A TUTELA PENAL DO PATRIMÔNIO GENÉTICO

THE CRIMINAL GUARDIANSHIP OF THE GENETIC PATRIMONY

Paulo André de Souza

RESUMO

Os avanços galgados pela biotecnologia, através da utilização de células-tronco e manipulação genética, têm causado sentimentos de conquista e insegurança. Conquista porque pode melhorar a qualidade de vida de pessoas que já perderam sua dignidade, seja em razão de uma doença hereditária ou de um infortúnio posterior e insegurança pois envolve questões éticas e religiosas acerca do assunto. Ademais, paira a indeterminação sobre os possíveis efeitos (negativos) que podem se desenvolver a longo prazo. Contudo, os primeiros resultados são muito entusiasmantes.

PALAVRAS-CHAVES: BIOTECNOLOGIA, MANIPULAÇÃO GENÉTICA, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

ABSTRACT

The advancements of biotechnology have been achieved, through the use of truncated-cells and genetic handling; they have been causing feelings of conquest and insecurity. Conquer because it can improve the quality of life of people who have already lost their dignity; be on account of a hereditary disease or a subsequent misfortune and insecurity since it involves ethical and religious questions about the subject. Besides, there is also the indetermination about the possible (negative) effects that can be developed in the long term. Nevertheless, the very first results are a very exciting.

KEYWORDS: BIOTECHNOLOGY, GENETIC HANDLING, DIGNITY OF HUMAN PERSON.

1 INTRODUÇÃO

Quando os seres humanos deixaram de ser nômades para se fixarem em determinada região, passaram a buscar técnicas de desenvolvimento, de sobrevivência e de sustentabilidade que se aperfeiçoaram ao longo dos anos e que continuam se aperfeiçoando.

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Durante toda a evolução da sociedade, que não fica estagnada face a determinado avanço, mas que, pelo contrário, sempre procura mais aperfeiçoamento de técnicas de sobrevivência e conforto, obstáculos surgiram e foram derrubados.

Hodiernamente, muito se discute sobre a utilização das células-tronco, a manipulação do patrimônio genético, isto é, questiona-se o avanço da Biologia na área da engenharia genética. Insurgências éticas e religiosas têm protraído no tempo resultados dessa nova biotecnologia.

Ainda não se sabe com precisão o alcance desse novo avanço na área da Biologia, mas estudos específicos e as primeiras experiências demonstram resultados positivos através da utilização dessa nova técnica, que ainda tem sofrido muita restrição.

A relevância do assunto originou a Lei da Biossegurança (Lei 11.105 de 24 de março de 2005), que trata de aspectos importantes ligados à utilização dessa nova tecnologia, inclusive, tipificando condutas.

Resta analisar as resistências da sociedade, do Estado, da ética e da religião em relação a essas descobertas e avanços, sopesando os benefícios que essa atualíssima biotecnologia poderá apresentar, inclusive face à dignidade da pessoa humana, um dos princípios constitucionais e um fundamento/finalidade da República Federativa do Brasil, na forma do artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal.

2 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

2.1 TEORIA DE CHARLES DARWIN, JEAN BAPTISTE LAMARCK E GREGOR JOHANN MENDEL

Charles Darwin explicava que as características são passadas dos ascendentes para os descendentes em medidas paritárias. Essa conclusão pôs em risco a perpetuação de um organismo “superior”, pois este poderia desaparecer dentro de sua espécie. Por exemplo, pai gordo e mãe magérrima descenderiam filhos medianos. Esse caractere poderia sumir gradualmente através das gerações vindouras.

Percebendo a fragilidade de sua tese, Darwin modificou-a, utilizando-se da teoria da seleção natural, ou seja, os organismos vivos vivem em uma constante “competição”, por comida, moradia, companheiro, entre outras coisas, que faz com que precisem evoluir para conseguirem sobreviver às constantes mudanças do meio e aos ataques dos outros seres.

