกครองหรอคาสงทางปกครอง โดยตองใหเปนทกระจางวา ระบบกฎหมายปกครองของ

ไทยจะใหความสาคญแกหลกการใดมากนอยแตกตางกนอยางไร เชน ระหวางหลกความชอบ

ดวยกฎหมายกบหลกการคมครองความเชอโดยสจรต ระบบกฎหมายปกครองของไทยจะให

41 ไมวาจะใชคาเชนใด ผเขยนเหนวา ความหมายทแทจรงของเรองนมเพยงวา การทาลายผลทางกฎหมายของคาสง

ทางปกครองนน จะเปนการใหทาลายผลทางกฎหมายยอนหลงไปตงแตตน หรอจะใหทาลายผลทางกฎหมายนบแตขณะนน

เปนตนไปรวมตลอดถงในอนาคต

34

ความสาคญกบหลกใดมากกวากน ซงเมอพจารณาหลกในเรองนในกฎหมายปกครองของ

ตางประเทศทงฝรงเศสและเยอรมนแลว บทบญญตในสวนนของกฎหมายไทยมความแตกตาง

ทงในสวนทเปนหลกการและสวนทเปนรายละเอยด โดยในสวนทเปนหลกการนน กฎหมาย

ปกครองของตางประเทศใหนาหนกแกหลกความชอบดวยกฎหมายเปนสาคญ สวนการคมครอง

ปกปองความเชอโดยสจรตของบคคลมน าหนกรองลงไปในลกษณะทหากเปนกรณของคาสง

ทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย ตองถอหลกใหฝายปกครองมอานาจเพกถอนได สวนบคคล

ทมความเชอโดยสจรตจะไดรบการคมครองภายใตหลกเกณฑและเงอนไขทคอนขางจากดและ

เครงครด ทงน ไมวาในกรณใดๆ ขอบเขตของการคมครองถกกาหนดเอาไวโดยหลกคดทวา การ

ทฝายปกครองไมอาจเพกถอนคาสงทไมชอบดวยกฎหมายไดนน หมายถงเฉพาะในชวงเวลา

ตราบเทาทผรบประโยชนจากคาสงมความเชอโดยสจรตในความมอยตอไปของคาสงและ

ตอเมอความเชอโดยสจรตเชนวานนสมควรไดรบการคมครองเมอคานงถงประโยชนสาธารณะ

มใชจะเขาใจเพยงวา ฝายปกครองไมมอานาจเพกถอนคาสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย

ในลกษณะดงกลาวไดเสยเลย รวมทงระยะเวลาทอาจเพกถอนนบจากไดรถงเหตทอาจเพกถอน

กกาหนดเอาไวเปนระยะเวลาทคอนขางยาวหรอสมเหตสมผล เชน ภายใน 1 ป (มาตรา 48 (4)

กฎหมายเยอรมน) ในขณะทจะเหนไดวา บทบญญตในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ

ไมไดมความชดเจนในสวนของหลกการหรอมรายละเอยดเชนเดยวกบทใชในกฎหมาย

ตางประเทศ

สวนท 3 ปญหาการบงคบใชกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง

ในสวนทเกยวกบความครบถวนของหลกกฎหมาย

การบงคบใชกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองทเปนมาจนถง

ปจจบน ในหลายกรณทเกดปญหาขนเหนไดวา มสาเหตมาจากการทหลกกฎหมายอกจานวน

หนงไมไดมการนามาบญญตเอาไวใหครบถวนในพระราชบญญตดงกลาวดวย

35

ปญหาทวาพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ของไทยสมควรม

บทบญญตเกยวกบหลกกฎหมายในเรองใด และสมควรบญญตไวเชนใดนน ถงแมจะขนอยกบ

บรบทตางๆ เชน ความรความเขาใจของนกกฎหมาย สภาพปญหาและประสทธภาพของ

การปฏบตราชการทางปกครอง ระดบความสมพนธระหวางประชาชนกบฝายปกครอง

ประสทธภาพของการคมครองปกปองสทธเสรภาพของบคคลและการใหฝายปกครองเคารพตอ

กฎหมายโดยการควบคมตรวจสอบของศาล ฯลฯ ดงเชนททานชยวฒน วงศวฒนศานต ได

อธบายไววา กรณทยงคงเปนปญหาและหลกกฎหมายในตางประเทศยงแตกตางกน หรอการจะ

ใหบรรจทกเรองเขามาในกฎหมายฉบบนตองใชเวลาศกษาอกมาก เปนเหตผลททาให

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ไมไดมบทบญญตครอบคลมทกเรอง4 3

42 กตาม

แตสาหรบหลกกฎหมายบางสวนเหนไดวา การไมไดนาไปบญญตไวในพระราชบญญต

วธปฏบตราชการทางปกครองฯ กอใหเกดปญหาการบงคบใช โดยบางปญหา ผเขยนเหนวา

เปนปญหาทสาคญอยางยง และการไมมบทบญญตไวอยางครบถวนไดกอใหเกดผลเสยหาย

อยางมากมายตอระบบกฎหมายปกครอง ในทน จงจะขอกลาวถงปญหาการบงคบใชกฎหมาย

ฉบบนอนมสาเหตมาจากความไมครบถวนของหลกกฎหมายแยกเปน 2 ประเดน โดยประเดน

แรก เปนประเดนของการขาดบทบญญตทวางหลกกฎหมายเกยวกบระดบความสมบรณของ

การกระทา อนเปนประเดนทผเขยนเหนวาสาคญอยางยงดงทไดกลาวมาขางตน และประเดนท

สอง จงจะกลาวถงความไมครบถวนของการบญญตกฎหมายในลกษณะทเปนรายละเอยดของ

หลกกฎหมาย

1. ระดบความสมบรณของคาสงทไมไดปฏบตตามหลกเกณฑตางๆ ท

พระราชบญญตฉบบนกาหนดไว

ประเดนเกยวกบระดบความสมบรณของการกระทาทางปกครองทไมได

ปฏบตใหถกตองตามหลกเกณฑทกฎหมายกาหนดไว เปนประเดนทมความสาคญอยางมาก

42 ชยวฒน วงศวฒนศานต, กฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง, อางแลว, หนา 164.

36

ในกฎหมายปกครอง ท งน เนองจากประเดนดงกลาวมผลโดยตรงตอการขบเคลอนบรการ

สาธารณะและมาตรฐานของการใหความเคารพตอหลกความชอบดวยกฎหมาย เพราะเมอมกรณ

ทฝายปกครองไมไดปฏบตตามหลกเกณฑทกฎหมายกาหนด อนทาใหเกดประเดนปญหาตามมา

วา การกระทาของฝายปกครองนนยงถอวาใชไดหรอไมหรอมผลทางกฎหมายเชนใด นน ความ

ชดเจนของหลกกฎหมายในประเดนระดบความสมบรณของการกระทาทางปกครองจะเปนสงท

ใหคาตอบแกกรณตางๆเหลานน อกทงประเดนดงกลาวนยงเปนประเดนทนกกฎหมายไทยขาด

ความเขาใจ โดยในกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองมบทบญญตในเรองนเพยง

มาตรา 41 มาตราเดยว และยงเปนบทบญญตทมเนอหาทไมใชหลกการ ในขณะทกฎหมาย

ปกครองของตางประเทศ เชน เยอรมน มบทบญญตอนเปนหลกการในเรองนไวอยางแจงชดวา

กรณใดมผลกระทบตอความสมบรณของการกระทาทางปกครองในระดบใด4 4

43 หรอในกฎหมาย

ฝรงเศส กมหลกกฎหมายอนเกดจากบรรทดฐานคาพพากษาของศาลปกครองทแยกระดบความ

สมบรณของการกระทาทางปกครองเมอมเหตตางๆ เกดขนเชนกน ซงผเขยนเหนวา หลกการใน

เรองนแยกระดบผลกระทบตอความสมบรณของการกระทาทางปกครองออกไดเปน 4 ระดบ

กลาวคอ ระดบทมผลกระทบตอความสมบรณอยางรนแรงทสดถงขนาดทถอวาการกระทาทาง

ปกครองนนไมเคยมมากอนเลย ระดบทมผลกระทบทาใหการกระทาทางปกครองไมชอบดวย

กฎหมายและอาจถกยกเลกเพกถอนได ระดบทมผลกระทบทาใหการกระทาทางปกครอง

ไมชอบดวยกฎหมาย แตอาจใหมการแกไขหรอเปลยนใหการกระทานนยงคงสมบรณโดย

ไมจาตองยกเลกหรอเพกถอน และระดบทไมมผลกระทบใดๆ เลยตอความสมบรณของการ

กระทาทางปกครอง

43 เชน ดงทบญญตในมาตรา 42 แหงกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง ค.ศ. 1976 ของเยอรมน (กรณคาสงท

การจดทามขอผดหลงทเหนไดอยางแจงชดวาเปนการผดหลง) มาตรา 44 (ความไมมผลใดๆ ของคาสงทางปกครอง) มาตรา

45 (กรณการแกไขขอบกพรองในภายหลง) มาตรา 46 (ผลของขอบกพรองในทางกระบวนการและรปแบบทไมกระทบตอ

ความสมบรณของคาสง) และมาตรา 47 (คาสงทไมสมบรณในฐานะหนงอาจเปนคาสงทสมบรณไดในอกฐานะหนง)

37

ทผานมา การบงคบใชพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ

กพบปญหาในเรองน และถงแมบางกรณแนวคาวนจฉยของศาลปกครองหรอความเหนของ

คณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองไดใหคาตอบเอาไวในทางทสอดคลองกบหลก

กฎหมาย เชน ในปญหาทวาหากคาสงทางปกครองไดอางเหตผลผด (แตปรากฏวามเหตผลอนท

ถกตองและสามารถใชเปนเหตผลในการออกคาสงทางปกครองได) จะกระทบตอความสมบรณ

ของคาสงหรอไม คณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองเคยใหความเหนวา กรณไมทาให

คาสงทางปกครองนนเสยผลในทางกฎหมายถาเขาหลกเกณฑใหออกคาสงทางปกครองโดยม

เนอหาเชนเดยวกนได และถอวาเปนหลกทวไปในกฎหมายปกครอง4 5

44 หรอกรณทศาลปกครองสงสด

เคยมคาวนจฉยวา การทสานกงานตารวจแหงชาตไมไดแจงขอกลาวหาซงไมใชขอกลาวหา

อนนามาเปนฐานในการพจารณาลงโทษทางวนย และในการออกคาสงลงโทษ หาไดมผล

เปลยนแปลงฐานความผดหรอทาใหผรบคาสงพนความรบผดฐานทจรตตอหนาทราชการ

แตอยางใด คาสงลงโทษจงชอบดวยกฎหมายแลว4 6

45 หรอกรณทมคาวนจฉยวา เมอขอเทจจรง

ฟงเปนทยตวา กรรมการบรษทของผฟองคดบางคนเปนบคคลเดยวกบกรรมการบรษท

ทถกกลาวหาวาไดกระทาการใหเปนทเสยหายแกการคาระหวางประเทศ อนเปนคณสมบต

ตองหามทจะไดรบอนญาตใหใชเครองหมายดวงตราสญลกษณขาวไทย การทกรมการคา

ตางประเทศจะไดแจงขอเทจจรงดงกลาวใหผฟองคดทราบและใหโอกาสโตแยงหรอไม กไมม

ผลเปลยนแปลงคาสงของกรมการคาตางประเทศทไมอนญาตใหใชเครองหมายดวงตรา

สญลกษณขาวไทย คาสงปฏเสธไมอนญาตดงกลาวจงชอบดวยกฎหมาย4 7

46 หรอกรณทผลการ

ประเมนเลอนขนเงนเดอนของบคคลทไดรบการพจารณาเลอนขนเงนเดอนมากกวา 0.5 ขน

ทกคนในลาดบกอนหนาผฟองคด เปนผลการประเมนทชอบดวยกฎหมายแลว ในสวนของ

ผฟองคด การจะใหปฏบตตามกระบวนการเชนใดหรอไม กยอมไมมผลทาใหลาดบผไดรบการ

เลอนขนเงนเดอนเปลยนแปลงไป คาสงเลอนขนเงนเดอนผฟองคด 0.5 ขนจงมไดเปนคาสงท

44 เรองเสรจท 389/2543 45 คาพพากษาศาลปกครองสงสด ท อ.5/2551 46 คาพพากษาศาลปกครองสงสด ท อ.86/2551

38

ไมชอบดวยกฎหมาย4 8

47 เปนตน กตาม แตกมหลายกรณทยงมปญหาและความเหนทแตกตางกน

เชน กรณปญหาเกยวกบเหตบกพรองทกระทบตอความสมบรณของคาสงในระดบทถอวาทาให

คาสงนนเสมอนไมเคยมอย (หรอเปนโมฆะกรรม) กยงไมเปนทชดเจนนกวา ไดแกกรณใดบาง

โดยแนวคาพพากษาของศาลปกครองสงสดเคยวนจฉยถงเหตบกพรองททาใหมผลกระทบตอ

ความสมบรณในระดบดงกลาวในกรณการออกคาสงใหเจาหนาทรบผดชดใชเงน โดยไมปรากฏ

วาเจาหนาทไดกระทาโดยจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรง4 9

48 การออกประกาศของ

ปลดเทศบาลทมผลเปนการแกไขเทศบญญตอนเปนอานาจของสภาเทศบาลโดยความเหนชอบ

ของผวาราชการจงหวด5 0

49 การทาสญญาทเขาหลกเกณฑตามกฎหมายวาดวยการใหเอกชน

เขารวมงานหรอดาเนนงานในกจการของรฐ โดยไมปรากฏวาไดรบความเหนชอบจาก

คณะรฐมนตร 5 1

50 ขณะทการออกประกาศของรฐมนตรโดยไมไดรบความเหนชอบของ

คณะรฐมนตร คาพพากษาศาลปกครองสงสดอกคดหนงทเหนวาประกาศดงกลาวไมชอบดวย

กฎหมาย ไดมคาพพากษาใหเพกถอนประกาศของรฐมนตรดงกลาว5 2

51 โดยเฉพาะอยางยง

ในประเดนปญหาเกยวกบการกระทาทางปกครองอนไดมาจากการฉอฉลหรอทจรต ซงเปน

ประเดนปญหาสาคญในกฎหมายปกครอง เคยมกรณทคณะกรรมการวธปฏบตราชการทาง

ปกครองเคยใหความเหนกรณการสอบคดเลอกขาราชการเพอเขาศกษาอบรมหลกสตร

นายอาเภอทปรากฏขอเทจจรงวามการทจรต ถอเปนการกระทาทมความผดพลาดอยางรายแรง

และชดแจง5 3

52 ขณะทในขอเทจจรงเดยวกน ตามคาวนจฉยของศาลปกครองชนตนไมไดวนจฉย

ไวชดเจนเชนนน แตไดทาการวนจฉยโดยถอเปนกรณการเพกถอนคาสงทางปกครองทเปนการ

ใหประโยชนทคกรณไดแจงขอความอนเปนเทจหรอปกปดความจรง5 4

53 ซงการวนจฉยของ

47 คาพพากษาศาปลกครองสงสด ท อ.940/2560 48 คาพพากษาศาปลกครองสงสด ท อ.47/2546 49 คาพพากษาศาปลกครองสงสด ท อ.526/2554 50 คาพพากษาศาปลกครองสงสด ท อ.349/2549 51 คาพพากษาศาปลกครองสงสด ท อ.1188/2556 52 เรองเสรจท 761/2557 53 คาพพากษาศาลปกครองเพชรบร ท บ.12/2559

39

ศาลปกครองชนตนดงกลาวเทากบเปนการวนจฉยวา เปนการกระทาทไมชอบดวยกฎหมาย

(ในระดบปกต) อยางไรกด ในประเดนทเกยวกบการฉอฉลหรอทจรตน ศาลปกครองสงสดเคยม

คาพพากษาในทางปฏเสธไมรบรองสทธหรอผลทางกฎหมายใดๆ ของคาสงทางปกครอง

อนไดมาจากการทจรตหรอฉอฉล55

54

อนง โดยทประเดนปญหาเกยวกบการกระทาทางปกครองทเกดขนโดย

ฉอฉลหรอทจรตน ผเขยนเหนวาเปนปญหาทสาคญ โดยเฉพาะอยางยง ในการบงคบใชกฎหมาย

ปกครองของไทยซงมกมขอกลาวอางถงประเดนนอยบอยครง ผเขยนจงขอเสนอขอมลทาง

วชาการเพอจะไดเปนประโยชนในการพจารณากนในเวลาตอไปดวย โดยในปญหาน ความ

เขาใจของนกกฎหมายไทยยงไมเปนทแพรหลายและเขาใจในทางเดยวกน ในขณะทการฉอฉล

หรอทจรตในการงานทางปกครองเปนเรองทมความรายแรง และแกนความคดของกฎหมาย

มหาชนหรอกฎหมายปกครอง ยอมปฏเสธความฉอฉลหรอทจรตอยางสนเชง ในหลกกฎหมาย

ปกครองของฝรงเศสจงมหลกมาอยางตอเนองวา การกระทาทางปกครองทไดมาจากการทจรต

ฉอฉลนน ไมเคยกอใหเกดสทธใดๆ แกผรบ และถอวาหลกกฎหมายดงกลาวเปนหลกกฎหมาย

ทวไป

ในกฎหมายปกครองฝรงเศส ศาลปกครองฝรงเศสวางแนวคาวนจฉยอยาง

ตอเนองวา คาสงทางปกครองทไดมาจากการฉอฉลนน ไมอาจเปนการกระทาทกอใหเกดสทธ

ใดๆ แกผรบคาสงไดเลย และถอวาไมเคยมผลบงคบเปนทสดมากอนในแงทวาการกระทา

ดงกลาวอาจถกเพกถอนในเวลาใดๆ กไดทกเมอ (Un acte obtenu par fraude n’est jamais

créateur de droits et est réputé n’êter jamais dévenu definitive de sorte pu’il peut être rapporté

à tout moment หรอในบางคาพพากษาของสภาแหงรฐใชถอยคาวา selon un principe général du

droit, une décision administrative obtenue par fraude ne crée pas de droits au profit de son

titulaire et peut être retirée à tout moment) และหลกดงกลาวนถอวาเปน “หลกกฎหมายทวไป”

54 คาพพากษาศาลปกครองสงสด ท อ.530/2561

40

(CE Assemblée 12 avril 1935 Sarovitch : Rec. CE p.520 ; CE Assemblée 10 février 1961

Chabran : Rec p.102, concl. Pdt Heumann ; CE Section 17 juin 1955 Silberstein : Rec. 335 ;

CE 17 mars 1976 Todeschini Rec. p157 ; CE 30 mars 2016, société Diversite TV France)

นอกจากน บทบญญตกฎหมายลายลกษณอกษรของประเทศฝรงเศส ยงมการนาเอาหลกการ

ดงกลาวมาบญญตเอาไวในบรรพ 2 หมวด 4 มาตรา L241-2 แหงประมวลกฎหมายวาดวย

ความสมพนธระหวางประชาชนกบฝายปกครอง (Code des relations entre le public et

l’administration)

ในกฎหมายปกครองของไทย หลกการทกฎหมายปกครองเปนปฏปกษ

ตอการฉอฉลทจรตนน อาจถกทาใหไมมความเดนชดมากนก เนองจากเรองการฉอฉลถกนาไป

บญญตดวยถอยคาทไมไดแสดงใหเหนความหมายตรงๆ ของเรองดงกลาว เชน การใชถอยคาวา

“แสดงขอความอนเปนเทจหรอปกปดขอความจรงซงควรบอกใหแจง” แทนทจะใชคาวา

“ฉอฉล” หรอ “ทจรต” และนาไปบญญตไวในเรองเหตทไมอาจอางความเชอโดยสจรตได

ตามมาตรา 51 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ซงเปนปญหา

อกจดหนงของพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ในขณะทหลกในกฎหมาย

ปกครองของตางประเทศ หรอของกฎหมายเยอรมน (ทมกมการอางองวานามาใชในการราง

บทบญญตดงกลาว) ไมไดบญญตไวโดยหลกการหรอถอยคาอยางเดยวกนกบมาตรา 51

แตอยางใด อยางไรกด หลกการของกฎหมายปกครองทเปนปฏปกษตอการฉอฉลทจรตนน

ยงคงปรากฏใหเหนไดในเหตผลในการประกาศใชพระราชบญญตวธปฏบตราชการทาง

ปกครองฯ นนเอง โดยมการระบเหตผลวา “....อกทงยงเปนการปองกนการทจรตและประพฤต

มชอบในวงราชการ จงจาเปนตองตราพระราชบญญตน” นอกจากนน ในคาสงของศาลปกครอง

สงสดเกยวกบคดอนญาโตตลาการ ซงไดวนจฉยในประเดนทเกยวกบความสงบเรยบรอยหรอ

ศลธรรมอนดของประชาชน กเคยมกรณทศาลปกครองสงสดไดวางหลกวา กรณทมการทจรต

แสวงหาประโยชนโดยมชอบ ถอวาเปนเรองเกยวกบความสงบเรยบรอยฯ (คาสงศาลปกครอง

41

สงสดท ร.48/2555) อนสนบสนนใหเหนวา หลกการเปนปฏปกษตอการฉอฉลทจรต เปน

หลกการทมความสาคญของกฎหมายปกครอง

อนง งานเขยนทางวชาการของไทยบางฉบบไดระบไววา คาสงทเกดจาก

การฉอฉลยงคงถอวามลกษณะเชนเดยวกบคาสงทชอบดวยกฎหมายจนกวาจะถกเพกถอน และ

ดงนน จะตองปฏบตตอคาสงดงกลาวตามหลกเกณฑทกาหนดไวในพระราชบญญตวธปฏบต

ราชการทางปกครองฯ เชนเดยวกบคาสงทางปกครองในลกษณะอนๆ เชน การเพกถอน

ยงจะตองปฏบตตามหลกการรบฟงคกรณ เปนตน

ดวยความเคารพ ในเนอหาของงานเขยนทางวชาการฉบบดงกลาวสวนท

เกยวกบกรณทเพกถอนไดโดยไมมกาหนดเวลานน ตอนเรมตนไดกลาวถงหลกเรองการฉอฉล

เอาไว โดยกลาวถงเฉพาะในสวนทวาอาจเพกถอนไดโดยไมมกาหนดเวลา ซงเปนเรองการ

กลาวถงเนอหาเพยงบางสวนของหลกดงกลาวตามหลกกฎหมายปกครองฝรงเศสทกลาวขางตน

เทานน เพราะไมไดกลาวดวยวา การฉอฉลไมทาใหเกดสทธใดๆ สวนขอความตอมาทมการ

กลาวถงการไมไดรบสทธใดๆ กนาจะเปนการแปลทไมสอดคลองกบคาในภาษาตางประเทศ

โดยแปลวา “มไดกอตงสทธเปนการถาวร” ทงๆ ทควรแปลวาไมอาจกอใหเกดสทธใดๆ ทถอวา

เปน “สทธทไดรบไปแลว” (droits acquis) ในประการสาคญ ขอความตอนทายในสวนนยง

กอใหเกดความเขาใจทสบสน เพราะขดแยงกบหลกคดทเขยนไวตอนตนเอง โดยขอความ

ตอนทายระบถงคดการพจารณาสทธในการลาปวยและลาพกรอนของเจาหนาททไดรบการ

แตงตงโดยฉอฉล (อางคาพพากษาคด Assistance publique-Hôpitaux de marseille) ซงผเขยนได

ตรวจสอบเนอหาของคาพพากษาฉบบดงกลาวแลวพบวา เปนคดทมประเดนพพาทเกยวกบสทธ

ในการลาของบคคลทไดรบการแตงตงเปนพยาบาลฝกหด ซงโรงพยาบาลเหนวา การแตงตงอาจ

มการฉอฉล (une éventuelle fraude) โดยเปนประเดนพพาทวา บคคลดงกลาวไดรบสทธในการ

ลาหรอไมอยางไร คาพพากษาในคดนไดวนจฉยไปตามหลกปกตในเรองน (ทานองเดยวกบหลก

ตามมาตรา 19 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539) คอตองถอวา สวน

ทเปนผลทางกฎหมายอนทเกดขนโดยชอบ (toutes les conséquences légales) ยอมไมเสยไปดวย

42

ความหมายและประเดนทแทจรงตามคาพพากษาคดน จงตองเขาใจใหถกตองเชนนน มใชไป

เขาใจเพยงวา คาสงทไดมาจากการฉอฉลถายงไมถกเพกถอนกตองถอวาเปนคาสงทชอบดวย

กฎหมาย ดงทกลาวอางในงานเขยนทางวชาการดงกลาว และในคดนขอเทจจรงเกยวกบการฉอ

ฉลยงเปนเพยงขอสงสย มใชขอเทจจรงทรบฟงไดแนนอนเชนนน สวนกรณทงานเขยนทาง

วชาการดงกลาวอางองคาพพากษาของสภาแหงรฐอกคดหนง (C.E., 29 sepetmbre 2004’ Hervé

X.) โดยระบวา คาสงทเกดจากการฉอฉลยงคงตองใหมการรบฟงคกรณกอนออกคาสงเพกถอน

นน การอางองในสวนดงกลาว แมไมตองทาการคนควาใดๆ เพมเตมกควรจะเขาใจไดวา เปน

การอางองทคลาดเคลอนไมสมบรณ เพราะหากเปนกรณทปรากฏขอเทจจรงทรบฟงไดแลววา

คาสงเกดจากการฉอฉล กยอมไมมเหตผลใดทกฎหมายจาตองยอมรบสทธของบคคลทฉอฉล

ดงกลาว และตองใหโอกาสบคคลทฉอฉลไดโตแยงอกกอนออกคาสง และกรณนผเขยนได

ตรวจสอบเนอหาของคาพพากษาตวจรงแลวปรากฏวา เปนกรณทฝายปกครองเพยงแตมขอ

สงสยวาผรบคาสงนาจะฉอฉลเทานน ยงมใชกรณทขอเทจจรงรบฟงไดแลววาผรบคาสงฉอฉล

นอกจากนน ในตอนทายของคาพพากษาคดน สภาแหงรฐไดพจารณาในเนอหาคดแลวเหนวา

ผรบคาสงฉอฉลจรงจงไดยนยนวาคาสงเพกถอนชอบดวยกฎหมายแลว

2. การตกหลนหรอไมครบถวนของรายละเอยดของหลกกฎหมาย

ในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ มการนาเอาหลก

กฎหมายตางๆ มาบญญตไว แตเมอตรวจสอบเปรยบเทยบกบหลกในเรองเดยวกนในกฎหมาย

ตางประเทศกลบพบวามรายละเอยดของหลกกฎหมายทตกหลนไปหรอไมครบถวน

ซงขอกลาวถงเฉพาะบางประเดนเปนตวอยาง ดงตอไปน

2.1 รายละเอยดเกยวกบหลกวาดวยขอสงสยเกยวกบความเปนกลางของ

เจาหนาท

43

เ มอพจารณาเปรยบเทยบกบหลกในเ รองเดยวกนในกฎหมาย

ตางประเทศแลวจะเหนไดวาบทบญญตมาตรา 13 ถงมาตรา 16 แหงพระราชบญญตวธปฏบต

ราชการทางปกครองฯ ไดบญญตหลกเกณฑบางประการทแตกตางจากกฎหมายตางประเทศ เชน

กรณเจาหนาทคนใดไดเคยใหหรอแสดงความเหนหรอไดกระทาการ “นอกเหนออานาจตาม

ทางการของตน” ในเรองใดไว ถอเปนเหตขอสงสยเกยวกบความเปนกลางสาหรบการพจารณา

ทางปกครองในเรองนน (มาตรา 20 (1) 6 ของกฎหมายเยอรมน) ทงยงมรายละเอยดเพมเตม

ประการอนๆ ดวยวา เหตขอสงสยเกยวกบความเปนกลางทงหลายตามทบญญตไวไมใชแกกรณ

ใดบาง

2.2 รายละเอยดเกยวกบหลกการแสวงหาขอเทจจรง

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ไดนาเอาหลกการ

แสวงหาขอเทจจรงโดย “หลกไตสวน” มาบญญตไวในมาตรา 28 และมาตรา 29 วรรคหนง

ซงหลกการแสวงหาขอเทจจรงของฝายปกครองนน ถอวามความสาคญอยางยงทจะทาใหการ

พจารณาทางปกครองมคณภาพ ในกฎหมายตางประเทศ เชน กฎหมายปกครองฝรงเศสมหลกวา

นอกจากเจาหนาทอาจแสวงหาขอเทจจรงใดๆ นอกเหนอจากทคกรณเสนอโดยไมตองผกพนแต

เพยงขอเทจจรงเหลานนแลว ยงมหลกดวยวา เจาหนาทจะตองทาการพจารณาขอเทจจรงเปน

รายๆ ไป ท งนเพอไมใหเกดขอผดพลาดในการใชดลพนจ ซงหลกการเชนนใหประโยชน

แกผปฏบตหรอผบงคบใชกฎหมายไดอยางดยง เพราะจะทาใหทราบวา ในการพจารณา

ทางปกครองตนจะตองทาการพจารณาอยางไร หรอกฎหมายเยอรมน (มาตรา 24 (2) และ (3)) ท

ใหหลกการไวดวยวา เจาหนาทฝายปกครองจะตองนาเอาขอเทจจรงทงหมดทสาคญในกรณ

นนๆ มาพจารณา ซงรวมถงบรรดาขอเทจจรงอนจะเปนประโยชนแกคกรณ หรอหามมให

ปฏเสธไมยอมรบคาแถลงหรอคาขอทอยในขอบเขตอานาจของตนโดยอางเหตวา เปนคาแถลง

หรอคาขอทไมอาจรบไดหรอไมมเหตผล ซงจะเหนไดวาลวนแตมรายละเอยดในทางทจะชวยให

ผบงคบใชกฎหมายรวมทงประชาชนเขาใจหลกกฎหมายในสวนนไดดยงขน เปนตน

2.3 รายละเอยดเกยวกบหลกการรบฟงคกรณกอนออกคาสงทางปกครอง

44

นอกเหนอจากประเดนความไมเขาใจเกยวกบความหมายและขอบเขต

ทแทจรงของหลกดงกลาวนดงทไดกลาวมาแลวขางตน บทบญญตมาตรา 30 แหงพระราชบญญต

วธปฏบตราชการทางปกครองฯ ซงไดนาเอาหลกกฎหมายเรองนมาบญญตไว กลบไมไดนาเอา

รายละเอยดบางประการทจะชวยใหเขาใจหลกดงกลาวนในทางทถกตองยงขนมาบญญตไวดวย

เชน กรณทฝายปกครองประสงคจะออกคาสงทวไป (general order) หรอคาสงทางปกครองทม

เนอหาอยางเดยวกนเปนจานวนมาก หรอคาสงทางปกครองทออกโดยเครองอตโนมต ดงท

บญญตในมาตรา 28 (2) 4 ของกฎหมายเยอรมน เปนตน ซงหากไดมการนามาบญญตไว

นอกจากจะทาใหเกดความชดเจนในกรณดงกลาวแลว ยงจะชวยทาใหเกดความเขาใจถง

ความหมายและขอบเขตทแทจรงของหลกดงกลาวไดดยงขนดวยวา การใหสทธคกรณมโอกาส

ทราบขอเทจจรงและชแจงโตแยงไดกอนนน แทจรงแลวกมใชวาจะเปนเรองสาคญถงขนาดท

จะตองปฏบตตามในทกกรณ

2.4 รายละเอยดเกยวกบหลกการจดใหมเหตผลในคาสงทางปกครอง

มาตรา 37 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ได

นาเอาหลกดงกลาวมาบญญตไว อยางไรกด เมอพจารณาเปรยบเทยบกบกฎหมายปกครองของ

ตางประเทศแลว พบวาหลกการตามบทบญญตดงกลาวของไทยมความแตกตางจากกฎหมาย

ตางประเทศพอสมควร เรมตงแตหลกการใหญทวา การจดใหมเหตผลในคาสงทางปกครอง

จะใชแกคาสงทมลกษณะอยางใดหรอจะเปนหลกการทวไป โดยกฎหมายปกครองของฝรงเศส

ถอหลกการวา ไมจาตองจะใหมเหตผลในคาสง เวนแตคาสงสงทมลกษณะตามทกฎหมาย

กาหนดไว สวนกฎหมายเยอรมนถอหลกการวา การจดใหมเหตผลในคาสงทางปกครอง

เปนหลกทวไป กรณทไมตองจดใหมเหตผลถอเปนขอยกเวน หรอประเดนทวาการจดใหม

เหตผลเชนวานน ประกอบดวยเนอหาอยางไรบาง โดยหลกการของกฎหมายตางประเทศมง

หมายถงการระบมลเหตทเปนสาระสาคญของขอเทจจรงและมลเหตทางกฎหมายทใชในการ

ออกคาสง สวนขอพจารณาของฝายปกครองใหระบดวยเมอเปนกรณของการออกคาสงทเปน

อานาจดลพนจเทานน (เชน มาตรา 39 (1) ของกฎหมายเยอรมน) ขณะทมาตรา 37 วรรคหนง (3)

