INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS NAS DÍVIDAS FISCAIS

ALAN FREITAS DE FIGUEIREDO

Orientador: Professor Francis Rajzman

Rio de Janeiro

2010

2

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO EMPRESARIAL E DOS

NEGÓCIOS

ALAN FREITAS DE FIGUEIREDO

A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS NAS DÍVIDAS FISCAIS

Monografia apresentada ao

curso de Pós-Graduação em

Direito Empresarial e dos

Negócios, como requisito

parcial para conclusão do curso.

3

AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus pela oportunidade que concedeu de realizar esse curso,

dentre tantas outras inumeráveis bençãos.

Agradeço à minha esposa Renata pelo apoio que sempre me dá.

Agradecimentos aos meus pais, pois sempre fizeram o melhor por mim.

Agradecimentos especiais, também, à minha tia Fátima, pois foi fundamental

para a realização desse sonho.

4

O presente trabalho é dedicado em especial à minha esposa, Renata, que dia

após dia com o seu exemplo, prova que vale a pena lutar por um ideal. Sua

força e coragem me mostraram ao longo desta grande jornada, que o mundo,

apesar das mazelas, pode se tornar um lugar melhor.

5

RESUMO

A presente monografia aspira, como escopo, analisar os aspectos

jurídicos gerais da responsabilidade dos sócios nas dívidas fiscais. É

incontestável a importância de trazer esse tema à discussão, haja vista a

segurança jurídica que todo empreendedor almeja, tanto na hora de iniciar uma

nova sociedade, quanto ao ingressar em uma que já tenha as atividades

iniciadas.

6

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO....................................................................................................7

1. A LEGITIMIDADE TRIBUTÁRIA..............................................................X

1.1 Sujeito passivo da obrigação tributária.........................................X

1.2 Casos de substituição e transferência de responsabilidade tributária......x

1.3 Separação de responsabilidade entre sócio e sociedade...............X

1.4 Responsabilidade dos sócios....................................................................X

1.5 Desconsideração da pessoa jurídica..........................................................X

2. A RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO......................................X

2.1 O Art.134 do CTN......................................................................................X

2.2 O Art.135 do CTN...............................................................................X

2.3 Em caso de extinção da sociedade...................................................X

2.4 Em caso de sociedade irregular................................................................X

3. AS DEFESAS PROCESSUAIS.,................................................................XX

3.1 Os embargos à execução.........................................................................XX

3.2 A exceção de pré-executividade......................................................XX

3.3 Compensação em sede de embargos à execução................................XX

CONCLUSÃO..............................................................................................49

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...........................................................51

7

INTRODUÇÃO

A responsabilidade pessoa é, talvez, a primeira preocupação que uma

pessoa tem ao iniciar uma sociedade ou empreender numa já existente.

Essa preocupação não é sem razão, pois ninguém quer assumir um

risco de ter de responder com o próprio patrimônio pessoal e comprometer, e

quem sabe até perder, tudo aquilo que construiu ao longo da vida, resultado de

outros trabalhos e outros empreendimentos.

A segurança jurídica é, sem dúvida alguma, o que todo empreendedor

espera. O ânimo e a disposição em investir serão muito maiores quando há

uma expectativa de ganho, baixo risco de perda e nenhum compromisso

pessoal com a possível perda.

O Estado deseja uma atividade econômica fortalecida, com altos

investimentos, muita produção, o que, consequentemente, gera riqueza para o

país, diminuindo a desigualdade social e o desemprego. Para isso, buscando

fomentar essa atividade econômica, oferece a segurança jurídica.

Para segurança jurídica, podemos entender como a expectativa do

empreendedor de que a ordem jurídica será observada e protegida contra

intempéries e até mesmo manipulações políticas tendenciosas.

A personalização da sociedade empresária, distinguindo a pessoa da

sociedade com a pessoa do sócio, é, talvez, uma das maiores seguranças que

o empreendedor pode gozar, uma vez que a sociedade titulariza seus próprios

direitos e deveres.

No entanto, em algumas situações excepcionais, ocorre uma vinculação

entre a sociedade empresária e o sócio, fazendo com que se confunda a

obrigação e atraia a responsabilização pessoal.

Porém, embora essas situações sejam extremas, o fisco busca a todo

tempo responsabilizar os sócios, trazendo-os ao pólo passivo da obrigação

fiscal, a fim de que esses respondam pela inadimplência da sociedade, como

se fossem os únicos culpados.

8

Por fim, deve ser deixado claro que este trabalho não visa esgotar o

assunto, até mesmo porque vai transitar entre direito material e processual,

tendo a despretensiosa oferta de uma espécie de resumo prático para os riscos

do sócio da sociedade empresária devedora de tributos e até onde vai sua

responsabilidade e seu comprometimento.

9

1. A LEGITIMIDADE TRIBUTÁRIA

A execução fiscal consiste na cobrança judicial da Dívida Ativa em razão

da inadimplência da obrigação tributária.

Para chegar quanto à legitimidade passiva e a obrigação, interesse,

porém, entendermos a linha do tempo que desemboca na dívida fiscal.

Para surgir o crédito tributário exigido na execução fiscal, dá-se início na

hipótese de incidência, que representa a situação abstrata prevista em lei,

suficiente para criar uma relação de jurídico-tributária. Significa que a lei prevê

uma situação no qual possa gerar uma obrigação tributária. Abstrata pelo fato

genérico, ou seja, ainda não deflagrada. Qualquer pessoa, física ou jurídica,

pode ser apanhada. Situação definida em lei, mas que ainda não concretizou

em fatos reais.

Para Vittorio Cassone, significa a “descrição que a lei faz de um fato

tributário que, quando ocorrer, fará nascer a obrigação tributária (obrigação de

o sujeito passivo ter de pagar ao sujeito ativo o tributo correspondente)”1.

Com a concretização no plano real da hipótese tributária, surge o fato

gerador, que, nas palavras Geraldo Ataliba, é a materialização da hipótese de

incidência, representado na realização da hipótese de incidência, que até

aquele momento era uma situação abstrata nas frias letras da lei. O que era

uma hipótese abstrata, passa a ser um fato. E do fato surge a obrigação e se

descobre, também, a definição do tributo, se imposto, taxa, contribuição,

conforme art.4°, do CTN 2.

1 CASSONE, Vitório. Direito tributário, 18°. ed., p. 143. 2 Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato

gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la:

I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei;

10

Nas palavras de Eduardo Sabbag, a hipótese de incidência é a situação

descrita em lei, recortada pelo legislador entre inúmeros fatos do mundo

fenomênico, a qual, uma vez concretizada no fato gerador, enseja o surgimento

da obrigação principal. A substancial diferença reside em que, enquanto aquela

é a “descrição legal de um fato (...) a descrição da hipótese em que o tributo é

devido”, esta se materializa com a efetiva ocorrência do fato legalmente

previsto 3 , exemplo: nasce a obrigação de pagar o IPVA para aquele que

adquire um automóvel.

Merece ressaltar que o tributo incide tanto sobre as atividades lícitas,

quanto sobre aquelas consideradas ilícitas. Significa que também incide tributo

aquela renda que surge do tráfico de entorpecentes, por exemplo, partindo do

velho princípio de que o dinheiro não tem cheiro. Previsão acertada, pois não

seria justo que um trabalhador recolha tributo de seu trabalho honesto e suado,

enquanto que aquele que ganha o dinheiro fácil ficaria livre de tal obrigação.

Como diz Ricardo Lobo Torres, “se o cidadão pratica atividade ilícitas

com consistência econômica deve pagar o tributo sobre o lucro obtido, para

não ser agraciado com tratamento desigual frente às pessoas que sofrem a

incidência tributária sobre os ganhos provenientes do trabalho honesto ou da

propriedade legítima”.4

Ocorrido o fato gerador, nasce a obrigação tributária, tendo como

elementos, o sujeito ativo (arts.119 e 120, CTN), o sujeito passivo (arts.121 a

123), o objeto (art.113) e a causa (114 e 115, CTN).

Nesse estudo, limitaremos a abordar o objeto e a causa da obrigação,

que consiste nas ações e omissões, assim como o sujeito passivo.

II - a destinação legal do produto da sua arrecadação. 3 SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário, 1°. ed., p. 615. 4 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional, financeiro e

tributário, p.372.

11

Obrigação tributária é toda obrigação surgida quando se consuma

um fato imponível previsto na legislação tributária, que é a ocorrência da

conduta prevista na hipótese de incidência configura o fato imponível. É

considerado como um vínculo que une o credor (ativo) e o devedor (passivo)

para o pagamento de alguma dívida. Também pode ser considerada

como Obrigação Tributária a própria prestação que o devedor tem que cumprir.