O meio irá selecionar os mais preparados, os mais fortes. Sendo assim, só os mais evoluídos, com as características mais evoluídas sobrevivem. Contudo, sua teoria é incompleta. Não há a elucidação do nascedouro das nuances naturais, sobre as quais incidem a seleção natural.[1]

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Jean Baptiste Lamarck, biólogo francês, precursos da teoria da Evolução das Espécies, um dos primeiros a perceber que os seres vivos não tinham sido sempre iguais dispõe de duas leis:

· A primeira é chamada de uso e desuso, em que com o tempo o órgão que menos utilizado vai se atrofiando chegando até a desaparecer e, por outro lado, o órgão mais acionado se desenvolve e permanece, a fim de que possa chegar ao mais apto e perfeito funcionamento. [2]

· A segunda lei, a chamada de características adquiridas, estabelece que as conseqüências advindas do uso e do desuso, explicadas pela tese anterior, passarão de geração em geração, onde a cada nova descendência os indivíduos evoluiriam gradativamente e ficando mais inteligente ou mais forte, por exemplo. Contudo, tais características teriam que pertencer a ambos os sexos participantes da cadeia reprodutiva.[3]

Charles Darwin e Jean Baptiste Lamark formularam teorias a fim de explicar a evolução dos seres vivos. Contudo, suas conjecturas foram superadas por Gregor Johann Mendel.

Desde 1856, Mendel produzia experimentos com ervilhas, chegando a uma importante descoberta para a Biologia: o mecanismo das transferências genéticas. Por meio dos resultados conseguidos, observou que a transmissão dos caracteres segue determinadas leis, as quais hoje são conhecidas como “Leis de Mendel”, sendo o alicerce da genética.[4]

Mendel iniciou sua experiência com ervilhas puras, cruzando plantas de sementes amarelas com de sementes verdes (geração 01). O resultado obtido foi uma linhagem de plantas com sementes amarelas (geração 2). Em seguida, cruzou entre si as plantas obtidas em seu primeiro experimento, as quais possuem semente amarela. Desse cruzamento originou 75% plantas com sementes amarelas e 25% com sementes verdes, sendo a proporção de 3:1 (geração 3). [5]

Como conclusão, observou que as plantas obtidas pela fecundação de plantas puras (geração 1), porém com caracteres diferentes, originam descendentes híbridos (geração 2), e ao cruzar esta linhagem entre si, obtêm-se organismos híbridos e puros (geração 3). Assim, as características presentes na geração 2, sempre amarelas, possuíam caráter dominante e as informações que apareciam apenas na geração 3 (ervilhas de cor verde) consideram-se recessivas.[6]

Diante desse fato, Mendel pôde constatar que cada informação do caráter era formada por um par de genes, que se segregam para a formação dos gametas, sendo que o gene dominante aparece em todas as linhagens, enquanto o recessivo só se manifesta caso as unidades hereditárias forem homogêneas. Nisto consiste a primeira lei formulada por Mendel, que hoje é conhecida como “Lei da Segregação dos Fatores” ou “Lei da Pureza dos Gametas”.[7]

2.4 ESTRUTURA CELULAR

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Na estrutura celular dos seres vivos, encontram-se quatro macromoléculas, quais sejam: açúcar, lipídeo, proteína e ácidos nucléicos. As duas primeiras são iguais em todos os organismos, sendo que as duas últimas são específicas de cada ser vivo, caracterizando-o.[8]

No núcleo das células, onde se tem a coordenação e controle de todas as atividades celulares, está presente o ácido desoxirribonucléico, ou DNA, disposto no cromossomo de forma linear, sendo compostos pelos genes – os quais carregam todas as informações genéticas, cada característica humana.[9]

A mensagem presente em cada filamento de DNA é transcrita para cada uma das moléculas de RNA mensageiro. Cada cadeia específica de DNA conduz a transcrição de uma forma particular de RNA (ácido ribonucléico).[10]

Dessa forma, a molécula de RNA mensageiro copia a informação presente do DNA. A esse fenômeno chamamos de transcrição.[11] Seqüencialmente, o RNA mensageiro sai de seu núcleo, encontra-se com o ribossomo e traduz a mensagem (tradução), formando a proteína.[12]

2.5 PROJETO GENOMA HUMANO (PGH)

O objetivo do PGH é descobrir todo o seqüenciamento do DNA, em outras palavras é a procura do integral conhecimento da base genética do homem, incluindo os fatores genéticos das patologias, a fim de que seja usado para estudos e descobertas da biologia e da medicina, revolucionando principalmente o campo da prevenção. Poder-se-á descobrir doenças a predisposição a certas doenças e tratá-las antes mesmo de aparecer os primeiros sintomas.

Para esse empreendimento, houve um investimento variável de US$ 3 bilhões a 53 bilhões e a cooperação de mais de 5.000 (cinco mil) cientistas do mundo inteiro, em mais de 250 laboratórios. O primeiro esboço do seqüenciamento do genoma humano foi apresentado no ano de 2000.[13]

Contudo, paralelamente aos avanços galgados pela ciência nessas áreas, vêm surgindo uma grande discussão acerca de questões éticas ligadas ao assunto. O ponto essencialmente positivo que o avanço da biotecnologia pode trazer é o oferecimento de qualidade de vida. O cerne da questão está em manipular o código genético humano para a erradicação das doenças hereditárias, as quais até o momento não tem cura, proporcionando uma dignidade maior para as pessoas e não para a “fabricação de indivíduos perfeitos”.