45

แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ บญญตในทางทใหเขาใจวา เปนกรณทตอง

ระบไวเสมอ หรอประเดนทวา ในกรณทเปนทเขาใจไดวาฝายปกครองมเหตผลเชนใด หรอกรณ

เปนทเขาใจไดจากบทบญญตของกฎหมายทอางองนนเองวามเหตผลเชนใด อยแลว ซงเปน

ปญหาทพบไดในการบงคบใชกฎหมายของไทยในสวนน เจาหนาทผออกคาสงยงจาเปนตอง

ระบเหตผลในคาสงทางปกครองอกหรอไม ซงกฎหมายปกครองของตางประเทศ เชน กฎหมาย

เยอรมน ไดบญญตไวเปนขอยกเวนไมตองจดใหมเหตผลในคาสงทางปกครองอก (มาตรา 39

(2) 2. และ 4.) ในขณะทบทบญญตมาตรา 37 วรรคสาม ไมไดบญญตขอยกเวนในลกษณะเชนน

เอาไว

บทสรป

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ของไทยเปนกฎหมายทสาคญ

อยางมาก และการใหมกฎหมายลายลกษณอกษรในลกษณะดงกลาวเปนประโยชนอยางยง

แกระบบกฎหมายปกครองของไทย เพราะเหนไดวา การใหหลกกฎหมายปกครองของไทย

สามารถพฒนาขนไดเองโดยวธการอน ยอมเปนเรองทคาดหมายผลสาเรจไดยากและอาจใช

เวลานาน

อยางไรกตาม ทามกลางประโยชนและขอดของการมหลกกฎหมายวาดวย

วธปฏบตราชการทางปกครองเปนลายลกษณอกษรในระบบกฎหมายปกครองของไทย กปรากฏ

ขอเสยและจดออนเชนกน อนเนองมาจากการขาดแคลนความรความเขาใจเกยวกบหลกกฎหมาย

ในเรองดงกลาวนอยางเพยงพอ โดยการกาเนดขนและยกรางกฎหมายฉบบน กระทาโดย

ผเกยวของในแวดวงทจากด (ผปฏบตงานดานการรางกฎหมายและนกวชาการ) พระราชบญญต

วธปฏบตราชการทางปกครองฯ จงมบทบญญตหลายสวนทยงเปนปญหา เรมตงแตประเดน

เกยวกบความเขาใจบทบาทหนาทของกฎหมายดงกลาว ซงมปญหาความเขาใจเกยวกบลกษณะ

ของกฎหมายฉบบนวา เนอหาสาคญเปนเรองหลกเกณฑทางกระบวนการหรอเหตภายนอกของ

46

คาสงทางปกครอง ปญหาความสมพนธกบกฎหมายเฉพาะฉบบอนๆ และปญหาความสมดลของ

การบงคบใชกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองในบรบทของระบบกฎหมายปกครอง

ของไทย ประเดนเกยวกบความหมายและขอบเขตทแทจรงของหลกการสาคญทมการนามา

บญญตไวแลวในพระราชบญญตฉบบน เชน หลกวาดวยขอสงสยเกยวกบความเปนกลาง หรอ

หลกการรบฟงคกรณกอนออกคาสงทางปกครอง เปนตน ซงมปญหาความเขาใจอยางมาก

จนเกดเปนปญหาการบงคบใชกฎหมายทไมสอดคลองกบความหมายและขอบเขตทแทจรงของ

หลกกฎหมาย นอกจากน ยงมปญหาอนเกดจากการทไมไดมการนาเอาเนอหาของกฎหมายอก

หลายสวนมาบญญตเอาไวใหครบถวน โดยเฉพาะอยางยงประเดนเกยวกบระดบความสมบรณ

ของคาสงทางปกครองเมอมการไมปฏบตตามหลกเกณฑตามทพระราชบญญตนกาหนดไว กรณ

จงสมควรชวยกนหาหนทางทเหมาะสมแกการแกไขปญหา โดยในบางประเดนอาจแกไขปญหา

ไดโดยหนทางของการบงคบใชหรอแปลความกฎหมายใหถกตอง โดยเฉพาะอยางยง การ

พจารณาพพากษาคดของศาลปกครองและการใหความเหนของคณะกรรมการกฤษฎกา

บางประเดนอาจแกไขปญหาไดโดยการสรางความรความเขาใจทถกตองผานระบบการเรยนการ

สอนหรอหลกสตรการศกษาอบรมตางๆ ซงเปนหนาทและความรบผดชอบของผทมบทบาท

ในการเรยนการสอนตองทบทวนเนอหาบางสวนทเคยใชในการสอน และในบางประเดนอาจ

จาเปนตองแกไขปรบปรงพระราชบญญตดงกลาว ซงในครงน จะตองใหผมหนาทเกยวของ

ในการแกไขปรบปรงกฎหมายมความรความเขาใจในประเดนเหลานนอยางลกซงเสยกอน และ

สมควรใหผเกยวของทกฝายมสวนรวมในการแกไขปรบปรงกฎหมาย

-------------------------------------

๑

ความหมายและขอบเขตของหลกการรบฟงคกรณกอนออกคาสงทางปกครอง

ดร.บญอนนต วรรณพานชย*

ตลาการศาลปกครองสงสด

---------------------------------------------------

นบจนถงปจจบน พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ไดใช

บงคบมาเปนเวลากวา ๒๐ ปแลว โดยแนวความคดในการมกฎหมายฉบบนของประเทศไทย

ทสอดคลองกบในหลายประเทศคอ ความตองการทจะปรบปรงและยกระดบการปฏบตงานของ

ฝายปกครองใหมมาตรฐานและมกฎเกณฑเปนลายลกษณอกษรทชดเจน เพอสงเสรมและยนยน

หลกนต รฐ หรอการทาใหฝายปกครองมความเปนประชาธปไตยมากขน (démocratie

administrative) 0

๑ ดวยการนาเอาหลกคดของการควบคมคณภาพของผลลพธ (outcome) หรอ

ผลผลต (product) โดยใช “กระบวนการ”(process) มาเปนปจจยในการควบคมคณภาพ และ

อาจเปนเพราะเหนวา กฎเกณฑในดาน “กระบวนการ” เปนกฎเกณฑทสามารถนามากาหนดไดงาย

กวากฎเกณฑในดาน “เนอหา” ของการกระทา ซงจะเหนไดวา พระราชบญญตฉบบนไดบญญตบท

มาตราตางๆ เรยงลาดบกนไปตามกระบวนการทางานทเกดขน โดยเฉพาะอยางยง ในสวนท

เกยวกบการออกคาสงทางปกครอง ซงประกอบไปดวยกฎเกณฑตงแตชนการเรมตนเขาสการ

พจารณาทางปกครอง ชนการพจารณาทางปกครอง ชนการออกคาสงทางปกครอง ชนการทบทวน

คาส งทางปกครอง จนถงชนการบงคบตามคาสงทางปกครอง โดยในการน ไดมการนาเอากฎเกณฑ

สาคญๆ ในดาน “กระบวนการ” มาบญญตไว เชน หลกวาดวยการพจารณาเปนรายกรณ หลกวา

ดวยการจดใหมเหตผลของการทาคาสงทางปกครอง เปนตน

การมพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ขนใชบงคบน

ไดกอใหเกดการเปลยนแปลงครงใหญในกระบวนการปฏบตงานของฝายปกครอง เพราะเปน

กฎหมายลายลกษณอกษรในระดบพระราชบญญตทกาหนดหลกเกณฑในเรองนและมลกษณะเปน

“กฎหมายกลาง” ทใชบงคบเปนการทวไปกบเรองอนๆ อกทงยงเกยวของกบการใชอานาจทสาคญ

ของฝายปกครองประเภทหนง ไดแก การออกคาสงทางปกครอง ซงเปนการพจารณาตดสนใจของ

๑ Guy ISAAC, LA PROCÉDURE ADMINISTRATIVE NON CONTENTIEUSE, Thèse, PARIS, LGDJ, 1968, หนา

220 และ PIERRE-LAURENT FRIER, Précis de droit administrative, Montchrestien, 2e édition, 2003, หนา 290

* นบ. (จฬาฯ), นบท., นม. (จฬาฯ), ปรญญาบตรชนสงทางกฎหมายมหาชน และปรญญาเอกทางกฎหมายมหาชน (เกยรตนยม)

มหาวทยาลย TOULOUSE 1 (Capitole) ประเทศสาธารณรฐฝรงเศส

๒

ฝายปกครองเกยวกบสทธหนาทของบคคลและกอใหเกดผลทางกฎหมายขนไดเองโดยตรง

แตเพยงฝายเดยว อยางไรกด การทกฎหมายฉบบนไดตราขนในชวงเวลาทการพฒนาหลกกฎหมาย

ในเรองนโดยอาศยแนวบรรทดฐานคาพพากษาของศาลยงไมสามารถพฒนาขนเปนระบบจนอยใน

สภาพท “ตกผลก” เปนองคความรและความเขาใจในวงการกฎหมายของไทยได ซงทาใหตองอาศย

แนวทางจากกฎหมายตางประเทศมาเปนขอมลพนฐานในการยกรางกฎหมาย ดงนน ในการบงคบ

ใชกฎหมายฉบบนจงประสบปญหาความเขาใจเกยวกบความหมายและขอบเขตทแทจรงของหลก

ตางๆ ทมการนามาบญญตไว

หลกสาคญหลกหนงทมการนามาบญญตเอาไวในพระราชบญญตวธปฏบตราชการ

ทางปกครองฯ ไดแก “หลกการรบฟงคกรณกอนออกคาสงทางปกครอง”1

๒ โดยบญญตไวในมาตรา

๓๐ แหงพระราชบญญตดงกลาว ซงถงแมผเขยนไดเคยอธบายเกยวกบความหมายและขอบเขตของ

หลกน เอาไวตงแตป พ.ศ. ๒๕๔๔ แลววา “หลกการใหสทธโตแยงนน โดยปกตจะใชกบกรณทอาจ

มผลกระทบในทางเสยหายแกสทธของบคคลเทานนดงทกลาวมาแลว ทงน เพราะจะมเพยงกรณท

อาจมผลกระทบในทางเสยหายแกสทธของบคคลเทานนทจะสามารถอธบายถงเหตผลและความ

จาเปนทตองใหคกรณโตแยงเพอปองกนสทธของตนได แตสาหรบกรณทคาสงทางปกครองเปนไป

ในทางทเปนคณกด หรอแมจะไมเปนคณแตกไมถงกบเปนการกระทบใหเกดความเสยหายของ

บคคลกด ยอมเหนไดวา ไมมกรณทตองใหโตแยงกนแตอยางใด” 2

๓ กตาม แตกลบปรากฏวา

หลกการรบฟงคกรณดงทบญญตไวในมาตรา ๓๐ นน เปนหลกทมปญหาความเขาใจทแตกตางกน

อยางมากโดยเหนไดจากแนวคาวนจฉยของศาลปกครองหรอองคกรทางกฎหมายทมอานาจ

เกยวของ ตลอดจนความเหนของนกกฎหมายไทยในเรองนทไมไดเปนไปในแนวทางเดยวกน

๒ ถอยคาทนกกฎหมายไทยใชเรยกหลกการดงกลาวน มการใชถอยคาทแตกตางกน เชน “หลกการใหสทธโตแยง”

“สทธไดรบแจงผลกระทบตอสทธ” หรอ “สทธทจะไดรบการรบฟง” หรอในกฎหมายตางประเทศเองกอาจใชถอยคาทแตกตางกน เชน “Anhörung Beteiligter” “Hearing of participants” ในกฎหมายเยอรมน หรอ “la procédure contradictoire préalable” (ในกฎหมายฝรงเศส) และผเขยนอยากเสนอใหใชคาวา “หลกการฟงความคกรณกอนออกคาสงทางปกครอง” เพอทจะไดตรงกบความหมายของหลกใหมากทสด และเปนถอยคาทใกลเคยงกบ “หลกการฟงความสองฝาย” (audi alteram partem) ซงเปนหลกทมแกนความคดอนเปนทมาของหลกเชนเดยวกนกบหลกการน และนกกฎหมายไทยคนเคยกบถอยคาวา “ฟงความ” ดอยแลว อยางไรกด โดยทบทบญญตของกฎหมายไทยในเรองนไดใชคาวา “การรบฟงคกรณ” ดงทใชอยในมาตรา ๔๑ วรรคหนง (๓) แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ดงนน เพอใหการใชถอยคาเปนไปตามทใชในบทบญญตของกฎหมาย ผเขยนจงขอใชคาวา “หลกการรบฟงคกรณ” ในขอเขยนทางวชาการนไปกอน

๓ บญอนนต วรรณพานชย, หลกกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง, สวสดการสานกงานศาลปกครอง,

๒๕๔๔, หนา ๓๐.

๓

ผเขยนจงตระหนกถงความจาเปนทจะไดทบทวนหลกกฎหมายปกครองของ

ตางประเทศในเรองนตามทไดเคยศกษาคนความา (๑) รวมทงการคนควาทบทวนขอมลในกฎหมาย

ปกครองของไทย (๒) เพอนาเสนอใหเกดความกระจางเกยวกบความหมายและขอบเขตทถกตอง

ของใชหลกดงกลาวน (๓)

๑. หลกการรบฟงคกรณกอนออกคาสงทางปกครองในกฎหมายปกครองของ

ตางประเทศ

๑.๑ กฎหมายปกครองของเยอรมน

ในกฎหมายปกครองเยอรมน ถงแมจะมความเหนทางวชาการอย

มากมายและแตกตางกนบางกตาม แตการทาความเขาใจหลกการรบฟงคกรณกอนออกคาสงทาง

ปกครองกสามารถทาความเขาใจไดโดยไมยงยากซบซอนมากนก ทงน เพราะมการบญญตเปน

กฎหมายลายลกษณเอาไวอยางชดเจนอกษรตงแต ป ค.ศ. ๑๙๗๖ ทไดมการออกกฎหมายวาดวย

การพจารณาทางปกครอง และไดมแนวคาพพากษาศาลปกครองบรรทดฐานเอาไวอยางมนคง

ชดเจน

ในสวนของกฎหมายลายลกษณอกษรนน หลกการรบฟงคกรณกอน

ออกคาสงทางปกครองบญญตไวในมาตรา ๒๘ แหงกฎหมายวาดวยการพจารณาทางปกครอง ค.ศ.

๑๙๗๖ โดยในวรรคแรกไดบญญตหลกการรบฟงคกรณกอนการออกคาสงทางปกครองเอาไว สวน

ในวรรคสองและวรรคสามเปนการบญญตขอยกเวนทไมตองใหมการรบฟงคกรณ โดยมเนอความ

ซงผเขยนขอแปลเพอประโยชนในการพจารณาทาความเขาใจ ดงน

“มาตรา ๒๘ การรบฟงคกรณ

(๑) กอนออกคาสงทางปกครองททาใหเสยหายตอสทธของ

คกรณ คกรณจะตองไดรบโอกาสทจะชแจงเกยวกบขอเทจจรงทเกยวของกบการออกคาสง

(๒) การรบฟงคกรณเชนวานอาจละเวนไมตองกระทากได

ถาสถานการณแวดลอมแหงกรณเฉพาะบคคลไมไดเรยกรองหรอไมมความจาเปนทจะตองใหมการ

รบฟงคกรณ และโดยเฉพาะอยางยง เมอ

๔

๑. กรณปรากฏวา การออกคาสงในทนทเปนเรอง

จาเปนตองกระทาเพอประโยชนสาธารณะ หรอเนองจากมความเสยงทจะเสยหายหากกระทาโดย

ความลาชา

๒. การรบฟงคกรณจะเปนผลเสยหายตอการปฏบต

ใหเปนไปตามระยะเวลาทกาหนดไวสาหรบการออกคาสงนน

๓. การออกคาสงไมไดมเจตนาทจะบดเบอนไปจาก

ขอเทจจรงทคกรณไดใหไวในคาขอหรอคาชแจงในทางทเปนผลเสยหายแกคกรณ

๔. เจาหนาทผมอานาจประสงคทจะออกคาสงทวไป

หรอคาสงทางปกครองทเหมอนกนเปนจานวนมาก หรอคาสงทางปกครองทใชเครองมออตโนมต

๕. เปนการออกมาตรการบงคบทางปกครอง

(๓) หามมใหมการรบฟงคกรณไดเมอการรบฟงคกรณจะ

เปนการขดแยงอยางรายแรงตอประโยชนสาธารณะ”3

๔

๔ บทบญญตดงกลาว ทเปนในภาษาองกฤษมขอความ ดงน

“Section 28 Hearing of participants (1) Before an administrative act affecting the rights of a participant may be executed,

the latter must be given the opportunity of commenting on the facts relevant to the decision. (2) This hearing may be omitted when not required by the circumstances of an

individual case and in particular when: 1. an immediate decision appears necessary in the public intersest or because of the risk

involved in delay; 2. the hearing would jeopardise the observance of a time limit vital to the decision; 3. the intent is not to diverge, to his disadvantage, from the actual statements made by

a participant in an application or statement; 4. the authority wishes to issue a general order or mimilar administrative acts in

considerable numbers or administrative acts using automatic equipment; 5. measures of administrative enforcement are to be taken. (3) A hearing shall not be granted when this is grossly against the public interest.” สาหรบภาษาเยอรมน มขอความ ดงน “§ 28 Anhörung Beteiligter (1) Bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, ist

diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erteblichen Tatsachen zu äußern.

๕

อนทจรง ความหมายและขอบเขตของบทบญญตดงกลาวน

นกวชาการของไทยทศกษากฎหมายปกครองของประเทศเยอรมนไดเขยนงานวชาการอธบายเอาไว

ซงนาจะเพยงพอทจะทาใหเขาใจความหมายและขอบเขตของหลกการรบฟงคกรณในกฎหมาย

ปกครองเยอรมน หรออยางนอยกนาจะทาใหเขาใจหลกคดในการปรบใชหลกการรบฟงคกรณกอน

ออกคาสงทางปกครองไดบางแลว กลาวคอ นาจะทาใหเขาใจไดวา หลกการรบฟงคกรณไมไดใช

สาหรบการออกคาสงทางปกครองในทกลกษณะ หากแตใชเฉพาะคาสงทเปนผลเสยหายตอสทธ

หรอกาหนดภาระหนาทเพมขนใหแกคกรณ และโดยหลก จะไมใชกบคาสงทมลกษณะเปนการ

ปฏเสธคาขอ รวมทงนาจะทาใหเขาใจไดวา หลกการรบฟงคกรณเปนเพยงสวนหนงของหลก

กฎหมายตางๆ ทนามาใชในการออกคาสงทางปกครอง และยงอยในขนตอนของการรวบรวมและ

แสวงหาขอเทจจรงกอนออกคาสงเทานน4

๕

(2) Von der Anhörung kann abgesehen warden, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten ist, insbesondere wenn

1. eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug oder im öffentlichen Interesse notwendig erscheint;

2. duurch die Anhörung die Einhaltung einer für die Entscheidung maßgeblichem Frist in Frage gestellt würed;

3. von den tatsächlichen Angaben eines Beteiligten, die dieser in einem Antrag oder einer Erklärung gemacht hat, nicht zu seinen Ungunsten abgewichen werden soll;

4. die Behörde eine Allgemeinverfügung oder gleichartige Verwaltungsakte in größerer Zahl oder Verwaltungsakte mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlassen will;

5. Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung getroffen werden sollen. (3) Eine Anhörung unterbleibt, wenn ihr ein zwingendes öffentliches Interesse

entgegensteht.” ๕ ดร. วรเจตน ภาครตน ไดอธบายไววา หากพเคราะหถอยคามาตรา ๒๘ แลวจะเหนไดวา ไมใชคาสงทางปกครอง

ทกคาสงจะตองรบฟงคกรณ แตมเพยงเฉพาะคาสงทางปกครองทกระทบถงสทธของคกรณเทานนทหนวยงานจะตองมหนาทรบฟงคกรณ โดยคาสงทยอมรบตรงกนเปนยตวาจะตองปฏบตตามหลกการดงกลาว ไดแก คาสงทกาหนดใหคกรณมหนาทตองกระทาการ ละเวนกระทาการ หรอยนยอมใหกระทาการ หรอคาสงทตดสทธหรอจากดสทธของคกรณ (วรเจตน ภาครตน, วธปฏบตราชการทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมน, กรงเทพฯ: วญชน, ๒๕๔๙, หนา ๑๑๐) และดร.วรเจตน ยงไดอธบายตอไปวา โดยทวไปแลวถงแมคาสงทกระทบสทธของคกรณมกจะเปนคาสงในกรณทฝายปกครองกระทาขนในอานาจหนาทดานการรกษาความสงบเรยบรอยสาธารณะกตาม แตในกรณของคาสงทเปนการพจารณาสทธหรอประโยชนของคกรณกอาจมลกษณะเปนคาสงทกระทบสทธทตองปฏบตตามหลกการรบฟงคกรณไดดวยเชนกน อนไดแก กรณคาสงยกเลกหรอเพกถอนคาสงทใหประโยชน หรอคาสงทเปลยนแปลงสทธของคกรณทมลกษณะทาใหคกรณตกอยในฐานะทแยลง อยางไรกด ในงานวชาการเลมเดยวกน ดร.วรเจตน ไดอธบายตอไปดวยวา ในกรณคาสงทางปกครองทมลกษณะเปนการปฏเสธคาขอ ความเหนของนกวชาการสวนใหญเหนวา จะตองปฏบตตามหลกการรบฟงคกรณ แตตามบรรทดฐานแนวคาพพากษาของศาลปกครองแหงสหพนธรฐ และนกวชาการอกสวนหนง เหนวา คาสงปฏเสธคาขอไมตองปฏบตตามหลกการรบฟงคกรณ (เรองเดยวกน,หนา ๑๑๑) ขณะท ดร.กมลชย รตนสกาววงศ ไดเขยนอธบายหลกในเรองนเอาไวอยางกวางๆ เพยงวา การทประชาชนผทเกยวของไดเขารวมในวธพจารณาเรองในชนเจาหนาทฝายปกครอง และการทฝายปกครองจะตองปฏบตตอ

๖

จากการศกษาคนควาหลกการรบฟงคกรณในกฎหมายปกครอง

เยอรมน ผเขยนเหนวา การทาความเขาใจเกยวกบความหมายและขอบเขตของหลกการรบฟง

คกรณมขอพจารณา ดงน

(๑) การทาความเขาใจหลกดงกลาวจาเปนอยางยงทจะตองเขาใจ

ดวยวา ในการคมครองปกปองสทธของคกรณจากการออกคาสงทางปกครองนน ในระบบกฎหมาย

ยงประกอบดวยหลกเกณฑและกลไกอนอกหลายอยาง หาไดมเพยงการใชหลกการรบฟงคกรณกอน

ออกคาสงทางปกครองเพยงหลกเดยวแตอยางใดไม เชน ยงมหลกเกณฑทงทเปนหลกเกณฑ

ภายนอกหรอทางแบบพธของความสมบรณของคาสง และหลกเกณฑทเปนหลกเกณฑภายในหรอ

ทางเนอหาของความสมบรณของคาสง ยงมกลไกททาหนาททบทวนคาสงทางปกครองทงทเปน

กลไกภายในฝายปกครอง และกลไกภายนอกซงรวมถงการควบคมตรวจสอบโดยศาลดวย ดงนน

การใชหลกการรบฟงคกรณจงตองใหสมดลและเชองโยงกบหลกเกณฑและกลไกตางๆ อยาง

เหมาะสม โดยจาเปนตองตระหนกดวยวา พนฐานของกฎเกณฑวาดวยกระบวนการพจารณาทาง

ปกครองไมไดยดถอเครงครดตอแบบพธแตอยางใด ดงทมการบญญตหลกการพนฐานนไวในมาตรา

๑๐ แหงกฎหมายวาดวยการพจารณาทางปกครอง ค.ศ. ๑๙๗๖ 5

๖ สาหรบบทบญญตมาตรา ๒๘

เองกมขอยกเวนทไมตองใหมการรบฟงคกรณดงทบญญตไวในวรรคสอง และวรรคสาม นอกจากนน

หากปรากฏวาไมไดมการรบฟงคกรณ กฎหมายกกาหนดใหเปนขอบกพรองทอาจแกไขใหถกตองได

ในภายหลง (ตามมาตรา ๔๕ วรรคหนง ๓) อกทงในทสดแลว หากปรากฏวาไมไดมการรบฟงคกรณ

และไมไดมการแกไขใหถกตองในภายหลง กยงมกฎเกณฑรบรองตอไปวา ขอบกพรองในดาน

กระบวนการหรอรปแบบแตเพยงเหตเดยวไมเปนเหตทจะทาใหคาสงทางปกครองไมชอบดวย

กฎหมายในกรณทปรากฏอยางแจงชดวา ขอบกพรองเชนวานนไมไดสงผลใดๆ ตอเนอหาของคาสง

ประชาชนในฐานะเปนคความทมศกดศรโดยการรบฟงเขากอนทจะวนจฉยสงการใดๆ ใหโอกาสเขาทจะแสดงความคดเหนเสนอขอเทจจรงหรอขอกฎหมายดวย สงนจะเปนประโยชอยางยงตอระบบประชาธปไตย (กมลชย รตนสกาววงศ, หลกกฎหมายปกครองเยอรมน, ศนยยโรปศกษาแหงจฬาลงกรณมหาวทยาลย, กรงเทพฯ : โรงพมพจฬาลงกรณมหาวทยาลย,๒๕๔๔, หนา ๑๓๙) นอกจากนน ในงานวชาการอกชนหนง ดร.กมลชย กไดกลาวถงหลกการรบฟงคกรณเอาไววา หลกการรบฟงคกรณเปนเพยงขนตอนในการคนหาขอเทจจรงเทานน (กมลชย รตนสกาววงศ, พนฐานความรทวไป หลกกฎหมายปกครองเยอรมน, (กรงเทพฯ : สานกพมพนตธรรม,๒๕๓๗), หนา ๗๕)

๖ Section 10 Administrative procedure not tied to form

The administranetive procedure shall not be tied to specific forms when no legal provisions exist which specifically govern procedural form. It shall be carried out in an uncomplicated, appropriate and timely fashion.

๗

ทางปกครอง ตามทบญญตไวในมาตรา ๔๖ แหงกฎหมายวาดวยการพจารณาทางปกครอง ค.ศ.