Sendo assim, ocorrido o Fato Gerador, sempre decorrente de lei, nasce

a obrigação, tributária (nascimento compulsório).5

Segundo o art.113 do Código Tributário Nacional, a obrigação tributária

se divide em principal e acessória 6 . A obrigação principal surge com a

ocorrência do fato gerador e tem como objeto o pagamento de tributo ou

penalidade pecuniária. Já a obrigação acessória decorre da legislação tributária

e tem por objeto as obrigações de fazer, não fazer e dar, previstas em lei no

interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, como, por exemplo,

a obrigação de emitir nota fiscal (fazer), e a de não rasurar os livros fiscais da

empresa (não fazer). São chamadas também de prestações Negativas ou

Positivas. Converte-se em obrigação principal a inobservância da obrigação

acessória. A obrigação principal, por sua vez, extingue-se juntamente com o

crédito dela decorrente.

Assim, para todo aquele que incidir sobre uma das hipóteses de

incidência previstos em lei, surge o fato gerador, pelo qual nasce a obrigação

tributária.

1.1 Sujeito passivo da obrigação tributária

Nas palavras do art.121 do CTN, sujeito passivo de obrigação principal é

a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou de penalidade pecuniária.

5 www. pt.wikipedia.org. Wikipédia, acessado 16/02/2010. 6 Art. 113, CTN. A obrigação tributária é principal ou acessória.

12

Aquela pessoa que praticou ato previsto em lei capaz de gerar a obrigação de

pagar tributo.

O sujeito passivo, responsável pelo pagamento, é aquele definido em lei

tributária, que deve conter, também, a alíquota, a base de cálculo, multa e fato

gerador. Por essa razão, sendo o sujeito passivo definido em lei, os ajustes e

os contratos entre particulares não podem ser opostas à Fazenda Pública, mas

apenas numa relação obrigacional entre as partes, como estatui o art.123, do

CTN 7. Ou seja, não é válido perante à Fazendo Pública, o contrato de locação

que define o locatário como responsável pelo pagamento do IPTU, que exigirá

do proprietário, o verdadeiro sujeito passivo escolhido pela lei. Nesse caso,

caberá ao proprietário (locador) entrar com uma ação regressiva em face do

locatário, tão-somente, em razão do contrato que vincula as partes.

Segundo o art.126 do CTN, a capacidade tributária passiva é plena e

independe se for pessoa física – capaz ou não, limitado no exercício de

atividades civis, comerciais ou profissionais, ou jurídica regularmente

constituída ou não 8.

No entendimento do art.121 do CTN, o sujeito passivo da obrigação

principal pode ser aquele direto e o indireto. Direto é aquele que tenha relação

pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador,

7 Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares,

relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser

opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo

das obrigações tributárias correspondentes.

8 Art. 126. A capacidade tributária passiva independe:

I - da capacidade civil das pessoas naturais;

II - de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios;

III - de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional.

13

exemplo: o ITBI para o adquirente de bem imóvel transmitido com onerosidade.

Indireto é o responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua

obrigação decorra de disposição expressa de lei 9. Ou seja, outra pessoa, que

embora não tenha realizado o fato gerador, é escolhida pela lei para pagar o

tributo. Ressalta que deve haver previsão na lei.

Já quanto às obrigações acessórias, é a pessoa obrigada às prestações

que constituam o seu objeto, de acordo com o art.122, do CTN 10.

Portanto, como vimos, o sujeito passivo pode ser um contribuinte ou um

responsável. Contribuinte como aquele que teve relação direta e pessoal com a

situação definida como fato gerador. E responsável é aquele que não teve

relação direta e pessoal, ou seja, não deu causa à obrigação, mas, ainda sim,

tem o dever de pagar.

Assim, o responsável o responsável integra a relação jurídico-tributária

como devedor de um tributo, sem possuir relação pessoal e direta com o

respectivo fato gerador 11.

No entanto, embora não haja a relação pessoa e direta – senão seria

contribuinte, a responsabilidade que se transmite deve estar vinculada ao fato

gerador da obrigação, ou seja, deve haver algum vínculo, para que não ocorre

arbitrariedade. Esse vínculo deve ser atribuído por lei e não por suposição,

9 Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao

pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que

constitua o respectivo fato gerador;

II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua

obrigação decorra de disposição expressa de lei. 10 Art. 122. Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às

prestações que constituam o seu objeto. 11 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 3ª. ed., p. 297.

14

partindo do princípio de que ninguém é obrigado a fazer ou não fazer, senão

em virtude de lei.

O contribuinte é vinculado automaticamente tão logo ocorra o fato

gerador. Agora o responsável deve ser vinculado por previsão de lei.

1.2 Casos de substituição e transferência de responsabilidade

tributária

O art.128 do CTN, cumulado com o art.150, § 7°, da Constituição Federal,

diz que a lei pode atribuir, de modo expresso, a responsabilidade pelo crédito

tributário a terceira pessoa, determinando que essa escolha seja feita por lei,

de modos claro, inequívoco e cristalino. Significa que a substituição da

responsabilidade não é presumível, imposta por analogia ou interpretação, uma

vez que o artigo 128 diz que a lei deve ser expressa.

Pode ocorrer uma responsabilidade tributária por substituição ou por

transferência.

Para Ricardo Alexandre, na responsabilidade por substituição, a sujeição

passiva do responsável surge contemporaneamente à ocorrência do fato

gerador. Já na responsabilidade por transferência, no momento do surgimento

da obrigação, determinada pessoa figura como sujeito passivo, contudo, num

momento posterior, um evento definido em lei causa a modificação da pessoa

que ocupa o pólo passivo da obrigação, surgindo, assim, a figura do

responsável, conforme definida em lei 12.

Em resumo, ocorrido o fato gerador, nasce a obrigação tributária, cujos

contribuintes e responsáveis são definidos em lei. No entanto, a lei prevê

situações em que possam ocorrer a mudança no pólo passivo da obrigação

nascida em razão de fatos previamente estipulados. Trata-se de casos em que

a obrigação nasce tendo, no pólo passivo, determinado devedor (contribuinte

ou responsável), mas, em virtude de evento descrito com precisão na lei, há a

12 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 3ª. ed., p. 299.

15

transferência da sujeição passiva a uma outra pessoa, esta na condição de

responsável. Verifica-se, portanto, uma modificação subjetiva (dos sujeitos) na

obrigação surgida 13 . Ou seja, a transferência ocorre quando a obrigação

tributária surge contra certa pessoa diretamente determinada, no entretanto,

em razão de um fato posterior, transfere-se para outra pessoa. Já

a substituição acontece quando existe uma previsão expressa em lei fazendo

com que a obrigação tributária surja desde logo contra uma pessoa diferente

daquela que deu causa e incidiu no fato gerador, razão que faz a substituição

surgir tão logo ocorra o fato gerador.

Temos como caso de substituição tributária: a substituição regressiva,

progressiva

1.3 Separação de responsabilidade entre sócio e sociedade

Como ensina Fábio Ulhoa Coelho, “as sociedades empresárias são

sempre personalizadas, ou seja, são pessoas distintas dos sócios, titularizam

seus próprios direitos e obrigações” 14.

Um dos efeitos da personalização da sociedade é justamente da

desvinculação entre a sociedade e seus sócios. Portanto, como explica o citado

mestre, “os sócios não podem ser considerados os titulares dos direitos ou os

devedores das prestações relacionados ao exercício da atividade econômica,

explorada em conjunto. Será a própria pessoa jurídica da sociedade a titular de

tais direitos e a devedora dessas obrigações” 15 . Assim, numa relação

obrigacional em que a sociedade seja parte, os sócios não serão partícipes, ou

13 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 3ª. ed., p. 300. 14 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol.2. 13ª. ed. 2009, p. 7. 15 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol.2. 13ª. ed. 2009, p.

14

16

seja, não estarão envolvidos nessa relação. A devedora ou credora será a

sociedade e não os sócios. Uma exceção à regra é a responsabilização

pessoal dos sócios nas dívidas fiscais, que iremos abordar mais à frente.

Dessa forma, estando, por exemplo, uma empresa funcionando até a

presente data, não há que se falar em substituição tributária, haja vista a

separação de patrimônio; Para o Ministro Milton Luiz Pereira, do STJ, a pessoa jurídica tem

personalidade própria e não deve haver confusão e mistura entre o patrimônio,

os direitos e obrigações entre a sociedade e os sócios16. Com isso, não tem

amparo legal e mera e infundada tentativa de transferência de

responsabilidade. Segundo o Ministro Ari Pargendler, do STJ, a responsabilidade em

recolher os tributos que lhe são devidos é da sociedade, realmente devedora,

não obstante a direção do sócio-gerente 17. 16 "TRIBUTÁRIO. DÍVIDA ATIVA INSCRITA. CERTIDÃO NEGATIVA DE

DÉBITO. PESSOA FÍSICA. SÓCIOS. CTN, ART. 135, III.

- A pessoa jurídica, com personalidade própria, não se confunde com a pessoa

de seus sócios. Constitui, pois, delírio fiscal, à matroca de substituição

tributária, atribuir-se a responsabilidade substitutiva (art. 135 - caput - CTN)

para sócios diretores ou gerentes ames de apurado o ato ilícito.