De outro lado, existem doenças hereditárias que só se manifestam no sexo masculino, como por exemplo, a hemofilia e a distrofia de Duchenne (que é uma doença letal que não permite que os afetados vivam mais de três décadas). Seria ético manipular o código genético desse indivíduo, determinando a escolha do sexo do embrião, em razão dos altos riscos de doenças genéticas que só afetariam se a criança fosse menino?

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Ainda, perante a possibilidade de uma doença degenerativa, que exporia o afetado a uma vida totalmente dependente e insatisfatória, cheia de privações e restrições. Qual o impedimento para que se utilize da biotecnologia para fornecer a esse indivíduo uma vida digna e saudável? Ressalta-se, também, a hipótese de utilização de células-tronco para a criação de órgãos/tecidos saudáveis.

2.6 QUANDO COMEÇA A VIDA

Há uma grande polêmica no sentido de se estabelecer quando começa a vida humana, para que se possa fixar o limite e o alcance de sua proteção legal.

Critica-se fortemente que a criação e desenvolvimento de órgãos/tecidos saudáveis, utilizados em substituição daqueles que possuem algum tipo de “defeito”, atinge o direito à vida, pois se estaria privando, ou até mesmo matando, aquele novo ser que possui a expectativa daquele bem juridicamente tutelado.

Isto porque as células-tronco com maior capacidade de se renovar por meio da divisão mitótica e com a habilidade de se diferenciar em uma enorme quantidade de células diferenciadas, transformando-se em qualquer órgão/tecido, são as embrionárias.

Três são as teorias que tentam responder à pergunta “quando começa a vida” feita por toda humanidade, a qual jamais foi respondida. São elas:[14]

1. quando o espermatozóide fecunda o óvulo;

2. no momento em que o óvulo fecundado adere à parece do útero, chamado de endométrio (fenômeno da nidação);

3. assim que aparecem as primeiras terminações nervosas que darão origem ao cérebro (formação do sistema nervoso central).

Sabe-se que para os animais irracionais, o liame entre a vida e a morte se restringe às funções biológicas. Contudo, tal entendimento não prospera quando se discute o começo da vida nos seres humanos, considerados seres racionais, capazes de pensar, agir, raciocinar, sentir, entre outras habilidades. Assim sendo, o conceito a que se pretende chegar ultrapassa as barreiras da fisiologia, alcançando outros sentidos, como já mencionados.

Busca-se chegar a uma conclusão analisando a morte, “o outro lado da moeda”. A medicina avançou e instituiu o conceito de “morte encefálica”, isto é, quando o cérebro já não funciona mais. Por essa perspectiva, se a morte ocorre quando esse órgão do sistema nervoso central já não funciona mais, poder-se-ia estabelecer que se inicia a vida com o aparecimento das primeiras terminações nervosas. Contudo, a questão é bem mais complexa.[15]

A questão é mais profunda: o embrião merece a mesma proteção que uma pessoa dotada de personalidade? Cabe analisar sobre o prisma de que aquele não possui vontades,

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planos e nem consciência, apenas detém uma expectativa de vida e, portanto, de direito (incluindo neste aspecto o direito à proteção).

2.7 ENGENHARIA GENÉTICA, BIOÉTICA, BIODIREITO, BIOSSEGURANÇA, PATRIMÔNIO GENÉTICO E CLONAGEM

A engenharia genética consiste em um conjunto de técnicas e ferramentas que permite a intervenção no genoma de um organismo, formando um DNA recombinante de segmentos de iguais ou diferentes cromossomos. É o termo usado para descrever algumas técnicas modernas em biologia molecular que vêm revolucionando o antigo processo da biotecnologia.

O controle legal no Brasil sobre engenharia genética está previsto no artigo 225, §1º, II, da Constituição Federal. Entretanto a Lei 11.105, de 24 de março de 2005 (Lei da Biossegurança) veio regulamentar os incisos II, IV e V, do parágrafo 1º, do citado artigo constitucional, estabelecendo normas para uso das técnicas de engenharia genética e liberação no meio ambiente de organismos geneticamente modificados dando assim uma melhor proteção a esta área.