๑๙๗๖

(๒) ตารากฎหมายปกครองของตางประเทศไดอธบายใหเหนถง

ความหมายและขอบเขตของหลกดงกลาวน ไวอยางชดเจน โดยอธบายวา สทธในการรบฟงตงอย

บนหลกนตรฐ และหลกการทใหฝายปกครองอยภายใตบงคบของกฎหมาย ตามทบญญตไวใน

มาตรา ๒๐ III แหงกฎหมายพนฐาน (รฐธรรมนญ) หลกดงกลาวนยงถกโยงอยกบหลกวาดวย

ศกดศรแหงความเปนมนษย (ดงทบญญตไวในมาตรา ๑ I แหงกฎหมายพนฐาน) ทมนยความหมายวา

ผถกปกครองหรอพลเมองมสทธทจะไดรบการรบฟงเพอตนจะไดมโอกาสกลาวอางความเหนของตน

และกอใหเกดผลตอการพจารณาคาสงทจะออกตอไปในอนาคต ศาลปกครองแหงสหพนธรฐ (ซงถอ

เปนศาลปกครองสงสด) ไดแปลความหมายของบทบญญตดงกลาวในทางทจากดและเครงครด

กลาวคอ จะยอมรบวาเปนคาสงทางปกครองทกระทบตอสทธของบคคลกตอเมอคาสงนนได

เปลยนแปลงแกไขสถานการณทางกฎหมายทมอยแลวใหเสอมถอยลดนอยลงไปจากเดม โดยเปน

การเปลยนผานจากสถานะดงทเปนอย (status quo) ไปสสถานะทลดนอยถอยลงจากเดม (status

quo minus) และไมไดใชในกรณทฝายปกครองปฏเสธทจะออกคาสงทางปกครองทเปนการให

ประโยชนแกบคคล โดยวตถประสงคของบทบญญตมาตราดงกลาวน คอการปกปองผถกปกครอง

หรอพลเมองตอการออกคาสงทางปกครองโดยทตนไมเคยรเนอรตวหรอคาดหมายมากอน6

๗

(๓) หลกคดของศาลปกครองเยอรมนในเรองนชดเจนวา หลกการ

รบฟงคกรณใชเฉพาะแกกรณการออกคาสงทางปกครองททาใหสทธของผรบคาสงเสอมถอยลด

นอยลงไปจากเดม และยนยนทจะไมใชแกกรณคาสงทเปนเพยงการปฏเสธคาขอ แมวาฝายวชาการ

จะมความเหนทแตกตางไปกตาม ซงจะเหนไดวา หลกคดและทศนคตเชนนของศาลปกครอง

เยอรมนตงอยบนพนฐานของความเขาใจระบบกฎหมายทงระบบและความสมดลในการบงคบใช

หลกเกณฑตางๆ โดยคานงถงประโยชนอยางแทจรงในการปรบใชหลกกฎหมาย กลาวคอ หลกคด

และทศนคตของศาลเกดจากความเขาใจวา การปกปองคมครองสทธของบคคลจากการใชอานาจ

ออกคาสงทางปกครองเกดขนไดจากการทหลกกฎหมายและกลไกตางๆ สามารถทาหนาทไดอยาง

สอดคลองและสมดลกน มากกวาการตองอาศยหลกเกณฑหรอกลไกอนใดอนหนงอยางเดยว

นอกจากนน มผศกษาเปรยบเทยบหลกในเรองนของกฎหมายปกครองฝรงเศสและกฎหมาย

ปกครองเยอรมน ไดช ใหเหนวา เมอมระบบการอทธรณคาสงทางปกครองอยดวยแลวศาลกจะ

๗ Christian Autexier, Introduction au droit public allemand, puf, 1997, หนา 278-279

๘

ไมไดเนนสทธในการรบฟงคกรณในชนของการพจารณาออกคาสงทางปกครองอนแรก และเหนวา

เปนกรณทสามารถแกไขใหถกตองไดในภายหลงโดยการรบฟงในชนการพจารณาวนจฉยอทธรณ7๘

คาพพากษาของศาลปกครองแหงสหพนธรฐ ลงวนท ๑๗ กนยายน ค.ศ. ๑๙๘๒ (BVerwG 1 c

22.81) กไดตดสนในแนวทางดงกลาว โดยศาลมองวา คกรณมโอกาสไดแสดงความเหนตอ

ขอเทจจรงทเปนสาระสาคญในเรองนนแลวหรอไม และฝายปกครองไดรบทราบถงขอเทจจรง

ดงกลาวและนาเอาขอเทจจรงนนไปใชในการวนจฉยดวยแลวหรอไม ทงน ไมวาจะเกดขนในชนใด

กอนการนาคดมาฟองตอศาลกตาม หากเปนดงทกลาวมาแลวกรณกเปนไปตามวตถประสงคของ

หลกการรบฟงคกรณแลว8

๙

(๔) หากพจารณาจากถอยคาทใชในกฎหมาย กจะชวยใหเขาใจ

ความหมายและขอบเขตของหลกดงกลาวนไดดยงขน โดยถอยคาทใชในวรรคหนง9

๑๐ นน มการใช

คาวา “eingreift” ซงคากรยา “eingreifen” หมายถง การลวงละเมด ลวงลา เขาไปแทรกแซงสทธ

ของบคคล ดงนน โดยถอยคาของกฎหมายจงมความหมายไปในทางทจะทาใหสทธของบคคลทมอย

แลวโดยชอบนนตองเสอมถอยลดนอยลงหรอสญสนไป

๘ E. Eisenberg, L’ audition du citoyen et la motivation des décisions administrative en France et

En allemagne, th. Droit, Strasbourg III, 1995, อางใน Christian Autexier, Introduction au droit public allemand, หนา 279

๙ คดน เปนคดทคนตางดาวฟองโตแยงคาสงของฝายปกครองทสงใหบคคลดงกลาวออกไปจากประเทศเยอรมน

เนองจากเปนบคคลท ตองคาพพากษาใหลงโทษทางอาญา โดยคาสงดวกลาวไดออกโดยมการใหเหตผล และไดแจงสทธในการอทธรณคดคานคาสงดวยแลว แตไดออกคาสงไปโดยไมไดใหคกรณใชสทธโตแยงเสยกอน ตอมา บคคลดงกลาวไดใชสทธอทธรณคดคานคาสงตอผมอานาจพจารณาอทธรณ โดยกลาวอางวา ในสวนทเกยวกบความผดทางอาญา ไดมการขอใหพจารณาคดใหม และดาเนนการเขาเมองใหถกตองตามกฎหมายแลว และในสวนทเกยวกบความจาเปนและสภาพทางครอบครวไดกลาวอางวามภรรยาและบตรทมสญชาตเยอรมน มทอยอาศยเปนหลกแหลงในเยอรมนเปนเวลานาน จงจะเปนเหตใหครอบครวแตกแยก ผมอานาจพจารณาอทธรณไดพจารณาขอกลาวอางตางๆ ดงกลาวแลวมคาวนจฉยยกอทธรณ ศาลปกครองชนตนมคาพพากษาเพกถอนคาสงของฝายปกครองฉบบดงกลาว โดยอางเหตวา เปนการออกคาสงทไมไดใหคกรณมสทธโตแยงเสยกอน ศาลปกครองชนอทธรณพพากษายน โดยเหตผลเชนเดยวกบศาลปกครองชนตน รวมทงเหตผลทวา การทมาตรา ๔๕ (๒) แหงรฐบญญตวาดวยการพจารณาทางปกครอง ค.ศ. ๑๙๗๖ ไดกาหนดใหมการแกไขขอบกพรองกรณทไมไดมการใหคกรณมสทธโตแยงกอนออกคาสงทางปกครองไดจนถงขนตอนสดทายของการพจารณาในชนวนจฉยอทธรณนน กรณจะตองมการใหสทธโตแยงโดยมลกษณะเปนการสอสารกนระหวางคกรณซงเปนฝายผชแจง กบฝายปกครองซงเปนฝายผรบฟง การทผ มอานาจพจารณาอทธรณพจารณาจากเพยงคาอทธรณเพยงอยางเดยวยงไมถอวาไดมการแกไขขอบกพรองในเรองนใหถกตอง ในทสด ศาลปกครองแหงสหพนธรฐไดมคาวนจฉยวา ถอไดวามการรบฟงคกรณกอนขนตอนสดทายของการพจารณาในชนวนจฉยอทธรณแลว

๑๐ โปรดดเชงอรรถ ๔

๙

(๕) ในประการสาคญทไมยงหยอนไปกวากน การทาจะความเขาใจ

ความหมายและขอบเขตของหลกการในเรองน โดยการพจารณาถอยคาทใชในกฎหมายนน

จาเปนตองพจารณาจากถอยคาทใชในวรรคสอง ของมาตรา ๒๘ ซงกาหนดขอยกเวนกรณทไมตอง

จดใหมการรบฟงคกรณตามทบญญตไวในวรรคหนง โดยกฎหมายบญญตไวความวา “การรบฟง

คกรณอาจไมตองมการปฏบตตามกได เมอสภาวการณแวดลอมของกรณเฉพาะบคคลนนเหนไดวา

ไมจาเปนทจะตองมการรบฟง (This hearing may be omitted when not required by the

circumstances of an individual case and in particular when :)” ซงเหนไดวา การจะตอง

ปฏบตหรอไมตองปฏบตตามหลกการรบฟงคกรณขนอยกบสถานการณแวดลอมของกรณนนวา

จาเปนตองจดใหมการรบฟงคกรณหรอไม หากพเคราะหจากสถานการณแวดลอมของกรณแลวได

ความวา ไมจาเปนตองใหมการรบฟงคกรณ เจาหนาทกอาจพจารณาออกคาสงไปไดโดยไมจาตอง

จดใหมการรบฟงคกรณเสยกอนแตอยางใด

๑.๒ กฎหมายปกครองของฝรงเศส

การทาความเขาใจหลกการรบฟงคกรณในกฎหมายปกครองของ

ฝรงเศสมความยากและซบซอนมากกวาในกฎหมายปกครองของเยอรมน ทงน เนองจากม

พฒนาการทงจากบรรทดฐานคาวนจฉยของสภาแหงรฐ ซงวนจฉยในเรองนมาเปนเวลานานและม

การพฒนาปรบเปลยนมาเปนระยะๆ และจากบทบญญตของกฎหมายซงกอนป ๑๙๘๓ เปนเพยง

กฎหมายเฉพาะเรองทกระจดกระจายกน และหลงจากป ๑๙๘๓ กมการปรบเปลยนบทบญญตของ

กฎหมายอกหลายครง

(๑) ภาพรวมเบองตนของพฒนาการของหลกกฎหมายในเรองนพอ

กลาวใหเหนภาพไดวา แตเดมหลกดงกลาวนเรมตนใชในขอบเขตทแคบและจากด คอใชเฉพาะ

คาสงทมลกษณะเปนมาตรการลงโทษ (sanction) เทานน ตอมาไดขยายไปใชบงคบกบคาสงหรอ

บรรดามาตรการตางๆ ทไดกระทาขนจากการพจารณามลเหตทเกยวกบตวบคคลผรบคาสงนน

(“prises en considération de la personne”) ตอมา กฎหมายลายลกษณอกษรทใชบงคบเปน

การทวไปไดกาหนดใหนาหลกนไปใชกบคาสงทกฎหมายกาหนดใหตองจดใหมเหตผล1 0

๑๑ จนกระทง

ลาสด ไดมกฎหมายลายลกษณอกษรบญญตหลกเกณฑในเรองนใหชดเจนยงขน ซงการขยาย

๑๑ Booannan Wannapanit, ETUDE COMPARATIVE DE LA PROCEDURE ADMINISTRATIVE NON

CONTENTIEUSE EN FRANCE ET EN THAÏLANDE, Thèse, UNIVERSITE DES SCIENCES SOCLALES DE TOULOUSE, หนา 285

๑๐

ขอบเขตการบงคบใชหลกการรบฟงคกรณดงกลาวออกไปเชนน ทาใหมขอบเขตทขยายไปจากหลก

เดมทเปนจดเรมตน กลาวคอ หลกการใหสทธปกปองตนเอง (les droits de la défense) ไปส

หลกการทมความหมายและขอบเขตกวางขนกวาเดม คอ หลกการรบฟงคกรณ (la procédure

contradictoire)11

๑๒ โดยแกนความคดของหลกดงกลาวทขยายไปจากหลกการใหสทธปกปองตนเอง

เชนน นกวชาการบางคนไดเคยวเคราะหไวแลววา หลกการรบฟงคกรณไมควรมแกนความคดจาก

หลกการใหสทธปกปองตนเอง แตควรยนอยบนแกนความคดของ “หลกการฟงความทกฝาย” (le

principe audi alteram partem)12

๑๓ สงทชดเจนอยางหนงกคอ หลกการรบฟงคกรณไมไดใชบงคบ

แกคาสงทางปกครองทกประเภทเปนการทวไป13

๑๔ อนง มขอทพงระลกอยเสมอวา ถงแมหลกการรบ

ฟงคกรณจะเปนหลกการทสาคญเพยงใดในการปกปองคมครองสทธของคกรณและมการขยายการ

บงคบใชหลกออกไปอยางกวางขวางกวาเดมกตาม แตกรณกไมสามารถขยายไปจนเทยบเทากบ

หลกกระบวนการพจารณาคดทเปนธรรม (le procès équitable) ทใชกบศาล ดงทบญญตรบรอง

ไวในมาตรา ๖ ของสนธสญญายโรปวาดวยสทธมนษยชน เพราะกระบวนการพจารณาทางปกครอง

ไมใชวธพจารณาคดทางศาล (Sect., avis, 31 mars 1995, SARL Auto-industrie Méric, Rec.,

p. 154 ; Sect., 5mai 1995, Burruchaga, Rec., p.197)1 4

๑๕ การบงคบใหปฏบตตามหลกการรบ

ฟงคกรณจงเครงครดนอยกวาในทางวธพจารณาคด 1 5

๑๖ อกทงการบงคบใชกฎเกณฑวาดวย

กระบวนการพจารณาทางปกครองสมควรตองตระหนกดวยวา จะตองใหมความสมดลระหวางการ

ใชทนอยเกนไปไมเพยงพอกบการใชอยางมากมายเกนไป 1 6

๑๗ นอกจากนน ในกรณทเหนไดวา ฝาย

ปกครองตองออกคาสงเชนนน ขอบกพรองในดานรปแบบและกระบวนการจะไมมผลใหตองเพก

๑๒ Jean Rivero et Jean Waline, Droit administrative, 18e edition, 2000, DALLOZ, หนา 102-103 ๑๓ Guy ISAAC, อางแลว, หนา 390-398 ๑๔

André de Laubadère Jean-Claude Venezia et Yves Gaudemet, TRAITE DE DROIT ADMINISTRATIF,

L.G.D.J, Tome 1, 15e édition, 1999, หนา 738 ๑๕

Charles DEBBASCH, DROIT ADMINISTRATIF, ECONOMICA, 6e édition, 2002 หนา 490

๑๖ André de Laubadère Jean-Claude Venezia et Yves Gaudemet, อางแลว, หนา 739

๑๗ Guy Braibant et Bernard Stirn, Le droit administrative français, PRESSES DE SCIENCES PO ET

DALLOZ, 6e édition revue et mise à jour,2002, หนา 288-289

๑๑

ถอนคาสงทางปกครองดงกลาว1 7

๑๘ ซงรวมไปถงขอบกพรองจากการไมไดรบฟงคกรณ เพราะศาลได

ตระหนกถงการหลกเลยงการใชกฎเกณฑดานรปแบบหรอกระบวนการทไมมประโยชนใด 1ๆ8

๑๙

(๒) ในสวนทเปนพฒนาการจากบรรทดฐานคาวนจฉยของสภาแหง

รฐ หลกการรบฟงคกรณซงในกฎหมายปกครองฝรงเศสเรยกวา “La procédure contradictoire

préable” (ซงหากแปลตามถอยคาอาจใชคาวา “กระบวนการใหโตแยงกอนออกคาสง”) ไมไดเปน

พฒนาการทเกดขนเปนหลกเอกเทศตงแตตน หากแตเปนพฒนาการทตอเนองและขยายมาจาก

หลกการใหสทธปกปองตนเอง (les droits de la défense) ทใชแกกรณขาราชการ ซงสภาแหงรฐ

ถอวามสถานะเปนหลกกฎหมายทวไป (principe général du droit) โดยคาพพากษาแรกทยอมรบ

สถานะความเปนหลกกฎหมายทวไปปรากฏขนในป ค.ศ. ๑๙๔๕ คด Aramu ๒๐ ซงเดมหลก

ดงกลาวใชในกรณการลงโทษทางวนยเจาหนาทของรฐ (รฐบญญต ลงวนท ๒๒ เมษายน ค.ศ.

๑๙๐๕) แตไดขยายมาใชกบประชาชนดวยในเวลาตอมา โดยคดทในตาราตางๆอางองถงวาเปนคด

สาคญทวางหลกในเรองนไดแก คด Dame Vve Trompier-Gravier ตามคาพพากษาของสภาแหงรฐ

ลงวนท ๕ พฤษภาคม ค.ศ ๑๙๔๔ ซงเปนคดทผวาราชการจงหวด Seine ออกคาสงเพกถอน

ใบอนญาตใหจาหนายหนงสอพมพในปอมจาหนายสนคา (un kiosque) ทออกใหแก Mme

Trompier-Gravier โดยสภาแหงรฐไดพพากษาเพกถอนคาสงดงกลาว ในคาพพากษาฉบบน

สภาแหงรฐไดพจารณาจากสภาวะแวดลอมตางๆ และเมอคานงถงลกษณะของการเพกถอน

ใบอนญาตและความรายแรงของมาตรการดงกลาวแลว สภาแหงรฐเหนวา การออกมาตรการใน

ลกษณะเชนนไมอาจจะเปนไปโดยชอบดวยกฎหมายไดโดยนาง Trompier-Gravier ไมมโอกาสทจะ

ไดถกแถลงเกยวกบความเสยหายทจะเกดขนกบตน2 0

๒๑ หลงจากนน สภาแหงรฐไดขยายการใชบงคบ

หลกนไปใชแกบรรดามาตรการตางๆ ทไมใชมาตรการในทางวนย แตเปนมาตรการทไดกระทาขน

จากการพจารณามลเหตทเกยวกบตวบคคลผรบคาสงนน (“prises en considération de la

๑๘ André de Laubadère Jean-Claude Venezia et Yves Gaudemet, อางแลว, หนา 579

๑๙ René CHAPUS, Droit administrative général, Montchrestien, Tome1, 10e édition, หนา 1031

๒๐ Dominique Maillard Desgrées du Loû, Droit des relations de l’ administration avec ses usagers,

puf, 2000, หนา 162-163 ๒๑ เรองเดยวกน, หนา 163

๑๒

personne”) ทเปนขาราชการ และตอมา ไดขยายไปใชกบทกคนทฝายปกครองออกคาสงทม

ผลกระทบรนแรงโดยพจารณาจากขอเทจจรงทเปนการเฉพาะตวของบคคลนน21

๒๒

ตามแนวคาวนจฉยของสภาแหงรฐอาจกลาวไดวา ศาลปกครอง

ฝรงเศสจะพจารณาเงอนไขความรายแรงของมาตรการของฝายปกครอง (la Gravité de la

décision) ซงเงอนไขเกยวกบความรายแรงดงกลาวนเปนเงอนไขทศาลนามาใชทงแกกรณทเปน

มาตรการลงโทษ (sanctions) ซงไดแกบรรดาคาสงทางปกครองฝายเดยวทงหลายทฝายปกครองได

ออกมาโดยม “วตถประสงคทจะลงโทษ” บคคล และแกกรณมาตรการทไดกระทาขนจากการ

พจารณามลเหตทเกยวกบตวบคคลผรบคาสงนน (“prises en considération de la personne”)

อยางไรกด หลกดงกลาวขางตนมขอยกเวนอยสองลกษณะใหญๆ

กลาวคอ กรณมาตรการหรอคาสงทมลกษณะเปน “มาตรการเพอรกษาความสงบเรยบรอย

(les mesures de police)” ซงศาลเหนวา โดยสภาพของมาตรการดงกลาวนนเองทาใหไมตองอย

ภายใตหลกการรบฟงคกรณ และศาลไมมความคดทจะนาเอาการออกคาสงในลกษณะดงกลาวนให

ตองอยภายใตบงคบการตองปฏบตตามกระบวนการตางๆ ทอาจทาใหการงานของฝายปกครอง

เสยเวลาลาชา กบกรณเปนคาสงทางปกครองทออกโดยมลเหตในเชงภาวะวสย (les décisions

prises pour des moitifs objectifs) ซงไมอยในบงคบทตองปฏบตตามหลกการรบฟงคกรณ

แตอยางใด22

๒๓

อนง กรณคาสงทเปนการปฏเสธคาขอ โดยหลก ไมอยในบงคบท

ตองใหมการรบฟงคกรณแตอยางใด เวนแตการปฏเสธคาขอเกดขนจากการพจารณามลเหตท

เกยวกบตวบคคลผรบคาสงนน (“prises en considération de la personne”)23

๒๔

(๓) ในดานกฎหมายลายลกษณอกษรนน ไดมการบญญตใหตอง

ปฏบตตามหลกการรบฟงคกรณเอาไว โดยในอดตปรากฏอยในบทบญญตของกฎหมายเฉพาะ

ตอมา ไดมพฒนาการในทางทจะขยายขอบเขตการบงคบใชใหกวางมากขน ในลกษณะทเปน

กฎหมายกลางทใชเปนการทวไป การเปลยนแปลงทสาคญในเรองนเกดขนเมอมรฐกฤษฎกา ลงวนท

๒๘ พฤศจกายน ค.ศ. ๑๙๘๓ กาหนดใหใชหลกการรบฟงคกรณสาหรบ “คาสงทางปกครองทตอง

๒๒ เรองเดยวกน ๒๓ เรองเดยวกน, หนา 1๗๐-๑๗๔ ๒๔ เรองเดยวกน, หนา 1๖๙-๑๗๐

๑๓

จดใหมเหตผล” ดงทกาหนดไวในรฐบญญต ลงวนท ๑๑ กรกฎาคม ค.ศ. ๑๙๗๘ หลงจากนน ไดม

การเปลยนแปลงทสาคญอกครงหนง โดยรฐบญญตหมายเลข 2000-321 ลงวนท ๑๒ เมษายน ค.ศ.

๒๐๐๐ วาดวยสทธของพลเมองในความสมพนธกบฝายปกครอง (loi relative aux droits des

citoyens dans leurs relations avec les administrations) ซงมาตรา ๒๔ ไดบญญตหลกการ

และขอบเขตในเรองนเอาไว จนกระทงลาสดนไดมรฐกาหนดเลขท 2015-1341 ลงวนท ๒๓ ตลาคม

ค.ศ. ๒๐๑๕ วาดวยบทบญญตของกฎหมายฝายนตบญญตในเรองประมวลกฎหมายวาดวย

ความสมพนธระหวางประชาชนและฝายปกครอง (Code des relations entre le public et

l’ administration) ซงมผลใชบงคบเมอวนท ๑ มกราคม ค.ศ. ๒๐๑๖ เปนตนมา ไดมบทบญญตใน

มาตรา L121-1 มาตรา L121-2 มาตรา L122-1 และมาตรา L122-2 บญญตหลกการในเรองนไว

ซงตองใชประกอบกบบทบญญต มาตรา L211-2

ตามบทกฎหมายลายลกษณอกษรทมการพฒนามาจนลาสด

ดงกลาวขางตนน วางหลกเอาไวในมาตรา L121-1 ใหคาสงทางปกครองทมผลเฉพาะบคคล

๒ ประเภทตองปฏบตตามหลกการรบฟงคกรณกอนออกคาสงทางปกครอง ไดแก บรรดาคาสงทาง

ปกครองทกาหนดใหตองจดใหมการใหเหตผล ดงทระบไวในมาตรา L211-2 และบรรดาคาสงทได

กระทาขนจากการพจารณามลเหตทเกยวกบตวบคคลผรบคาสงนน (“prises en considération

de la personne”) ทงน เวนแตกรณทเปนคาสงทไดกระทาขนเมอมคาขอ 2 4

๒๕ อนง สาหรบกรณ

คาสงทมลกษณะเปนการลงโทษ (à caractère de sanction) นน ตามกฎหมายฉบบดงกลาวมได

จดใหเปนอกประเภทหนงแยกตางหากจากคาสงทงสองประเภททกาหนดใหตองมการรบฟงคกรณ

ดงทกลาวมา หากแตไดมบทบญญตกาหนดรองรบเอาไวเปนการเฉพาะในเรองวธการในการรบฟง

คกรณ ซงจะมวธการเปนพเศษแตกตางจากวธการรบฟงคกรณโดยทวไป กลาวคอ มาตรา L122-2

ไดบญญตวา บรรดามาตรการทระบไวในมาตรา L121-1 ซงมลกษณะเปนการลงโทษจะตองจดให

๒๕ Article L121-1 Exception faite des cas où il lest statué sus une demande, les décisions

indiveduelles qui doivent être motivées en application de l’article L. 211-2, ainsi que les décisions que, bien pue non mentionnées à cet article, sont prises en considération de la personne, sont soumises au respect d’une procédure contradictoire préalable.

๑๔

ผรบคาสงไดรบแจงถง “บรรดาความเสยหาย (des griefs)” ทจะเกดขนแกตน และใหมโอกาสรอง

ขอเอกสารตางๆ ทเกยวของ25

๒๖

ในสวนของคาสงทตองปฏบตตามหลกการรบฟงคกรณเพราะม

ลกษณะเปนคาสงทตองจดใหมเหตผลตามมาตรา L 211-2 ๒๗ นน ตามวรรคหนง ของบทบญญต

ดงกลาวกาหนดไววา ไดแก บรรดาคาสงทางปกครองทมผลเฉพาะบคคลทมลกษณะเปนผลเสย

(défavorables)2 7

๒๘ และตามวรรคสอง ไดกาหนดระบชนดของคาสงทตองจดใหมเหตผลไว ๘ ชนด

ดวยกน ไดแก คาสงท

(๑) จากดตดทอนการใชเสรภาพในทางมหาชน (l’exercice des

libertés publiques) หรอเปนมาตรการรกษาความสงบเรยบรอย (une mesure de police )

๒๖ Article L122-2 Les mesures mentionnées à l’article L. 121-1 à acractère de sanction ne

peuvent intervenir qu’après que la personne en cause a été informée des griefs formulés à son encontre et a été mise à meme de demander la communication du dossier la concernant.

๒๗ Article L211-2 Les personnes physiques ou morales ont le droit d’être informées sans délai

des motifs des decisions administratives individuelles défavorables qui les concernent. A cet effet, doivent être motivées les decisions qui : 1. Restreignent l’exercice des libertés publiques ou, de manière générale, constituent une

mesure de police ; 2. Infligent une sanction ; 3. Subordonnent l’octroi d’une autorisation à des conditions restrictives ou imposent des

sujétions ; 4. Retirent ou abrogent une decision créatrice de droits ; 5. Opposent une prescription, une forclusion ou une déchéance ; 6. Refusent un avantage dont l’attribution constitue un droit pour les personnes qui

remplissent les conditions légales pour l’obtenir ; 7. Refusent une autorisation, sauf lorsque la communication des motifs pourrait être de

nature à porter atteinte à l’un des secrets ou interest protégés par les dispositions du a au f du 2° de l’article L.311-5 ;

8. Rejettent un recours administrative dont la présentation est obligatoire préalablement à tout recours contentieux en application d’une disposition législative ou réglementaire.

๒๘ กรณคาสงทแมจะเปนผลเสยหรอเปนผลราย (défavorables) แกผรบคาสงนน หากไมไดมลกษณะเปนการ

ลงโทษ (Sanction) เนองจากออกเพอประโยชนสาธารณะ หรอเพอการรกษาความสงบเรยบรอย สภาแหงรฐกวนจฉยวา ไม

จาเปนตองปฏบตตามหลกการรบฟงคกรณ เชน การเพกถอนใบอนญาตใหสทธครอบครองสาธารณะสมบตของแผนดนทออกไปเพอประโยชนของสาธารณะสมบตนน (คาพพากษาสภาแหงรฐ ลงวนท 16 มถนายน 1995, Achache, D, 1995. IR,

p.197) อางถงใน Charles DEBBASCH, อางแลว, หนา 491

๑๕

(๒) เปนการลงโทษ

(๓) กาหนดใหการไดรบอนญาตตองอยภายใตเงอนไขทจากด

เครงครด หรอกาหนดภาระ

(๔) เพกถอนหรอยกเลกคาสงทางปกครองทเปนการใหสทธ

(๕) กาหนดอายความหรอระยะเวลาเสยสทธ

(๖) ปฏเสธประโยชนอยางหนงอยางใดทเปนสทธของบคคลทครบ

เงอนไขตามกฎหมายทจะไดรบสทธเชนวานน

(๗) ปฏเสธการใหอนญาต เวนแตการเปดเผยเหตผลจะมลกษณะ

กอใหเกดผลเสยหายตอความลบหรอประโยชนเกยวของอยางหนงอยางใดทไดรบการคมครองตาม

ขอ ๒ a ถง f ของมาตรา L311-5

(๘) ไมรบหรอยกคารองขอใหแกไขเยยวยาเบองตนโดยฝายปกครอง

แบบบงคบ

จากบทบญญตของกฎหมายลายลกษณอกษรในเรองน พงสงเกตวา

ถงแมการกาหนดใหมการรบฟงคกรณจะใชวธโยงไปยงชนดของคาสงทกฎหมายบญญตใหตองจดให

มเหตผลกตาม แตมไดหมายความแตอยางใดวา คาสงทตองใหมการรบฟงคกรณไดแกคาสงท

กฎหมายกาหนดใหตองจดใหมเหตผล เพราะการโยงไปยงคาสงในลกษณะดงกลาวเปนไปเพอความ

สะดวกของการบญญตกฎหมายเทานน แตเมอมการนามาบญญตเอาไวในสวนของหลกการรบฟง

คกรณ กมการกาหนดหลกเกณฑของการใชหลกนเพมเตมขนเปนการเฉพาะ เชน หลกเกณฑท

บญญตในประโยคแรกของเรองนวา หลกการรบฟงคกรณไมนาไปใชแกกรณคาสงทออกเมอมคาขอ

เปนตน การแปลความบทกฎหมายลายลกษณอกษรจงตองพจารณาจากหลกเกณฑทบญญตขน

สาหรบเรองนเปนการเฉพาะ

๒. ปญหาความเขาใจเกยวกบหลกการรบฟงคกรณในกฎหมายปกครองของไทย

หลกการรบฟงคกรณในกฎหมายปกครองของไทยนน แตเดมกอนท

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ใชบงคบ มบญญตไวในกฎหมายเฉพาะ

บางฉบบ เชน กฎหมายวาดวยระเบยบขาราชการ หรอกฎหมายเกยวกบวชาชพ เปนตน แตทจะ

๑๖

เขาใจกนวา กฎหมายเหลานนไดนาเอาหลกการรบฟงคกรณมาบญญตเอาไวตามความหมายของ

หลกดงทเรยกขานกนในปจจบนนน ยงไมไดมความเขาใจแพรหลายเชนนน กรณเปนเพยงการปรบ

ใชกฎหมายไปตามทมกฎหมายบญญตไว การพจารณาในสวนทเกยวกบกฎหมายปกครองของไทย

จงสมควรพจารณาเรมจากบทบญญตของกฎหมาย (๒.๑) ซงอาจเปนจดเรมตนของปญหาความไม

เขาใจ โดยวรรณกรรมทางกฎหมายไมไดมบทบาทสนบสนนใหเกดความเขาใจอยางเพยงพอ (๒.๒)

ในประการสาคญ แนวคาวจฉยขององคกรวนจฉยขอพพาททางปกครอง โดยเฉพาะอยางยงศาล

ปกครอง ทโดยหลกควรมบทบาทสาคญทสดในการวางหลกกฎหมาย ยงมแนวคาวนจฉยทไมชดเจน

หรอขดแยงกน (๒.๓)