- Recurso improvido". (REsp nº 139.872/CE, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA,

DJ de 10/08/98) 17 “TRIBUTÁRIO. SOCIEDADE ANÔNIMA E/OU SOCIEDADE POR QUOTAS

DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. LIMITES DA RESPONSABILIDADE DO

DIRETOR E/OU DO SÓCIO-GERENTE. Quem está obrigada a recolher os

tributos devidos pela empresa é a pessoa jurídica, e, não obstante ela atue por

intermédio de seu órgão, o diretor ou o sócio-gerente, a obrigação tributária é

daquela, e não destes. Sempre, portanto, que a empresa deixa de recolher o

tributo na data do respectivo vencimento, a impontualidade ou a inadimplência

é da pessoa jurídica, não do diretor ou do sócio-gerente, que só respondem, e

excepcionalmente, pelo débito , se resultar de atos praticados com excesso de

17

Na mesma linha é o julgamento do Ministro Humberto Gomes de Barros,

onde expõe que o sócio e a sociedade empresária são pessoas distintas, um

não responde pela obrigação assumida pelo outro 18.

Assim, parafraseando o Prof. Fábio Ulhoa Coelho, “Sócios e sociedade

não são a mesma pessoa, e, como cabe, em regra, responsabilizar alguém (o

sócio) por dívida de outrem (a pessoa jurídica da sociedade), a mandato ou infração à lei, contrato social ou estatutos, exatamente nos termos

do que dispõe o artigo

135, inciso III, do Código Tributário Nacional. Recurso especial conhecido, mas

improvido." (REsp nº 100739/SP, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJ

de01/02/99)

18 "TRIBUTÁRIO - SOCIEDADE LIMITADA - RESPONSABILIDADE DO SÓCIO

PELAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS DA PESSOA JURÍDICA (CTN, ART.

173, III) - SÓCIO-GERENTE - TRANSFERÊNCIA DE COTAS SEM

DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE - RESPONSABILIDADE DO SUCESSOR -

CTN, ARTS 135 E 136.

I - O sócio e a pessoa jurídica formada por ele são pessoas distintas (Código

Civil, art. 20). Um não responde pelas obrigações da outra.

II - Em se tratando de sociedade limitada, a responsabilidade do cotista, por

dívidas da pessoa jurídica, restringe-se ao valor do capital ainda não realizado

(Dec. 3.708/1919 - art. 9). Ela desaparece, tão logo se integralize o capital.

III - O CTN, no inciso III do art. 135, impõe responsabilidade - não ao sócio -

mas ao gerente, diretor ou equivalente. Assim, sócio-gerente é responsável,

não por ser sócio, mas por haver exercido a gerência.

IV - Quando o gerente abandona a sociedade - sem honrar-lhe o débito fiscal -

o fato ilícito que o torna responsável não é o atraso de pagamento, mas a

dissolução irregular da pessoa jurídica.

V - Não é responsável tributário pelas dívidas da sociedade o sócio-gerente

que transferiu suas cotas a terceiros, os quais deram continuidade à empresa."

(REsp nº 101597/PR, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de

14/04/97)

18

responsabilidade patrimonial pelas obrigações da sociedade empresária não é

dos seus sócios 19. Significa que a responsabilidade é da sociedade, a única

devedora, e é o patrimônio dela é que irá responder.

Assim, a personificação da sociedade busca, na sua essência, deixar

claro que a separação do patrimônio do sócio em relação ao patrimônio da

sociedade, uma vez que cabe aos sócios apenas a integralização do capital

social que se dispuseram fazer. Na medida que os sócios investem na

sociedade, transferindo recursos, passa essa a ser a titular de tais recursos e

administrá-los a fim de que dê lucro a quem investe. Portanto, repita-se, o

simples fato da sociedade ter esgotado seus recursos, sem o resultado

financeiro esperado, e venha a cair em insolvência, é motivo suficientemente

capaz de transferir a responsabilidade aos sócios.

Somente em casos excepcionais é que fogem essa regra, sendo a

dívida fiscal, em alguns casos, uma delas.

1.4 Responsabilidade dos sócios

Na linha desse estudo, em regra geral, a responsabilidade pelo

pagamento das obrigações tributárias é da sociedade. Recai na pessoa do

sócio apenas quando este age com excesso de poderes ou infração à lei e ao

contrato social, na condição de gerente 20. Ou em caso de dissolução irregular

da sociedade, o popularmente chamado “fechamento das portas”.

19 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol.2. 13ª. ed. 2009, p.

15. 20 "PROCESSUAL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS.

RESPONSABILIDADE DE ANTIGO SÓCIO QUE JÁ HAVIA SE RETIRADO DA

EMPRESA. CORRETA A DECISÃO QUE JULGOU PROCEDENTES OS

EMBARGOS À EXECUÇÃO.

PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.

19

Entendimento indiscutível no Superior Tribunal de Justiça 21.

Como será estudado em seguida, a responsabilidade dos sócios,

prevista nos arts. 134 e 135 do CTN, não se dá pleno simples inadimplemento

das obrigações tributárias. O redirecionamento da obrigação deverá ser

analisado em cada caso concreto. Não esquecendo que a regra é são

atribuídas à sociedade as obrigações assumidas pelos diretores quando em

benefício dela. Recairá para o sócio-gerente apenas quando extrapolar as

atribuições que lhe foram confiadas, quando responderá com o próprio

patrimônio.

I - No sistema jurídico-tributário vigente o sócio gerente é responsável - por

substituição - pelas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com

infração à lei ou cláusulas do contrato social. II - Na hipótese em que o sócio já

se retirou da empresa e a ele não é atribuída a prática de atos com excesso de

poderes ou infração da lei, contrato social ou estatuto, de maneira a infringir o

princípio legal insculpido no art. 135 do CTN, este (ex-sócio) não pode ser

responsável pelo débito fiscal objeto de execução fiscal ajuizada quando não

mais participava da empresa executada. III - Recurso desprovido. Decisão

unânime."

(REsp nº 138707/SP, Rel. Min. DEMÓCRITO REINALDO, DJ de 29/06/98) 21 "RESPONSABILIDADE PESSOAL - REPRESENTANTES DAS PESSOAS

JURÍDICAS - CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS.

- A pessoa jurídica tem existência distinta de seus membros e os sócios não

respondem pelas dívidas da sociedade, a não ser quando diretores, gerentes e

representantes dela ajam com infração à lei, ao contrato social ou estatuto. -

Recurso improvido." (REsp nº 79155/CE, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJ de

08/06/98)

20

1.5. Desconsideração da pessoa jurídica

A vontade dos sócios muitas vezes não é a mesma vontade da

sociedade e muitas vezes, ainda, não corresponde o melhor para a mesma. No

entanto, a sociedade é gerida por seus diretores, que em alguns casos agem

contra o propósito da sociedade. Em razão da autonomia patrimonial e da

desvinculação da pessoa dos sócios, algumas sociedades são usadas como

instrumentos de fraude e abuso de direito, fazendo com que cresça o

patrimônio pessoal do sócio – de forma irregular – e detrimento da própria

sociedade e dos credores.

Utilizando o princípio e a segurança jurídica de que os negócios e

relações entre a sociedade e credores não afetarão o patrimônio pessoal, os

sócios tentam se esconder por trás da sociedade, agindo de má-fé e causando

prejuízos a interessados.

Em muitos casos, o credores ficam sem ver seus créditos satisfeitos

porque a sociedade foi exaurida sem restar nenhum bem que possa ser usada

para o pagamento do débito.

Para tanto, foi criada a desconsideração da pessoa jurídica, a fim de se

evitar que os sócios utilizem a sociedade a seu bel-prazer, despreocupados

acerca de qualquer responsabilização.

Explica Marcelo M. Bertoldi, que “com o objetivo de coibir a utilização

temerária e fraudulenta das sociedades por seus próprios sócios é que surge

nos tribunais ingleses e norte-americanos a chamada doutrina do disregard of

legal entity, por nós conhecida como teoria da desconsideração da

personalidade jurídica. Por essa teoria permite-se que os credores invadam o

patrimônio pessoal dos sócios que se utilizam maliciosamente da sociedade

com o objetivo claro de prejudicar terceiros. Assinale-se que com a aplicação

dessa teoria não se pretende anular a personalidade jurídica, mas, tão-

21

somente, afastá-la em situações-limite, onde comprovada a sua utilização em

desconformidade com o ordenamento jurídico e mediante fraude” 22.

Percebe-se, portanto, que originalmente, a preocupação, era, não

ignorar a personalização da sociedade, mas afastá-la em casos excepcionais,

fazendo com que os sócios respondam pessoalmente sempre que a sociedade

for utilizada maliciosamente em desconformidade com o ordenamento jurídico,

com o objetivo de prejudicar terceiros e sempre que houver fraude. Nesses

casos supera-se a regra geral que é a separação e autonomia dos patrimônios

dos sócios em relação à sociedade.