A bioética é considerada o estudo da ética/moral aplicada à conduta dos profissionais ligados às pesquisas científicas, sopesando a legalidade dos atos praticados. Tem por escopo examinar a conduta de cientistas, pesquisadores, engenheiros, biólogos em relação às práticas vinculadas à manipulação genética.[16]

Tem como base três princípios: beneficência ou não-maleficência, autonomia do ser humano e justiça, visando solucionar dos conflitos e controvérsias morais implicadas.

Segundo Kottow “a bioética é o conjunto de conceitos, argumentos e normas que valorizam e justificam eticamente os atos humanos que podem ter efeitos irreversíveis sobre os fenômenos vitais”.[17]

A Bioética, sem dúvida alguma, é de extrema importância para se estabelecer um limite nas pesquisas e, assim, respeitar a vida. Não visa calar a ciência, mas sim direcioná-la a um patamar em que sejam respeitados os valores morais e o direito a vida de todos.

O biodireito tem uma ligação direta com a bioética, pois visa regular, prevendo aplicação de penalidades, os fatos que possam atingir questões conflitantes, tais como, inseminação artificial, aborto, suicídio assistido,eutanásia, transplantes de órgãos, clonagem terapêutica e cientifica entre outros que estejam ligados a área. Tem o objetivo preservar a dignidade da pessoa humana com a previsão do art.1°, III, da Constituição Federal.

O artigo 5º, inciso IX, da Constituição Federal apesar de fazer menções à livre expressão da atividade ciéntifica, tutela penalmente os bens jurídicos que possam ser afetados, visando proteger a vida de erros grosseiros e de toda atividade danosa.

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O vocábulo biossegurança significa vida mais segura e em sentido amplo é conceituada como a vida livre de perigos. Genericamente, medidas por ela tomadas revelam-se em ações que contribuem para a garantia da vida no dia-a-dia das pessoas.

Teixeira e Valle assim conceitua:

A biossegurança é o conjunto de ações voltadas para a prevenção, minimização ou eliminação de riscos inerentes às atividades de pesquisa, produção, ensino, desenvolvimento tecnológico e prestação de serviços, visando à saúde do homem, dos animais, a preservação do meio ambiente e a qualidade dos trabalhos desenvolvidos. [18]

Para tanto, surge a Lei 11.105, de 25 de março de 2005, aprovada neste ano de 2008, visando estabelecer normas de segurança e mecanismos de fiscalização de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados, garantindo e preservando estudos ligados ao patrimônio genético que possam influenciar a vida pessoal de cada individuo, estabelecendo entidades para assegurar toda a estrutura referente à vida, tais como, o Conselho Nacional de Biossegurança – CNBS, a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio, órgãos e entidades de registro e fiscalização, Comissão Interna de Biossegurança – CIBio, Sistema de Informações em Biossegurança – SIB.

A Medida Provisória 2186/01 editada pelo Governo prevê em seu artigo 7°, inciso I, o que se considera patrimônio genético:

Art. 7o - Além dos conceitos e das definições constantes da Convenção sobre Diversidade Biológica, considera-se para os fins desta Medida Provisória:

I - patrimônio genético: informação de origem genética, contida em amostras do todo ou de parte de espécime vegetal, fúngico, microbiano ou animal, na forma de moléculas e substâncias provenientes do metabolismo destes seres vivos e de extratos obtidos destes organismos vivos ou mortos, encontrados em condições in situ, inclusive domesticados, ou mantidos em coleções ex situ, desde que coletados em condições in situ no território nacional, na plataforma continental ou na zona econômica exclusiva;

O Brasil é o país mais rico do mundo em patrimônio genético, pois 20% do número total das espécies terrestres vivem em território brasileiro. São cerca de 56 mil espécies de plantas superiores já descritas, que correspondem a cerca de 22% do total mundial. [19]

Diante disso, verifica-se ter material suficiente para fazer pesquisas e para que através das descobertas possamos ter uma vida com mais qualidade e mais saúdavel. Entretanto, nosso patrimônio genético poderá ficar comprometido se não houver na engenharia genética uma manipulação ou utilização consciente, sadia, correta, legal e ética dos recursos que o compõem.

A clonagem é definida como a produção de indivíduos geneticamente iguais, em que, através de uma reprodução assexuada de moléculas, células ou organismos, os quais se originaram de uma única célula que já tem no seu núcleo o DNA e, portanto, todas as informações genéticas, crie-se um novo ser idêntico ao ser vivo clonado.

