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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALICENTRO DE EDUCAÇÃO DE SÃO JOSÉCURSO DE DIREITO
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DECORRENTE DE
ATOS OMISSIVOS
ACADÊMICO: EDUARDO MACHADO SCHLICHTING
São José, (SC) 2007.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALICENTRO DE EDUCAÇÃO DE SÃO JOSÉCURSO DE DIREITO
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DECORRENTE DE
ATOS OMISSIVOS
Monografia apresentada como requisito parcial à obtenção do grau de bacharel em Direito da Universidade do Vale do Itajaí, sob a orientação de metodologia e conteúdo do Professor MSc. Joseane Aparecida Corrêa, referente ao semestre de 2007∕1.
ACADÊMICO: EDUARDO MACHADO SCHLICHTING
São José, (SC) 2007.
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PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Eduardo Machado Schlichting, sob o título A
Responsabilidade Civil do Estado decorrente de atos omissivos, foi submetida em __.06.2007
à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Professor MSc. Joseane
Aparecida Correa (Orientador e Presidente da Banca), Professor (a)
_________________________________ (Membro 1) e o (a) Professor (a)
__________________________________, e aprovada com a nota _____ (__________).
São José , 2007.
_______________________________________________Professor Msc. Joseane Aparecida Corrêa
(Orientador e Presidente da Banca)
_______________________________________________Professor (a) (Membro 1)
_______________________________________________Professor (a) (Membro 2)
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Dedico a conclusão do curso e o presente trabalho especialmente aos meus pais, Pedro Paulo Schlichting e Aracy Iara Antunes Machado, inspirações da minha vida, que sempre me ensinaram a ter confiança e a respeitar as diferenças, pois nelas é que existe o diferencial.
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AGRADECIMENTOS
Primeiramente quero agradecer a Deus, por ter me concedido tudo o que sempre
precisei; saúde, força, luz e disciplina para finalizar mais um desafio.
Quero agradecer na memória do meu pai, meu melhor amigo, pois mesmo ausente
entre nós, não deixou de acompanhar meus passos, em nenhum instante, ele tanto se
orgulhava em comentar sempre sorridente a felicidade de ter seus filhos Bacharéis em Direito.
Agradeço a minha mãe amada, que é meu alicerce, onde dentro de mares revoltos e
calmarias da vida, vou buscar a minha paz e serenidade, que nunca poupou esforços em dar
para mim e ao meu irmão a melhor educação, nos ensinando como é importante semearmos o
bem para colhermos o bem.
Agradeço a minha segunda mãe Leila, que através de seu amor e dedicação, nos
ensinou o significado de família, e quem despertou o meu interesse ao mundo jurídico,
sempre serei grato por você existir em minha vida.
Em especial ao meu irmão Gabriel, sinônimo de amizade, felicidade, bondade, meu
braço direito, confidente, companheiro para todos os momentos, com quem sempre contarei e
estarei ao seu lado sempre.
Minha irmã Aline, amor da minha vida, desde a sua chegada, semeia o amor,
irradiando a felicidade em nossa família.
Especialmente à minha querida avó Aracy, com o seu jeito brincalhão, encantava a
todos, e mesmo na sua ausência, estará sempre cuidando e rezando por mim.
Aos meus familiares que sempre vibram e torcem por mim, na obtenção do meu
sucesso.
Especialmente aos meus amigos Jero, João Paulo, Vitão, Guilherminho, Rafinha, Jú,
Karine, Wanessa, Gustavo, Thiago, Marcão e Léo que sempre presentes na minha vida,
ensinaram-me principalmente ser um amigo de verdade.
Agradeço a professora Joseane Aparecida Corrêa por todos os ensinamentos de
Direito Administrativo, além da notável tarefa de orientação neste trabalho.
Aos meus companheiros da Univali, que compartilharam cinco anos de muito estudo,
sacrifício, alegrias e tristezas, triunfos e aprendizados.
5
Aos profissionais, amigos que conquistei ao longo dessa caminhada, dividiram as suas
experiências comigo, as alegrias e as amarguras, que encontramos na batalha do dia-a-dia,
sem duvida, o resultado do meu sucesso será lembrado na proposta em que cada um teve em
ensinar e contribui para a minha formação acadêmica e profissional.
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"Seja ousado, e forças poderosas o auxiliarão."