A desconsideração da pessoa jurídica deve ser utilizada sempre que a

sociedade empresária tiver sido usada como expediente para a realização de

fraude 23;

Deve ser aplicada a desconsideração da pessoa jurídica sempre que um

ato vise frustrar a aplicação da lei; frustre o cumprimento da obrigação

contratual; prejudique terceiros de modo fraudulento ou quando a sociedade for

utilizada indevidamente.

Percebe-se que a desconsideração da pessoa jurídica é aplicada em

casos excepcionais.

A teoria da desconsideração da pessoa jurídica não visa atacar ou

mesmo acabar com a personalização da sociedade empresária e a autonomia

22 BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Comercial, 4ª. ed. 2008,

p. 150. 23 REsp 215.349/MG, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO

"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. ART. 135, III, CTN.

1. Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em

caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade.

2. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador,

diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da

sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente.

22

em relação aos sócios. Mas visa preservar a própria sociedade que muitas

vezes é manipulada para alcançar objetivos diversos e, ao mesmo tempo,

coibir práticas fraudulentas e abusivas.

Por fim, a fim de que fique claro, é importante destacar que a

desconsideração da pessoa jurídica não será aplicada só porque um credor

não conseguiu satisfazer seu crédito. O fato da sociedade não ter mais

recursos para pagar uma dívida acontece, é resultado muitas vezes da lei de

mercado e do rumo da economia. O que será vital perceber é se a sociedade

está sendo utilizada indevidamente. Nesse caso será aplicada, até mesmo para

preservar a função social da empresa.

No ordenamento brasileiro, os casos de desconsideração da pessoa

jurídica estão previstos nos art. 28 e § 5°, do Código de Defesa do Consumidor 24, o art. 18 da Lei Antitruste (Lei 8.884/94) 25, art. 50 do Código Civil 26 e art. 4°

da Lei Ambiental (Lei 9605/98) 27.

24 Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade

quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de

poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato

social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência,

estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica

provocados por má administração.

§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua

personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos

causados aos consumidores. 25 Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem

econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de

direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos

estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando

houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa

jurídica provocados por má administração.

23

2. A RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO

Segundo Mauro Luís Rocha Lopes, “nas sociedades em que os sócios

tenham responsabilidade limitada (v.g., as sociedades por quota de

responsabilidade limitada e as sociedades anônimas), em princípio, somente

aquele que exerce a direção ou a gerência da empresa, praticando atos típicos

de administração, pode vir a ser chamado a responder pelo crédito tributário a

que se obrigou, originalmente, a pessoa jurídica. Não é por outra razão que o

CTN alude, no particular, a diretores, gerentes ou representantes de pessoas

jurídicas de direito privado (art.135, inciso III)...Como são administradores de

bens alheios, sempre ” 28.

Antigamente entendia-se que o não recolhimento do tributo já era

suficiente para caracterizar a infração à lei e ensejar a responsabilidade

pessoal do sócio-gerente ou diretor.

Ocorre que hodiernamente esse entendimento está superado pela

jurisprudência, uma vez que a simples inadimplência nem sempre mostra-se

dolosa, mas resultado, muitas vezes, de insuficiência de recursos e dificuldade

financeiras pelo qual passa a sociedade.

26 Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo

desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a

requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no

processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações

sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da

pessoa jurídica. 27 Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua

personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à

qualidade do meio ambiente. 28 LOPES, Mauro Luís Rocha, Processo Judicial Tributário. 5ª. ed., p.27.

24

Assim, só cabe responsabilizar o sócio quando for provado que agiu

ilicitamente, com abuso de poder, contra a lei e ou contrato social e, além

disso, se assumiu a posição de gerência e diretoria.

Estudamos até aqui quem é o legítimo responsável pela obrigação

tributária, como os casos de substituição e transferência dessa

responsabilidade.

Analisaremos, agora, os casos objetivos que poderão transferir a

obrigação da sociedade empresária para seus sócios, observando e utilizando

as matérias de defesas pertinentes.

Para Ricardo Alexandre, “o Código Tributário Nacional trata da

responsabilidade de terceiros em dois diferentes dispositivos. Em ambos os

casos, os “terceiros” responsabilizados são pessoas que, em determinadas

circunstâncias, falharam no cumprimento de um dever legal de gestão ou

vigilância do patrimônio do contribuinte. A grande diferença é que, numa

situação os terceiros responsáveis atuaram regularmente, sem agressão à lei,

ao contrato social ou aos estatutos (CTN, art. 134); já a outra dispõe sobre a

atuação irregular do terceiro (CTN, art. 135) 29.

2.1 O Art.134 do CTN

O art. 134 do CTN discorre acerca da responsabilidade de terceiros.

Como vimos, o terceiro responsável deve ter algum vínculo com aquele que

ocupa o pólo passivo na condição de contribuinte. É o caso dos pais, dos

tutores, do inventariante e dos sócios, principal foco desse estudo.

Segundo o art.134, VII, do CTN, o sócio fica solidariamente responsável

quando houver impossibilidade de se exigir do contribuinte o cumprimento da

obrigação principal, nos atos que intervierem ou pelas omissões de que forem

29 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 3ª. ed., p. 330.

25

responsáveis. Ressalta que não em relação a toda a obrigação, mas tão-

somente quanto ao tributo.

Com isso, percebe-se que a responsabilidade a princípio é subsidiária,

tornando-se solidária quando houver impossibilidade de exigência no

cumprimento pelo contribuinte originário. Razão pela qual percebe-se que há

uma imprecisão terminológica, um erro técnico, uma vez que na solidariedade

não há o benefício de ordem e não é exatamente solidária, já que para incorrer

a responsabilidade do sócio depende, necessariamente, da impossibilidade da

exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, no caso a

sociedade.

Nesse caso, ocorre a responsabilidade por transferência, já que

inicialmente a obrigação recai sobre a sociedade e, por fato posterior, pode

recair, também, para o sócio.

Assim, pelo art. 134, a Fazenda Tributária deve, primeiro, iniciar a

pretensão executória contra a pessoa originalmente atribuída como

contribuinte. Somente nos casos de não ser possível a execução, como a falta

de bens, por exemplo, é que poderá redirecionar para os responsáveis

enumerados no artigo, e desde que haja uma ação ou indevida omissão, de

forma a ser imputada tal responsabilidade. Ou seja, segundo Ricardo

Alexandre, “mesmo com a impossibilidade do cumprimento da obrigação

principal pelo contribuinte, somente haverá responsabilidade dos “terceiros”

enumerados nas alíneas do art. 134 se estes tiverem participado ativamente da

situação que configura fato gerador do tributo ou tenham indevidamente se

omitido 30 . Em outras palavras, é necessário que tenha se omitido no

pagamento, quando tinha condições de fazê-lo.

O inciso VII do artigo em questão prevê a responsabilidade do sócio. No

entanto, a simples condição de sócio não significa que será responsável

automaticamente, tendo em vista o princípio da divisão do patrimônio e deveres

entre a sociedade e os sócios.

30 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 3ª. ed., p. 332.

26

A regra geral é que os sócios não sejam responsáveis pelos deveres

impostos inicialmente à sociedade, mas tão-somente pelos atos ilícitos que vier

a praticar na condição de sócio-gerente. Assim, percebe-se que o ponto que

vincula e atribui responsabilidade ao sócio é “o exercício da função de gestão,

de administração da instituição”, como explica Ricardo Alexandre. Ressaltando

que a vinculação é para o sócio-gerente, aquele com poder de comando e

atuação e não ao sócio com cotas de participação, pois lembrando que o artigo

134 fala que responde nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que

forem responsáveis. O que nos leva a entender que o sócio-quotista não será

responsabilizado.

Assim, não haverá a responsabilidade constante nesse artigo quando

não houver ação ou omissão imputável ao sócio.

Para Ricardo Alexandre, quanto ao art. 134 do CTN31, a atribuição da

responsabilidade depende da impossibilidade do cumprimento da obrigação

principal pelo contribuinte, assim da ação ou omissão imputável à pessoa

designada como responsável.

E, ainda que haja uma impossibilidade do cumprimento do contribuinte

principal, só haverá responsabilização do sócio se este participou ativamente

da situação do fato gerador ou tenha indevidamente se omitido;

Ou seja, para a responsabilização é necessário que o sócio tenha se

omitido no pagamento quando possuía condições de fazê-lo;

31 Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da

obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos

atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

27

Ora, no caso em que uma empresa não tenha tido condições

econômicas e financeiras de pagar os tributos, a sujeição passiva não poderá

ser transferida;

Assim, nos casos em que não houver ação ou indevida omissão

imputável à autora, não lhe surgirá a responsabilidade.