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Existem algumas formas de clonagem, são elas:

· Natural: É natural em todos os seres originados a partir de reprodução assexuada, ou seja, na qual não há participação de células sexuais (gâmetas);

· Clonagem induzida artificialmente: É uma técnica da engenharia genética aplicada em vegetais e animais ligada à pesquisa científica, a partir de um processo no qual é retirado de uma célula um núcleo, e de um óvulo a membrana, podendo ser introduzida em uma barriga de aluguel ou permanecer em laboratório para ser utilizada em clonagem terapeutas.

· Clonagem reprodutiva: É pretendida para produzir uma duplicata de um indivíduo existente;

· Clonagem embrionária: Consiste em remover uma ou mais células de um embrião e provocar seu desenvolvimento completo, formando um novo embrião com a mesma carga genética daquele que lhe deu origem;

· Clonagem terapêutica: É uma técnica da biotecnologia que utiliza-se das células-tronco (grande potencial de produzir diferentes espécies de células), especialmente as embrionárias (presentes nos embriões humanos), dado seu caráter de se especializar em uma maior variedade de células.[20]

2.8 ESTADO PROTETOR, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E PROTEÇÃO DA VIDA

No artigo 5º da Constituição Federal, encontram-se positivados os direitos e garantias fundamentais individuais e coletivos. Dentre eles, o direito à vida. Paralelamente a este está a dignidade da pessoa humana, revelando-se, esta última, em um dos maiores princípios constitucionais, sem o qual nenhum outro terá existência, revelando-se, também, em uma das finalidades da República Federativa do Brasil e um dos princípios básicos da Constituição Federal.

Conforme Kant:

O homem, e duma maneira geral, todo ser racional, existe como fim em si mesmo, não só como meio para uso arbitrário desta ou daquela vontade. Pelo contrário, em todas as suas ações, tanto nas que se dirigem a ele mesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais, ele tem sempre de ser considerado simultaneamente como um fim. [21]

Como o Estado tem como fundamento a dignidade da pessoa humana, deve garantir a todo e qualquer indivíduos as condições mínimas necessárias para se ter uma vida saudável, com qualidade e respeito. Sob esse prisma, a dimensão da pessoa é inestimável, revestindo-se de um valor soberano. A dignidade do indivíduo deve permanecer inalterável, inabalável seja qual for a situação em que se encontrar e garantir todos os direitos fundamentais a todo ser humano.

Nas palavras de Ingo Wolgang Sarlet, a dignidade da pessoa humana é:

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qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existentes mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos [22]

A dignidade possui dois aspectos, um positivo e um negativo. O primeiro se refere a ação do Estado que deve assegurar condições de existência mínimas para que todos tenham uma vida saudável. Enquanto a segunda consiste em uma omissão, isto é, proibição de qualquer tipo de ferimento à pessoa, como discriminações e tratamentos degradantes, tanto por parte do governo quanto de terceiros.

Assim, o direito à vida encontra subsídio na dignidade da pessoa humana. Dessa forma, não é suficiente garantir apenas a “sobrevivência” dos indivíduos, sem lhes assegurar condições codignas e de respeito.

Analisando os aspectos supramencionados, resta saber se o oferecimento de uma nova tecnologia, capaz de erradicar algumas doenças, de proporcionar mais qualidade de vida àquelas pessoas que já perderam sua identidade e sua liberdade em razão de não terem sido acometidas por males que lhe tiraram a independência, fere o direito aqui em comento e o princípio da dignidade, ambos tutelados constitucionalmente. Contudo, até o momento essa indagação não possui resposta.

Outrossim, cumpre observar o seguinte caso: Uma pessoa que nasceu perfeita, porém com o tempo adquiriu uma doença degeneradora, que lhe tirou o movimento das pernas e dos braços. Antes realizava todas suas atividades sem necessitar do auxílio de qualquer um a sua volta. Agora, nem se trocar sozinha consegue mais. O psicológico, embora preservado, pois não atingido pela doença, encontra-se abalado. Pergunta-se: está sendo ofertada uma vida digna nessa situação? A resposta mais acertada seria NÃO!

Sobre esse aspecto, fornecer a esta pessoa, que teve limitações em seu íntimo, condições de ter restabelecido seus movimentos e voltar a ter uma vida sem restrições e dependências, através da manipulação de células-tronco embrionárias que têm a habilidade de produzir órgãos perfeitos, devolver-lhe-ia a dignidade tão difundida pelo Estado.

Contudo, ainda são muitas as fronteiras que a pesquisa e uso dessa nova tecnologia enfrentam, tanto pelos clamores negativos da sociedade, quanto pelas imposições estatais. O Estado “protetor” tem impedido a eficaz e integral “proteção da vida”.

