a revogação só exige contraditório e defesa
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RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 23.402 - PR
(2006/0271080-4)
RECORRENTE : LYNX VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA
ADVOGADO : RODRIGO AGUSTINI E OUTRO
T. ORIGEM : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ
IMPETRADO : GOVERNADOR DO ESTADO DO PARANÁ
RECORRIDO : ESTADO DO PARANÁ
PROCURADOR : CLEIDE ROSECLER KAZMIERSKI E OUTRO(S)
LITIS. PAS : POLISERVICE SISTEMAS DE SEGURANÇA S/C LTDA
ADVOGADO : LEOBERTO LUÍS BAZZANEZE E OUTRO(S)
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Trata-se de recurso
ordinário interposto de decisão do Tribunal de Justiça do Estado do
Paraná que denegou a segurança, com cassação da liminar
concedida, em acórdão assim ementado:
MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUTORIDADE
COATORA. INDICAÇÃO CORRETA. LITISCONSORTE PASSIVO
NECESSÁRIO. INOCORRÊNCIA. LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO.
INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA, POR
MAIORIA.
1. "Autoridade coatora é aquela da qual emana o ato ilegal ou
abusivo de poder e a legitima para dispor de condições para restaurar
o status quo ante".
2. "Apenas quando direito de terceiro for passível de afetação através
de decisão a ser proferida em mandado de segurança, deverá este
integrar a lide na qualidade de litisconsorte passivo necessário".
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3. "A revogação só exige contraditório e defesa prévia se o
procedimento licitatório já se concluiu, tendo havido homologação e
adjudicação do objeto da licitação a um dos licitantes, nesta hipótese,
criou direitos subjetivos ao adjudicatário, sem embargo de que,
mesmo neste caso, a Administração não ter o dever jurídico de
contratar. Se a revogação do certame se deu antes da homologação,
não se aplica o disposto no § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/93,
podendo eventual defesa dos direitos da adjudicatária ser feita a
posteriori".
4. "Não há se falar em adjudicação se a licitação sequer foi
homologada".
5. "Existe estreita ligação entre a ilegalidade do ato praticado pela
suposta autoridade coatora e o direito líquido e certo a que visa
preservar o impetrante. Inexistindo a ilegalidade do ato, não há, na
outra ponta, direito líquido e certo a ser amparado pela tutela
jurisdicional". (fls.377/378)
Sustenta a recorrente que os motivos para a revogação do certame
apresentados pela autoridade ora impetrada, qual seja, ofensa à
competitividade e ao interesse público, não encontram respaldo em
justificativa plausível para tanto, defendendo ser inaplicável, in casu,
o teor do art. 49 da Lei 8.666/93.
Aduz que a competitividade, um dos requisitos do procedimento
licitatório, não impõe número mínimo de participantes e, se reduzida
foi a quantidade de interessados, deveu-se às condições postas no
edital de convocação.
Alega que, ofertado preço menor que o exigido no convocatório, o
que foi, inclusive, reconhecido pela comissão de licitação, não cabe
falar em ofensa ao interesse público.
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Defende, a título de direito líquido e certo, participar de um certame
probo, impessoal e sem que haja violação dos princípios regentes da
licitação pública, estatuídos no art. 3º da Lei 8.666/93.
Ressente-se, ainda, de ter sido malferido o princípio do devido
processo legal, posto que a convocação para defesa da revogação
serviu apenas para cumprir mera formalidade, posto que
concomitante ao próprio ato revogatório.
Pugna, por fim, pela concessão de liminar, com o fim de obstar a
abertura de novo pregão que tenha por objeto o mesmo indicado no
lote II do pregão n. 468/2005, ou suspender a licitação, caso já
instaurado o novo pregão. Aduz que o fumus boni iuris se faz
presente, uma vez que a autoridade coatora abriu vistas à postulante
com o certame já praticamente revogado, além de não ter ocorrido
nenhum fato superveniente a ponto de ensejar a aplicação do art. 49
da Lei 8.666/93; e o periculum in mora reside na iminência de ser
privada de sua contratação, porque nova licitação está para ser
instaurada.
Após as contra-razões, subiram os autos, opinando o Ministério
Público Federal pelo improvimento do recurso.
Relatei.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 23.402 - PR
(2006/0271080-4)
RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE : LYNX VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA
ADVOGADO : RODRIGO AGUSTINI E OUTRO
T. ORIGEM : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ
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IMPETRADO : GOVERNADOR DO ESTADO DO PARANÁ
RECORRIDO : ESTADO DO PARANÁ
PROCURADOR : CLEIDE ROSECLER KAZMIERSKI E OUTRO(S)
LITIS. PAS : POLISERVICE SISTEMAS DE SEGURANÇA S/C LTDA
ADVOGADO : LEOBERTO LUÍS BAZZANEZE E OUTRO(S)
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (RELATORA): Temos,
originariamente, licitação, na modalidade de pregão, visando a
contratação de serviços de vigilância desarmada nas dependências
da Biblioteca Pública do Paraná.
A empresa impetrante alega que participou do procedimento
licitatório, chegou a ter reconhecida, pelo Coordenador da Disputa e
sua equipe de apoio, a aceitação de sua proposta, a qual apresentava
o menor preço, mas foi surpreendida, ao visitar o site específico das
licitações eletrônicas, com edital para outro certame contendo o
mesmo objeto. Defende a ausência de fato superveniente, exigência
expressa no art. 49 da Lei 8.666/93 para revogação da licitação,
sendo equivocada a interpretação dada ao princípio pela Casa Civil do
Governador do Estado do Paraná, uma vez que não macula o
interesse público terem participado do certame apenas duas
empresas. Entende que foi inobservado o princípio do devido
processo legal por falta de abertura de prazo para manifestação das
parte, no momento oportuno, ou seja, antes do ato convocatório.