Com isso, nesses casos, o fisco, por força da solidariedade, poderá

cobrar do sócio na mesma proporção da sociedade de pessoas. Com a

solidariedade, não há uma eliminação ou substituição de contribuinte, porém

surge mais uma garantia, um devedor a mais, quando o sujeito ativo não

conseguir receber a totalidade da obrigação principal do devedor originário.

O parágrafo único do artigo que se analisa diz que a responsabilidade

atribuída pelo dispositivo só se aplica, em matéria de penalidade, às de caráter

moratório.

Significa que só poderá ser cobrada a multa moratória, em razão do

inadimplemento da obrigação tributária. Enquanto que as multas punitivas não

poderão ser atribuídas aos sócios. Isso se explica porque as multas moratórias

surgem pelo simples fato da inadimplência, do não pagamento no prazo

devido. Enquanto que as multas punitivas referem-se à punição por atos

ilícitos, o que não corresponde à responsabilidade prevista no artigo 134 do

Código Tributário Nacional.

Para tanto, alguns doutrinadores classificam a responsabilidade do

artigo 134 como aquela decorrente por atuação regular – ato lícito. Ao passo

que a responsabilidade posta pelo artigo 135 como decorrente de atuação

irregular – ato ilícito.

A responsabilidade do art. 134 é por transferência e não por

substituição, uma vez que a responsabilização se dá em momento posterior ao

fato gerador, já que a responsabilidade no momento do fato gerador é apenas

da sociedade empresária.

28

2.2 O Art.135 do CTN

Como exposto anteriormente, a previsão da responsabilidade atribuída

pelo art. 135 do CTN é devido à atuação irregular, por dano, pelo sócio-

gerente.

Para o Ministro José Delgado, do STJ, a responsabilidade de direção é

mais ampla. Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações

contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com

terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos

praticados com violação do estatuto ou lei (art. 158, I e II, da Lei nº 6.404/76).

Para ele, de acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios

(diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis,

por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias

resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com

infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN.

Continua expondo, em julgamento de Resp 276.779/SP – abaixo transcrito, que

o dispositivo supra-referido trata, portanto, da responsabilidade por

substituição. Aqueles que representam a sociedade e agem de má-fé

merecem, por inteiro, o peso da responsabilidade tributária decorrente de atos

praticados sob essas circunstâncias.

Assim, a solidariedade do sócio pela dívida da sociedade só se

manifesta, todavia, quando comprovado que, no exercício de sua

administração, praticou os atos elencados na forma do art. 135, caput, o CTN.

Há impossibilidade, pois, de se cogitar na atribuição de tal responsabilidade

substitutiva quando sequer estava o sócio investido das funções diretivas da

sociedade. Portanto, não comprovado o ato ilícito, o dolo, a atuação irregular

do sócio, com excesso de poder, infração à lei e ao contrato social, não há que

se falar em responsabilidade do sócio, muito menos se não esteve na condição

de gerente ou gestor da sociedade. Ou seja, para o Ministro José Delgado, é

cristalina, portanto, a condição de se encontrar o sócio no "exercício gerencial"

29

da sociedade para que lhe seja atribuída a responsabilidade prevista no art.

135, do CTN.

Nas palavras de Ricardo Alexandre: “... o STJ deixou claro que a simples

ausência de pagamento não caracteriza infração legal para o efeito de atribuir

responsabilidade ao sócio-gerente. Deve-se sempre analisar cada caso sob a

ótica do art. 135, III, do CTN, que torna a responsabilização dependente da

comprovação de que o administrador tenha agido com excesso de poderes ou

infração à lei, contrato social ou estado. Nas palavras da Corte Superior:

“4. O simples inadimplemento não caracteriza

infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido

excesso de poderes ou infração de contrato social ou

estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária de

ex-sócio a esse título ou a título de infração legal.

Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio. 5.

Precedentes desta Corte Superior. 6. O fato do sócio ter se

retirado da sociedade em data anterior a da ocorrência da

fato gerador da obrigação tributária discutida constitui

suporte jurídico para excluí-lo de qualquer

responsabilidade. Sem influência para essa caracterização

a ocorrência do registro do documento comprobatório da

venda das quotas na junta comercial em data posterior. 7.

Prova não feita pelo Fisco de que, na época da ocorrência

do fato gerador tributável, o recorrido era sócio, da

sociedade ter sido dissolvida irregularmente ou de que ele

exercia função de sócio-gerente. 8. Acórdão de segundo

grau baseado em presunção. 9. Agravo regimental

improvido” (STJ, 1ª., T., AgRg 276.779/SP, Rel. Min. José

Delgado, j. 20.02.2001, DJ 02.04.2001, p. 260) 32

32 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 3ª. ed., p. 334.

30

Não obtendo resultado, redirecionou a pretensão em face dos sócios da

referida sociedade;

Assim, não tem liquidez e prova inequívoca em relação à autora, tendo o

Fisco o ônus de provar o procedimento irregular da mesma 33.

A responsabilidade pessoal do sócio, na qualidade de co-responsável

tributário da sociedade executada, depende da comprovação da prática dos

atos previstos no art. 135, III, do CTN;

Isso significa que o pressuposto do instituto é a ocorrência de fraude,

não sendo suficiente a simples insolvência 34;

33 REsp 651059/RS; RECURSO ESPECIAL Relator(a) Ministro CASTRO

MEIRA

É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a

responsabilidade pessoal do sócio, na qualidade de co-responsável tributário

da sociedade executada, exigiria a comprovação de que, nessa condição, teria

praticado atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou

estatuto, nos termos previstos no artigo 135, inc. III, do Código Tributário

Nacional. 34 REsp 436.802/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,

julgado em 22.10.2002, DJ 25.11.2002 p. 226

"TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - SÓCIO-GERENTE -

RESPONSABILIDADE PESSOAL PELO INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO

TRIBUTÁRIA DA SOCIEDADE - ART. 135, III DO CTN - DOLO, FRAUDE OU

EXCESSO DE PODERES - DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE

POSTERIORMENTE À RETIRADA DO SÓCIO-GERENTE.

1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o sócio somente

pode ser pessoalmente responsabilizado pelo inadimplemento da obrigação

tributária da sociedade nas hipóteses do art. 135 do CTN e se agiu

dolosamente, com fraude ou excesso de poderes ou, ainda, se houve

dissolução irregular da sociedade.

31

Na sociedade executada, não houve mau uso, dissolução irregular, ato

contrário ao contrato social ou sequer fraude, o que, somente nesses casos,

legitimariam a adoção da desconsideração da pessoa jurídica;

No mais, a Fazenda não trouxe aos autos qualquer prova que

legitimasse o requerimento de redirecionamento para a pessoa dos sócios, seja

por infração legal ou contratual ou por dissolução irregular da executada,

elemento fundamental para o Ministro Benedito Gonçalves, do STJ 35;

2. Em matéria de responsabilidade dos sócios de sociedade limitada, é

necessário fazer a distinção entre empresa que se dissolve irregularmente

daquela que continua a funcionar.

3. Em se tratando de sociedade que se extingue irregularmente, cabe a

responsabilidade dos sócios, os quais podem provar não ter agido com dolo,

culpa, fraude ou excesso de poder.

4. Descabe responsabilizar-se pessoalmente sócio que se retirou regularmente

da empresa, que continuou em atividade, mas que só posteriormente veio a

extinguir-se de forma irregular. 35 REsp 1077229 / SP - RECURSO ESPECIAL 2008/0166418-7

Ministro BENEDITO GONÇALVES

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO

FISCAL.

REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL AOS SÓCIOS

RESPONSÁVEIS PELA

ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. AUSÊNCIA DAS

HIPÓTESES LEGAIS AUTORIZADORAS DO REDIRECIONAMENTO.

DISSOLUÇÃO IRREGULAR.

1.Hipótese em que o acórdão recorrido, constatando a ausência de provas

aptas à comprovação da dissolução irregular da sociedade empresária,

indeferiu o redirecionamento da execução fiscal ao sócio gerente da sociedade

empresária executada.

32

Ainda para o Ministro Francisco Peçanha Martins, do STJ, a

responsabilidade do sócio-gerente pelo não pagamento do tributo decorrente

de ação dolosa – quando somente nesse caso de autoriza o redirecionamento

– deve ser cabalmente provada;

Para Theotônio Negrão, “caberá à Fazenda exequente, ao promover a

ação ou ao requerer o seu redirecionamento, indicar a causa do pedido, que há

de ser uma das situações, previstas no direito material, como configuradoras

da responsabilidade subsidiária”;

Na mesma linha é o julgamento da Ministra Eliana Calmon, do STJ,

quando diz que é imprescindível a comprovação da responsabilidade do sócio

quando se pretende o redirecionamento;

Assim, a autora saiu da sociedade executada de forma regular,

transferindo suas cotas para terceiro, efetuando a alteração no contrato social,

que foi devidamente arquivado na Junta Comercial;

Para o Ministro José Delgado, do STJ, o fato do sócio ter se retirado da

sociedade em data anterior a da ocorrência do fato gerador da obrigação

3. Embora a jurisprudência do STJ tenha firmado o entendimento de que a

dissolução irregular da sociedade legitima o redirecionamento da execução

para os sócios-gerentes (v.g.: EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.003.035/RS),

essa hipótese foi afastada pelo acórdão recorrido diante da constatada

ausência de provas que indicassem a extinção irregular da sociedade

empresária. Aplicação do entendimento sedimentado na Súmula n. 7 do STJ.