๒.๑ ความไมชดเจนของถอยคาทใชในมาตรา ๓๐ แหงพระราชบญญต

วธปฏบตราชการทางปกครองฯ

หลกการรบฟงคกรณกอนออกคาสงทางปกครอง ในฐานะทเปน

หลกสาคญของกระบวนการพจารณาทางปกครอง เพงจะมการบญญตไวในกฎหมายกลาง ตาม

มาตรา ๓๐ แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ นอกจากนน ยงม

กฎหมายเฉพาะบางฉบบทออกมาภายหลงไดนาหลกการรบฟงคกรณมากาหนดเอาไวดวย 2 8

๒๙

อยางไรกด การทจะใหเขาใจวา บทบญญตดงกลาวเปนบทบญญตทนาเอา “หลกการรบฟงคกรณ”

ในกระบวนการพจารณาทางปกครองมาบญญตไว กนาจะยงไมเปนทเขาใจกนอยางแพรหลาย และ

ยงไมเขาใจถงความหมายและขอบเขตทแทจรง

บทบญญตมาตรา ๓๐ ทวางหลกในเรองนเอาไวมขอความวา

“มาตรา ๓๐ ในกรณทคาสงทางปกครองอาจกระทบถงสทธของ

คกรณ เจาหนาทตองใหคกรณมโอกาสทจะไดทราบขอเทจจรงอยางเพยงพอและมโอกาสไดโตแยง

และแสดงพยานหลกฐานของตน

ความในวรรคหนงมใหนามาใชบงคบในกรณดงตอไปน เวนแต

เจาหนาทจะเหนสมควรปฏบตเปนอยางอน

๒๙ เชน มาตรา ๑๗ แหงพระราชบญญตขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. ๒๕๔๕ ทไดกาหนดใหคณะกรรมการตอง

ใหโอกาสแกผถกกลาวหาหรอสงสยวากระทาการอนเปนการขดตอพระราชบญญตน เพอชแจงขอเทจจรงและแสดงความคดเหนตามสมควร

๑๗

(๑) เมอมความจาเปนรบดวนหากปลอยใหเนนชาไปจะกอใหเกด

ความเสยหายอยางรายแรงแกผหนงผใดหรอจะกระทบตอประโยชนสาธารณะ

(๒) เมอจะมผลทาใหระยะเวลาทกฎหมายหรอกฎกาหนดไวในการ

ทาคาสงทางปกครองตองลาชาออกไป

(๓) เมอเปนขอเทจจรงทคกรณนนเองไดใหไวในคาขอ คาใหการ

หรอคาแถลง

(๔) เมอโดยสภาพเหนไดชดในตววาการใหโอกาสดงกลาวไมอาจ

กระทาได

(๕) เมอเปนมาตรการบงคบทางปกครอง

(๖) กรณอนตามทกาหนดในกฎกระทรวง

หามมใหเจาหนาทใหโอกาสตามวรรคหนง ถาจะกอใหเกดผล

เสยหายอยางรายแรงตอประโยชนสาธารณะ”

เมอพจารณา “ถอยคา” ทใชในมาตรา ๓๐ แหงพระราชบญญต

วธปฏบตราชการทางปกครองฯ แลว หากผเกยวของหรอนกกฎหมายเขาใจความหมายและ

ขอบเขตของหลกดงกลาวเปนอยางดแลว “ถอยคา” ทใชกอาจจะไมสรางปญหาความสบสนมากนก

เพราะการทกฎหมายบญญตถงคาสงทางปกครอง โดยมถอยคาขยายความไวดวยวา “อาจกระทบ

ถงสทธ” ซงเปนแหงเดยวในพระราชบญญตทงฉบบทมการระบถอยคาขยายความดงกลาวเอาไวนน

นาจะเปนจดททาใหผเกยวของหรอนกกฎหมายตองตระหนกวา การทกฎหมายบญญตไวโดยใช

ถอยคาเชนนน ยอมตองการใหมความหมายเฉพาะ มใชจะใหหมายถงคาสงทางปกครองทกลกษณะ

เพราะหากจะใหหมายความถงคาสงทางปกครองทกลกษณะแลว กไมมความจาเปนใดๆ ทกฎหมาย

ตองระบคาวา “อาจกระทบถงสทธ” ไวในหลกเรองนอก เนองจากโดยทวไป การกระทาทจะม

ลกษณะเปนคาสงทางปกครองจะตองเปนการกระทาทมผลอยางหนงอยางใดตอสทธหนาทของ

บคคลอยแลว ดงทบญญตไวในบทนยามคาวา “คาสงทางปกครอง” ตามมาตรา ๕ วรรคสาม 2 9

๓๐

๓๐ มาตรา ๕ ในพระราชบญญตน

................................ “คาสงทางปกครอง” หมายความวา

๑๘

แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ อยางไรกตาม เมอผใชกฎหมายยง

ไมไดเขาใจความหมายและขอบเขตทแทจรงของหลกการดงกลาว การใชถอยคาวา “อาจกระทบถง

สทธ” จงยงคงเปนปญหาความไมชดเจนจากการใชถอยคาในกฎหมาย นอกจากนน เมอพจารณา

เปรยบเทยบกบถอยคาทใชในกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองของเยอรมน ทมการอางองกน

วา นามาใชเปนหลกในการยกราง ยงพบปญหาการเขยนบทบญญตมาตรา ๓๐ แหงพระราชบญญต

วธปฏบตราชการทางปกครองฯ อก ๒ ลกษณะ กลาวคอ มการใชถอยคาทไมตรงกบหลกทใชใน

กฎหมายของเยอรมน และมการเขยนบทบญญตดงกลาวโดยตกหลนขอยกเวนบางกรณทเปน

ขอยกเวนทสาคญ

การใชถอยคาทไมตรงกบกฎหมายของเยอรมนทเปนตนแบบนน

ปรากฏอยในหลกการของกรณทจะเปนขอยกเวนทไมบงคบใหตองปฏบตตามหลกการฟงความ

คกรณ กลาวคอ ถอยคาในสวนดงกลาวในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ บญญต

เอาไวในวรรคสองของมาตรา ๓๐ โดยใชถอยคาวา “ความในวรรคหนงมใหนามาใชบงคบในกรณ

ดงตอไปน เวนแตเจาหนาทจะเหนสมควรปฏบตเปนอยางอน” ในขณะทบทบญญตในเรองเดยวกน

ในกฎหมายของเยอรมน ซงบญญตเอาไวในวรรคสอง ของมาตรา ๒๘ ใชถอยคาในทานองทวา “ใน

กรณทสถานการณแวดลอมของเรองเหนไดวาไมจาเปนตองใหมการรบฟงคกรณ อาจไมตองมการ

รบฟงคกรณกได โดยเฉพาะอยางยง ในกรณดงตอไปน” ซงจะเหนไดวา หลกการของกรณทจะเปน

ขอยกเวนนน ตามกฎหมายของเยอรมนไมไดเพยงแตจะเขยนบญญตกรณตางๆ เอาไวเทานน

หากแตยงไดบญญตหลกการทจะถอเปนขอยกเวนเอาไวเสยกอนดวยวา กรณทจะเปนขอยกเวนนน

เกดขนจากการทสถานการณแวดลอมของเรองไมไดเรยกรองใหตองมการรบฟงคกรณ หลกการ

ดงกลาวจงทาใหเหนวา เมอพจารณาสถานการณแวดลอมของเรองแลวหากเหนวาไมจาเปนตองให

มการฟงความคกรณ เจาหนาทกไมจาตองจดใหมการฟงความคกรณแตอยางใด แตมาตรา ๓๐

วรรคสองของไทย ไมไดกาหนดหลกการเชนนน โดยหากจะมกรณใกลเคยงกนบาง กจะเปนกรณ

ตามอนมาตรา (๔) แตกมการใชถอยคาทไมตรงกบหลกของกฎหมายตางประเทศอยด และนาไป

บญญตไวในฐานะกรณหนงของขอยกเวนเทานน

(๑) การใชอานาจตามกฎหมายของเจาหนาททมผลเปนการสรางนตสมพนธขนระหวางบคคลในอนทจะกอ เปลยนแปล โอน สงวน ระงบ หรอมผลกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาทของบคคล ไมวาจะเปนการถาวรหรอชวคราว เชน การสงการ การอนญาต การวนจฉยอทธรณ การรบรอง และการรบจดทะเบยน แตไมหมายความรวมถงการออกกฎ

(๒) การอนทกาหนดในกฎกระทรวง

๑๙

นอกจากนน การใชถอยคาทไมตรงกบกฎหมายของเยอรมนทเปน

ตนแบบยงปรากฏอยในบทบญญตทเปนขอยกเวนตามมาตรา ๓๐ วรรคสอง (๓) ซงกฎหมายไทยใช

ถอยคาวา “เมอเปนขอเทจจรงทคกรณนนเองไดใหไวในคาขอ คาใหการหรอคาแถลง” ในขณะท

บทบญญตทเทยบเคยงกนไดของกฎหมายเยอรมนใชถอยคาในทานองทวา “เมอไมไดมความ

ประสงคทจะเบยงเบยนไปจากขอเทจจรงทคกรณไดใหไวในคาขอหรอคาแถลงในทางทจะเปนผล

เสยหายแกคกรณ” ซงความหมายไมไดตรงกนกบถอยคาในกฎหมายไทยเสยทเดยว

สาหรบกรณทการเขยนบทบญญตด งกลาวได เขยนตกหลน

ขอยกเวนบางกรณทเปนขอยกเวนทสาคญนน ไดแก กรณทมาตรา ๒๘ วรรคสอง ของประมวล

กฎหมายวาดวยการพจารณาทางปกครองของประเทศเยอรมนไดบญญตขอยกเวนไวในวรรคสอง

ขอ ๔ ในทานองทวา “เมอผมอานาจพจารณาประสงคทจะออกคาสงทวไป หรอออกคาสง

ทางปกครองทเหมอนกนเปนจานวนมาก หรอออกคาสงทางปกครองโดยเครองมออตโนมต”

ขณะทมาตรา ๓๐ วรรคสอง ของพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ไมไดบญญต

ขอยกเวนกรณนไวแตอยางใด

๒.๒ วรรณกรรมทางกฎหมายของไทยยงไมไดอธบายในเรองนอยาง

เพยงพอ

วรรณกรรมทางกฎหมายทเกยวกบหลกน ในระยะเรมตน ท

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ใชบงคบมอยจานวนนอย ในตาราของทานชยวฒน

วงศวฒนศานต ซงเปนผยกรางกฎหมายฉบบน และไดเขยนคาอธบายไวคอนขางละเอยดกได

อธบายเกยวกบหลกการรบฟงคกรณในบรบททวไปเทานน 3 0

๓๑ สวนตาราอกเลมหนงทออกมา

ภายหลงในระยะเวลาใกลเคยงกนเขยนโดยทานชาญชย แสวงศกด กเปนการรวบรวมและอางอง

๓๑ ในตารากฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองของทานชยวฒน วงศวฒนศานต ไดอธบายไวดงน

“5.1 สทธไดรบแจงผลกระทบตอสทธ (right to notification) การไดรบแจงผลกระทบตอสทธเปนเรองแรกสดทสาคญ ในกรณทฝายปกครองจะออกคาสงใด

หากคาสงนนอาจจะทบถงสทธของผใด เจาหนาทตองแจงใหผนนทราบขอเทจจรงทจะเกดขน (มาตรา 30 ว.ปกครอง) ....... ดงนน ในการจะมคาสงทางปกครองใดๆ เจาหนาทจะตองคานงถงปญหานกอนเสมอ ถาหากมผอาจถกกระทบอยางสาคญ แตเจาหนาทมไดแจงผลกระทบตอสทธใหผนนทราบกเปนความบกพรองของการพจารณา....... การตองแจงอาจเกดขนไดทงกรณทเจาหนาทเปนผเรมตนดาเนนการพจารณาทางปกครองดวยตนเอง เชน จะออกคาสงใหปดโรงงานกตองแจงใหเจาของโรงงานทราบ เปนตน หรอเมอไดรบคาขอจากคกรณคนหนงคนใดใหดาเนนการพจารณาทางปกครอง เชน มผขออนญาตกอสรางโรงงานกตองแจงใหเจาของทดนอยอาศยขางเคยงทราบ เปนตน ........” โปรดดเพมเตมใน ชยวฒน วงศวฒนศานต, กฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง, มถนายน ๒๕๔๐, จรรชการพมพ, หนา ๒๖๓

๒๐

ความเหนของทานชยวฒน 3 1

๓๒ นอกจากนน ระยะเรมตนของการใชกฎหมายยงมการอางอง

คาอธบายในการบรรยายโดยทานวรพจน วศรตพชญ ซงเปนการอธบายหลกการในเรองนโดยไมได

ลงในรายละเอยดมากนก 3 2

๓๓ ซงเหตทคาอธบายทมขนในระยะตนไมไดใหคาอธบายไวโดยละเอยด

อาจเปนเพราะแตละทานกไมไดคาดหมายวาจะมปญหาความเขาใจเกยวกบหลกดงกลาว ในระยะ

ตอมา กองพฒนาวธปฏบตราชการทางปกครอง สานกงานคณะกรรมการกฤษฎกาไดพมพเผยแพร

คมอการใชกฎหมายดงกลาวขนเปนครงแรก กมตวอยางเกยวกบหลกในเรองนเพยงตวอยางเดยว

โดยเปนกรณตวอยางของการเพกถอนการจดทะเบยนเครองหมายรบรองฮาลาล (เรองเสรจท

๔๑๕/๒๕๔๒) ซงคณะกรรมการใหความเหนวาตองปฏบตตามมาตรา ๓๐ แหงพระราชบญญตวธ

ปฏบตราชการทางปกครอง เนองจากเปนการใชอานาจของเจาหนาทของรฐทมผลเปนการระงบ

สทธของบคคลทมอยตามคาสงทางปกครองเดม3 3

๓๔ เมอลองสารวจตาราทางกฎหมายทปรบปรงขน

ในปหลงๆ กพบวายงคงไมไดเจาะจงอธบายหลกการในเรองนใหมรายละเอยดมากกวาเดม เพยงแต

ไดเพมเตมตวอยางตามความเหนของคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองและแนวคา

วนจฉยของศาลปกครอง3 4

๓๕ งานศกษาวจยในหลกสตรของสถาบนการศกษาทวจยในเรองนโดยตรง

กไมไดศกษาวเคราะหเพอใหความหมายและขอบเขตทถกตองชดเจนเกยวกบเรองนและมขอเสนอ

ทผดแผกไปจากหลก35

๓๖ แมกระทงงานวชาการบางชนทพงจดทาขนเมอเรวๆ น กมขอเสนอแนะทไม

๓๒ ชาญชย แสวงศกด, พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙, กรงเทพฯ : วญชน, ๒๕๔๐,

หนา ๗๔-๗๖ ๓๓ วรพจน วศรตพชญ, บนทกถอดเทปการบรรยายเรอง กฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง วนท ๒๗ มนาคม

๒๕๔๐, ณ โรงแรมพรพงค ทาวเวอร, จงหวดเชยงใหม ๓๔คมอการใชกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองและกฎหมายความรบผดทางละเมดของเจาหนาท, มนาคม

๒๕๔๓, กรงเทพฯ : บรษท ศรเมองการพมพ จากด, หนา ๙๙ ๓๕

ชาญชย แสวงศกด, คาอธบายกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง, กรงเทพฯ : วญชน พมพครงท ๑๐,

๒๕๕๘, หนา ๑๗๐-๑๘๔ ๓๖ เทอดพงศ คงจนทร, หลกการใหโอกาสคกรณทราบขอเทจจรงและโตแยงแสดงพยานหลกฐานกอนออกคาสงทาง

ปกครอง : วเคราะหแนวคาพพากษาของศาลปกครองสงสด, วทยานพนธ, นตศาสตรมหาบณฑต สาขากฎหมายมหาชน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, ๒๕๕๓

นอกจากนน วทยานพนธฉบบนยงมขอเสนอแนะประการหนงใหศาลปกครองตองตรวจดประเดนนเสยกอน ในทกคดทจะตองวนจฉยเกยวกบความชอบดวยกฎหมายของคาสงทางปกครอง โดยอางวา หลกดงกลาวเปนขอกฎหมายเกยวดวยความสงบเรยบรอยของประชาชน ซงศาลสามารถหยบยกขนวนจฉยเองได (หนา ๑๐๒-๑๐๓) ซงดวยความเคารพตอขอเสนอแนะดงกลาว ผเขยนเหนวา กรณยงเปนการยาใหเหนวานกกฎหมายไทยยงขาดความเขาใจเกยวกบหลกการรบฟงคกรณอยางมาก ทงน เพราะหลกดงกลาวไมไดใชกบคาสงทางปกครองทกลกษณะ และหลกดงกลาวไมเคยเปนทยอมรบกน ในกฎหมายปกครองของประเทศใดวา เปนขอกฎหมายเกยวดวยความสงบเรยบรอยของประชาชน

๒๑

สมพนธกบขอมลทางวชาการทไดศกษาไวเองแตอยางใด 3 6

๓๗ กรณจงเหนไดวา วรรณกรรมทาง

กฎหมายของไทยในเรองนมจานวนไมมากนก และยงไมไดใหการอธบายความหมายและขอบเขต

ของหลกนอยางละเอยดลกซงเพยงพอ ซงเปนสาเหตสาคญประการหนงททาใหมปญหาความเขาใจ

เกยวกบหลกนในระบบกฎหมายปกครองของไทย

๒.๓ แนวคาวนจฉยขององคกรวนจฉยขอพพาททางปกครองทยงไม

ชดเจนหรอขดแยงกน

เมอศกษาแนวคาวนจฉยขององคกรวนจฉยขอพพาททาง

ปกครองพบวา กอนมการประกาศใชพระราชบญญต ว ธปฏบตราชการทางปกครองฯ ใน

คาวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยรองทกข ตามกฎหมายวาดวยคณะกรรมการกฤษฎกา ยงไม

ปรากฏกรณทมการอางองอยางชดเจนวาเปนการวนจฉยโดยปรบใชหลกการรบฟงคกรณ ในฐานะท

เปนหลกสาคญของกระบวนการพจารณาทางปกครองแตอยางใด เชน คณะกรรมการวนจฉย

รองทกขไดเคยวนจฉยเพยงวา การทปลดสานกนายกรฐมนตรไดพจารณาเรองรองทกขของผรองทกข

กรณเหนวาไมไดรบความเปนธรรมจากคาสงไมเลอนขนเงนเดอน โดยไดรบฟงขอเทจจรงจากทง

ฝายผรองทกขและฝายหนวยงานผออกคาสงแลว ตลอดจนคาชแจงเพมเตมของทงสองฝาย ถอวา

ปลดสานกนายกรฐมนตรไดพจารณาโดยไดใหความเปนธรรมแกผรองทกขตามสมควรแลว การ

พจารณาของปลดสานกนายกรฐมนตรจงชอบดวยกฎหมาย3 7

๓๘ นอกจากนน ยงพบวามกรณทองคกร

ทมอานาจหนาทตามกฎหมายในการใหความเหนหรอมคาวนจฉยไดมความเหนเกยวกบการปรบใช

หลกดงกลาวในแนวทางทแตกตางกน โดยบางกรณคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองให

ความเหนวา คาสงของนายทะเบยนตามกฎหมายวาดวยการทะเบยนราษฎรทไดตรวจพบรายการ

ในเอกสารการทะเบยนราษฎรอนเกดจากการทจรต จงมคาสงเพกถอนรายการเชนวานน เจาหนาท

ตองปฏบตตามมาตรา ๓๐ แตความเหนดงกลาว กไดระบตอไปดวยวา หากขอเทจจรงนนๆ เปน

ขอเทจจรงทเขาขอยกเวนตามวรรคสองและวรรคสามโดยชดแจงแลวกเปนหนาทของเจาหนาท

๓๗ ณฐพร อรณทอง, ขอพจารณาเกยวกบลกษณะของคาสงทางปกครองทอาจกระทบถงสทธของคกรณ ตามมาตรา

๓๐ วรรคหนง แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙, รายงานการศกษาสวนบคคล , หลกสตรพนกงานคดปกครองระดบสง รนท ๑๒ ประจาป ๒๕๖๐, สานกงานศาลปกครอง. ซงมขอเสนอแนะใหใชหลกการรบฟงคกรณรวมไปถงคาสงทางปกครองทไมเปนประโยชนตอคกรณและคาสงปฏเสธคาขอดวย โดยอางองแนวคาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๙๔๐/๒๕๕๕ ซงดวยความเคารพ ผเขยนเหนวา เปนขอเสนอแนะทไมไดตงอยบนพนฐานของหลกการทถกตอง หากแตเปนขอเสนอแนะเพยงเพราะมคาวนจฉยไวเชนนน ดงทผเขยนจะไดวเคราะหตอไปในเอกสารชนน

๓๘ คาวนจฉยคณะกรรมการวนจฉยรองทกขท ๕๓/๒๕๓๓

๒๒

ทตองปรบขอเทจจรงใหเปนไปตามขอยกเวนในมาตรา ๓๐ ตอไป 3 8

๓๙ แตในกรณทคลายคลงกน

คณะกรรมการวนจฉยรองทกขมคาวนจฉยวา การทนายทะเบยนทองถนยายผรองทกขไปอย

ทะเบยนบานกลาง เปนอานาจของนายทะเบยนทองถนทจะแกไขทะเบยนบานใหถกตองได ทงนาย

ทะเบยนฯ ไดตรวจสอบหลกฐานตางๆ และใหผทเกยวของชแจงขอเทจจรงดวยแลวกอนทจะยาย

ผรองทกขไปอยทะเบยนบานกลาง จงเปนการกระทาทถกตองตามกฎหมาย39

๔๐

สาหรบแนวคาวนจฉยของศาลปกครอง ซงถอวาเปนองคกร

ทมบทบาทสาคญทสดในการวางหลกกฎหมายในเรองน จากการศกษาคนควาพบวา มคาพพากษา

ของศาลปกครองสงสดทเกยวของประมาณหนงรอยกวาฉบบ ซงแยกเปนประเดนทสมควรศกษา

วเคราะห ตงแตประเดนทวา หลกการรบฟงคกรณจะใชกบคาสงทางปกครองในลกษณะใด (๑) ศาล

ปรบใชขอยกเวนทไมตองปฏบตตามหลกการรบฟงคกรณอยางไร (๒) และการรบฟงคกรณจะตอง

จะตองปฏบตตามวธการอยางไร (๓)

(๑) ในประเดนทวา หลกการรบฟงคกรณจะใชกบคาสงทาง

ปกครองในลกษณะใดบางนน จากการศกษาวเคราะหแนวคาวนจฉยของศาลปกครองพบวา

(๑.๑) ในเชงหลกการ แนวคาพพากษาของศาลปกครอง

สงสดโดยสวนใหญเหนวา หลกการรบฟงคกรณไมไดใชกบคาสงทางปกครองทกประเภท หากแต

ใชเฉพาะกบคาสงเพยงบางประเภทเทานน 4 0

๔๑ ซงดเสมอนหนงวา ไมมปญหาในเชงหลกการ แต

หากวเคราะหลงไปในรายละเอยดจะพบวา หลกคดดงทปรากฏในแนวคาพพากษาของศาล

ปกครองสงสดมความแตกตางกน โดยแยกออกไดเปน ๓ ระดบตามขอบเขตทกวางหรอแคบ

ตางกน กลาวคอ

ระดบทหนง ซงเปนระดบทมขอบเขตของการใช

หลกการรบฟงคกรณทกวางทสด ตามแนวคาวนจฉยของศาลปกครองในระดบนเหนวา หลกการรบ

๓๙ บนทกคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครอง เรอง การออกคาสงเพกถอนรายการทะเบยนหรอหลกฐาน

ทางทะเบยนราษฎรและคาสงเพกถอนรายการบตรหรอบตรประจาตวประชาชน (เรองเสรจท ๒๑๐/๒๕๔๙) ๔๐ คาวนจฉยคณะกรรมการวนจฉยรองทกข ท ๒๘๙/๒๕๔๓ ๔๑ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๒๔๘/๒๕๔๙, ท อ.๑๐๒๓/๒๕๕๙ หรอ ท อ.๙๔๐/๒๕๕๕ ซงแมจะวาง

หลกการเบองตนไวทานองเดยวกน แตกวางหลกในทางทแตกตางตรงกนขามกน ดงทจะกลาวตอไป

๒๓

ฟงคกรณใชแกกรณคาสงเกอบทกประเภท แมกระทงคาสงทปฏเสธการกอตงสทธของคกรณ หรอ

คาสงทไมเปลยนสถานะจากเดมไปเปนสถานะทเปนผลดแกผรบคาสง41

๔๒

ระดบทสอง ซงเปนระดบทมขอบเขตแคบลงมา

เหนวา หลกการรบฟงคกรณใชแกกรณททาใหสทธทมอยเดมของบคคลนนเสอมถอยลดนอยลงหรอ

สญสนไปหรอเปนการสรางภาระเพมขนแกผรบคาสง

ระดบทสาม ซงเปนระดบทมขอบเขตการบงคบใช

หลกทเครงครดยงกวาอกสองระดบทกลาวมาขางตน ตามแนวคาวนจฉยของศาลปกครองเหนวา

หลกการรบฟงคกรณไมไดใชบงคบแตเพยงกรณคาสงททาใหสทธทมอยเดมของบคคลนนเสอมถอย

ลดนอยลงหรอสญสนไปหรอเปนการสรางภาระเพมขนแกผรบคาสง (ตามระดบทสอง) เทานน

หากแตยงนามาใชบงคบแกกรณทเหนไดวา คกรณไมเคยม “สทธ” เชนนนอยแตเดม42

๔๓ หรอไมมทมา

๔๒ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๙๔๐/๒๕๕๕ กรณคาสงปฏเสธไมอนญาตตงโรงงานผลตอาหาร วางหลกใน

สวนนไววา “มาตรา ๓๐ วรรคหนง แหงพระราชบญญตดงกลาว กาหนดไวเพอใชบงคบสาหรบคาสงทางปกครองทอาจกระทบสทธของคกรณ หาไดหมายความถงคาสงทางปกครองทงหมด ทกประเภทแตอยางใดไม หากคาสงทางปกครองใดไมใชคาสงทอาจกระทบถงสทธของคกรณ หรอในกรณทคาสงอาจกระทบสทธของคกรณ แตเขาขอยกเวนของกฎหมายตามมาตรา ๓๐ วรรคสอง หรอวรรคสาม แหงพระราชบญญตเดยวกน เจาหนาทผทาคาสงกยอมมอานาจทจะทาคาสงโดยไมตองปฏบตตามมาตรา ๓๐ วรรคหนง แหงพระราชบญญตดงกลาว ปญหาวาคาสงทางปกครองใดอาจกระทบสทธของคกรณหรอไมนน เจาหนาทผทาคาสงจะตองเปนผพจารณาในเบองตนเสยกอนวาเปนกรณทมกฎหมายบญญตรบรองคมครองสทธของคกรณดงกลาวไวหรอไม หรอมการรบรองสทธจากเจาหนาทผมอานาจตามกฎหมายแลวหรอไมเปนสาคญ เมอพจารณาแลวเหนวา เปนกรณทหากออกคาสงทางปกครองแลว สทธทไดรบการรบรองหรอคมครองตามบญญตแหงกฎหมาย หรอจากการไดรบอนญาตดงกลาวของคกรณอาจไดรบความกระทบกระเทอนจากคาสงทางปกครอง เจาหนาทผทาคาสงกจะตองดาเนนการตามมาตรา ๓๐ วรรคหนงเสยกอน จงจะออกคาสงได สาหรบคาสงทางปกครองทปฏเสธการกอตงสทธของคกรณถอเปนคาสงทกระทบตอประโยชไดเสยของบคคล เพราะถงแมจะไมทาใหบคคลนนตองสญเสยสทธ แตบคคลนนกไมไดสทธทตองการ ดงนน คาสงทางปกครองทไมเปลยนนสถานะจากเดมไปเปนสถานะทเปนผลดแกผรบคาสง คาสงดงกลาวถอเปนคาสงทกระทบถงสทธของคกรณ ดงนน คาสงทางปกครองทปฏเสธสทธของคกรณ เจาหนาทจะตองรบฟงคกรณกอนการออกคาสงทางปกครอง เวนแตเปนกรณทเขาขอยกเวนตามกฎหมายบญญตตามมาตรา ๓๐ วรรคสอง หรอวรรคสาม แหงพระราชบญยของคกรณ ดงนน คาสทางปกครองทปฏเสธสทธของคกรณ เจาหนาทจะตองรบฟงคกรณกอนการออกคาสงทงปกครอง เวนแตเปนกรณทเขาขอยกเวนตามกฎหมายบญญตตามมาตรา ๓๐ วรรคสอง หรอวรรคสาม แหงพระราชบญญตเดยวกน”

๔๓ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๒๔๘/๒๕๔๙ กรณคาสงใหรอถอนอาคารทสรางเปนเลาไก โดยในสวนนศาล

วางหลกไววา “แมวาคาสงใหผฟองคดรอถอนอาคารพพาท จะเปนคาสงทางปกครองตามมาตราของพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ กตาม แตในประเดนทวาเจาหนาทผทาคาสงทางปกครองดงกลาวจะตองดาเนนการใหคกรณมโอกาสทจะไดทราบขอเทจจรงอยางเพยงพอและมโอกาสไดโตแยง และแสดงพยานหลกฐานของตนกอนทจะทาคาสงตามมาตรา ๓๐ วรรคหนง แหงพระราชบญญตดงกลาวหรอไม นน พจารณาแลวเหนวา มาตรา ๓๐ วรรคหนง ดงกลาว กาหนดไวเพอใหใชบงคบสาหรบคาสงทางปกครองท “อาจกระทบถงสทธ” ของคกรณ จงหาไดหมายความถงคาสงทางปกครองทงหมดทกประเภทแตอยางใดไม ดงนน หากคาสงทางปกครองใดไมใชคาสงทอาจกระทบถงสทธของคกรณ เจาหนาทผทาคาสงทางปกครองยอมมอานาจทจะทาคาสงโดยไมตองปฏบตตามมาตรา ๓๐ วรรคหนง แหงพระราชบญญตดงกลาวแตอยางใด สวนปญหาวา คาสงทางปกครองใดอาจจะกระทบถงสทธของคกรณหรอไมนน ในทางปฏบต เจาหนาท

๒๔

ทอางองไดในทางกฎหมาย43

๔๔

(๑.๒ ) คาพพากษาของศาลปกครองสงสดสวนใหญ

มแนวทางวา หลกการรบฟงคกรณกอนออกคาสงทางปกครองใชเฉพาะกบคาสงทางปกครองท

กระทบสทธของบคคลในลกษณะททาใหสทธทมอยเดมของบคคลนนเสอมถอยลดนอยลงหรอสญ

สนไป หรอเปนการสรางภาระเพมขนแกผรบคาสง เชน กรณคาสงทางปกครองทมลกษณะเปนการ

ลงโทษ (โทษทางวนย)4 4

๔๕ และกรณคาสงทมลกษณะเปนการกาหนดภาระ (เชน คาสงเรยกใหรบผด

ชดใชเงน45

๔๖)