Goethe
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RESUMO
Este trabalho tem a finalidade de mostrar que a responsabilidade civil do Estado decorrente de atos omissivos é necessária à comprovação da culpa, segundo a utilização da teoria da responsabilidade subjetiva. Abordado inicialmente a evolução histórica da responsabilidade civil até o surgimento da responsabilidade aquiliana, uma vez que necessário acercar a distinção da responsabilidade civil, penal e administrativa, bem como conceituar-los. Observando as espécies de responsabilidade civil, a contratual e extracontratual, contudo apurou-se a responsabilidade civil e seus elementos para identificar ação ou omissão, a culpa ou dolo, o dano analisado em patrimonial e moral, bem como o nexo de causalidade para a relação do ato danoso. A contextualização da responsabilidade civil do Estado, elucidando as teorias da responsabilidade civil, bem como a teoria da culpa, teoria do risco administrativo e a teoria do risco integral. Nas excludentes da responsabilidade, tratando da culpa exclusiva, a culpa concorrente, o fato de terceiro e o caso fortuito ou força maior, características da teoria da responsabilidade subjetiva do Estado na utilização da teoria do risco administrativo, por ato de seus agentes público serem omissivos. Neste caso, a omissão é, em essência, culpa, numa de suas três vertentes, sendo que a negligência, que traduz desídia, imprudência, que é temeridade, e imperícia, que resulta de falta de habilidade, exigência primordial para a prova da culpa.
DIREITO; RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO; OBJETIVA; SUBJETIVA;
DANO; CULPA.
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SUMÁRIO
RESUMO ................................................................................................................................... 8
INTRODUÇÃO ....................................................................................................................... 10
1 DA RESPONSABILIDADE CIVIL .................................................................................. 12
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL ................................. 13
1.2 RESPONSABILIDADE CIVIL X RESPONSABILIDADE PENAL X
RESPONSABILIDADE ADMINSTRATIVA ..................................................................... 16
1.3 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL .......................................................... 19
1.4 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................................ 21
1.5 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ...................................................... 23
1.5.1 Ação ou Omissão do Agente .................................................................................... 24 1.5.2 Culpa ou Dolo do Agente ......................................................................................... 25 1.5.3 Dano ......................................................................................................................... 27
1.5.3.1 Dano Patrimonial ou Material ........................................................................... 29
1.5.3.2 Dano Moral ...................................................................................................... 30
1.5.4 Nexo Causal ............................................................................................................. 31 2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ........................................................... 34
2.1 CONTEXTUALIZAÇÃO ............................................................................................... 34
2.2 TEORIAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ..................................... 36
2.2.1 Teoria da Culpa ........................................................................................................ 36 2.2.2 Teoria do Risco Administrativo ............................................................................... 38 2.2.3 Teoria do Risco Integral ........................................................................................... 39
2.3 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO ..................................... 40
2.3.1 Culpa exclusiva da vítima ........................................................................................ 41 2.3.2 Culpa concorrente da vítima .................................................................................... 43 2.3.3 Fato de terceiro ......................................................................................................... 44 2.3.4 Caso fortuito ou força maior .................................................................................... 46
3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DECORRENTE DE ATOS
OMISSIVOS ............................................................................................................................ 48
9
3.1 DOS ATOS OMISSIVOS DO ESTADO ....................................................................... 48
3.2 DOS ATOS OMISSIVOS DO ESTADO E A RESPONSABILIDADE SUBJETIVA . 50
3.3 DOS ATOS OMISSIVOS DO ESTADO E A RESPONSABILIDADE OBJETIVA ... 55
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................................. 60
REFERÊNCIAS ...................................................................................................................... 63
INTRODUÇÃO
A responsabilidade civil decorre na ação ou omissão, lícita ou ilícita, disposto no
artigo 186 do Código Civil, que explica a obrigação de reparar danos patrimoniais e exaurir-
se com a indenização, como obrigação meramente patrimonial, a responsabilidade civil
10
independe da criminal e da administrativa, com as quais pode coexistir sem, todavia, se
confundir.
A responsabilidade do Estado tem o reconhecimento da sua supremacia perante a
sociedade e a natureza instrumental do aparato estatal. Consistindo no dever de indenizar as
perdas e danos materiais e morais sofridos por terceiros em virtude de ação ou omissão
antijurídica imputável ao Estado decorrente de seus atos omissivos.
É competência estatal na concepção da objetivação da culpa, tomar as providências
necessárias e adequadas para evitar danos às pessoas. Desta forma, torna-se necessário
investigar a existência da ação ou omissão, relacionando ao nexo de culpabilidade que
desencadeou o dano.
O objetivo principal da disciplina é demonstrar a responsabilidade civil por danos
causados pelos atos omissivos do Estado. Concentrando-se na aplicação da teoria da
responsabilidade subjetiva.
A metodologia empregada em todas as fases da pesquisa foi o método dedutivo, ou
seja, partindo do geral para o específico.
Na realização do trabalho, será analisado que o Estado quando causar danos através
de seus agentes públicos terá a obrigação de reparar economicamente as vítimas, quando
configurado a sua culpa omissiva, uma vez que observado o nexo de causalidade que
desencadeou o dano e as hipóteses de excludentes de responsabilidade, que lhe sejam
imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou
omissivos, materiais ou jurídicos, responsabilidade que é imputada no artigo 37, parágrafo
6º, da Constituição Federal.
Desta forma, será ponderado no primeiro capítulo, a evolução histórica da
responsabilidade civil até o surgimento da responsabilidade aquiliana, com distinção da
11
responsabilidade civil, penal e administrativa, as espécies de responsabilidade civil,
elementos para identificando a responsabilidade civil.