4. A simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em

tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio,

prevista no art. 135 do CTN (Resp 1.101.728/SP, Rel. Ministro Teori Albino

Zavascki, Primeira Seção, julgado em 11/3/2009, DJe 23/3/2009).

33

tributária constitui suporte jurídico para excluí-lo de qualquer responsabilidade 36;

Oportuno colocar o ensinamento de Ricardo Alexandre, de que o

surgimento da responsabilidade é contemporâneo ao fato gerador do tributo,

não decorrendo de transferência da sujeição tributária surgida em momento

anterior;

Assim, inexiste responsabilidade tributária do ex-sócio que se afastou

regular e legalmente da sociedade comercial e transferiu suas cotas a terceiro,

se o débito fiscal, embora contraído no período em que ele participava de modo

comum com os demais da administração da empresa, somente foi apurado e

cobrado três anos depois do aditivo contratual que alterou a composição

societária 37;

Há de se ressaltar, Excelência, que a empresa originalmente executada

continua funcionando, agora sem qualquer ingerência da autora;

Nesse ponto, deve ser verificada a diferença daquela empresa que se

dissolve irregularmente, daquela que continua a funcionar, o que para a

Ministra Eliana Calmon, do STJ, claro, não é a mesma coisa;

Para a citada ministra, em se tratando de sociedade que se extingue

irregularmente, cabe a responsabilidade dos sócios, os quais podem provar

não terem agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder; e, não havendo

extinção da sociedade, a prova em desfavor do sócio passa a ser do exequente 38;

36 STJ, 1ª T., AgRg REsp 276.779/SP 37 STJ-RT 774-214 38 STJ-2ª T., REsp 420.663-SC

34

É pacífico na jurisprudência do STJ que o redirecionamento da

Execução Fiscal para o sócio-gerente é cabível apenas quando demonstrado

que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o contrato

social, ou na hipótese de dissolução irregular da sociedade, não se incluindo o

simples inadimplemento das obrigações tributárias, conforme anexo;

Ou seja, o patrimônio da empresa deve responder integralmente pelas

dívidas fiscais;

O que significa que o não recolhimento de tributos não configura

infração legal que possibilite o enquadramento no art. 135, III, do CTN;

Em outras palavras, para a Ministra Eliana Calmon, o não recolhimento

do tributo, por si só, não se converte em infração à lei, suficiente para ensejar a

responsabilidade solidária dos sócios, ainda que gerentes 39;

Em outro julgamento, a mesma ministra reforça o entendimento

majoritário da jurisprudência no sentido de que o simples inadimplemento da

obrigação tributária não enseja a responsabilização pessoal do dirigente da

sociedade, sendo somente responsabilizado quando provado que agiu

dolosamente, com fraude ou excesso de poder 40;

É o que pensa a 1ª Seção do STJ, verbis:

“O simples inadimplemento não se caracteriza infração legal.

Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de

poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há

que falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a

esse título ou a título de infração legal. Inexistência de

39 AgRg no Recurso Especial 420.663-SC

40 STJ-2ª T., REsp 313.743-SP, rel. Ministra Eliana Calmon

35

responsabilidade tributária do ex-sócio.” (STJ-RT 797/215: 1ª

Seção)

Por fim, salutar citar o julgamento do Ministro Francisco Galvão, do STJ,

verbis:

“O sócio-gerente de sociedade só pode ser responsabilizado

pelo não pagamento de tributo, respondendo com o seu

patrimônio, se comprovado pelo fisco, ter aquele agido com

dolo ou culpa, com infração à lei, do contrato social ou

estatuto e que redunde na dissolução irregular da sociedade.

Ademais, o não-pagamento de tributo, de per si, não

caracteriza violação à lei” 41

Ou seja, é indispensável a comprovação pelo Fisco de que o não

recolhimento decorreu de ato praticado com violação à lei, não sendo, portanto,

suficiente o simples inadimplemento;

Quando se trata de sociedade por quotas de responsabilidade limitada,

apenas o patrimônio da sociedade responde pelas dívidas, sendo a

responsabilização pessoal dos sócios uma exceção à regra, sendo, assim,

analisadas com moderação;

Segundo o professor Ricardo Alexandre, o sócio-gerente da sociedade

responde pelos atos ilícitos que praticar;

Percebe-se, assim, que o STJ deixou claro que a simples ausência de

pagamento não caracteriza infração legal para o efeito de atribuir

responsabilidade ao sócio-gerente, o que torna a responsabilização

dependente de comprovação de que tenha agido com excesso de poderes ou

infração da lei e do contrato social, prova essa que deve ser feita pelo Fisco;

41 STJ-1ª T., AI 463.349-SC-AgRg, rel. Ministro Francisco Falcão

36

E a responsabilidade pessoal que decorre do art. 135, a autora não está

sujeita, pois se trate de casos de atuação irregular, quando atua com excesso

de poderes, viola a lei e o contrato social – e isso a exequente não provou;

O que leva a entender que o inadimplemento de obrigação tributária

representa uma mora e não uma infração legal capaz de responsabilizar os

sócios pessoalmente;

Assim, não havendo prova de irregularidade ou omissão, não há,

portanto, responsabilidade pessoal do sócio-gerente.

Para o Ministro do STJ, Ari Pargendler, o sócio-gerente ou o diretor só

responde excepcionalmente, quando agir com excesso de poder ou na infração

à lei, e não pelo simples inadimplemento da obrigação 42.

De acordo com o artigo em tela, o sócio quando atuar de maneira

irregular será responsável pessoalmente e não apenas solidariamente,

respondendo sozinho com todo seu patrimônio pessoal. Isso porque não se

42 "TRIBUTÁRIO. SOCIEDADE ANÔNIMA E/OU SOCIEDADE POR QUOTAS

DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. LIMITES DA RESPONSABILIDADE DO

DIRETOR E/OU DO SÓCIO-GERENTE. Quem está obrigada a recolher os

tributos devidos pela empresa é a pessoa jurídica, e, não obstante ela atue por

intermédio de seu órgão, o diretor ou o sócio-gerente, a obrigação tributária é

daquela, e não destes. Sempre, portanto, que a empresa deixa de recolher o

tributo na data do respectivo vencimento, a impontualidade ou a inadimplência

é da pessoa jurídica, não do diretor ou do sócio-gerente, que só respondem, e

excepcionalmente, pelo débito , se resultar de atos praticados com excesso de

mandato ou infração à lei, contrato social ou estatutos, exatamente nos termos

do que dispõe o artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional. Recurso

especial conhecido, mas improvido." (REsp nº 100739/SP, Rel. Min. ARI

PARGENDLER, DJ de01/02/99)

37

poderá atribuir e responsabilizar a sociedade por uma atitude fraudulenta e

irregular por parte do sócio-gerente. Com isso, busca-se preservar a saúde e a

posição da sociedade que foi utilizada irregularmente e penalizar o sócio-

gerente por sua atitude dolosa. Não seria justo que a sociedade sofresse um

ônus de uma atitude reprovável do sócio-gerente. O que quer resguardar é o

interesse dos demais sócios e a vida da sociedade empresária.

Se a responsabilidade fosse solidária, a sociedade também estaria

vinculada e poderia sofrer uma ação regressiva do sócio-gerente executado,

que pagou o débito tributário. Lembrando que na solidariedade, os devedores

respondem na mesma posição e proporção igualitária, podendo sofrer ação

regressiva daquele que pagou sozinho.

A responsabilidade do art. 135 é por substituição e não por

transferência, uma vez que a responsabilização se dá no momento que

acontece o fato gerador.

Por fim, é necessário ficar claro que a responsabilidade atribuída ao

sócio-gerente não se dá apenas pela qualidade de sócio, mas por ter assumido

a condição de gerente, aquele que age em nome do cargo e usando do poder

que lhe foi confiado.

Por fim, em resumo, para que surja a responsabilidade pessoal,

disciplinada no artigo 135 do CTN é necessário que haja comprovação de que

ele, o sócio, agiu com excesso de mandato, ou infringiu a lei, o contrato social

ou o estatuto, ou ocorreu a dissolução irregular da sociedade.

2.3 Em caso de extinção da sociedade

A sucessão empresarial gera sucessão tributária, o que acontece em

casos de fusão, incorporação, transformação, como prevê o art.132 do CTN 43.

43 Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão,

transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos

tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado

fusionadas, transformadas ou incorporadas.