(๑.๓) กรณคาสงทกระทบสทธของบคคลในลกษณะททาให

สทธทมอยเดมของบคคลนนเสอมถอยลดนอยลงหรอสญสนไปนน นอกจากคาสงทมลกษณะเปน

ผทาคาสงจะตองเปนผพจารณาในเบองตนเสยกอนวา เปนกรณทมกฎหมายบญญตรบรองหรอคมครองสทธของคกรณดงกลาวไดแลวหรอไม หรอมการรบรองสทธจากเจาหนาทหรอผมอานาจอนญาตตามกฎหมายหรอไม เปนตน หากพจารณาแลวเหนวา เปนกรณทหากออกคาสงทางปกครอง สทธทไดรบการรบรองหรอคมครองตามบทบญญตแหงกฎหมายหรอจากการไดรบอนญาตดงกลาวของคกรณ อาจไดรบความกระทบกระเทอนจากคาสงทางปกครองของตน เจาหนาทผทาคาสงกจะตองดาเนนการตามมาตรา ๓๐ วรรคหนง เสยกอน จงจะออกคาสงได สวนในกรณทพจารณาแลวเหนวา ผทจะรบคาสงทางปกครองนน หาไดม “สทธ” ตามกฎหมายหรอตามทไดรบอนญาตจากผมอานาจอนญาตตามกฎหมาย และเจาหนาท ผทาคาสางจาเปนตอง ออกคาสงบงคบกบผนน เชน กรณทตองการออกคาสงเพอบงคบกบผทฝาฝนกฎหมายอยาชดแจงโดยปราศจากขอสงสย เจาหนาทผทาคาสงกยอมพจารณาออกคาสงได โดยไมตองดาเนนการตามมาตรา ๓๐ วรรคหนง แหงพระราชบญญตดงกลาวแตอยางใด” และโปรดดคาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๑๐๒๓/๒๕๕๙ ทวางหลกไวอยางเดยวกน

๔๔ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๖๓๘/๒๕๕๘ กรณคาสงปฏเสธไมอนญาตใหซอ ม และใชอาวธปน ซงในสวน

ทเกยวของกบหลกน ศาลปกครองสงสดไดวางหลกไววา “โดยทรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช ๒๕๕๐ ไมมบทบญญตไมวาในหมวด ๓ สทธและเสรภาพของชนชาวไทย หรอในหมวดอนใดรบรองสทธหรอเสรภาพของบคคลในอนทจะซอ ม และใชอาวธปนไวแตอยางใด นอกจากนน อาวธปนเปนสงทเปนอนตรายตอสวสดภาพในชวต รางกาย และทรพยสนของประชาชน และเปนภยตอความมนคงของประเทศและความสงบเรยบรอยของประชาชน กรณจงไมอาจถอวา รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช ๒๕๕๐ รบรองสทธหรอเสรภาพของบคคลในอนทจะซอ ม และใชอาวธปนโดยปรยายไดอกดวย เมอผฟองคดมไดมสทธหรอเสรภาพตามรฐธรรมนญทจะซอ ม และใชอาวธปน การทผฟองคดยนคาขอใบอนญาตซอ ม และใชอาวธปนยาวลกกรด ขนาด .๒๒ แบบมศนยเลง ระบบกงอตโนมต จานวน ๑ กระบอก และอาวธปนยาวลกซอง ๕ นด ขนาด ๑๒ จานวน ๑ กระบอก รวม ๒ กระบอก ตอผถกฟองคดท ๑ จงเปนการยนคาขอรบสทธหรอเสรภาพซอ ม และใชอาวธปน ซงผฟองคดไมเคยมสทธ หรอเสรภาพดงกลาวมากอน และการทผถกฟองคดท ๑ ปฏเสธไมออกใบอนญาตซอ ม และใชอาวธปนตามคาขอของผฟองคด จงเปนแตเพยงการยนยนถงความไมมสทธ หรอเสรภาพทจะซอ ม และใชอาวธปนของผฟองคดเทานน หาไดมผลหรออาจจะมผลกระทบตอสทธหรอเสรภาพของผฟองคดซงเปนคกรณในกระบวนการพจารณาทางปกครองเพอออกคาสงทางปกครองแตอยางใดไม ดงนน การทผถกฟองคดท ๑ มคาสงไมอนญาตใหผฟองคดซอ ม และใชอาวธปนยาวลกกรด ขนาด .๒๒ แบบมศนยเลง ระบบกงอตโนมต จานวน ๑ กระบอก และอาวธปนยาวลกซอง ๕ นด ขนาด ๑๒ จานวน ๑ กระบอก ตามคาขอของผฟองคด โดยไมใหผฟองคดมโอกาสทจะไดทราบขอเทจจรงทจะใชเปนเหตผลในการ ออกคาสงทางปกครองดงกลาว และมโอกาสไดโตแยงขอเทจจรงนน ตลอดจนแสดงพยานหลกฐานของตนกอน จงไมใชการกระทาทไมถกตองตามมาตรา ๓๐ วรรคหนง แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙”

๔๕ เชน คาพพากษาศาลปกครองสงสด ท อ.๔/๒๕๔๗, ท อ.๒๑๘/๒๕๔๘, ท อ.๑๔๑/๒๕๕๕ และท อ.๗๗๐/๒๕๕๖ ๔๖ เชน คาพพากษาศาลปกครองสงสด ท อ.๕๕/๒๕๔๖ และท อ.๗๙๑/๒๕๕๕

๒๕

การลงโทษทางวนยแลว ยงไดแก คาสงของผวาราชการจงหวดทใหเพกถอนใบอนญาตสถานบรการ

4 6

๔๗ คาสงนายทะเบยนทใหเพกถอนการจดทะเบยนการประกอบธรกจขายตรง 4 7

๔๘ การเพกถอน

ปรญญากตตมศกด48๔๙ มตลงโทษผฟองคดซงเปนนกศกษาใหไดคาระดบคะแนน F ในรายวชาและให

พกการศกษาเปนเวลา ๒ ภาคการศกษาปกต 4 9

๕๐ คาสงงดจายเงนเบยหวด เงนบานาญ และเงน

ช.ค.บ.50

๕๑ คาสงหามมใหจายเงนเดอนหรอระงบการจายเงนเดอนกรณผฟองคดไมมาปฏบตราชการ

โดยไมไดยนใบลา51

๕๒ เปนตน ซงลวนเปนกรณทแตเดมบคคลนนเปนผทรงสทธโดยชอบอยแลว และ

ตอมา ฝายปกครองไดออกคาสงในลกษณะททาใหสทธทมอยเดมเสอมถอยลดนอยลงหรอสญเสยไป

(๑.๔) สวนคาสงทมลกษณะเปนการกาหนดภาระหนาท

ใหแก ผ รบคา สงเพมขน ซ งเปนคาสงอกลกษณะหน ง ทศาลปกครองวางแนวคาวนจฉย

ไววาจะตองปฏบตตามหลกการรบฟงคกรณนน มตวอยางเชน คาสงใหหยดการขดดนหรอถมดน5 2

๕๓

หนงสอของนายอาเภอแจงใหผฟองคดนาดนโคลนออกไปจากคนเหมองสาธารณะประโยชนตาม

กฎหมายลกษณะปกครองทองท 5 3

๕๔ คาสงเจาพนกงานทองถนตามกฎหมายวาดวยการสาธารณสข

เกยวกบการจดการเหตราคาญ ใหผฟองคดระงบการบดดน ยายเครองบดดนไปยงสถานทอน และ

ใหดาเนนการหมกดน ขนเมด และตากแหงยงโรงงานอกแหงหนง54

๕๕ คาสงของคณะกรรมการจดสรร

ทดนกรงเทพมหานครใหผรบโอนทดนจากผรบอนญาตจดสรรทดน ระงบการกอสรางอาคารและรว

ในทดนสวนทเปนสาธารณปโภคของโครงการ ใหบารงรกษาสนามเดกเลนและบอนาบาดาลใหคง

สภาพเดม และใหจดตงโรงเรยนอนบาล55

๕๖ เปนตน

๔๗ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๘๒๕/๒๕๕๘ ๔๘ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๑๔๙/๒๕๕๙ ๔๙ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๒๐๒๑/๒๕๕๙ ๕๐ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๑๐๙๙/๒๕๕๙ ๕๑ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๑๓๙๐/๒๕๕๙, ท อ.๑๖๒๘/๒๕๕๙, ท อ.๑๙๙๖/๒๕๕๙ และ ท อ.๒๑๒๒/

๒๕๕๙ เปนตน ๕๒ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๑๐๔๑/๒๕๕๘ ๕๓ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๔๖๐/๒๕๕๘ ๕๔ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๒๑/๒๕๕๖ ๕๕ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๑๔๕/๒๕๕๕ ๕๖ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๑๕๒๕/๒๕๕๙ และท อ.๑๕๐๙/๒๕๕๙ ซงคดทงสองนมขอเทจจรงท

คลายกน และทงสองคดเหนตรงกนวา คาสงพพาทเปนคาสงทอยในบงคบตองปฏบตตามหลกการรบฟงคกรณตามมาตรา ๓๐ แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ แตผลของคดและการปรบใชหลกดงกลาวแตกตางอยางตรงกนขามกน โดยในคดตามคาพพากษาท อ. ๑๕๐๙/๒๕๕๙ วนจฉยวา เมอการออกคาสงไมไดปฏบตตามมาตรา ๓๐ จงเปนคาสงทไมชอบดวยกฎหมาย สวนคดตามคาพพากษาท อ.๑๕๒๕/๒๕๕๙ ศาลวนจฉยวา เมอการพจารณาออกคาสงดงกลาวไดพจารณาโดย

๒๖

(๑.๕) สาหรบกรณคาสงปฏเสธคาขอ นน เปนกรณทม

ปญหาความเขาใจทแตกตางกนอยางมาก ดงทกลาวในตอนตนแลววา คาพพากษาของศาลปกครองสงสด

บางฉบบเหนวา หลกการรบฟงคกรณใชกบคาสงปฏเสธคาขอดวย แตคาพพากษาของศาลปกครอง

สงสดสวนใหญ มแนวทเหนวา ไมอยภายใตบงคบทตองปฏบตตามหลกการรบฟงคกรณ เพราะการ

ทคกรณยนคาขอเปนการขอใหพจารณาเพอใหไดสทธ ซงสทธเชนวานน คกรณไมไดเปนผทรงสทธ

อยกอนแลวแตอยางใด

อยางไรกด เมอวเคราะหคาพพากษาของศาลปกครองสงสด

ในแนวทางทวนจฉยวาหลกการรบฟงคกรณใชกบคาสงปฏเสธคาขอดวยแลว กรณจะเหนไดวา

ในเบองตน ศาลพยายามทจะหาเหตผลเพอนามาใชสนบสนนขอวนจฉยในสวนทเปนผลของคด

แตเมอเหตผลทนามาใชไมไดสอดคลองกบความหมายและขอบเขตทแทจรงของหลกการ

รบฟงคกรณ ดงนน จงทาใหเกดแนวคาวนจฉยในแนวนขน เชน ในกรณคาสงปฏเสธไมอนญาตให

ผฟองคดใชดวงตราสญลกษณขาวไทย ซงศาลตดสนวาคาสงปฏเสธดงกลาวชอบดวยกฎหมายแลว

โดยขอเทจจรงปรากฏวา ไมไดมการรบฟงคกรณกอนออกคาสงแตอยางใด นน ศาลมองวา

ขอเทจจรงปรากฏแจงชดวาเปนกรณทไมอาจอนญาตได เนองจากกรรมการบางคนของบรษทของ

ผฟองคดเปนบคคลคนเดยวกบกรรมการของบรษท โรงสไฟ ช. ทถกกลาวหาวา ไดกระทาการให

เปนผลเสยหายแกการคาระหวางประเทศ ดงนน การแจงขอเทจจรงใหผฟองคดทงสองทราบและให

โอกาสโตแยง “กไมมผลเปลยนแปลงคาสงของผถกฟองคดท ๑” การใหโอกาสเชนนจงไมใช

กระบวนการทเปนสาระสาคญตามมาตรา ๓๐ 5 6

๕๗ ซงเมอวเคราะหถอยคาทศาลใชดงกลาวแลว

เหนไดวา ปญหาในคดนไมไดอยทลกษณะของคาสงทางปกครองวาตองเปนคาสงปฏเสธไมอนญาต

หรอไม แตปญหาในคดนนาจะเกดจากการทศาลไดมองไปถงผลแหงคดวา คาสงปฏเสธ

ไมอนญาตนชอบดวยกฎหมาย แตยงไมชดเจนวาจะใหเหตผลอยางไรจงจะสนบสนนขอวนจฉย

ใชขอเทจจรงของการเปนทดนสาธารณปโภคดงทปรากฏอยในคาขออนญาตจดสรร จงอนโลมไดวา เปนการออกคาสงโดยอาศยขอเทจจรงทผฟองคดไดใหไว ซงเปนขอยกเวนไมตองปฏบตตามหลกการรบฟงคกรณ ตามมาตรา ๓๐ วรรคสอง (๓) นอกจากนน ตามคาพพากษาฉบบน ยงมการวนจฉยทนาสนใจอกสวนหนงดวยวา “โดยทการใหสทธคกรณตามขนตอนนไมใชสาระสาคญในกระบวนการพจารณาทางปกครอง เพราะเปนประเดนเรองขอกฎหมายทแมใหโอกาสดงกลาวกไมมผลใหมการเปลยนแปลงคาสงทางปกครอง....” ซงหากวเคราะหแนวความคดในสวนดงกลาวแลว เปนการแสดงใหเหนแนวความคดของศาลปกครองในคดนวา เมอเปนกรณทเหนไดชดแจงวา จาตองออกคาสงทางปกครองในเนอหาเชนนน การจะตองปฏบตตามหลกการรบฟงคกรณอยางไรหรอไม ยอมไมมผลกระทบตอความชอบดวยกฎหมายของคาสงดงกลาว อนเปนหลกทสอดคลองกบมาตรา ๔๖ แหงประมวลกฎหมายวาดวยการพจารณาทางปกครองของเยอรมน และหลกทวางไวในกฎหมายปกครองฝรงเศส

๕๗ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๘๖/๒๕๕๑

๒๗

เชนนนได โดยเหตผลทศาลใชประกอบดวยเหตผลสองสวน สวนหนงศาลใหเหตผลวา การใหโอกาส

ไดทราบและโตแยงมใชกระบวนการทเปนสาระสาคญ ซงเปนเหตผลในทานองททาใหเขาใจไดวา

คาสงปฏเสธคาขอไมจาตองปฏบตตามมาตรา ๓๐ แตไมชดเจนถงขนาดทจะสรปวาศาลในคดนคด

เชนนน และสวนทสอง ศาลใหเหตผลวา การใหโอกาสไดทราบและโตแยงไมมผลใหตองออกคาสง

ในเนอหาเปนอยางอน ซงเหตผลดงกลาวสามารถวเคราะหไดวา เปนเหตผลทเทยบเคยงไดกบการท

ศาลไดพจารณาไปในประเดน “หนาท (function)” หรอ “เปาหมาย (finality)” ของหลกการรบ

ฟงคกรณดงเชนทศาลปกครองในตางประเทศใชในการพจารณาแลวเหนวา การใหโอกาสไดทราบ

และโตแยงไมเปนประโยชนใดๆ อก หรอเทยบเคยงไดกบหลกทวา ขอบกพรองเรองกระบวนการ

เพยงเหตเดยวไมมผลตอความสมบรณของคาสงทางปกครอง หากเปนทแนนอนวาการไมไดปฏบต

ตามกระบวนการดงกลาวไมไดมผลกระทบใดๆ ตอเนอหาของคาสง (กลาวคอ ยงคงตองออกคาสง

ในเนอหาเชนนนอยเหมอนเดม) ดงทปรากฏอยในหลกกฎหมายปกครองของฝรงเศส หรอตาม

มาตรา ๔๖ แหงประมวลกฎหมายวาดวยการพจารณาทางปกครอง ของเยอรมนนนเอง ตวอยาง

ตามคาพพากษาฉบบนจงไมควรนามาอางเปนหลกวา คาสงปฏเสธคาขอเปนคาสงทตองปฏบตตาม

หลกการรบฟงคกรณ

สาหรบกรณตามคาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๙๔๐/๒๕๕๕

(กรณคาสงปฏเสธคาขอจดตงโรงงานผลตอาหาร) ทมการใชถอยคาในลกษณะทเปนการวางหลกวา

คาสงทปฏเสธการกอตงสทธเปนคาสงทกระทบตอประโยชนไดเสยของบคคล ดงนน คาสงทไม

เปลยนสถานะจากเดมไปเปนสถานะทเปนผลดแกผรบถอเปนคาสงทกระทบสทธ นน เมอวเคราะห

รายละเอยดของขอวนจฉยของศาลในคดนจะเหนไดวา ขอวนจฉยของศาลไมไดเกยวกบหลกทศาล

วางเอาไวแตอยางใด กลาวคอ ในคดน ศาลไดมขอวนจฉยทเปนสาระสาคญอย ๒ สวน สวนหนง

ศาลมองวา คาสงใหระงบการผลตและจาหนายผลตภณฑเสรมอาหารตามใบอนญาตเดม และใหพก

ใชใบอนญาตผลตอาหารฉบบเดม ไมไดเกดจากตวผลตภณฑอาหารวาเปนอนตรายตอผบรโภค แต

เปนเพยงปญหาการโฆษณาสรรพคณ และการแสดงฉลากของอาหารทไมถกตองตามกฎหมาย อก

สวนหนง ศาลมองวา “เมอผยนคาขอไดปฏบตครบตามหลกเกณฑและวธการซงกาหนดไวใน

กฎกระทรวงแลว เจาหนาทกจะตองพจารณาอนญาตหรอไมอนญาตตามหลกเกณฑและวธการซง

กาหนดไวในกฎกระทรวงเชนกน” อนเสมอนหนงวา ศาลไดพจารณาถงผลของคดแลววา กรณน

ฝายปกครองพงออกคาสงอนญาต ซงหากเปนเชนนนจรง ผเขยนเหนวา ศาลสามารถปรบใชหลก

ทานองเดยวกบกฎหมายปกครองของฝรงเศสทวา คาสงปฏเสธประโยชนอยางหนงอยางใดทเปน

สทธของบคคลทครบเงอนไขตามกฎหมายทจะไดรบสทธเชนวานน (ซงเปนคาสงทตองจดใหม

๒๘

เหตผล) เปนคาสงทตองปฏบตตามหลกการรบฟงคกรณ โดยไมมความจาเปนใดๆ ทศาลในคดน

ตองไปวางหลกวา คาสงปฏเสธคาขอเปนคาสงทตองปฏบตตามหลกการรบฟงคกรณ เพราะจะทา

ใหความหมายและขอบเขตของหลกคลาดเคลอนไป

คาพพากษาอกฉบบหนงทเหนวา หลกการรบฟงคกรณใช

กบคาสงปฏเสธ ไดแก คาพพากษากรณคาสงปฏเสธคาขอรบการจดทดนในการปฏรปทดนเพอ

เกษตรกรรม ซงเมอวเคราะหขอวนจฉยของศาลในรายละเอยดแลวกจะเหนไดวา ในคดน ศาลเหน

วาคาสงปฏเสธชอบดวยกฎหมายแลว เพยงแตแทนทศาลจะพจารณาปรบใชหลกวาคาสงปฏเสธ

คาขอเปนคาสงชนดทไมตองปฏบตตามมาตรา ๓๐ ศาลกลบไปปรบใชวาจะเขาขอยกเวนตาม

มาตรา ๓๐ วรรคสอง หรอวรรคสาม ไดอยางไรหรอไม ในคดน ศาลไดใหเหตผลโดยอางอง

ขอเทจจรงวา ผฟองคดและภรรยาไดตกลงสลบการครอบครองใหแกบคคลอน โดยผฟองคดไดลง

ลายมอชอเปนพยานในการทาสญญาดงกลาวดวยแลว จงเขาขอยกเวนตามมาตรา ๓๐ วรรคสอง

(๓)5 7

๕๘ ทงๆ ทศาลกไดวนจฉยไวเองเพยงวา ขอเทจจรงทวาผฟองคดไดลงลายมอชอเปนพยานใน

การทาสญญานน “เปนขอเทจจรงทผฟองคดและภรรยาทราบแลววาผฟองคดและภรรยาไดตกลง

สละการครอบครองทดน....” ซงจะเหนไดวา ถงแมขอเทจจรงดงกลาวนนจะเปนขอเทจจรงทมอย

จรงหรอไมกตาม แตการทเปนขอเทจจรงทคกรณทราบกมใช “ขอเทจจรงทคกรณนนเองไดใหไวใน

คาขอ คาใหการหรอคาแถลง” ตามนยของมาตรา ๓๐ วรรคสอง (๓) แตอยางใด ซงหากในคดน

ศาลเรมตนจากหลกทวา คาสงปฏเสธคาขอเปนคาสงทไมตองปฏบตตามมาตรา ๓๐ คงไมมปญหา

ใหศาลตองหาเหตผลอนทจะนามาปรบเขาเปนขอยกเวน ซงเปนเหตผลทไมตรงกบขอเทจจรงในคด

58

๕๙ สาหรบคาพพากษาอกตวอยางหนง เปนกรณคาสงปฏเสธ

คาขอตอใบอนญาตตงโรงงานแปรรปไมโดยใชเครองจกร ซงศาลเหนวา เปนคาสงทกระทบถงสทธ

ของผ ฟองคด ทตองปฏบตตามมาตรา ๓๐ แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ โดย

ในคดนศาลเหนวาคาสงดงกลาวชอบดวยกฎหมาย และขอเทจจรงปรากฏวากอนออกคาสงดงกลาว

ผมอานาจไมไดจดใหคกรณผยนคาขอมโอกาสไดทราบขอเทจจรงและไดโตแยงแตอยางใด เมอ

วเคราะหขอวนจฉยของศาลโดยละเอยดแลวกเหนไดวา แทจรงแลวศาลไดพจารณาในเนอหาของ

คดแลวเหนวาคาสงดงกลาวเปนคาสงทชอบดวยกฎหมาย (และไมเปนการกระทาละเมด) แตในคดน

ศาลไดอางเหตผลเพอทจะสนบสนนวา คาสงดงกลาวทแมไมไดมการรบฟงคกรณแตยงเปนคาสง

๕๘ มาตรา ๓๐ วรรคสอง (๓) “เมอเปนขอเทจจรงทคกรณนนเองไดใหไวในคาขอ คาใหการหรอคาแถลง” ๕๙ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๗๕๕/๒๕๕๖

๒๙

คาสงทชอบดวยกฎหมาย โดยไปนาเอาเหตผลทวา ไดมการแกไขขอบกพรองเกยวกบกระบวนการ

รบฟงคกรณตามมาตรา ๔๑ วรรคหนง (๓) ประกอบกบวรรคสาม แลว เนองจากผฟองคดได

อทธรณคาสงดงกลาว และในระหวางการพจารณาอทธรณ ผฟองคดไดมโอกาสชแจงขอเทจจรง

และแสดงพยานหลกฐานตางๆ แลว5 9

๖๐ ซงถงแมเหตผลในสวนนจะเปนหลกการทศาลปกครองของ

ตางประเทศนามาประกอบการพจารณาดวยอยเสมอกตาม แตกไมไดนามาใชแกกรณคาสงปฏเสธ

คาขอ เพราะไมใชคาสงประเภททตองรบฟงคกรณแตอยางใด จงไมมความจาเปนทจะตองหา

เหตผลเรองการแกไขขอบกพรองดงกลาวมาใชเปนเหตผลสนบสนนขอวนจฉย

(๑.๖) ในบางกรณทศาลมความเหนวา ไมตองใหปฏบตตาม

หลกการรบฟงคกรณ และศาลกพยายามหาเหตผลสนบสนน โดยไปนาเอาหลกคดทวา เมอเปน

คาสงทางปกครองทไมไดมลกษณะเปนการลงโทษจงเปนคาสงทไมตองใหมการรบฟงคกรณ อนเปน

การนาหลกมาปรบใชโดยไมตรงกบเรอง เชน กรณการใหเจาหนาทของรฐ “พนจากตาแหนง”

ในลกษณะทเปนการสนสดสถานภาพความเปนเจาหนาทของรฐเสยเลย ซงถอวาเปนคาสงทม

ผลกระทบในทางเสยหายอยางรายแรงและแจงชด มใช “การใหพนจากตาแหนง” ตามความหมาย

ของคาวา “การใหพนจากตาแหนง” ทกาหนดในกฎกระทรวง ฉบบท ๒ (พ.ศ. ๒๕๔๐) ออกตาม

ความในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ 6 0

๖๑ นน มคาพพากษาบางฉบบทตดสน

ในแนวทางเชนวาน กลาวคอ ตดสนวา เปนกรณทเขาขอยกเวนตามกฎกระทรวง ฉบบท ๒ ดงกลาว

เชน กรณการสงใหเลขานการนายกเทศมนตรตาบล และทปรกษานายกเทศมนตรตาบลพนจาก

ตาแหนง6 1

๖๒ มตและคาสงของคณะกรรมการการเลอกตงทสงใหผฟองคดพนจากตาแหนงกรรมการ

การเลอกตงประจาจงหวดกาญจนบร 6 2

๖๓ หรอคาสงนายทะเบยนสมาคมฌาปนกจสงเคราะหประจา

ทองทเทศบาลทสงใหนายกสมาคมฌาปนกจสงเคราะหพนจากตาแหนง 6 3

๖๔ เปนตน อยางไรกด

คาพพากษาสวนใหญมแนววา กรณทการพนจากตาแหนงทาใหสนสดสภาพไปแลวนน เปนกรณทตอง

๖๐ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๖๖๘/๒๕๕๘ ๖๑ “ใหคาสงทางปกครองในกรณดงตอไปน เปนคาสงทางปกครองตามมาตรา ๓๐ วรรคสอง (๖)

(๑) การบรรจ การแตงตง การเลอนขนเงนเดอน การสงพกงาน หรอสงใหออกจากงานไวกอน หรอการใหพนจาก

ตาแหนง” ๖๒ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๑๕๙๓/๒๕๕๙ อนง คาพพากษาฉบบนไดวนจฉยไวดวยวา คาสงดงกลาว

“ไมถอเปนการลงโทษ” ๖๓ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๓๔๓/๒๕๕๑ ๖๔ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๑๐๘๕/๒๕๕๙

๓๐

ปฏบตตามมาตรา ๓๐ เชน คาสงใหคณะเทศมนตรออกจากตาแหนง 6 4

๖๕ คาสงใหนายกองคการ

บรหารสวนตาบลพนจากตาแหนง 6 5

๖๖ คาสงใหออกจากตาแหนงผใหญบาน 6 6

๖๗ การใหสมาชกสภา

เทศบาลตาบลพนจากตาแหนง6 7

๖๘ การออกคาสงใหผฟองคดพนจากตาแหนงคณะกรรมการบรหาร

องคการบรหารสวนตาบล 6 8

๖๙ โดยคาพพากษาทอธบายในกรณนไวอยางแจงชดไดอธบายวา การ

พนจากตาแหนงในกรณเหลานมใชการพนจากตาแหนงเพอไปดารงตาแหนงอนตามนยขอ (๑) ของ

กฎกระทรวง ฉบบท ๒6 9

๗๐ ขณะทกรณทจะเขาขอยกเวนวา เปน “การใหพนจากตาแหนง” ตามนย

ขอ (๑) ของกฎกระทรวง ฉบบท ๒ ดงกลาว หมายถงการใหพนจากตาแหนงหนง แตยงคงมสถานภาพ

เปนเจาหนาทของรฐอย ซงกมคาพพากษาของศาลปกครองสงสดทวนจฉยไวถกตองตรงกบ

ความหมายดงกลาวแลว เชน คาสงใหผฟองคดพนจากตาแหนงเลขาธการคณะกรรมการสทธ

มนษยชนแหงชาตไปดารงตาแหนงทปรกษาประจาสานกงานคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต

70

๗๑ เปนตน

(๒) แนวคาวนจฉยของศาลเกยวกบขอยกเวนตามมาตรา

๓๐ วรรคสอง หรอวรรคสาม

ในสวนของกรณทจะเขาขอยกเวนไมตองมการรบฟงคกรณ

นน จากการวเคราะหคาพพากษาของศาลปกครองสงสดพบวา มทงกรณทปรบใชไดสอดคลองกบ

หลกกฎหมายแลว กบกรณทยงมการปรบใชไมสอดคลองกบหลกกฎหมาย

ก. ขอยกเวนตามมาตรา ๓๐ วรรคสอง (๑) ทไมตองปฏบต

ตามหลกการรบฟงคกรณ เมอมความจาเปนรบดวนหากปลอยใหเนนชาไปจะกอใหเกดความ

เสยหายอยางรายแรงแกผหนงผใดหรอจะกระทบตอประโยชนสาธารณะ

คาพพากษาทศาลปกครองสงสดไดอางเหตดงกลาวม

ตวอยาง เชน กรณคาสงนายทะเบยนทองถนเทศบาลนครหาดใหญทสงจาหนายชอและรายการ

บคคลของผฟองคดออกจากทะเบยนบานและสาเนาฉบบเจาของบาน โดยขอเทจจรงปรากฏวา การ

๖๕ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๖๖/๒๕๔๙ ๖๖ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๒๔๑/๒๕๕๖ และท อ.๘๔๔/๒๕๕๘ ๖๗ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๑๔๔๑/๒๕๕๘ ๖๘ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. ๒๑๒/๒๕๔๘, ท อ.๕๓/๒๕๔๙, ท อ.๗๘/๒๕๕๓ และท อ.๑๑๘/๒๕๕๙ ๖๙ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๑๔๒/๒๕๕๐ ๗๐ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๔๔/๒๕๔๙ ๗๑ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๓๒๐/๒๕๔๙