3 ANÁLISE DA LEI DE BIOSSEGURANÇA (LEI 11.105/2005)

3.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS

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Os bens jurídicos tutelados pela Lei 11.105 de 24 de março de 2005, em geral, são a vida e a incolumidade dos seres humanos, das plantas e do meio ambiente. Em especial protegeu a integridade do patrimônio genético humano.

Em especial, o artigo 24 da referida lei buscou proteger o embrião humano. O artigo 25 protege a intangibilidade genética humana e a própria integridade genética da humanidade. [23] Já o artigo 26 tutela o direito a uma carga genética hereditária singular.[24]

Os sujeitos do delito: ativo - qualquer pessoa que pratica a ação nuclear prevista no tipo, não sendo necessário qualquer característica específica para a prática do delito; passivo - aquele que sofre a conseqüência da conduta criminosa praticada, é o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado de lesão pela conduta típica.[25]

Os crimes consumam-se com a prática da ação prevista no tipo penal, isto é, com o exercício do núcleo do verbo tipificado em cada artigo. A tentativa é admissível quando interrompa o cometimento da infração nos atos de execução.

Os delitos previstos nos artigos 24, 25, 26 da Lei de Biossegurança processam mediante Ação Penal Pública Incondicionada.

Os artigos 24 e 25 da legislação em comento admitem a suspensão condicional, eis que prevêem pena mínima em abstrato igual a um ano, conforme hipótese prevista no artigo 89 da Lei 9.099/95. A Justiça Estadual é a justiça competente para processar e julgar as infrações penais.

3.2 BREVE COMENTÁRIO AOS ARTIGOS 24, 25 E 26 DA LEI 11.105/05

Art.24 - Utilizar embrião humano em desacordo com o que dispõe o art. 5 desta Lei: o

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Visa a proteção ao embrião humano que tem por sua vez o óvulo humano para sua formação tendo como sujeito ativo qualquer individuo e sujeito passivo o embrião humano tratando-se de um crime comum de natureza dogmática.

Trata-se de norma penal em branco. A redação do artigo 5°, mencionado no referido artigo, vem orientando quais são as hipóteses em que poderá ser utilizada a célula-tronco embrionária obtidas dos seres humanos para fins de pesquisa e terapia. Portanto firma-se que só será consumado um delito quando alguém entra em desacordo com o que dispõem o artigo 5° da lei.[26]

O artigo 5º admite a utilização das células-tronco embrionárias procedentes de embriões humanos decorrentes da fertilização in vitro, com escopo de pesquisa e terapia. Para

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tanto, devem ser inviáveis, congelados há, no mínimo, 03 (três) anos, desde a publicação da Lei de 11.105/2005 ou, caso fossem congelados na data de sua publicação, desde que depois de 03 (três) anos da data do congelamento.

As pesquisas com células-tronco embrionárias devem atender aos requisitos acima descritos e, ademais, obedecer ao que preceitua o artigo 5º, §2º, ou seja, submeter seus projetos a análise e aprovação nos comitês de ética em pesquisa.

Apesar do artigo 26 da Lei 11.105/2005 proibir de forma expressa a clonagem humana, o artigo em comento autoriza a clonagem humana terapêutica, desde que observadas as restrições impostas.

Segundo relata Maria Auxiliadora Minahim, mais de 50 países têm a intenção de firmar um acordo internacional proibindo a utilização de células-tronco embrionárias, sob o fundamento de se tratar de um ser humano. O Brasil, contudo, faz parte de uma minoria que permite a utilização daquelas com fins terapêuticos, de acordo com o artigo 5º da Lei 11.105/2005. [27]

Paulo Vinícius Sporleder, sobre o tema em apreço leciona:

Visa-se assim evitar uma ‘coisificação’ destas entidades biológicas humanas para não tratá-las como ‘mercadorias’ ou mera ‘cobaias’. Alias, a Constituição brasileira veda expressamente a comercialização de ‘substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento’ (art. 199, §4º), e o art. 15 da Lei 9.434/97 estabelece como crime, com pena de reclusão de 3 a 8 anos, a conduta de ‘comprar ou vender tecidos, órgãos ou partes do corpo humano’.[28]

Art.25 - Praticar engenharia genética em célula germinal humana, zigoto humano ou embrião humano:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Tem como bem jurídico protegido a integridade genética do genótipo como embrião, feto e ser humano nascido. Visa proteger a integridade e a inalterabilidade do patrimônio genético humano. [29]

Célula germinal humana é aquela capaz de originar um novo ser, ao passo que as somáticas não tem essa característica, sendo qualquer outra célula do corpo.[30] Já zigoto é a junção de duas células haplóides (espermatozóide e óvulo), gerando uma diplóide.