Adverte a recorrente para a necessidade de avaliação das
peculiaridades do pregão, como modalidade de licitação introduzida
pela Lei 10.520/2002.
O pregão tem como peculiaridade a disputa aberta, com lances
verbais entre os participantes com melhores propostas. O iter
obedece ao escalonamento, seguindo o processo de eliminação o
seguinte procedimento: após a abertura dos envelopes e adotando-se
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a proposta de menor valor como parâmetro, são eliminados os
concorrentes que apresentaram preço 10% (dez por cento) superior à
proposta mínima. Note-se que, não havendo pelo menos 3 ofertas
dentro desse limite, os autores das melhores ofertas, até o máximo
de 3, serão os que participarão dos lances, dos quais sairá o
vencedor.
Com isso, visa a Administração Pública conseguir um preço ainda
menor que os ofertados inicialmente.
O ato revogatório foi calcado em parecer contrário à homologação,
encaminhado ao Governador, sob o fundamento de falta de
competitividade e ausência de efetivo desconto da proposta de
preços.
A partir desses pontos, deve-se fazer as seguintes ponderações: o
fato de ter a autora vencido a primeira etapa do certame, é titular de
mera expectativa de efetivação do contrato para prestação dos
serviços licitados? Pode a Administração, na defesa do interesse
público, revogar a licitação por fato superveniente devidamente
justificado?
Dentro dos questionamentos, pergunta-se: o fato de terem acudido
ao pregão apenas duas empresas caracteriza falta de
competitividade? E o reduzido valor da proposta de preços, mesmo
dentro do patamar máximo publicado no edital de convocação,
configuraria malferimento a interesse público?
Não há regra determinando o número mínimo de participantes de um
pregão, ou o valor mínimo da proposta, prevendo o art. 49 da Lei
8.666/93:
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A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente
poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente
de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e
suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por
ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante
parecer escrito e devidamente fundamentado.
No caso em exame, a assessoria jurídica comprovou a absoluta
legalidade do certame, como atesta o documento de fl. 126. Contudo,
para a assessoria do Governador do Estado, o reduzidíssimo número
de participantes desvirtuou a expectativa de maior competitividade e,
com ela, uma série de conseqüências ligadas ao preço do serviço,
relacionadas com o valor da licitação. Daí a manifestação contrária da
Casa Civil, ao argumento de que faltou ao certame a necessária
competitividade (fls. 128/130).
Para o Judiciário não é nada fácil, diante de um ato plenamente
vinculado, examinar a legalidade da conveniência e oportunidade que
aparece para justificar a revogação do processo seletivo, dentro da
única brecha facultada em lei para o administrador recusar a
proposta.
Com efeito, na modalidade de escolha pelo pregão eletrônico e na
interpretação do disposto no art. 4º, inciso IX, da Lei 10.520/2002,
menos de três ofertas já anuncia a possibilidade de melhoria do valor
da proposta. Entendo pertinente transcrever o dispositivo legal:
Não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no
inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o
máximo de 3(três), oferecer novos lances verbais e sucessivos,
quaisquer que sejam os preços oferecidos.
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Na hipótese, somente duas empresas se apresentaram com ofertas
quase iguais ao valor maior indicado como possível pela
Administração.
Apesar da difícil tarefa de avaliar o Judiciário, no contexto, o que seja
interesse público, entendo que, efetivamente, não houve
competitividade, não houve disputa, e sim uma praticamente oferta
de serviço pelo máximo do valor estimado pela Administração, o que
dá chancela de legalidade ao ato impugnado, em nome do interesse
público. Observe-se que os pronunciamentos anteriores ao da Casa
Civil foram, eminentemente, técnicos, à luz da legislação, sem
mergulhar no juízo de conveniência administrativa.
Assim encaminhada a questão, em entendimento que está acorde ao
exame feito no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, surgem dois
outros questionamentos, os quais podem ser resumidos a um apenas:
oportunidade para o ato revogatório, antes de se oportunizar o
contraditório. Ora, só existe contraditório quando há em disputa
direito subjetivo e não mera expectativa.
Nos processos licitatórios de qualquer espécie, antes da
homologação, têm os concorrentes expectativa de direito ao
resultado da escolha a cargo da Administração, não sendo pertinente
se falar em direito adquirido. Verifica-se, pelos documentos acostados
aos autos, que o procedimento licitatório ainda estava em curso e, ao
titular de mera expectativa, não se abre o contraditório.
Por fim, é importante registrar que, diante do tempo decorrido, o
sucesso da impetrante, ora recorrente, seria resolvido em
indenização, porque já consumado o ato administrativo impugnado, o
que, aliás, não poderia ser diferente, em se tratando da execução de
um serviço essencial e continuado.
Consta dos autos a notícia de que o pregão, realizado em
substituição ao aqui impugnado, constante do pleito inicial da
recorrente, no sentido de obstá-lo, acabou por realizar-se. O
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Desembargador Relator deste mandamus, em 22 de novembro de
2005, ordenou a suspensão dos atos subseqüentes, mas o certame
prosseguiu, com a ordem de citação da empresa vencedora do último
pregão, facultando-lhe a integração na lide, segundo seu interesse.
Com essas considerações, nego provimento ao recurso, confirmando
o acórdão impugnado.
É o voto.