๓๑

มชอและรายการบคคลดงกลาวมเหตมาจากการปลอมแปลงเอกสาร7 1

๗๒ ซงในกรณนพงสงเกตวาม

เหตทเกยวกบการกระทาความผดและทจรต ซงถอวาเปนเรองสาคญทเจาหนาทผ มอานาจสมควร

พจารณาตดสนใจโดยเรว หรอกรณคาสงใหผฟองคดหยดการขดดนหรอถมดน โดยขอเทจจรง

ปรากฏวา ในระหวางนนมฝนตกหนกและเกดนาทวม7 2

๗๓ ซงเปนกรณทขอเทจจรงทางกายภาพทาให

มความเสยงทจะเกดความเสยหาย จงสามารถอางขอยกเวนเรองนไดเชนกน

ข. ขอยกเวนตามมาตรา ๓๐ วรรคสอง (๒) ทไมตองปฏบต

ตามหลกการรบฟงคกรณ เมอจะมผลทาใหระยะเวลาทกฎหมายหรอกฎกาหนดไวในการทาคาสง

ทางปกครองตองลาชาออกไป

ค าพพากษาศาลปกครอง ส ง สด ทอ า ง เหต ด งกล าว

มตวอยางเชน กรณคาสงงดจายเงนเบยหวด เงนบานาญ และเงน ช.ค.บ. หลงจากปรากฏ

ขอเทจจรงวา มการตรวจพบวาบคคลนนเปนผไมมสทธจะไดรบเงนดงกลาวตามกฎหมาย โดยศาล

ใหเหตผลวา เปนกรณทจะตองดาเนนการในทนททตรวจพบ หรอโดยสภาพตองใหมผลบงคบ

ในทนท การจะใหโอกาสแกผฟองคดจะมผลทาใหระยะเวลาทจะตองงดเบกจายเงนดงกลาวตอง

ลาชาออกไป 7 3

๗๔ ซงดวยความเคารพตอคาพพากษา ผเขยนเหนวา ขอยกเวนกรณนหมายถงกรณท

กฎหมายไดกาหนดระยะเวลาในการทาคาสงเอาไวเปนการเฉพาะแลว และหากจะใหมการรบฟง

คกรณกจะทาใหไมอาจทาคาสงภายในระยะเวลาทกาหนดไว ซงตามตวอยางคาพพากษานไมใช

กรณทกฎหมายกาหนดระยะเวลาเอาไว จงไมควรอางวาเขาขอยกเวนดงกลาว แตควรอางขอยกเวน

กรณอน

ค. ขอยกเวนตามมาตรา ๓๐ วรรคสอง (๓) ทไมตองปฏบต

ตามหลกการรบฟงคกรณ เมอเปนขอเทจจรงทคกรณนนเองไดใหไวในคาขอ คาใหการหรอคาแถลง

การปรบใชขอยกเวนกรณนมตวอยางจากคาพพากษาของ

ศาลปกครองสงสด เชน คาสงลงโทษทางวนย ซงปรากฏวา ผถกลงโทษไดทาหนงสอชแจงยอมรบวา

ไดนาเงนทคางสงไปชาระหนสวนตวจรง (อนเปนขอเทจจรงทนามาเปนเหตในการลงโทษทางวนย)

ศาลเหนวา เปนกรณเขาขอยกเวนตามมาตรา ๓๐ วรรคสอง (๓)7 4

๗๕ คาสงลงโทษทางวนยไมรายแรง

๗๒ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๑๘๒/๒๕๕๗ ๗๓ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๔๖๐/๒๕๕๘ ๗๔ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๓๙๐/๒๕๕๙, ท อ.๔๘๓/๒๕๕๙, ท อ. ๑๖๒๗/๒๕๕๙, ท อ.๑๙๙๖/๒๕๕๙

และท อ.๒๑๑/๒๕๕๙ ๗๕ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๘๒/๒๕๕๐

๓๒

ซงปรากฏวา ผฟองคดไดใหถอยคายอมรบวา เปนผลงลายมอชอสงจายเชคจรง โดยเชคดงกลาว

ไมไดขดฆาคาวา “หรอผถอ” ออก (อนเปนเหตใหเกดความเสยหายทนามาสการออกคาสงลงโทษ)

7 5

๗๖ คาสงตามกฎหมายวาดวยการจดสรรทดน ใหผฟองคดรอรวและอาคารออกจากทดนทเปน

สาธารณปโภค ซงตามคาขอทเคยยนไวในชนขออนญาตจดสรรทดนปรากฏวา ทดนดงกลาวเปน

สาธารณปโภคของโครงการ7 6

๗๗ หรอคาสงลกษณะเดยวกนแตมไปถงผรบโอนทดนจากผรบอนญาต

จดสรรทดน ศาลวนจฉยวา ขอเทจจรงดงกลาวปรากฏจากคาขออนญาต อนโลมไดวาเปนการออก

คา สงโดยอาศยขอเทจจรงท ผฟองคด ท ง ส ( ผ รบโอนทดน) ได ให ไว 7 7

๗๘ ซ งจากตวอยาง

คาพพากษาดงทกลาวมาขางตนเหนไดวา ศาลขยายไปถงกรณของขอเทจจรงทเคยมการใหไวไมวา

จะในชนใด และยงมคาพพากษาบางฉบบทขยายไปจนถงกรณของขอเทจจรงทบคคลอนเคยใหไว

อกดวย ซงเกนไปจากขอยกเวนของกฎหมาย

นอกจากนน มคาพพากษาบางฉบบทอางเหตขอยกเวนน

แตเหนไดวาไมสอดคลองกบขอบเขตทถกตอง เชน กรณคาสงยกเลกการประกวดราคา

ซงขอเทจจรงปรากกฏวาไมไดมการแจงใหคกรณทราบและใหโอกาสโตแยงกอนออกคาสง และ

ปรากฏขอเทจจรงวา หนวยงานไดแจงขอกาหนดทสงวนสทธใหมการยกเลกการดาเนนการได และ

มขอความดงกลาวปรากฏอยในแบบใบเสนอราคาดวย ในคดนศาลเหนวา ผฟองคดไดรบทราบ

ขอกาหนดทสงวนสทธดงกลาวแลว และเปนขอเทจจรงทปรากฏในใบเสนอราคา จงเปนขอยกเวน

ตามมาตรา ๓๐ วรรคสอง (๓)78

๗๙ ซงไมนาจะเปนการวนจฉยทถกตองเพราะไมใชขอเทจจรงทคกรณ

เปนฝายใหไว หรอตวอยางกรณคาสงปฏเสธไมจดทดนใหแกผฟองคดในการปฏรปทดนเพอ

เกษตรกรรม ทปรากฏขอเทจจรงวา ผฟองคดไดลงลายมอชอเปนพยานในการทาสญญาทมผลเปน

การสละการครอบครองใหแกบคคลอน โดยขอเทจจรงดงกลาวเปนขอเทจจรงทเกดขนจากการท

สานกงานการปฏรปทดนจงหวดไดเขาทาการสอบสวนสทธและสอบสวนผถอครองทดน โดยมารดา

และบดาของผฟองคดเปนผนาทาการรงวดทดนและแจงขอเทจจรงแกเจาหนาท ผฟองคดไมไดเปน

๗๖ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๒๕๗/๒๕๕๐ อนง ในคดนศาลยงไดวนจฉยใหเหตผลไวดวยวา เมอขอเทจจรง

ปรากฏอยางแจงชดวาผฟองคดลงลายมอชอสงจายเชค แตไมไดขดฆาคาวา “หรอผถอ” ออก หากมการสอบสวนอก ผฟองคดกไมสามารถใหถอยคาเปนอยางอนได ซงผเขยนเหนวา เหตผลในสวนนควรนามาใชเปนเหตผลทสาคญในการสนบสนนวาไมตองมการรบฟงคกรณ เนองจากการจะใหรบฟงคกรณหรอไม ไมไดมผลแตกตางกนในดานการคมครองสทธของกรณแตอยางใด

๗๗ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๕๒๑/๒๕๕๗ ๗๘ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๑๕๒๕/๒๕๕๙ ๗๙ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๓๓/๒๕๔๘

๓๓

ผใหขอเทจจรงดงกลาวไวในคาขอ คาแถลงหรอคาใหการแตอยางใด แตศาลเหนวา เปนขอยกเวน

ตามมาตรา ๓๐ วรรคสอง (๓)79

๘๐

ง. กรณขอยกเวนตามมาตรา ๓๐ วรรคสอง (๔) ทไมตอง

ปฏบตตามหลกการรบฟงคกรณ เมอโดยสภาพเหนไดชดในตววาการใหโอกาสดงกลาวไมอาจ

กระทาได

ตวอยางคาพพากษาในกรณน มทงกรณทเหนไดวานาจะ

สอดคลองกบหลกการของกฎหมายและสอดคลองกบหลกกฎหมายปกครองของตางประเทศแลว

เชน กรณการออกคาสงหามมใหจายเงนเดอนหรอสงระงบการจายเงนเดอนอนมเหตมาจากผฟองคด

ไมไดมาปฏบตราชการโดยไมไดยนใบลา กลาวคอมการขาดราชการโดยไมทราบสาเหต ซงศาลเหน

วา เปนกรณทโดยสภาพเหนไดชดในตววาการใหโอกาสดงกลาวไมอาจกระทาได 8 0๘๑ ซงสอดคลองกบ

หลกวาดวยแบบพธทไมอาจเปนไปได (La notion de formalité impossible) ในกฎหมาย

ปกครองของฝรงเศส8 1

๘๒ แตคาพพากษาบางฉบบยงใหเหตผลไมตรงกบเรอง เชน ในคดการเพกถอน

ปรญญากตตมศกด เพราะเหตทบคคลดงกลาวถกศาลพพากษาลงโทษจาคก ๒๐ ป ศาลวนจฉยวา

ขอเทจจรงดงกลาว “เปนขอเทจจรงทเมอพจารณาโดยสภาพแลวเหนไดชดวาเปนขอเทจจรงทผ

ฟองคดเองกทราบ ดงนน การใหโอกาส.... จงไมอาจกระทาได เพราะไมเปนประโยชนใดๆ แกผฟอง

คด” จงไมตองใหโอกาสตามมาตรา ๓๐ วรรคสอง (๔) 8 2

๘๓ ซงการทเปนขอเทจจรงทผรบคาสงได

ทราบแลวกด หรอการทจะใหผรบคาสงไดทราบขอเทจจรงนนจะเปนประโยชนแกผรบคาสงหรอไม

กด ไมใชเรองทโดยสภาพเหนไดชดวาการใหโอกาสดงกลาว “ไมอาจกระทาได” ตามนยมาตรา ๓๐

วรรคสอง (๔) แตอยางใด

จ. กรณขอยกเวนตามมาตรา ๓๐ วรรคสอง (๖) ทไมตอง

ปฏบตตามหลกการรบฟงคกรณ โดยเปนกรณทกาหนดในกฎกระทรวง ฉบบท ๒ (พ.ศ.๒๕๔๐)83

๘๔

๘๐ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๗๕๕/๒๕๕๖ ๘๑ คาพพากษาศาลปกครองสงสด อ.๑๐๔๑/๒๕๕๘ ๘๒ Guy Braibant et Bernard Stirn, อางแลว, หนา 290 ๘๓ คาพพากษาศาลปกครองสงสด อ.๒๐๒๑/๒๕๕๙ ๘๔ กฎกระทรวง ฉบบท ๒ (พ.ศ. ๒๕๔๐) ออกตามความในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙

“ใหคาสงทางปกครองในกรณดงตอไปน เปนคาสงทางปกครองตามมาตรา ๓๐ วรรคสอง (๖) (๑) การบรรจ การแตงตง การเลอนขนเงนเดอน การสงพกงาน หรอสงใหออกจากงาน หรอการใหพน

จากตาแหนง (๒) การแจงผลการสอบหรอการวดผลความรหรอความสามารถของบคคล (๓) การไมออกหนงสอเดนทางสาหรบการเดนทางไปตางประเทศ

๓๔

ในกรณขอยกเวนน มตวอยางคาพพากษาทงทสอดคลองกบ

หลกกฎหมายแลว กบคาพพากษาทไมสอดคลองกบหลกกฎหมาย โดยในสวนของตวอยาง

คาพพากษาทสอดคลองกบหลกกฎหมาย เชน คาสงใหพนจากตาแหนงเลขาธการคณะกรรมการ

สทธมนษยชนแหงชาตไปดารงตาแหนงทปรกษาประจาสานกงานคณะกรรมการสทธมนษยชน

แหงชาต 8 4๘๕ คาสงแตงตง (ยาย) ผฟองคดออกจากโรงเรยนแหงหนงไปดารงตาแหนงในโรงเรยนอน

85

๘๖ มต ก.ค. ไมแตงตงผฟองคดใหเปนผแทนครสภาใน อ.ก.ค.ศ. เขตพนทการศกษาตามทไดรบการ

คดเลอก86

๘๗ คาสงเกยวกบการเลอนขนเงนเดอน87

๘๘ ซงเปนกรณขอยกเวนตาม (๑) ของกฎกระทรวงฯ

หรอประกาศ เรอง แกไขประกาศการขนบญชและการยกเลกบญชผไดรบการคดเลอกเพอแตงตง

หรอเลอนและแตงตงใหดารงตาแหนงผอานวยการโรงเรยน ผชวยผอานวยการโรงเรยน และ

อาจารยใหญ 8 8

๘๙ ซงศาลเหนวา เขาลกษณะเปนการแจงผลการสอบหรอการวดผลความรหรอ

ความสามารถของบคคลซงเปนขอยกเวนตาม (๒) ของกฎกระทรวงฯ สวนตวอยางคาพพากษาท

อางขอยกเวนตามกฎกระทรวง ฉบบท ๒ โดยไมสอดคลองกบหลกกฎหมาย สวนใหญจะพบใน

ประเดนการแปลความคาวา “การใหพนจากตาแหนง” ตาม (๑) ของกฎกระทรวงฉบบดงกลาว

ทคลาดเคลอนไปจากความหมายทแทจรง เชน มตและคาสงของคณะกรรมการการเลอกตงทให

ผฟองคดพนจากตาแหนงกรรมการการเลอกตงประจาจงหวด8 9

๙๐ คาสงใหเลขานการนายกเทศมนตรตาบล

และทปรกษานายกเทศมนตรตาบลพนจากตาแหนง 9 0

๙๑ หรอคาสงนายทะเบยนสมาคมฌาปนกจ

สงเคราะหประจาทองทเทศบาลใหผฟองคดพนจากตาแหนงนายกสมาคมฌาปนกจสงเคราะห 9 1

๙๒

ซงศาลเหนวาเขาขอยกเวนตาม (๑) ของกฎกระทรวง ฉบบท ๒ ทงๆ ทการใหพนจากตาแหนงตาม

นยขอ (๑) ของกฎกระทรวงฉบบดงกลาว มไดหมายถงการใหพนจากตาแหนงทมผลใหบคคลนน

สนสดสถานภาพในเรองนนเสยเลย แตเปนการใหพนจากตาแหนงในระบบของขาราชการประจา

(๔) การไมตรวจลงตราหนงสอเดนทางของคนตางดาว (๕) การไมออกใบอนญาตหรอการไมตออายใบอนญาตทางานของคนตางดาว (๖ การสงใหเนรเทศ”

๘๕ คาพพากษาศาลปกครองสงสด ท อ.๓๒๐/๒๕๔๙ ๘๖ คาพพากษาศาลปกครองสงสด ท อ.๓๗/๒๕๕๐ ๘๗ คาพพากษาศาลปกครองสงสด ท อ.๙๐/๒๕๕๙ ๘๘ คาพพากษาศาลปกครองสงสด ท อ.๔๔๕/๒๕๕๘, ท อ.๔๒๗/๒๕๕๙ และ ท อ.๑๐๖๒/๒๕๕๙ ๘๙ คาพพากษาศาลปกครองสงสด ท อ.๓๙/๒๕๕๐ ๙๐ คาพพากษาศาลปกครองสงสด ท อ.๓๔๓/๒๕๕๑ ๙๑ คาพพากษาศาลปกครองสงสด ท อ.๑๕๙๓/๒๕๕๙ ๙๒ คาพพากษาศาลปกครองสงสด ท อ.๑๐๘๕/๒๕๕๙

๓๕

ดงทวเคราะหมาแลวขางตน นอกจากนน ยงมตวอยางคาพพากษาอกฉบบหนงทสมควรนามา

วเคราะหไวในทนดวย เพราะเกยวของกบหลกกฎหมายในเรองน โดยเปนกรณคาสงยายและแตงตง

ผฟองคดจากตาแหนงหนงใหไปดารงตาแหนงวทยากร ๘ว ซงศาลวนจฉยวาเปนกรณเขาขอยกเวน

ตามกฎกระทรวง ฉบบท ๒ โดยหากวเคราะหเพยงเบองตนจากลกษณะของคาสงอาจทาใหเขาใจได

วา เปนกรณของคาสงแตงตง ซงอยในขอบเขตขอยกเวนตาม (๑) ของกฎกระทรวงฉบบดงกลาว แต

ในคดน เมอวเคราะหใหละเอยดลงไปจะพบวา คาสงพพาทนาจะอยในขอบเขตของคาสงชนดท

จาตองปฏบตตามหลกการรบฟงคกรณ ทงน เนองจากในรายละเอยดของการพจารณาเพอออก

คาสงดงกลาว เจาหนาทผมอานาจไดพจารณาโดยมการอางเหตผลทางขอเทจจรงอนเปนมลเหต

ของการออกคาสงวา ผฟองคดเปนปญหาอปสรรคในการบรหาร กลาวคอ ๑) ขาดประสทธภาพ

ทางานลาชา มปญหาในการประสานงาน ไมอทศเวลา ๒) ไมใหเกยรตและเคารพการตดสนใจของ

ผบงคบบญชา และ ๓) ทาลายขวญกาลงใจของขาราชการ มพฤตกรรมสอเสยด ถากถาง9 2

๙๓ ซงเหน

ไดวา การพจารณาดงกลาวเปนการพจารณาจากพฤตกรรมและลกษณะของบคคล ซงตามหลก

กฎหมายปกครองของฝรงเศสในเรองนถอวาเปนคาสงทไดกระทาขนจากการพจารณามลเหตท

เกยวกบตวบคคลผรบคาสงนน (“prises en considération de la personne”) ทตองใหมการรบ

ฟงคกรณเสยกอนทจะออกคาสง

ฉ. กรณขอยกเวนตามมาตรา ๓๐ วรรคสาม ทหามมให

เจาหนาทปฏบตตามหลกการรบฟงคกรณ ถาจะกอใหเกดผลเสยหายอยางรายแรงตอประโยชน

สาธารณะ

คาพพากษาทอางเหตขอยกเวนกรณน มตวอยางเชน

ประกาศยกเลกจดผอนผนใหจาหนายสนคาในทางสาธารณะ ซงขอเทจจรงปรากฏวา แตเดมพนท

ดงกลาวไดมการผอนผนใหมการจาหนายสนคาได และมผไดรบอนญาตใหจาหนายสนคาได แต

ตอมา เมอเกดปญหาเกยวกบความไมเปนระเบยบเรยบรอย และมการจดหาสถานทใหมเพอใหม

การจาหนายสนคาไดอยางเปนระเบยบเรยบรอย จงไดมการออกประกาศยกเลกจดผอนผนดงกลาว

ซงกอนออกประกาศ เจาหนาทผมอานาจไดมการจดประชมซกซอมความเขาใจแกผคาแลว ในคดน

ศาลพจารณาวา เมอขอเทจจรงปรากฏวาไดมการประชมซกซอมความเขาใจแกผคาแลว อกทงม

ความจาเปนตองยกเลกการผอนผนเพอมใหเกดผลเสยหายอยางรายแรงตอประโยชนสาธารณะ จง

ตองรบดาเนนการ อนถอไดวาเปนขอยกเวนตามมาตรา ๓๐ วรรคสาม 9 3

๙๔ แตคาพพากษาอกฉบบ

๙๓ คาพพากษาศาลปกครองสงสด ท อ.๔๘๑/๒๕๕๘ ๙๔ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๔๔๗/๒๕๕๖

๓๖

หนงซงเปนคดทคลายคลงกน โดยขอเทจจรงปรากฏวา กอนออกประกาศยกเลกจดผอนผน

เจาหนาทไดมการประชมชแจงเหตผลความจาเปนทจะตองมประกาศดงกลาวใหผ ฟองคดทราบถง

๓ ครงแลว โดยเปดโอกาสใหไดโตแยงอยางเตมทแลว ในคดนศาลเหนวาเปนการออกประกาศโดย

ชอบดวยกฎหมายแลว ดวยเหตผลทวา ไดมการใหโอกาสไดทราบขอเทจจรงและไดมโอกาสโตแยง

อยางเพยงพอแลว9 4

๙๕ โดยไมไดเหนวา เปนกรณเขาขอยกเวนตามวรรคสาม อยางไรกด ผเขยนเหนวา

ตวอยางคาพพากษาทง ๒ ฉบบขางตนนาจะไมเกยวกบการปรบใชมาตรา ๓๐ ทงน เพราะประกาศ

ยกเลกจดผอนผนเปนคาสงทวไปทางปกครอง ไมไดมสถานะเปน “คาสงทางปกครอง” แตอยางใด

(๓) วธการการใหคกรณไดมโอกาสทราบขอเทจจรงและม

โอกาสโตแยง

ในประเดนทวา การใหคกรณไดมโอกาสแสวงหาขอเทจจรง

และมโอกาสโตแยงจะตองกระทาอยางไรนน เวนแตกรณทเจาหนาทไมไดแจงขอเทจจรงและไมได

ใหโอกาสคกรณไดชแจงเลย 9 5

๙๖ ซงตองถอวาไมไดปฏบตตามหลกการรบฟงคกรณแลว เมอศกษา

วเคราะหคาพพากษาศาลปกครองสงสดพบวา การมหนงสอแจงใหคกรณไปใหถอยคา 9 6

๙๗ การท

คณะกรรมการสอบสวนขอเทจจรง(เรองทมผรองเรยนวามผทาใหเกดดนโคลนในคนเหมอง

สาธารณะประโยชนและขอใหดาเนนการตามกฎหมายลกษณะปกครองทองท) ไดใหคกรณมาให

ปากคาแลว97

๙๘ การทผมอานาจและเจาหนาทไดเขาตรวจสถานทโรงงานพพาท และผจดการโรงงาน

ไดเปนตวแทนในการใหขอมลถอยคาและนาตรวจสถานท9 8

๙๙ กรณคาสงรบจดทะเบยนเปลยนแปลง

ขอบงคบนตบคคลซงทาใหผ ฟองคดตองพนจากตาแหนงผจดการนตบคคล เมอผฟองคดไดม

หนงสอคดคานแลว โดยเจาหนาทผมอานาจจะเรยกผฟองคดมาใหถอยคาหรอแสดงพยานหลกฐาน

หรอไม กเปนดลพนจของเจาหนาท 9 9

๑๐๐ กรณดงกลาวเหลาน ศาลถอวา ไดปฏบตตามมาตรา ๓๐

วรรคหนงแลว แตกรณทเหนไดวาคกรณไมไดรบโอกาสหรอไดรบโอกาสอยางเพยงพอทจะชแจง

ศาลกจะวนจฉยวา ยงไมไดปฏบตใหถกตองตามมาตรา ๓๐ เชน คาสงของผวาราชการจงหวดให

เพกถอนใบอนญาตสถานบรการ โดยกอนออกคาสงไดแจงใหคกรณชแจงโดยใหเวลาเพยง ๑ วน

๙๕ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๕๘๒/๒๕๕๗ ๙๖ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๙๑๗/๒๕๕๖ ๙๗ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๒๔๑/๒๕๕๖ ๙๘ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๒๑/๒๕๕๖ ๙๙ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. ๑๔๕/๒๕๕๕ ๑๐๐ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. ๔๖๐/๒๕๕๗

๓๗

ศาลเหนวาเปนระยะเวลาทเรงรดจนเกนไปและไมมความเหมาะสมตามสภาพความเปนจรง จงถอ

วายงมไดมการใหโอกาสตามมาตรา ๓๐ 1 0 0

๑๐๑ กรณการแจงไปยงคกรณโดยสงทางไปรษณย

ลงทะเบยนตอบรบตามทอยตามทะเบยนบานทไดแสดงไวตอหนวยงาน แตปรากฏวา ไมสามารถ

ตดตอคกรณได และเมอไมปรากฏวามการตรวจสอบทอยใหมของคกรณหรอดาเนนการแจงให

คกรณทราบโดยวธอนใดอก ถอวาคกรณไมมโอกาสไดทราบขอเทจจรงและไมมโอกาสทจะโตแยง

1 0 1

๑๐๒ กรณทมการสงบนทกการแจงและรบทราบขอกลาวหา (ส.ว.๒) รวมทงบนทกการแจงและ

รบทราบขอกลาวหาและสรปพยานหลกฐานทสนบสนนขอกลาวหา (ส.ว.๓) ทางไปรษณย

ลงทะเบยนไปยงภมลาเนาตามทะเบยนบานของคกรณ ซงถกควบคมตวในเรอนจา เปนการชวคราว

หรอในระหวางการพจารณาคด โดยคณะกรรมการสอบสวนทางวนยอยางรายแรงกทราบอยแลว

ถอวาการสงไปทภมลาเนาตามทะเบยนบานดงกลาวเปนการสงทชอบแลว เมอไมปรากฏหลกฐาน

วามบคคลใดรบหนงสอ หรอมการวางหรอปดหนงสอใหถกตอง การแจงจงไมชอบดวยมาตรา ๗๐

แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ กรณจงไมอาจถอไดวา การสอบสวนทางวนย

ไดดาเนนการตามมาตรา ๓๐ วรรคหนง แลว1 0 2

๑๐๓ ในทางกลบกน หากการแจงใหทราบไมมกรณทจะ

เปนประโยชนหรอเสยหายเพมเตมจากทคกรณเคยไดรบแจงแลว ศาลกเหนวาไมจาตองใหโอกาส

เพมเตมอกแตอยางใด เชน กรณทมการสอบสวนเพมเตม โดยไมไดมการแจงประเดนทจะสอบสวน

เพมเตมและไมไดแจงสรปพยานหลกฐานใหผฟองคดทราบอก แตประเดนและขอเทจจรงทรบจาก

การสอบสวนเพมเตมไดไมไดมขอเทจจรงหรอพยานหลกฐานใหมทเปนผลเสยหายตอผฟองคดท

จาตองใหผฟองคดไดรบทราบและมโอกาสโตแยง และขอเทจจรงในประเดนพพาทกเปนขอเทจจรง

ทผฟองคดรและใหการตอสไวแลว จงไมขดตอหลกการรบฟงคกรณตามมาตรา ๓๐103

๑๐๔

อนง มประเดนทสมควรกลาวไวเปนการเฉพาะ เพราะม

แนวทางตามคาพพากษาของศาลปกครองสงสดในรายละเอยดทนาสนใจ และในบางกรณยงมแนว

คาวนจฉยทแตกตางกน ไดแก กรณคาสงเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนเพอการกระทา

ละเมด กลาวคอ แนวทางหนงเหนวา การแจงใหมาใหถอยคาในฐานะเจาหนาทผมสวนเกยวของ1 0 4

๑๐๕

๑๐๑ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. ๘๒๕/๒๕๕๘ ๑๐๒ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. ๖๙/๒๕๕๖ ๑๐๓ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. ๑๖๔๒/๒๕๕๙ ในคดน มขอสงเกตเพมเตมวา ศาลไดพจารณาลงไปใน

เนอหาของคดดวยวา ผฟองคดไดกระทาผดวนยจรงหรอไม ซงศาลเหนวายงไมปรากฏขอเทจจรงทแจงชดเชนนน ดงนน คาสงลงโทษทางวนยจงไมชอบดวยกฎหมาย

๑๐๔ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. ๙๑๖/๒๕๕๕ ๑๐๕ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. ๑๐๕๗/๒๕๕๙

๓๘

ไมจาตองถงขนาดแจงเปนขอกลาวหาแกผถกสอบสวน 1 0 5

๑๐๖ กถอวา ไดปฏบตตามหลกการรบฟง

คกรณแลว แตในขณะเดยวกนแนวคาวนจฉยอกแนวทางหนงเหนวา การถกเรยกมาสอบในฐานะ

พยาน106

๑๐๗ หรอในฐานะผใหถอยคา107

๑๐๘ ถอวา ยงไมไดปฏบตตามหลกการรบฟงคกรณ

๓. ความหมายและขอบเขตท แท จ ร งของหล กการ รบฟ ง ค ก ร ณ ใน

เชงกฎหมายปกครองเปรยบเทยบ

เมอพจารณาความหมายและขอบเขตของหลกการรบฟงคกรณตามทพฒนา

และยอมรบกนในกฎหมายตางประเทศแลวเหนไดวา หลกการรบฟงคกรณไมไดนามาใชกบคาสง

ทางปกครองทกประเภท หากแตจะนามาใชกตอเมอเปนทเหนไดดวยเหตและผลของเรองวา

จาเปนตองใหการปกปองคกรณหรอการรบฟงคกรณเสยกอนจะเปนประโยชนตอการปกปอง

คมครองสทธของคกรณดวยเทานน คาสงทางปกครองทจะตองรบฟงคกรณเสยกอนจงไดแกคาสง

ทางปกครองทจะเปนผลรายแกคกรณ กลาวคอ มลกษณะเปนการลงโทษ ทาใหสทธของคกรณ

เสอมถอย ลดนอยลง หรอสญสนไปจากเดม หรอคาสงทมลกษณะเปนการกาหนดภาระใหคกรณ

ตองปฏบตเพมขนกวาเดม และถงแมจะเปนคาสงทางปกครองทมลกษณะดงกลาวแลวกตาม ใน

กฎหมายปกครองของตางประเทศกวางระบบทครบถวนสมบรณใหเกดความเชอมโยงไปยงหลก

กฎหมายอนๆ กลาวคอ เรมตงแตการวางหลกเบองตนวา หลกเกณฑทางดานกระบวนการไมได

เครงครดทางแบบพธซงจะทาใหเกดความยดหยนในการพจารณา หลงจากนน เมอกาหนดหลกการ

รบฟงคกรณใหเจาหนาทตองเคารพกอนออกคาสงทางปกครองเฉพาะคาสงบางประเภทดงกลาว

แลว กยงไดกาหนดขอยกเวนไววา หากสถานการณแวดลอมของเรองเหนไดวาไมจาเปนตองใหม

การรบฟงคกรณ เจาหนาทผมอานาจกสามารถออกคาสงทางปกครองนนไดโดยไมจาตองใหมการ

รบฟงคกรณเสยกอนแตอยางใด นอกจากนน หากปรากฏวาการออกคาสงทางปกครองยงไมไดม

การรบฟงคกรณ กมใชวาจะถงขนาดทาใหคาสงทางปกครองดงกลาวไมสมบรณเสมอไป โดยอาจม

การแกไขขอบกพรองเชนนนได โดยใหมการรบฟงคกรณในภายหลง (โดยเฉพาะอยางยง รวมไปถง

การไดรบโอกาสในการโตแยงคดคานเมอมการอทธรณคาสง) ยงไปกวานน ถงแมในทสดคาสงทาง

ปกครองดงกลาวจะไมไดมการรบฟงคกรณ รวมทงไมไดมการแกไขขอบกพรองโดยการรบฟงคกรณ

อกในภายหลงเสยเลยกตาม แตหากปรากฏวา เมอพจารณาในเนอหาของคาสงทางปกครองนนแลว

๑๐๖ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. ๑๘๔๒/๒๕๕๙ ๑๐๗ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. ๒๔๙/๒๕๕๒ และท อ. ๗๘๑/๒๕๕๘ ๑๐๘ คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. ๑๒๒๖/๒๕๕๘