38

Nos casos de fusão, transformação e incorporação, a sociedade

resultante desses atos torna-se responsável pelos tributos devidos até a data

do ato pelas pessoas fusionadas, transformadas ou incorporadas. Enquanto

que na cisão a responsabilidade solidária é de todos que adquiriram parcela do

patrimônio da sociedade cindida ou, caso haja previsão no ato de cisão parcial,

responsabilidade somente pelas obrigações transferidas (sem solidariedade),

como ensina Ricardo Alexandre 44.

Ainda, fica responsável o sócio que der continuidade às atividades. O

que dá a entender, a princípio, que continuará responsável o sócio

remanescente, que prossiga com a exploração da atividade, ainda que

irregularmente, pois, como vimos, a capacidade tributária independe de a

pessoa jurídica estar regularmente constituída.

É esse princípio que dá à Fazenda Pública o direito de cobrar tributos

ainda que a sociedade tenha encerrado as atividades. Ocorre que muitas

extinções de sociedades são fraudulentas, chamadas de “fechamento das

portas”. São casos em que há artifícios e dissimulação, que é a ocultação

deliberada da verdade, e, com isso, os sócios continuam exercendo as

atividades, muitas vezes de forma informal e irregular.

Nesses casos, a responsabilidades dos sócios é pessoal.

Para Ricardo Alexandre, a qualidade de sócio implicará responsabilidade

pelos tributos relativos aos atos que tenham praticado e às omissões que lhes

sejam imputáveis, no caso de extinção de sociedade de pessoas 45.

Segundo Ives Granda Martins, “a lei, inicialmente, não cuida se a

extinção é de fato ou de direito, isto é, aquela que decorra de uma paralisação

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de

pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva

atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio,

sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual. 44 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 3ª. ed., p. 324. 45 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 3ª. ed., p. 325.

39

de atividades, formalizados seus atos extintos nas repartições competentes.

Uma vez que já a extinção de fato, que não reflita uma formalização jurídica, na

verdade pressupõe a manutenção da empresa, para esses efeitos, de tal forma

que ela continua existindo, não obstante paralisada” 46.

Ou seja, a paralisação de fato pressupõe que a sociedade continua

existindo. Isso se dá pelo fato de que a sociedade deve seguir as formalidades

tanto na constituição, como na sua extinção. As regras para a constituição da

sociedade estão previstas nos art. 967 e seguinte do Código Civil, enquanto

que a liquidação está prevista nos art.1.102 a 1.112, do Código Civil.

O STJ firmou o entendimento de que o fechamento da empresa sem a

devida baixa na junta comercial, nos órgãos competentes, constitui evidência

clara que a sociedade encerrou as atividades de forma irregular, uma vez que

deveria seguir o procedimento legal. Ou seja, no Superior Tribunal de Justiça

prevalece o entendimento de que, pelo disposto no art.135, III, do CTN, a

dissolução irregular da sociedade, que simples deixar de exercer a atividade,

sem pagar as dívidas fiscais devidas, já gera a responsabilidade do gerente ou

diretor 47.

O indício do encerramento da atividade se dá quando o Oficial de

Justiça certifica não ter obtido êxito em citar a sociedade em razão da “porta

46 MARTINS, Ives Granda da Silva. Comentários ao Código Tributário Nacional. 5ª ed., p.103. 47 O sócio-gerente, de acordo com o art. 135, do CTN, é responsável pelas

obrigações tributárias resultantes de atos praticados com infração da lei,

considerando-se como tal a dissolução irregular da sociedade, sem o

pagamento dos impostos devidos (Resp. n°. 7745-SP, 2ª Turma, Rel. Min.

Ilmar Galvão, DJ 29/4/1991, p. 5.258).

Quando o gerente abandona a sociedade – sem honrar-lhe o débito fiscal – o

fato ilícito que o torna responsável não é o atraso de pagamento, mas a

dissolução irregular da pessoa jurídica (Resp. n°. 101.597-PR, 1ª Turma, Rel.

Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 14/4/97, p. 12.690).

40

estar fechada” e não encontrar a sociedade funcionando no endereço comercial

da mesma.

Importante ressaltar, que o art. 9°. da Lei Complementar 123/2006, e

seus parágrafos, dispõe que pode ser requerido o registro de extinção das

microempresa e empresas de pequeno porte, independente da regularidade

das obrigações tributárias e mesmo aquelas que estejam sem movimento há

mais de três anos 48 . No entanto, o sócio dessas sociedades ficarão

responsáveis solidariamente dos débitos tributários, das taxas e multas.

48 Art. 9º O registro dos atos constitutivos, de suas alterações e extinções

(baixas), referentes a empresários e pessoas jurídicas em qualquer órgão

envolvido no registro empresarial e na abertura da empresa, dos 3

(três) âmbitos de governo, ocorrerá independentemente da regularidade de

obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, principais ou acessórias,

do empresário, da sociedade, dos sócios, dos administradores ou de empresas

de que participem, sem prejuízo das responsabilidades do empresário, dos

sócios ou dos administradores por tais obrigações, apuradas antes ou após o

ato de extinção.

§ 3º No caso de existência de obrigações tributárias, previdenciárias ou

trabalhistas referido no caput deste artigo, o titular, o sócio ou o administrador

da microempresa e da empresa de pequeno porte que se encontre sem

movimento há mais de 3 (três) anos poderá solicitar a baixa nos registros dos

órgãos públicos federais, estaduais e municipais independentemente do

pagamento de débitos tributários, taxas ou multas devidas pelo atraso na

entrega das respectivas declarações nesses períodos, observado o disposto

nos §§ 4º e 5º deste artigo.

§ 5º A solicitação de baixa na hipótese prevista no § 3º deste artigo importa

responsabilidade solidária dos titulares, dos sócios e dos administradores do

período de ocorrência dos respectivos fatos geradores.

41

Assim, conclui-se que o sócio não será responsabilizado quando a

sociedade for dissolvida regularmente, como determina a lei, uma vez que

todos os débitos serão apurados nesse procedimento 49.

2.4 Em caso de sociedade irregular

A questão a ser tratada aqui, a responsabilidade do sócio, não se dará

pelo simples inadimplemento das obrigações tributárias, mas pelo caráter

fraudulento da dissolução irregular e fraudulento de uma sociedade, prática

pelo nosso Direito repudia e tenta evitar ao impor aos sócios tamanha

responsabilização.

Em virtude da personalização da sociedade e da separação do

patrimônio entre a sociedade e os sócios, a responsabilidades desse é

subsidiária. Significa que enquanto não esgotados os meios de execução em

face da sociedade, os sócios não poderão ser demandados. Sendo a regra

geral de responsabilidade subsidiária dos sócios, podem estes se valer do

benefício de ordem, que é exigir que a execução recaia primeiramente em face

do principal devedor, com a indicação de bens livres e desembaraçados, sobre

as quais pode recair a execução da obrigação da sociedade. O caso de

solidariedade existente é entre os sócios até a formação do capital social e não

entre os sócios e a sociedade.

49 "SOCIEDADE CIVIL. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE.

DISSOLUÇÃO REGULAR POR FORÇA DE INSOLVÊNCIA CIVIL. A

jurisprudência tem identificado como ato contrário à lei, caracterizador da

responsabilidade pessoal do sócio-gerente, a dissolução irregular da

sociedade, porque a presunção aí é a de que os bens foram distraídos em

benefício dos sócios ou de terceiros, num e noutro caso em detrimento dos

credores; não se cogita, todavia, dessa responsabilidade, se a sociedade foi

dissolvida regularmente, por efeito de insolvência civil processada nos termos

da lei. Recurso especial não conhecido." (REsp nº 45366/SP, Rel. Min. ARI

PARGENDLER, DJ de 28/06/99)

42

No entanto, a responsabilidade será solidária, sem o benefício de ordem,

para o sócio que atua como representante legal da sociedade irregular, aquela

não registrada na Junta Comercial, procedimento exigido por lei, como dispõe o

art.967 do Código Civil. Assim, a responsabilidade será direta.

A posição dominante na jurisprudência brasileira é de que os sócios não

respondem de forma solidária com a sociedade pelas dívidas assumidas. No

entanto, será diferente quando houver a dissolução irregular da sociedade e

isso não pode ser tolerado 50.

50 RECURSO ESPECIAL Nº 276779/SP (2000/0091654-4 – Ministro José

Delgado

RESPONSABILIDADE DE SÓCIO-GERENTE. LIMITES. ART. 135, III, DO

CTN. PRECEDENTES.

1. Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em

caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade. A

responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou

equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou

se comprova infração à lei praticada pelo dirigente.

2. Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que

responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Os diretores não

respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade,

mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente

pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou

lei (art. 158, I e II, da Lei nº 6.404/76).

3. De acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios (diretores,

gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por

substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias

resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com

infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN.

4. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova

de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social

ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse

43

A jurisprudência tem atribuído responsabilidade pessoal do sócio-

gerente quando ocorre a dissolução irregular da sociedade, porque a

presunção é a de que os bens foram distraídos em benefício dos sócios ou de

terceiros, em detrimento dos credores 51.

3 AS DEFESAS PROCESSUAIS

Em decorrência dos princípios áureos, previstos na Constituição Federal,

da ampla defesa e do contraditório, sempre que os sócios encontrarem-se na

condição de demandados pelo fisco, o direito oferecem mecanismos de defesa,

que passaremos a estudar.

título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do

ex-sócio.

5. Precedentes desta Corte Superior.

6. Recurso provido (art. 557, § 1º, do CPC - redação dada pela

Lei nº 9.756, de 17/12/1998, D.O.U. de 18/12/1998). 51 "SOCIEDADE CIVIL. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE.

DISSOLUÇÃO REGULAR POR FORÇA DE INSOLVÊNCIA CIVIL. A

jurisprudência tem identificado como ato contrário à lei, caracterizador da

responsabilidade pessoal do sócio-gerente, a dissolução irregular da

sociedade, porque a presunção aí é a de que os bens foram distraídos em

benefício dos sócios ou de terceiros, num e noutro caso em detrimento dos

credores; não se cogita, todavia, dessa responsabilidade, se a sociedade foi

dissolvida regularmente, por efeito de insolvência civil processada nos termos

da lei. Recurso especial não conhecido." (REsp nº 45366/SP, Rel. Min. ARI

PARGENDLER, DJ de 28/06/99)

44

3.1 Os embargos à execução

De acordo com o art. 16 da Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/80), o

executado poderá oferecer embargos no prazo de trinta dias contados: I) do

depósito; II) da juntada da prova da fiança bancária; III) da intimação da

penhora 52.

Em regra geral, em matéria de defesa, o executado oferece os

embargos à execução objetivando a desconstituição total ou parcial do título

executivo, nesse caso da Certidão da Dívida Ativa (CDA).

Embora a regra seja de que para a propositura dos embargos deva

haver a garantia do juízo, é entendimento da melhor jurisprudência de que a

insuficiência da garantia não é suficiente para a extinção ou inadmissibilidade

dos embargos, em razão, principalmente, pelo fato de que ninguém pode ser

privado de ter acesso à justiça e apresentar defesa 53.

52 Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias,

contados:

I - do depósito; II - da juntada da prova da fiança bancária; III - da intimação da penhora. § 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução. § 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil

à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de

testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.

§ 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções,

salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como

matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos.

53 REsp 850321 / PE - Ministro LUIZ FUX

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. COFINS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

45

Nos embargos o executado poderá alegar toda a matéria de defesa.

3.2 A exceção de pré-executividade

Para a decretação de nulidade da execução, seja pela prescrição, seja

pela ilegitimidade passiva, o sócio executado pode recorrer à exceção de pré-

executividade, uma vez que a nulidade pode ser alegada a qualquer tempo e

sem necessidade de depósito;

Sobre a matéria, o STJ já editou súmula 54 .

INSUFICIÊNCIA DA PENHORA. ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS. TRIBUTO

SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. TERMO A QUO DO PRAZO

PRESCRICIONAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 174 DO CTN. CONSTITUIÇÃO

DEFINITIVA DO CRÉDITO. ENTREGA DA DECLARAÇÃO PELO CONTRIBUINTE.

1. A insuficiência de penhora não é causa suficiente para determinar a extinção dos

embargos do devedor, cumprindo ao magistrado, com o fito de proceder o reforço à

luz da sua capacidade econômica e da garantia pétrea do acesso à justiça, máxime

quando a Fazenda Pública não se manifestou acerca do bem penhorado para

segurança da execução, em atendimento a despacho judicial.

54 Súmula 393 do STJ - "A exceção de pré-executividade é admissível na

execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não

demandem dilação probatória".

Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do

sócio consta da certidão de dívida ativa, a ele incumbe o ônus de provar que

não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei,

contrato social ou estatutos". A ministra Denise Arruda, relatora do recurso que

pacificou o entendimento, ressaltou ser certo que, apesar de serem os

embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a

orientação do STJ firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-

executividade nas situações em que não se faz necessário prazo para

produção de provas ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício

pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a

46

Diante das matérias, que importam à ordem pública, tem a doutrina e a

jurisprudência admitido a exceção de pré-executividade 55.

Assim, o Superior Tribunal de Justiça já afirma que é possível o devedor

arguir a nulidade do processo de execução mediante a exceção de pré-

executividade, ao invés dos embargos do devedor, desde que se trate de

matéria possa ser conhecida de ofício pelo juízo, tal como a invalidade do título

por ausência de seus pressupostos formais 56.

Como explica Mauro Luís Rocha Lopes, “...o acolhimento da exceção de

pré-executivade não deve restringir a hipóteses meramente formais,

consistentes em vícios processuais ou no título executivo (CDA). Nada impede,

segundo pensamos, a utilização do referido instrumento como meio de

argüição de prescrição, decadência, imunidade, isenção, não incidência,

anistia, remissão, pagamento ou qualquer outra matéria que infirme a relação

jurídica que enseja a cobrança, desde que mediante demonstração inequívoca

e prova pré-constituída das evidências em que se funda 57.

Decadência, a prescrição, entre outras. Com base nesse julgamento e nos

vários precedentes, a Seção aprovou a Súmula 393, segundo a qual "a

exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às

matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". Com

informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça. 55 RECURSO: AGI NUMERO : 196035695 DATA : 16/05/1996 órgão : Quarta

Câmara Cível RELATOR : Moacir Leopoldo Haeser ORIGEM : Porto Alegre

exceção DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Cabe o oferecimento da exceção quando

alegada ausência ou nulidade do titulo e da execução, sendo as condições da

ação matéria apreciável de oficio pelo magistrado. Precedentes

jurisprudenciais. AGRAVOS PROVIDOS.DECISÃO : Dado provimento.

Unânime. 56 Resp. n°. 268.031-SP, Min. Aldir Passarinho Júnior, julgado em 17/10/2000. 57 LOPES, Mauro Luís Rocha, Processo Judicial Tributário. 5ª. ed., p.121.

47

As exceções de pré-executivade podem ser suscitadas nos próprios

autos da execução e, por isso, sem necessidade do juízo.

3.3 Compensação em sede de embargos à execução

Em sede de executivo fiscal só se admite compensação de créditos se

existente expressa autorização legal 58. Logo, a orientação da jurisprudência é

de que a compensação não é autorizada por decisão judicial liminar.

Assim, atendidos os requisitos legais autorizadores, a compensação é

possível.

O Código Tributário prevê a possibilidade de a entidade tributante

autorizar, por meio de lei específica, a compensação de créditos tributários de

que seja titular com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, de

acordo com o art.156, II.

Atualmente em nível federal, vigora a regra do art. 74 da Lei 9430/96,

com redação pela Lei 10.637/2002, segundo o qual o contribuinte pode realizar

compensação quando envolve crédito e débito oriundo de tributo

indevidamente recolhido à União.

58 ROMS n°. 244-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Pedro Acioli.

48

CONCLUSÃO

Vimos no presente trabalho que os sócios serão responsabilizados

quando agirem ilicitamente, por atos irregulares, contra a lei e acima de seus

poderes ou por ação e omissão quando deveriam agir, nesse caso com

atuação regular.

No entanto cabe discernir o que é dívida por simples insuficiência de

recursos e o que é dívida oriunda de ato ilícito ou irregular.

O Fisco, quando não encontra bens da sociedade suficientes para o

pagamento da dívida fiscal, costuma requerer a imediata inclusão ou

redirecionamento da ação para os sócios, a fim de que esses respondam no

lugar da sociedade originalmente devedora.

Ocorre que tal prática mostra-se abusiva e nem sempre deve ser

admitida pelo Juízo que tramita a Execução Fiscal. Cabe, então, aos sócios a

regular defesa, com fulcro na própria lei e na jurisprudência, que entende que

os sócios só serão responsabilizados pessoalmente quando incorrem com

excesso de poder limitado no mandato, contra a lei e ao contrato social ou

estatuto ou quando por ação e omissão do sócio.

Assim, o presente trabalho teve como objetivo demonstrar que os sócios

não são absolutamente ou indiscriminadamente responsável pelas dívidas

fiscais, dispondo de meios processuais adequados para agirem em defesa, o

que gera uma maior segurança para aqueles que pretendem entrar em quadro

societário.

49

BIBLIOGRAFIA

ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 3ª. Edição.

BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Comercial, 4ª. Edição,

Revista dos Tribunais, 2008,

CASSONE, Vitório. Direito Tributário, 18°. Edição.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol.2. 13ª. Edição, Saraiva,

2009.

LOPES, Mauro Luís Rocha, Processo Judicial Tributário. 5ª. Edição, Editora

Impetus.

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário, 1ª Edição, Saraiva, 2009.

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional, financeiro e

tributário.