A conduta criminosa é quando se pratica a engenharia humana manipulando assim toda a genética (DNA) para constituir um ser perfeito. Somente incidirá neste tipo quem provocar mudanças na célula germinal humana, comprometendo a integridade hereditária da humanidade. Tendo como tipo subjetivo o dolo não precisa o ato ser praticado, basta estar em desenvolvimento.[31]

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Insta observar que Maria Auxiliadora, citando Mantovani, ressalta que o vocábulo manipulação deve estar sempre associado à engenharia genética para a configuração de crime e com objetivo de modificar o patrimônio genético de um organismo.[32]

Caso seja utilizada a engenharia genética em células somáticas, mesmo causando mudanças no DNA, não haverá transmissão à descendência, isto é, fica adstrita ao paciente a qual a técnica foi submetida. Por esse fato, essa conduta não se considera delituosa.

Como conseqüência, somente incidirá no tipo penal do artigo em comento quem incitar modificações na célula germinal do homem, eis que comprometerá a integridade da humanidade, uma vez que afeta a linha germinal.[33]

Art.26 - Realizar clonagem humana:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

A conduta tipifica-se na prática da clonagem. O que se visa neste artigo é a proteção, a identidade e a irrepetibilidade do ser humano, tendo como exemplo o clone.[34]

Essa redação trazida pela Lei 11.105/2005 preencheu a lacuna deixada pela Lei 8.974/95, que legislava sobre a clonagem no artigo 13, I, mas que, entretanto, não tratava do assunto de forma específica.

A clonagem humana com fins reprodutivos de ser repulsada pela legislação, eis que atinge o direito de ter pais biológicos e de ter patrimônio hereditário único. Ademais, traz riscos à humanidade e aos direitos fundamentais. O tipo subjetivo é o dolo eventual ou direto, isto é, pretensão de que o resultado previsto ocorra.[35]

4 CONCLUSÃO

Os avanços alcançados na área genética nos últimos anos têm originado muita esperança e inquietações. A esperança é refletida na possibilidade da curas e até mesmo a prevenção de doenças genéticas e, conseqüentemente, melhoria da qualidade de vida dos seres humanos. Inquietações surgem a respeito da ética e as limitações desse “poder”.

Apesar dos resultados positivos e entusiasmantes, ainda não se sabe as conseqüências que a manipulação genética pode causar a longo prazo.

Inquestionável que a manipulação genética pode devolver a qualidade de vida e a dignidade de uma pessoa afetada por alguma doença hereditária. Porém, deve-se cuidar

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para que essa nova descoberta não seja utilizada para fabricar indivíduos estereotipados, perfeitos, ou, como queria Hitler, a “raça perfeita”.

A dignidade da pessoa humana constitui-se em um óbice à intervenção no material genético que leve à discriminação do indivíduo em razão de suas informações/características genéticas.

A biotecnologia deve se revestir em um meio de ajudar a sociedade na construção da solidariedade, de impedir que qualquer pessoa seja tratada como coisa, ou tenha sua dignidade afastada. Contudo, a utilização desta deve ser regulamentada e fiscalizada. E, diante disso, foi criada a Lei da Biossegurança, que veio criar conceitos, estabelecer limites e tipificar condutas relativas à utilização do patrimônio genético.

Sabe-se que os efeitos da utilização dessas técnicas serão sentidos ao longo das gerações. Poderá se reverter em uma forma paliativa de erradicar as doenças hereditárias e de devolver a dignidade para quem já não mais a possui.

Resta esperar o desenvolvimento desta técnica para se ter certeza do alcance da manipulação genética, para se conhecer os resultados e para empregar, eficazmente, essa nova “tendência”. Enquanto não se tem certeza da expansão do uso dessa tecnologia, deve-se socorrer a mecanismos capazes de neutralizar possíveis resultados negativos e continuar com as pesquisas e com as fiscalizações.