๓๙

ยงคงเหนไดวา หากจะใหมการแกไขขอบกพรองเชนวานน ฝายปกครองกยงคงตองออกคาสงใน

เนอหาเชนนนเหมอนเดม กฎหมายปกครองของตางประเทศกมหลกวา ขอบกพรองเชนวานนเพยง

เหตเดยวจะไมมผลทาใหคาสงทางปกครองนนเปนคาสงทไมชอบดวยกฎหมาย การกาหนดหลก

กฎหมายในเรองนในกฎหมายปกครองของตางประเทศจงเนนใหเกดความสมดลทงการคมครอง

ปกปองสทธของบคคล กบการไมนาเอาขอบกพรองเรองกระบวนการมาใชจนกลายเปนอกสรรคแก

การงานของฝายปกครอง

สวนกรณคาสงทางปกครองทเปนการปฏเสธคาขอนน กฎหมายปกครอง

ของตางประเทศถอหลกวา เปนคาสงชนดทไมอยภายใตบงคบใหตองปฏบตตามหลกการรบฟง

คกรณ โดยคาสงทางปกครองทเปนการปฏเสธคาขอทกาหนดใหตองปฏบตตามหลกการรบฟง

คกรณนน ถอเปนเพยงขอยกเวน โดยประกอบดวยกรณทปรากฏวา คาสงนนเปนคาสงทไดกระทา

ขนจากการพจารณามลเหตทเกยวกบตวบคคลผรบคาสงนน (“prises en considération de la

personne”) เพราะเหตทมลเหตของการออกคาสงไดพจารณาเกยวกบสถานการณสวนบคคลใน

เชงอตตวสย จงสมควรใหบคคลนนไดรบสทธทจะปกปองตนเอง และกรณทปรากฏวา ในกรณนน

เปนกรณทผขอครบเงอนไขตามกฎหมายทจะไดรบสทธตามทรองขอ

สาหรบการใชหลกการรบฟงคกรณในกฎหมายปกครองของไทยนน ยงม

ความเขาใจและการปรบใชหลกในแนวทางทแตกตางกน และบางกรณกขดแยงกบหลกกฎหมาย

ปกครองทใชในตางประเทศ ซงมสาเหตเนองมาจากหลกดงกลาวนยงไมไดรบการพฒนาจนตกผลก

เปนองคความรทถกตองมากอนการใชพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ตอมา เมอม

การกาหนดหลกการรบฟงคกรณไวในพระราชบญญตดงกลาว ถอยคาทใชในกฎหมายจงอาจยงไม

เพยงพอทจะทาใหเกดความเขาใจไดอยางชดเจน อกทงยงขาดบทบญญตททาใหมองเหนหลกการ

พจารณาทางปกครองไดอยางครบถวน นอกจากนน การขาดวรรณกรรมทางกฎหมายทเขยน

อธบายหลกเรองนอยางละเอยดลกซงเพยงพอ กเปนอกสาเหตหนงททาใหนกกฎหมายไทยยงไม

เขาใจความหมายและขอบเขตทแทจรงของหลกการรบฟงคกรณดงเชนทเขาใจกนในกฎหมาย

ปกครองของตางประเทศ จนเกดผลวาคาพพากษาจานวนหนงของศาลปกครองซงเปนองคกรทม

บทบาทสาคญทสดในการวางหลกกฎหมายในเรองนยงมแนวทางทไมเปนไปตามหลกการดงกลาว

ผเขยนเหนวา การจะพฒนาหลกการรบฟงคกรณในกฎหมายปกครองของไทย

จาเปนตองศกษาทาความเขาใจความหมายและขอบเขตทแทจรงของหลกดงกลาวทยอมรบกนใน

กฎหมายปกครองของตางประเทศ ซงไดมการพฒนามาอยางตอเนองจนเปนระบบและมความ

๔๐

ชดเจนแมกระทงสวนทเปนรายละเอยด มใชจะอาศยเพยงการพจารณาถอยคาในกฎหมายแลว

เลอกทจะแปลความไปตามความเขาใจของแตละคน หรอมใชจะสรางความเขาใจขนเองโดย

ปราศจากองคความร ซงจากการศกษาคนควาและวเคราะหทงหมดทกลาวมาขางตน ผเขยนเหนวา

การใชหลกการรบฟงคกรณใหถกตองตามความหมายและขอบเขตทแทจรงของหลกน จาตองเขาใจ

ถงระบบกฎหมายเกยวกบการควบคมและตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของคาสงทางปกครอง

ทงระบบ ผใชกฎหมายตองใชหลกในเรองนโดยสามารถสรางความสมดลระหวางการปกปอง

คมครองสทธหนาทของบคคลและประสทธภาพในการขบเคลอนบรการสาธารณะหรอการบรหาร

ราชการแผนดน และศาลซงเปนผมบทบาทสาคญในการวางหลกในเรองนกจาเปนตองตระหนกดวย

วา ในการใชหลกการรบฟงคกรณซงเปนหลกกฎหมายในสวนทวาดวยกระบวนการพจารณาทาง

ปกครองทถกนามากาหนดไวเพอควบคมกากบและสรางมาตรฐานในการใชอานาจของฝายปกครอง

โดยการออกคาสงทางปกครองนน ศาลตองไมนามาใชจนถงขนาดทมความเครงครดยงกวาการใชใน

กระบวนพจารณาคดของศาลเอง โดยผเขยนขอสรปความหมายและขอบเขตทแทจรงของหลกการ

รบฟงคกรณกอนออกคาสงทางปกครอง เพอประโยชนในการปรบใชและพฒนาหลก ดงตอไปน

๑) หลกการรบฟงคกรณไมไดนามาใชกบคาสงทางปกครองทกประเภท

๒) หลกการรบฟงคกรณจะนามาใชในกรณทพจารณาจากเหตและผลของ

เรองแลวเหนไดวา เปนกรณทมองคประกอบ ๒ ประการ กลาวคอ ประการแรก เมอเหนไดวาการ

รบฟงคกรณกอนออกคาสงทางปกครองจะเปนการคมครองสทธของคกรณไดอยางแทจรง และ

ประการทสอง ในกรณเชนวานนไมมมาตรการหรอวธการอนใดทจะชวยปกปองคมครองสทธของ

คกรณไดแลว การออกคาสงทางปกครองในกรณเชนวามานจงชอบดวยเหตและผลของเรองทจะ

กาหนดใหตองปฏบตตามหลกการรบฟงคกรณ ซงจากหลกคดเชนน ทาใหเหนไดวา คาสงทาง

ปกครองทตองใหมการรบฟงคกรณจะประกอบไปดวย คาสงทมลกษณะเปนการลงโทษ คาสงททา

ใหสทธของคกรณเสอมถอยลดนอยลงหรอสญเสยไปจากทเคยมสทธอยแตเดม คาสงทกาหนดภาระ

แกคกรณเพมขน และคาสงทออกโดยอาศยการพจารณามลเหตเกยวกบตวบคคลผรบคาสง

๓) สาหรบคาสงปฏเสธคาขอนน ตองถอหลกวา ไมอยในบงคบใหตองมการ

รบฟงคกรณ เพราะคกรณไมเคยมสทธใดตามทรองขออยกอนแลวทจาเปนตองไดรบการปกปอง

คมครอง และการทจะใหฝายปกครองพจารณาคาขอโดยตองใหรบฟงคกรณเสยกอนในทกกรณยอม

ไมสอดคลองกบความรบผดชอบของฝายปกครองทเปนผรบผดชอบการขบเคลอนบรการสาธารณะ

ทงน เวนแตการออกคาสงปฏเสธดงกลาวอาศยการพจารณามลเหตเกยวกบตวบคคลผรบคาสง

๔๑

หรอเปนกรณทผยนคาขอเปนผมสทธไดรบคาสงตามทตนรองขอเพราะครบถวนตามเงอนไขของ

กฎหมายทจะไดรบสทธนนแลว ดงทเปนขอยกเวนทยอมรบกนในกฎหมายปกครองของตางประเทศ

--------------------------------------

๑

การจดความสมพนธระหวางระบบการแกไขเยยวยาเบองตนโดยฝายปกครองกบการฟองคดตอศาล :

ปญหาเกยวกบหลกคดของศาลในการเปนหลกประกนสดทายของการคมครองสทธเสรภาพของประชาชน

ดร.บญอนนต วรรณพานชย*

ตลาการศาลปกครองสงสด

---------------------------------------------------

เปนทเขาใจตรงกนวา การใหมระบบการแกไขเยยวยาเบองตนโดยฝายปกครองเปนเรองทม

ประโยชน และเปนเรองทในหลายประเทศ ทงประเทศทมและประเทศทไมมระบบกฎหมายปกครองและศาล

ปกครองเปนเอกเทศ ลวนยอมรบใหมระบบดงกลาว โดยเหนตรงกนวา ระบบการแกไขเยยวยาเบองตนโดย

ฝายปกครองเปนระบบทตองมอยแลวโดยสภาพของเรอง 0

๑ ทงน เพราะเมอความเดอดรอนเสยหายหรอการ

กระทบกระเทอนตอสทธของบคคลมสาเหตมาจากการใชอานาจหรอการดาเนนการของฝายปกครอง ยอมเปน

ความชอบธรรมทฝายปกครองในฐานะผถกกลาวอางวาเปนตนเหตของความเดอดรอนเสยหายนน จะแสดง

ความรบผดชอบ ดวยการพจารณา ทบทวน และแกไขเยยวยาความเดอดรอนเสยหายดงกลาวใหหมดสนไป

ซงนอกจากการทระบบแกไขเยยวยาเบองตนโดยฝายปกครองเชนนจะตองมอยโดยสภาพของเรองดงทกลาว

มาแลว ยงมการคาดหมายถงประโยชนของระบบดงกลาวอกหลายประการ ในขอทวา เปนระบบทมความ

ยดหยนในดานพธการหรอขนตอนทเรยบงาย มขอบเขตการพจารณาทบทวนของฝายปกครอง อยางกวางขวาง

ครอบคลมทงความชอบดวยกฎหมาย ความเหมาะสม1

๒ หรอการเยยวยาความเสยหาย 2

๓ มความสะดวกรวดเรว

และเปนการแบงเบาภาระของคกรณ ฝายปกครอง และศาล ในการทจะตองมการดาเนนกระบวนพจารณา

เปนคดพพาทกนในศาล3

๔

เรองการจดระบบการแกไขเยยวยาเบองตนโดยฝายปกครองน ในประเทศตางๆ

มรายละเอยดทคลายคลงกนบางหรอแตกตางกนบาง แตประเดนสาคญทสดของการจดระบบในเรองน

ไดแก การจดระบบใหเกดความสมดลในการปกปองคมครองสทธของประชาชนระหวางระบบการแกไข

*นบ. (จฬาฯ), นบท., นม. (จฬาฯ), ปรญญาบตรชนสงทางกฎหมายมหาชน และปรญญาเอกทางกฎหมายมหาชน (เกยรตนยม) มหาวทยาลย TOULOUSE 1 (Capitole) ประเทศสาธารณรฐฝรงเศส

๑ Jean-Marie AUBY et Roland DRAGO, Traité des recours en matière administrative, litec, 1992 , หนา ๓

๒ ดร.บญอนนต วรรณพานชย, หลกกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง, สวสดการสานกงานศาลปกครอง, ๒๕๔๔, หนา ๓๗

๓ เชน อานาจในการพจารณาวนจฉยอทธรณของ ก.พ.ค. ตามมาตรา ๑๒๐ วรรคหนง แหงพระราชบญญตระเบยบขาราชการพลเรอน พ.ศ. ๒๕๕๑

๔ Jean Rivero et Jean Waline, Droit administrative, Dalloz, 18e edition, 2000, หนา ๒๐๕ - ๒๐๖ ; Christian Autexier, Introduction au droit public allemande, puf, 1997, หนา 302 และ Eugénie Prévédourou, LES RECOURS ADMINISTRATIFS OBLIGATOIRES ÉTUDE COMPARÉE DES DROITS ALLEMAND ET FRANÇAIS, L.G.D.J, 1996, หนา ๑๕๓ – ๑๘๓

๒ เยยวยาเบองตนโดยฝายปกครองและระบบการควบคมตรวจสอบฝายปกครองโดยศาล โดยในทางวชาการ

กฎหมายปกครองเปรยบเทยบใหความสาคญอยางมากกบเรองน และกฎหมายปกครองตางประเทศทพฒนา

มานานไดจดระบบทนาไปสผลลพธทตรงกน คอ เกดความสมดลระหวางสองระบบดงกลาว ทงน โดยม

เปาหมายสาคญคอ การใหการปกปองคมครองสทธและเสรภาพของประชาชน และการพทกษมาตรฐาน

ความชอบดวยกฎหมายในสงคมใหดทสด

สาหรบประเทศไทย การแกไขเยยวยาเบองตนโดยฝายปกครองเปนสงทมมานานแลวตงแต

ในอดต โดยมทงสวนทเปนการดาเนนการโดยไมไดมกฎหมายใดๆ กาหนด และในสวนทมกฎหมายเฉพาะ

บางฉบบกาหนดหลกเกณฑและขนตอนการแกไขเยยวยาเอาไว ตอมา มกฎหมายฉบบหนงทไดจดระบบการ

แกไขเยยวยาเบองตนโดยฝายปกครองและมผลเปลยนแปลงเรองนอยางมนยสาคญ ซงไดแก พระราชบญญต

วธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ทไดกาหนดใหม “ระบบอทธรณ” ตามความในสวนท ๕ หมวด ๒

โดยกฎหมายฉบบนมสภาพบงคบเปนกฎหมายกลางซงในหลกการจะบงคบใชแกวธปฏบตราชการทางปกครอง

ในทกเรอง และบทบญญตทกาหนด “ระบบอทธรณ” ตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ

ดงกลาว ยงกอใหเกดผลเปลยนแปลงอยางชดเจนมากยงขนไปอก เมอในเวลาตอมาทมการจดตงศาลปกครองขน

พระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ไดมบทบญญตกาหนดใหระบบ

การแกไขเยยวยาเบองตนโดยฝายปกครอง เปนเงอนไขประการหนงของการฟองคด โดยกาหนดไวในมาตรา

๔๒ วรรคสอง แหงพระราชบญญตดงกลาว4

๕ การจดระบบและผลเปลยนแปลงอยางมนยสาคญเชนนยอมทาให

เกดประเดนตางๆ มากมายทพงศกษาวเคราะหใหครอบคลมหลกกฎหมายตางๆ ทกาหนดไวในทงสองระบบ

ดงกลาว รวมทงปจจยอนๆ อยางครบถวน (เชน ความพรอมและทศนคตของผมอานาจพจารณาอทธรณ

ผลสมฤทธของการอทธรณ เปนตน) แตหากกลาวโดยเฉพาะ ผลของการบงคบใชกฎหมายในเรองนอนเกดขน

จากแนวคาวนจฉยของศาลปกครองแลว กรณกมประเดนตางๆ มากมายทนาสนใจและและนามาศกษา

วเคราะหเชนกน

ตามแนวคาวนจฉยของศาลปกครองพบวา เมอมาตรา ๔๒ วรรคสอง แหงพระราชบญญต

จดตงศาลปกครองฯ ไดกาหนดใหการฟองคดตอศาลจะกระทาไดตอเมอตองผานระบบการแกไขเยยวยา

เบองตนของฝายปกครองเสยกอน ศาลจงถอกรณดงกลาวเปน “เงอนไขการฟองคด” อยางหนง ซงหากมได

มการปฏบตตามเงอนไขดงกลาว ศาลกจะปฏเสธไมรบคาฟองไวพจารณา และถงแมจะมแนวคาวนจฉย

ทชวยผอนคลายความเครงครดของหลกการดงกลาวอยจานวนหนง 5

๖ กตาม แตกตองถอวา แนวคาวนจฉย

๕ มาตรา 42 วรรคสอง “ในกรณทมกฎหมายกาหนดขนตอนหรอวธการสาหรบการแกไขความเดอดรอนหรอเสยหายในเรองใดไวโดยเฉพาะ การฟองคดปกครองในเรองนนจะกระทาไดตอเมอมการดาเนนการตามขนตอนและวธการดงกลาว และไดมการสงการตามกฎหมายนน หรอมไดมการสงการภายในเวลาอนสมควร หรอภายในเวลาทกฎหมายนนกาหนด”

๖ เชน กรณทศาลเหนวาเปนขอยกเวนตามบทบญญตของกฎหมาย หรอเปนขอยกเวน “โดยสภาพของการกระทา” ทเปนเหตแหงการฟองคด (คาสงศาลปกครองสงสดท ๖๕๑/๒๕๔๕ กรณมาตรการบงคบทางปกครอง, คาสงศาลปกครองสงสดท ๒๗๙/๒๕๕๐ กรณคาสงทางปกครองทวไป, คาพพากษาท อ.๔๗/๒๕๔๖ กรณคาสงทไมชอบดวยกฎหมายอยาง

๓ ในภาพรวมของศาลปกครอง บงคบใชเงอนไขการฟองคดในเรองน โดยนามาเปนเหตผลในการปฏเสธไมรบ

คาฟองไวพจารณาอยางเครงครด6

๗ นอกจากนน แนวคาวนจฉยของศาลปกครองยงไดถอเอาระบบการอทธรณ

ตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ เปน “กรณทมกฎหมายกาหนดขนตอนหรอ

วธการสาหรบการแกไขความเดอดรอนหรอเสยหายในเรองใดไวโดยเฉพาะ” ตามนยมาตรา ๔๒ วรรคสอง

แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ ดวย มใชจากดแตเพยงระบบการแกไขเยยวยาเบองตนของ

ฝายปกครองตามทม “กฎหมายเฉพาะ” ในเรองอนๆ กาหนดไว อนทาใหขอบเขตการใชบงคบเงอนไขการฟองคด

ในกรณนมขอบเขตกวางอยางมาก เนองจากความเปนกฎหมายกลางของกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการ

ทางปกครองนนเอง ดงนน แมจะพจารณาเฉพาะในสวนของแนวคาวนจฉยของศาลปกครองในเรองนเพยงเรองเดยว

กพอมองเหนไดวามประเดนมากมายทสมควรนามาศกษาวเคราะห

อยางไรกด ปญหาทไดกอใหเกดผลกระทบอยางมากตอประเดนเรองความสมดลของการ

จดระบบการแกไขเยยวยาเบองตนโดยฝายปกครองและระบบการควบคมตรวจสอบฝายปกครองโดยศาล

ของไทย และเปนปญหาทจาเปนตองหยบยกขนมาศกษาวเคราะหในทน เกดขนจากแนวคาวนจฉยของ

ศาลปกครองสงสดทวนจฉยวา การดาเนนการตามขนตอนและวธการสาหรบการแกไขความเดอดรอนหรอ

เสยหายกอนนาคดมาฟองตอศาลเปนปญหาขอกฎหมายอนเกยวดวยความสงบเรยบรอยของประชาชน

ซงศาลสามารถหยบยกขนวนจฉยเองได ตามขอ ๙๒ แหงระเบยบของทประชมใหญตลาการในศาลปกครองสงสด

วาดวยวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ (คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๓๖๕/๒๕๕๐ กรณนาคด

มาฟองศาลโดยยงไมพนกาหนดเวลาการพจารณาอทธรณตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ,

คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.๔๐/๒๕๕๒ กรณผฟองคดไมไดอทธรณตามกฎหมายวาดวยการเวนคน

อสงหารมทรพย)7

๘ หรอกลาวอกอยางหนงกคอ ในกรณทมการฟองคดตอศาล โดยผฟองคดยงไมไดดาเนนการ

รายแรงและแจงชดเสมอนไมมอย) หรอขอยกเวนเพอประโยชนในการใชสทธทางศาล (คาสงศาลปกครองสงสดท ๘๙/๒๕๔๔ กรณยนอทธรณตอประธานคณะกรรมการ ถอวาไดยนอทธรณตอคณะกรรมการแลว, คาสงศาลปกครองสงสดท ๕๖๕/๒๕๔๗ กรณฝายปกครองเปนฝายทระบสทธในการโตแยงคดคานโดยบกพรองเอง) หรอขอยกเวนเพราะเหตทมกรณทถอไดวา “บทบาทหนาท” ของระบบการทบทวนภายในฝายปกครองไดมการกระทาตามบทบบาทหนาทเชนนนแลว (คาสงศาลปกครองสงสดท ๕๖๙/๒๕๔๕ กรณไมไดยนอทธรณ แตฝายปกครองหยบยกขนวนจฉยอทธรณใหเอง, คาพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. ๑๕๕๙/๒๕๕๙ กรณผรบคาสงยนอทธรณเมอพนระยะเวลาตามทกฎหมายกาหนด ผมอานาจพจารณาอทธรณไดวนจฉยวาเปนการยนอทธรณเมอพนระยะเวลา แตกไดวนจฉยในประเดนเนอหาของคาอทธรณดวย) รวมไปถงขอยกเวนอนเกดจากสภาพขององคกรผมอานาจทาคาสง (เชน คาสงทางปกครองทออกโดยประธานรฐสภา)

๗ เชน การทศาลพจารณาวา จะตองมการโตแยงคดคานโดยตรงตอเหตแหงการฟองคดเทานนจงจะถอวาเปน การอทธรณทถกตอง (คาสงศาลปกครองสงสดท ๕๘๑/๒๕๕๑ การรองทกขขอใหแกไขการประเมนประสทธภาพประสทธผล ไมถอวาเปนการรองทกขคาสงเลอนขนเงนเดอน) การอทธรณจะตองมการแสดงขอเทจจรงและเหตผลใหชดเจน (คาสง ศาลปกครองสงสดท ๖๓๗/๒๕๕๐ กรณขอความในอทธรณระบวา “ขออทธรณคาสงดงกลาว และหวงวาคงไมเลอกปฏบต” เปนคาอทธรณทไมชอบ, คาสงศาลปกครองสงสดท ๕๑๖/๒๕๕๐ หนงสออทธรณระบวา “ขออทธรณเนองจากไมไดรบ ความเปนธรรมจากคาสงไลออกจากราชการ” โดยมไดแสดงขอเทจจรงและเหตผลของการอทธรณ เปนการอทธรณ ทไมถกตอง)

๘ ผเขยนขอขอบคณนายอภชย เลศพลาพงศ พนกงานคดปกครองชานาญการพเศษ ทชวยคนหาคาพพากษา

ฉบบเตมในเรองดงกลาว

๔ ใหมการแกไขเยยวยาเบองตนภายในฝายปกครองกด หรอมการดาเนนการแตไมถกตองครบถวนกด หรอมการ

ดาเนนการแลวแตยงไมพนเวลาทกฎหมายใหฝายปกครองมคาวนจฉยอทธรณกด ตามแนวคาวนจฉยของศาล

ปกครองสงสดเหนวา เปนปญหาขอกฎหมายเกยวดวยความสงบเรยบรอยของประชาชน ซงศาลจะหยบยกขน

ไดเอง และศาลจะหยบยกขนเพอนามาเปนเหตปฏเสธไมรบคาฟองไวพจารณา โดยไมทาการพจารณาพพากษา

ตอไปในประเดนเนอหาแหงคด ทงน ไมวาขอเทจจรงจะปรากฏวา ในคดทมกรณตางๆ เหลานน ฝายปกครอง

ผถกฟองคดจะไดตอสในประเดนเนอหาแหงคดมาดวยแลวหรอไม หรอจะไดหยบยกประเดนความบกพรอง

ของการอทธรณขนเปนขอตอสดวยหรอไมกตาม แนวคาวนจฉยศาลปกครองในลกษณะเชนนไดกอใหเกด

ผลกระทบอยางมากตอความสมดลของการจดระบบการแกไขเยยวยาเบองตนโดยฝายปกครองและระบบการ

ควบคมตรวจสอบฝายปกครองโดยศาล เพราะศาลเองเปนผหยบยกความบกพรองในชนการขอแกไขเยยวยา

โดยฝายปกครองขนอางไดเสมอ เพอนาไปสการมคาสงปฏเสธไมรบคาฟองไวพจารณา อนเทากบวา ศาลไดมอบ

ความสาคญและใหนาหนกแกระบบการแกไขเยยวยาเบองตนโดยฝายปกครองทจะเปนจดชขาดการทาหนาท

ใหหลกประกนและคมครองสทธหนาทของบคคล โดยตดโอกาสทบคคลจะไดรบหลกประกนและคมครองสทธ

ทางศาลอยางสนเชงและเดดขาด

การวเคราะหและคนหาคาตอบทถกตองและสมเหตผลในประเดนปญหานจงไมอาจหลกเลยง

การศกษาคนควาหลกวชาการในเชงกฎหมายปกครองเปรยบเทยบ ซงเมอไดศกษาคนควาหลกวชาการ

ในเชงกฎหมายปกครองเปรยบเทยบแลวพบวา หลกคดและผลลพธทเกดขนในกฎหมายปกครองของ

ตางประเทศในประเดนนมความแตกตางในทางตรงกนขามกบแนวคาวนจฉยของศาลปกครองไทย

ในระบบการฟองคดปกครองของฝรงเศสนน เมอเปนกรณทมกฎหมายกาหนดระบบการ

แกไขเยยวยาภายในฝายปกครองแบบบงคบ (recour obligatoire) เอาไว หากผฟองคดไมไดดาเนนการขอให

มการแกไขเยยวยาภายในฝายปกครองเชนวานนเสยกอนการฟองคดตอศาล ศาลปกครองฝรงเศสถอหลกวา

เปนกรณทศาลรบคาฟองไวพจารณาไมได โดยกรณถอเสมอนวาเปนกฎเกณฑเกยวกบเงอนไขการฟองคด ซงม

ลกษณะเปนปญหาอนเกยวดวยความสงบเรยบรอย (l’ ordre public) ศาลจงมหนาทยกการไมอาจรบคาฟอง

ไวพจารณาดวยเหตดงกลาวขนเอง (d’ office) ไมไดใหเปนเรองทขนอยกบความคดหรอทศนคตของฝายปกครอง

แตอยางใด8

๙ และโดยหลก ศาลถอวาขอบกพรองดงกลาวเปนขอบกพรองทไมอาจแกไขใหถกตองได9๑๐

อยางไรกด ในการทจะทาความเขาใจระบบการฟองคดปกครองของฝรงเศสในเรองนไดนน

ยงไมอาจยดถอแตเพยงขอมลดงกลาวขางตนซงเปนแตเพยงขอมลบางสวนเทานน แตจาเปนทจะตองทา

ความเขาใจหลกการตางๆ ทงหมดทเกยวของดวย จงจะทาใหสามารถเกดความเขาใจและมองเหนระบบ

ในเรองนไดอยางชดเจนและถกตองสมบรณยงขน กลาวคอ

๙ Eugénie Prévédourou, อางแลว, หนา ๒๘๗ ๑๐ René CHAPUS, Droit du contentieux administrtif, Montchrestien, 13e édition, 2008, หนา ๔๒๘

๕ ๑. กรณสมควรทาความเขาใจตงแตจดเรมตนวา โดยหลกแลว การทระบบการฟองคดปกครอง

ของฝรงเศสกาหนดใหมหลกเกณฑในเรองเงอนไขการฟองคดเอาไวและถอวาบรรดาเงอนไขตางๆ ในการฟองคด

เปนเรองเกยวดวยความสงบเรยบรอยนน หลกเกณฑเกยวกบการฟองคดทกลาวถงกนในกรณทานองน ไดแก

หลกวาดวยการตองมคาสงหรอการกระทาทางปกครองเสยกอนเพอเปนฐานในการเสนอคดตอศาล

(la régle de “la décision préalable”)1 0

๑๑ โดยเงอนไขการฟองคดดงกลาวมการยอมรบมาโดยตลอด

ตามแนวคาวนจฉยของศาล และยงมการบญญตเอาไวอยางชดแจงในกฎหมายลายลกษณอกษร กลาวคอ

ในมาตรา R.421-1 แหงประมวลกฎหมายวาดวยการยตธรรมทางปกครอง (le Code de justice administrative)

ซงลาสดไดมการแกไขเพมเตมโดยรฐกฤษฎกาเลขท ๒๐๑๖-๑๘๐ ลงวนท ๒ พฤศจกายน ๒๐๑๖ และมผล

บงคบใชเมอวนท ๑ มกราคม ๒๐๑๗ ไดบญญตไวความวา “การเสนอคาฟองตอศาลปกครองจะกระทาได

กแตเฉพาะคาฟองททาขนโตแยงคาสงทางปกครองเทานน....” ซงหลกการดงกลาวเรยกอกอยางหนงวา

“ความสมพนธในทางคด” (liaison du contentieux) โดยในอดตหลกการดงกลาวอาจมขอยกเวนทไมตอง

เปนไปตามเงอนไขดงกลาวในคดบางประเภท เชน คดพพาทเกยวกบการโยธาสาธารณะ เปนตน หรออาจม

ขอยกเวนในลกษณะทเปนเงอนไขทอาจแกไขใหถกตองสมบรณไดในภายหลง เชน คดพพาททขอใหรบผด

เปนตวเงน เปนตน หลกการดงกลาวเรยกรองใหการนาคดมาสศาลสมควรใหฝายปกครองไดทราบเรองและ

พจารณาในเรองดงกลาวเสยกอน มใชวาจะนาเรองใดๆ มาฟองเปนคดตอศาลโดยฝายปกครองไมเคยทราบ

และพจารณาเรองนนมากอนเลย เงอนไขการฟองคดตามหลกการดงกลาวจงหาใชหลกการใหตองมการแกไข

เยยวยาเบองตนภายในฝายปกครองกอนฟองคดตอศาลทานองเดยวกนกบทใชในกฎหมายไทย (มาตรา ๔๒

วรรคสอง) แตอยางใดไม ในทางวชาการกอธบายวา หลกการทงสองเรองดงกลาวแมจะมหนาททคลายคลงกน แตก

เปนคนละเรองกน1 1

๑๒ และถงแมหลกวาดวยการตองมคาสงหรอการกระทาทางปกครองเสยกอนเพอเปนฐาน

ในการเสนอคดตอศาล (la régle de “la décision préalable”) จะเปนเงอนไขการฟองคดปกครองประการหนง

กตาม ศาลปกครองฝรงเศสกไดพฒนาการปรบใชหลกดงกลาวในทศทางทมผลใหมการใชหลกอยางไมเครงครด

จนเกนไป โดยศาลปกครองฝรงเศสกลบถอหลกวา เงอนไขการฟองคดดงกลาวนเปนกรณทอาจแกไขให

ถกตองไดในภายหลง เชน กรณในระหวางการพจารณาคดของศาลไดมคาสงทางปกครองในเรองนนเกดขน

ไมวาจะโดยการรเรมของฝายปกครองเองหรอเปนผลมาจากผฟองคดมคาขอ CE 22 juillet 1938, Lambert,

p.718) โดยเฉพาะอยางยง ในกรณทฝายปกครองมไดยกเหตดงกลาวขนอาง แตไดทาคาใหการตอสคดให

ศาลยกฟองลงไปในเนอหาของเรอง ศาลปกครองฝรงเศสถอวา การแสดงจดยนเชนนของฝายปกครองเปน

เชนเดยวกบการมคาสงปฏเสธขอกลาวอางของผฟองคดแลว นอกจากนน แนวคาพพากษาของศาลปกครอง

ฝรงเศสทผอนคลายความเครงครดในเรองน ยงครอบคลมไปถงกรณทฝายปกครองไดระบในคาแถลงหรอ

คาใหการตอศาลเพยงดวยขอความทานองวา “สดแตศาลจะโปรดพจารณา (remet à la sagesse du juge)”

๑๑ Jean Rivero et Jean Waline, อางแลว, หนา ๒๑๓ ; René CHAPUS, อางแลว, หนา ๕๓๑ และ Olivier Gohin, CONTENTIEUX ADMINISTRATIF, Litec, deuxieme édition, 1999, หนา ๑๙๕

๑๒ Eugénie Prévédourou, อางแลว, หนา ๒๘๘

๖ (CE Sect. 29 novembre 1974, Ep. Gevrey, p. 600, concl. L. Bertrand)1 2

๑๓ สวนการแกไขเพมเตมกฎหมาย

ลาสดโดยรฐกฤษฎกาเลขท ๒๐๑๖-๑๘๐ ลงวนท ๒ พฤศจกายน ๒๐๑๖ ซงมผลทาใหเปนการวางหลกการ

ดงกลาวใหเครงครดมากขนกวาเดมและขยายขอบเขตการนาไปใชใหกวางมากขนกวาเดม นน เกดขนจาก

บรบททตองการแกไขปญหาการเพมขนของจานวนคดทมการนามาฟองตอศาลปกครองในขณะทมขอจากดใน

การเพมงบประมาณ อตรากาลงของบคลากร และเครองมอเครองใช ฯลฯ

๒. ในระบบการแกไขเยยวยาภายในฝายปกครองของฝรงเศสนน การรองใหมแกไขเยยวยา

เบองตนแบบบงคบ (recour obligatoire) เปนเพยงขอยกเวนของระบบเทานน กลาวคอ มลกษณะเปนเพยง

สวนนอยเมอเทยบกบระบบทงหมด ทถอวาการขอใหแกไขเยยวยาเบองตนภายในฝายปกครองเปนเรอง

ไมบงคบ (recour facultatif) ผลกระทบตอการใชสทธฟองคดตอศาลจากกรณทมการฟองคดโดยไมไดมการ

แกไขเยยวยาเบองตนแบบบงคบใหถกตอง จงเปนเพยงผลกระทบสวนนอยและมขอบเขตทจากด

๓. อนง ถงแมกฎหมายปกครองฝรงเศสถอวา เงอนไขการฟองคดเปนปญหาเกยวดวย

ความสงบเรยบรอยกตาม แตศาลปกครองฝรงเศสกไดพฒนาหลกตามคาพพากษาจนทาใหมขอยกเวน

จานวนมาก ซงทาใหการบงคบใชเ งอนไขการฟองคดมาเปนขอตดฟองไมมความเครงครดจนเกนไป

จนกอใหเกดใหกระทบเสยหายตอการคมครองสทธของประชาชนโดยศาล โดยศาลปกครองฝรงเศสไดยอมรบ

ใหมกรณทขอบกพรองเกยวกบเงอนไขการฟองคดเปนกรณทสามารถแกไขใหถกตองได จนมกรณตางๆ

เหลานนรวมกนขนเปนระบบ (le régime des régularisations)13

๑๔

สาหรบกฎหมายปกครองของเยอรมนนน ประมวลกฎหมายวาดวยวธพจารณาคดปกครอง

(vwGO) ไดนาเอาบทบญญตวาดวยระบบการแกไขเยยวยาเบองตนโดยฝายปกครองมาบญญตเอาไว

ซงเรยกวา “การคดคาน (WIDERSPRUCH)” (หรอทกฎหมายไทยเรยกวา “การอทธรณ”) โดยบญญตเอาไว

ในหมวด ๘ ตงแตมาตรา ๖๘ – ๗๗ ซงบทบญญตมาตราทสาคญในกรณนไดแก มาตรา ๖๘ วรรคหนง ทวาง

หลกวา กอนเสนอคาฟองขอใหเพกถอนคาสงทางปกครอง หรอคาฟองขอใหมการออกคาสงทางปกครอง

ทไดรบการปฏเสธไมออกใหโดยฝายปกครอง จะตองมการทบทวนความชอบดวยกฎหมายและความเหมาะสม

ของคาสงทางปกครองดงกลาว โดยกระบวนการแกไขเยยวยาเบองตนของฝายปกครองเสยกอน และมาตรา ๖๙

ไดบญญตตอไปวา กระบวนการแกไขเยยวยาเบองตนเชนวานเรมขนเมอมการเสนอคาคดคาน (อทธรณ) ซง

หมายความวา กอนฟองคดตอศาล จะตองมการอทธรณตอฝายปกครองเสยกอนนนเอง

อยางไรกด การทาความเขาใจระบบกฎหมายปกครองของเยอรมนในเรองน กมความจาเปน

ตองทาความเขาใจหลกการตางๆ ทงหมดทเกยวของใหลกลงไปในรายละเอยดดวยเชนกน กลาวคอ

๑๓ René CHAPUS, อางแลว, หนา ๔๓๕ – ๔๓๖ และ Eugénie Prévédourou, อางแลว, หนา ๒๘๘ ๑๔ René CHAPUS, อางแลว, หนา ๔๒๖-๔๓๙

๗ ๑. ในระบบกฎหมายปกครองเยอรมน ขอความคดวาดวยเงอนไขการรบคดไวพจารณา

(zulässigkeitsvoraussetzungen) มไดหมายถงเฉพาะเ งอนไขการฟองคด ในความหมายอยางแคบ

(Klagevoraussetzungen) เทานน แตยงหมายความถง “เงอนไขการพจารณาพพากษาในเนอหาของเรอง”

(Sachurteilsvoraussetzungen) ซงตามแนวบรรทดฐานคาพพากษาของศาลทวางไวอยางตอเนองและ

ความเหนสวนใหญของฝายวชาการถอหลกทสอดคลองกนวา กระบวนการแกไขเยยวยาเบองตนกอนการฟองคด

ตอศาล (Vorverfahren ดงทบญญตไวในมาตรา ๖๘ แหงประมวลกฎหมายวาดวยวธพจารณาคดปกครอง)

ซงเรมตนโดยการยนอทธรณ (Widerspruch) ถอเปนเงอนไขการพจารณาพพากษาในเนอหาของเรอง 1 4

๑๕

(มใชเงอนไขการรบคดไวพจารณา) และดงนน กรณจงมใชเหตทศาลจะนามาใชเพอปฏเสธไมรบคาฟองไว

พจารณา และเปดโอกาสใหมการแกไขขอบกพรองดงกลาวได กอนทศาลจะพจารณาพพากษาในเนอหาของคด

นนตอไป

๒. หลกการทกาหนดใหมการพจารณาทบทวนโดยระบบการแกไขเยยวยาเบองตน

ของฝายปกครองกอนนาคดมาฟองตอศาลน มขอยกเวนตามทบญญตไวในกฎหมาย ดงทบญญตไวใน

มาตรา ๖๘ วรรคหนง นนเอง อนประกอบไปดวยกรณทมกฎหมายบญญตเอาไวเปนอยางอน กรณทคาสงได

ออกโดยฝายปกครองระดบสงสดของสหพนธหรอของมลรฐ หรอกรณทการกระทบกระเทอนสทธใหเสยหาย

แกบคคลเกดขนเปนครงแรกในชนการพจารณาอทธรณ 1 5

๑๖ หรอดงทบญญตไวในมาตรา ๗๕ ในกรณทผม

อานาจพจารณาอทธรณมไดมคาวนจฉยในเนอหาของเรองภายในเวลาอนสมควร เปนตน

๓. การกาหนดใหมการพจารณาทบทวนโดยฝายปกครองกอนนาคดมาฟองตอศาล ซงถอวา

มใชเหตทศาลจะนามาใชเพอปฏเสธไมรบคาฟองไวพจารณานน เหนไดอยางชดเจนจากบทบญญตมาตรา ๗๕

แหงประมวลกฎหมายวาดวยวธพจารณาคดปกครอง ซงกาหนดไววา ในกรณทฝายปกครองมไดวนจฉย

อทธรณหรอมไดวนจฉยอยางหนงอยางใดในคารองขอใหออกนตกรรมทางปกครอง ซงเปนการวนจฉยใน

เนอหาของคาอทธรณหรอคารอง ภายในระยะเวลาอนสมควรโดยปราศจากเหตผลทเพยงพอ คาฟองนนกเปน

คาฟองทอาจรบไวพจารณาไดโดยยกเวนไมตองปฏบตตามหลกเกณฑทกาหนดในมาตรา ๖๘ ทงน โดยม

เงอนไขไววาคาฟองดงกลาวไมอาจจะยนไดกอนพนกาหนดเวลา ๓ เดอนหลงจากทมการยนคาอทธรณหรอยน

คารองขอใหออกนตกรรมทางปกครอง เวนแตสภาพการณแวดลอมพเศษในคดนนเรยกรองระยะเวลาทสนกวา

นน ในกรณทศาลเหนวามเหตผลอนสมควรททาใหไมสามารถวนจฉยอทธรณหรอคารองขอใหออกนตกรรม

ทางปกครองไดภายในระยะเวลาอนสมควร ศาลอาจใหรอการพจารณาคดนนเอาไวกอนจนกวาจะถงกาหนด

ระยะเวลาตามทศาลกาหนดให ซงระยะเวลาดงกลาวนอาจขยายไดอก ในกรณทฝายปกครองไดพจารณาหรอ

๑๕ Eugénie Prévédourou, อางแลว, หนา ๒๘๔ ๑๖ Christian Autexier, อางแลว, หนา ๓๐๓

๘ ไมไดพจารณาภายในกาหนดระยะเวลาทศาลกาหนดใหดงกลาว กถอวาคดนนเปนอนรบไวพจารณา

ไดโดยสมบรณ16๑๗

๔. ในประการสาคญ หลกการดงกลาวนยงมขอยกเวนทเกดขนจากแนวคาวนจฉยของ

ศาลปกครอง โดยศาลไดขยายขอยกเวนของหลกการดงกลาวนไปใชแกกรณทฝายปกครองไมไดยกขอโตแยงวา

คกรณไมไดยนอทธรณขนตอสในชนศาล โดยเทยบเคยงหลกทางวธพจารณากรณทคความไมยกขอตอส

(rügelose Einlassung) 1 7

๑๘ ศาลปกครองสงสดของเยอรมนวางบรรทดฐานมาอยางตอเนองวา การไมได

อทธรณภายในฝายปกครองไมมผลใดๆ ตอการรบคาฟองไวพจารณา ดวยเหตทฝายปกครองในฐานะคกรณ

ฝายผถกฟองคดไมไดยกประเดนดงกลาวขนกลาวอาง 1 8

๑๙ หลกคดของศาลปกครองสงสดของเยอรมนในกรณน

ตงอยบนขอพจารณาเกยวกบ “ความมประสทธภาพและความคมคาของการพจารณาคด (l’ économie du

procès)” โดยศาลพจารณาไปทประเดน “บทบาทหนาท (function)” ของการแกไขเยยวยาภายในฝายปกครองวา

เปนกรณทฝายปกครองไดกระทาการใดๆ เกยวกบการพจารณาสทธหนาทของผฟองคด อนเทากบวา ไดมการ

ดาเนนการตามบทบาทหนาทเชนนนแลวหรอไม กลาวคอ ระบบการแกไขเยยวยาเบองตนกอนการฟองคด

ตอศาลมวตถประสงคหลกทจะเปดโอกาสใหฝายปกครองไดพจารณาทบทวนคาสงทางปกครองของตนและ

เหนชอบดวยกบขอเรยกรองของผฟองคดหากเปนทเหนไดวาขอกลาวอางของผฟองคดมนาหนก ซงวตถประสงค

ดงกลาวยอมไมอาจเกดขนและบรรลผลไดอกเมอฝายปกครองไดแสดงออกอยางชดเจนในระหวางการพจารณา

คดของศาลวาตนไมเหนดวยกบขอกลาวอางของผเสยหาย 1 9

๒๐ การทฝายปกครองผถกฟองคดไมยกเหต

ขอบกพรองเกยวกบการอทธรณภายในฝายปกครองขนเปนขอตอสในชนศาลน ใชไดทงในกรณทผฟองคด

ไมได ยนอทธรณเสยเลยกอนทจะฟองคดตอศาล และในกรณทผฟองคดได ยนอทธรณหลงจากท

พนระยะเวลาอทธรณไปแลว กลาวคอ ในกรณทผฟองคดไมไดอทธรณ และนาคดมาฟองศาล หากฝายปกครอง

ไมไดยกประเดนดงกลาวขนเปนขอตอส แตไดใหการตอสในเนอหาของคด แมศาลปกครองชนสงแหงมลรฐ

วนจฉยวา เปนคดทศาลไมอาจรบไวพจารณาไดตามมาตรา ๖๘ แหงกฎหมายวาดวยวธพจารณาคดปกครอง

แตศาลปกครองสงสดแหงสหพนธรฐวนจฉยกลบคาวนจฉยดงกลาว โดยวนจฉยวา เปนคดทศาลรบไวพจารณาได

(BVerwG, Urteil vom 02.09.1983 - 7 C 97/81 (Mannheim)) สวนกรณทผฟองคด (ฟองขอใหยกเลก

เพกถอนคาสงทางปกครอง) ไดนาคดมายนฟองตอศาล โดยปรากฏวา ผฟองคดไดยนอทธรณภายในฝายปกครอง

แตเปนการยนเมอพนระยะเวลาอทธรณ และฝายปกครองมคาสงไมรบอทธรณไวพจารณา แตในชนการ

พจารณาคดของศาล ฝายปกครองผถกฟองคดไดใหการตอสในเนอหาของคด โดยไมไดยกประเดนการอทธรณ

เมอพนระยะเวลาขนเปนขอตอสดวย ศาลปกครองสงสดแหงสหพนธรฐเหนวา การทศาลปกครองชนตนและ

ศาลปกครองชนสงแหงมลรฐไดพพากษาลงไปในเนอหาคด โดยพพากษาใหเพกถอนคาสงทางปกครองดงกลาว

๑๗ เรองเดยวกน, หนา ๓๑๗ และหนา ๓๒๒

๑๘ เรองเดยวกน หนา ๓๑๗ ๑๙ BVerwG, DVBI 1959, p. 777 ; BVerwGE t. 15, p.306 (310) ; t. 18, p.300 (301) ; BVerwG, DVBI.

1984, p.91. ๒๐ Eugénie Prévédourou, อางแลว, หนา ๒๘๖

๙ เปนกรณทชอบทจะพพากษาในเนอหาคดเชนนนได (BVerwG, Urteil vom 20-04-1994 – 11 C 2/93

(Münster))20

๒๑

ผลจากการศกษาคนควาในเชงกฎหมายปกครองเปรยบเทยบ ทงกฎหมายปกครองของไทย

และกฎหมายปกครองของฝรงเศสและเยอรมนทาใหเหนไดวา หลกคดของศาลในฐานะทเปนองคกรตลาการซง

มหนาทเปนผใหหลกประกนแกสทธเสรภาพของประชาชนมความแตกตางกนระหวางหลกคดในกฎหมาย

ปกครองของตางประเทศกบหลกคดดงทปรากฏตามแนวคาวนจฉยของศาลปกครองไทย กลาวคอ

๑. ในกฎหมายปกครองของฝรงเศส ถงแมกรณทผฟองคดไมไดดาเนนการแกไขเยยวยา

เบองตนภายในฝายปกครองทเปนระบบบงคบ (recour administratif obligatoire) ศาลปกครองของฝรงเศส

ถอหลกวา ศาลรบคาฟองไวพจารณาไมได และการไมปฏบตตามดงกลาวเปนเงอนไขการฟองคดอนเปนปญหา

เกยวดวยความสงบเรยบรอยฯ ทศาลมหนาทตองยกขนวนจฉยเองไดแมไมมคกรณฝายใดยกขนอาง กตาม แต

กรณกตองเขาใจดวยวา ในระบบกฎหมายปกครองของฝรงเศส การแกไขเยยวยาเบองตนภายในฝายปกครอง

แบบบงคบนน ถอเปนเพยงสวนนอยและเปนเพยงขอยกเวนของระบบ (ซงถอหลกทวไปวา การแกไขเยยวยา

เบองตนเปนแบบไมบงคบ) ผลกระทบตอประชาชนผไดรบความเดอดรอนเสยหายจากการกระทาของฝาย

ปกครองในทางทจะตองถกจากดหรอตดสทธในการใชสทธทางศาลอนเนองจากเหตดงกลาว (เพอยงใหตน

ไดรบการปกปองคมครองสทธ) จงถอเปนกรณสวนนอยและไมไดกอใหเกดผลกระทบมากจนถงขนาดททาให

ขาดความสมดลในการปกปองคมครองสทธของประชาชนทพงไดรบจากระบบการเยยวยาเบองตนภายในฝาย

ปกครองและจากระบบการควบคมตรวจสอบโดยศาล ประกอบกบการทเงอนไขการฟองคดซงเปนหลกทวไปนน

เปนเรองหลกวาดวยการตองมคาสงหรอการกระทาทางปกครองเสยกอนเพอเปนฐานในการเสนอคดตอศาล

(la régle de “la décision préalable”) ซงแมจะมความคลายคลงกบการอทธรณแบบบงคบ (recour administratif

obligatoire) แตกไมใชเรองเดยวกนแตอยางใด นอกจากน ถงแมกรณทเปนหลกเกณฑอยางหนงในเรอง

“เงอนไขการฟองคด (le régime de la recevabilté des recours)” กเหนไดวา ศาลปกครองฝรงเศสไดสราง

ขอยกเวนขนเพอมใหใชบงคบหลกเกณฑดงกลาวอยางเครงครดเกนไป ดงนน หลกคดและผลลพธในเรองนของ

ระบบกฎหมายปกครองฝรงเศสจงยดถอหลกการใหประชาชนยงคงไดรบการปกปองคมครองจากระบบการ

ควบคมตรวจสอบโดยศาลเปนสาคญ โดยมไดนาเอาขอบกพรองเกยวกบการรองขอใหแกไขเยยวยาภายใน

ฝายปกครองมาปรบใชจนถงขนาดททาใหประชาชนสญเสยสทธทจะไดรบการปกปองคมครองจากศาลมาก

จนเกนไป

สวนกฎหมายปกครองเยอรมน ซงในเบองตนอาจเหนไดวา มบทบญญตของกฎหมาย

กาหนดใหการแกไขเยยวยาเบองตนโดยฝายปกครองเปนเงอนไขทจะตองดาเนนการกอนมการฟองคดตอศาล

ทานองเดยวกบบทบญญตมาตรา ๔๒ วรรคสอง แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคด

๒๑ ผเขยนขอขอบคณนายเชดวฒ สนพมลบรณ พนกงานคดปกครองชานาญการ ทชวยสอบทานขอมลคาพพากษา

ของศาลปกครองเยอรมนในสวนน

๑๐ ปกครองฯ นน จากการศกษาคนควากลบทาใหเหนตอไปไดวา ศาลปกครองสงสดของเยอรมนไดวนจฉยวาง

แนวบรรทดฐานวา กรณดงกลาวมใชเงอนไขในการรบคดไวพจารณา แตเปนเพยงเงอนไขในการพพากษา

ในเนอหาของคด การมไดดาเนนการแกไขเยยวยาเบองตนโดยฝายปกครองเสยกอนทจะมการนาคดมาฟองตอ

ศาลจงมใชเหตทจะทาใหศาลไมอาจรบคดนนไวพจารณาแตอยางใด โดยในระหวางนน ยงสามารถดาเนนการ

แกไขเยยวยาเบองตนใหสมบรณถกตองได โดยเฉพาะอยางยง ในกรณทไมไดมการแกไขเยยวยาเบองตนภายใน

ฝายปกครองใหสมบรณถกตองกอนนาคดมาฟองศาล แตปรากฏวาในการพจารณาคด ฝายปกครองไมไดยก

ขอบกพรองดงกลาวขนเปนขอตอสและไดใหการตอสลงไปในประเดนเนอหาของคด ศาลปกครองของเยอรมน

วางหลกวา ศาลชอบทจะพจารณาพพากษาตอไปในเนอหาแหงคดได ดงนน หลกคดและผลลพธของการบงคบ

ใชเงอนไขในเรองนในระบบกฎหมายปกครองของเยอรมนจงเหนไดอยางชดแจงวา ศาลยงคงใหความสาคญ

กบการทบคคลจะไดรบการคมครองสทธจากระบบการควบคมตรวจสอบฝายปกครองโดยศาล และมได

มอบหลกประกนการคมครองปกปองสทธของประชาชนไปใหขนอยกบการแกไขเยยวยาเบองตนภายในฝาย

ปกครอง จนถงขนาดททาใหประชาชนสญเสยหลกประกนการคมครองสทธเสรภาพทจะไดรบจากระบบการ

ควบคมตรวจสอบโดยศาลมากเกนไป

๒. สาหรบกฎหมายปกครองของไทย หลกคดและผลลพธทเกดขนจากแนวคาวนจฉยของ

ศาลปกครองในเรองน โดยเฉพาะอยางยง แนวคาวนจฉยทถอวา บทบญญตมาตรา ๔๒ วรรคสอง 2 1

๒๒ แหง

พระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครองฯ เปน “เงอนไขการฟองคด” (ในความหมายวา

เปนเงอนไขของการทศาลจะรบคาฟองไวพจารณาได) และเปนปญหาเกยวดวยความสงบเรยบรอยฯ ซงมผลให

ศาลหยบเอาขอบกพรองของการทไมไดดาเนนการใหครบถวนถกตองตามมาตรา ๔๒ วรรคสอง มาเปนเหต

ในการสงไมรบคาฟองไวพจารณา นน เปนหลกคดและผลลพธทแตกตางในทศทางตรงกนขามกบกฎหมาย

ปกครองของเยอรมนและฝรงเศส เพราะดเหมอนวาจะเปนหลกคดและผลลพธทยงไมไดพจารณาหลกกฎหมาย

ในเรองนอยางลกซงเพยงพอ และจากดการพจารณาเรองตางๆ แยกออกจากกนเปนสวนๆ โดยมไดพจารณา

ภาพรวมทงหมดของระบบกฎหมายและไมไดคานงถงผลในการคมครองสทธเสรภาพของประชาชนอยางเพยงพอ

กลาวคอ เมอเกดความเขาใจวากรณนเปนเงอนไขการฟองคด และเขาใจวาเรองเงอนไขการฟองคดเปนปญหา

เกยวดวยความสงบเรยบรอยฯ กพรอมทจะหยบยกเอาขอบกพรองดงกลาวมาใชเพอปฏเสธสทธการฟองคด

โดยมไดพเคราะหและคานงถงผลกระทบในดานการคมครองสทธเสรภาพของประชาชนและความเปนธรรม

๒๒ บทบญญตมาตรา ๔๒ วรรคสองน ไมปรากฏแจงชดวาอางองจากกฎหมายใด แตผเขยนเขาใจวา นาจะนามาจาก

หลกการเดยวกนกบบทบญญตมาตรา ๒๐ (๔) แหงพระราชบญญตคณะกรรมการกฤษฎกา พ.ศ. ๒๕๒๒ ซงกาหนดหลกเกณฑการรบเรองรองทกขไวพจารณา โดยนกวชาการและผมหนาทเกยวของอธบายวา มาตรา ๒๐ (๔) ดงกลาวเปนไปตามหลก “Exhaustion of administrative remedies” หรอหลกการใหแกไขเยยวยาภายในฝายปกครองใหสนกระบวนความเสยกอน ซงหลกการดงกลาวน ผเขยนเหนวา เหมาะสมทจะนามาใชแกกรณทระบบการแกไขเยยวยาภายในฝายปกครองมประสทธภาพดเพยงพอตอการเปนหลกประกนคมครองสทธและเสรภาพของประชาชน และระบบการแกไขเยยวยาโดยองคกรตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายหรอองคกรตลาการยงไมม “ความพรอม” อยางเพยงพอในการทาหนาทดงกลาว ดงเชนทไดเคยนามาใชในระบบคณะกรรมการวนจฉยรองทกขตามกฎหมายวาดวยคณะกรรมการกฤษฎกา ซงในขณะนน ระบบดงกลาว ยงไมไดถกออกแบบมาใหมความพรอมทจะเปนศาลอยางเตมรปแบบ

๑๑ แตอยางใด ขณะทในกฎหมายปกครองของเยอรมน (ทบญญตในเรองนไวใกลเคยงกบบทบญญตของกฎหมายไทย)

และในกฎหมายปกครองของฝรงเศส ศาลปกครองสงสดของทงสองประเทศกลบพเคราะหและคานงถง

ผลกระทบดงกลาวอยางลกซงและสมเหตสมผลมากกวา โดยคานงถงบทบาทหนาทของศาลในการเปน

หลกประกนคมครองสทธเสรภาพของประชาชน ผลจากศกษาวเคราะหในเชงกฎหมายปกครองเปรยบเทยบ

จงทาใหเหนไดวา แนวคาวนจฉยของศาลปกครองของไทยในเรองนเปนการบงคบใชกฎหมายทสงผลใหการ

คมครองสทธเสรภาพของประชาชนโดยศาลเปนไปไดอยางยากลาบาก และใกลเคยงกบการโยนเอาหนาท

ทจะเปนหลกประกนการคมครองปกปองสทธเสรภาพของประชาชนทงไปใหขนอยกบระบบการแกไขเยยวยา

เบองตนโดยฝายปกครองเสยเกอบทงหมด ซงเปนการจดระบบทขาดความสมดลอยางมาก

เมอไดศกษาวเคราะหมาเชนนแลว ทาใหหวนนกถงตวอยางคดของกฎหมายปกครองฝรงเศส

ทเมอเกดประเดนปญหาทานองนขน ศาลปกครองฝรงเศสไดรบคดไวพจารณาและพพากษาลงไปในเนอหา

ของคด โดยถอเอาขอความทฝายปกครองระบในคาแถลงหรอคาใหการทานองวา“สดแตศาลจะโปรดพจารณา

(remet à la sagesse du juge)” มาพจารณาวา เปนกรณทไมจาตองไปรองขอใหฝายปกครองมคาสง

อยางหนงอยางใดอกแลว อนเปนหลกคดและผลลพธทเหนไดวา เมอมปญหาในเรองนเกดขน กฎหมายปกครอง

ฝรงเศสถอวาศาลเปนผรบเอาบทบาทหนาทในการเปนหลกประกนคมครองสทธเสรภาพของประชาชนมาไวใน

ความรบผดชอบของศาล ในขณะทหลกคดและผลลพธในกฎหมายปกครองของไทยทเกดขนจนถงขณะน

เมอเกดปญหาขอบกพรองในเรองน ขน แนวคาวนจฉยของศาลปกครองของไทยไดปฏเสธไมรบคาฟอง

ไวพจารณา จนดเสมอนหนงวา หลกคดและผลลพธในกฎหมายปกครองของไทยถอหลกวา “สดแตฝายปกครอง

จะพจารณา” อนเปนหลกคดในทศทางทแตกตางอยางตรงกนขามกนกบกฎหมายปกครองของตางประเทศ

ผเขยนเหนวา การคมครองสทธเสรภาพของประชาชนในเรองทางปกครองนน ถงแมจะมการ

จดระบบเพอใหมการจดความสมพนธหรอการแกไขขอพพาทระหวางประชาชนกบฝายปกครองเอาไวเชนใด

กตาม เปนตนวา การจดใหมระบบการแกไขเยยวยาเบองตนโดยฝายปกครอง ทงทเปนแบบบงคบหรอ

เปนทางเลอก การจดใหมระบบการไกลเกลยนอกศาล รวมถงการใชระบบอนญาโตตลาการกด ในมมมองหรอ

หลกคดของศาลในฐานะทเปนองคกรตลาการทมหนาทเปนหลกประกนสทธเสรภาพของประชาชนตาม

หลกนตรฐหรอนตธรรม ยอมไมอาจนาเอาเหตทประชาชนไมไดดาเนนการแกไขขอพพาทดวยระบบตางๆ

ดงกลาวมาเปนเหตในการตดสทธประชาชนทจะไดรบการคมครองสทธเสรภาพโดยองคกรศาลอยางสนเชง

และเครงครด เพราะระบบตางๆ ดงกลาวถกจดใหมขนในฐานะทเปนระบบเสรมจากระบบการคมครอง

สทธเสรภาพโดยองคกรศาลเทานน โดยไมอาจทดแทนหรอเขาแทนทระบบการคมครองสทธเสรภาพ

โดยองคกรศาลได การพจารณาความสมพนธระหวางระบบการแกไขเยยวยาเบองตนกอนฟองคดตอศาลกบ

ระบบการคมครองสทธเสรภาพโดยองคกรศาลจงตองพจารณากาหนดความสมพนธอยางเหมาะสมและมความ

สมดลระหวางเหตปจจยตางๆ กบบทบาทหนาทของศาลในฐานะองคกรทเปนหลกประกนสทธเสรภาพของ

ประชาชน

๑๒ ขอสงเกตทางวชาการนจงมงหวงทจะมสวนชวยใหผเกยวของในดานการพจารณาพพากษาคด

และในวงการวชาการไดตระหนกถงความจาเปนทตองปรบเปลยนแนวทางการบงคบใชกฎหมายในประเดนน

ใหสอดคลองและถกตองกบหลกคดทสมเหตสมผลดงทยอมรบกนในกฎหมายปกครองของประเทศทพฒนาแลว

--------------------------------------