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[1] MORANDINI, Clézio. Citologia e genética. [S.l.]: SOL, [19--]. 207 p. Coleção Objetivo. Sistema de métodos de aprendizagem. p. 194

[2] MORANDINI, Clézio. Citologia e genética. [S.l.]: SOL, [19--]. 207 p. Coleção Objetivo. Sistema de métodos de aprendizagem. p. 193

[3] MORANDINI, Clézio. Citologia e genética. [S.l.]: SOL, [19--]. 207 p. Coleção Objetivo. Sistema de métodos de aprendizagem. p. 193-194

[4] ALBERTS, Bruce. Fundamentos da biologia celular: uma introdução à biologia molecular da célula. São Paulo: Artmed, 1999. p. 675-676

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[5] ALBERTS, Bruce. Fundamentos da biologia celular: uma introdução à biologia molecular da célula. São Paulo: Artmed, 1999. p. 676

[6] MORANDINI, Clézio. Citologia e genética. [S.l.]: SOL, [19--]. 207 p. Coleção Objetivo. Sistema de métodos de aprendizagem. p. 77

[7]ALBERTS, Bruce. Fundamentos da biologia celular: uma introdução à biologia molecular da célula. São Paulo: Artmed, 1999. p. 675-676

[8] MORANDINI, Clézio. Citologia e genética. [S.l.]: SOL, [19--]. 207 p. Coleção Objetivo. Sistema de métodos de aprendizagem. p. 50

[9] ALBERTS, Bruce. Fundamentos da biologia celular: uma introdução à biologia molecular da célula. São Paulo: Artmed, 1999. p. 171

[10] MORANDINI, Clézio. Citologia e genética. [S.l.]: SOL, [19--]. 207 p. Coleção Objetivo. Sistema de métodos de aprendizagem. p. 152

[11] ALBERTS, Bruce. Fundamentos da biologia celular: uma introdução à biologia molecular da célula. São Paulo: Artmed, 1999. p. 230

[12] MORANDINI, Clézio. Citologia e genética. [S.l.]: SOL, [19--]. 207 p. Coleção Objetivo. Sistema de métodos de aprendizagem. p. 154

[13] DIAFÉRIA, Adriana. Clonagem: aspectos jurídicos e bioéticos. Bauru, São Paulo: Edipro, 1999, p.131.

[14] Veja. ESCOSTEGUY, Diego. Quando começa a vida. Esditora Abril, edição 2005 – ano 40 – nº 16. 25 de abril de 2007. p. 55

[15] Veja. ESCOSTEGUY, Diego. Quando começa a vida. Esditora Abril, edição 2005 – ano 40 – nº 16. 25 de abril de 2007. p. 57

[16] SIRVINSKAS, Luís Paulo, Manual de direito ambiental. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 211.

[17] KOTTOW, M., H. Introducción a la Bioética. Chile: Editorial Universitaria, 1995 p. 53

[18] VALLE S. Regulamentação da Biossegurança em Biotecnologia. Rio de Janeiro:Gráfica Auriverde; 1998.

[19] SILVA, Antônio Carlos. O que é patrimônio genético. 24/10/2002. Acessado em 18/06/2008.

[20] SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. Clonagem terapêutica: aspectos jurídicos-penais. Revista brasileira de ciências penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 53, p.145 e 146.

1272

[21] KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Trad. P. Quintela. Lisboa: Edições 70,1995. p. 68

[22] Sarlet, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, p. 60

[23] PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente: meio ambiente, patrimônio cultural, ordenação do território e biossegurança (com a análise da Lei 11.105/2005). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.580.

[24] PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente: meio ambiente, patrimônio cultural, ordenação do território e biossegurança (com a análise da Lei 11.105/2005). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 584.

[25] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral, arts. 1º a 120 do CP. 19 ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 124.

[26] PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente: meio ambiente, patrimônio cultural, ordenação do território e biossegurança (com a análise da Lei 11.105/2005). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005 p. 576 a 580.___

[27] MINAHIM, Maria Auxiliadora. Direito penal e biotecnologia. São Paulo: Revista dos Tribunais , 2005, p. 160.

[28] SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. Clonagem terapêutica: aspectos jurídicos-penais. Revista brasileira de ciências penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 53, p. 155.

[29] PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente: meio ambiente, patrimônio cultural, ordenação do território e biossegurança (com a análise da Lei 11.105/2005). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005 p. 580 a 584.

[30] ROCHA, Fernando A. N. Galvão da. Tutela penal do patrimônio genético. Ano 86. São Paulo: Revista dos Tribunais, julho, 1997, p. 475.

[31] MINAHIM, Maria Auxiliadora. Direito Penal e biotecnologia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 124

[32] Ferrando Mantovani apud MINAHIM, Maria Auxiliadora. Direito penal e biotecnologia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 122.

[33] MINAHIM, Maria Auxiliadora. Direito Penal e biotecnologia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 124

[34] PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente: meio ambiente, patrimônio cultural, ordenação do território e biossegurança (com a análise da Lei 11.105/2005). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005 p. 584

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[35] PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente: meio ambiente, patrimônio cultural, ordenação do território e biossegurança (com a análise da Lei 11.105/2005). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.586/587.

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