No segundo capítulo, será tratado sobre a responsabilidade civil do Estado,
elucidando as teorias da responsabilidade civil, e suas excludentes da responsabilidade,
Estado.
No último capítulo, será acertado a responsabilidade civil do Estado decorrente de
atos omissivos, onde demonstrado diversos entendimentos do posicionamento
jurisprudencial, demonstrando a utilização da teoria da responsabilidade subjetiva, quando
comprovado a falta de serviço e a responsabilidade objetiva, independentemente de culpa da
ocorrência do fato danoso a responsabilidade é do Estado.
Será demonstrado que através utilização da responsabilidade subjetiva nos casos em
que existir o fato danoso Poder Público acerta na utilização da teoria do risco administrativo,
por ato de seus agentes público poderá ser omissivo. Neste caso, entretanto, exige-se a
necessidade da configuração da culpa.
1 DA RESPONSABILIDADE CIVIL
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1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Para que se fale em Responsabilidade Civil, primordialmente é fundamental
apresentar a evolução histórica de tal instituto.
Antes, se entendia que a melhor forma de resolução dos conflitos restava na reação
imediata, instintiva e brutal do ofendido, não havendo distinção entre responsabilidade penal
e civil, nem entre responsabilidade culposa e objetiva, nem sequer entre responsabilidade
individual e coletiva. (GONÇALVES, 2003, p. 4).
Desta forma, acerca do princípio da Lei do Talião, que se compreende pela
retribuição do mal pelo mal, com uma denotação de reparação do dano. Esta concepção traz
na realidade o princípio da natureza humana, quando ensina o reagir a qualquer mal injusto
provocado contra a pessoa, família ou grupo social. (VENOSA, 2003, p.15).
A resolução entre conflitos que geravam danos ao lesado, constata-se um estado
primitivo, que até então imperavam na sociedade civil de épocas remotas. Os conceitos e
fórmulas foram sendo alterados de forma em que se tentava, gradativamente, estabelecer
normas de direitos e deveres do ofendido, bem como, regras para eficaz aplicação da
responsabilização civil.
Entretanto, apenas com o advento da Lex aquilia foi introduzida na sociedade a
noção de culpa para a caracterização do dano, apenas limitava-se a criar um novo tipo de
delito privado. (NORONHA, 2003, p. 531).
Ensina Carlos Roberto Gonçalves (2005, p. 5):
[...] É na Lei Aquília que se esboça, afinal, um principio geral regulador da reparação do dano. Embora se reconheça que não continha ainda “uma regra de conjunto, nos moldes do direito moderno”, era, sem nenhuma dúvida, o germe da
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jurisprudência clássica como relação à injúria, e fonte direta da moderna concepção da culpa aquiliana, que tomou da Lei Aquília o seu nome característico [...].
Portanto, com base na utilização da Lei Aquiliana é que foi substituída a multa fixa
pela pena proporcional ao dano causado. A busca de uma real reparação do dano sofrido
revelou-se um vital predicado para a própria evolução da justiça. Todavia, este não foi o
único ponto de relevância trazido pela lex aquilia, porquanto introduziu no direito a idéia de
culpa, como pressuposto da obrigação de indenizar. (NORONHA, 2003, p. 530).
Sucintamente ressalta-se que desde os tempos primitivos, houve a distinção da
responsabilidade civil que se fundamentava na lei ou nas relações contratuais e a
responsabilidade extracontratual decorrente da prática de atos ilícitos ou antijurídicos. O
direito moderno reconhece tanto a responsabilidade civil extracontratual, também conhecida
como aquiliana, que é proveniente e inspirada na Lex Aquilia, quanto à responsabilidade
civil contratual, que é imposta pela lei e decorre de vínculo contratual. (SILVA, 2005, p. 4).
Pode-se dizer que a responsabilidade civil, é uma ordem jurídica que impõem às
pessoas físicas e jurídicas o dever de reparar os danos decorrentes de descumprimento de
cláusulas contratuais ou por descumprimento de regras gerais que estejam obrigadas a
observar.
Observa-se historicamente que o Estado era irresponsável pelos danos causados
que causarem aos particulares, no exercício de suas funções estatais, uma vez que os
indivíduos não ficavam sem ser indenizados, consagrava-se o the king can do not wrong (O
rei nunca erra), porem eram responsabilizados os agentes públicos individualmente, os quais
assumiram a responsabilidade em nome próprio e não como prepostos do Estado. (MORAIS,
2005, p.239).
Ensina neste moldes Marcelo Alexandrino (2006, p. 473):
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[...] Os agentes públicos, como representantes do próprio rei, não poderiam, portanto, ser responsabilizados por seus atos, ou melhor, na qualidade de atos do rei, não poderiam ser considerados lesivos aos súditos [...].
Com o advento da doutrina civilista foram divididos os atos de gestão e o ato de
império do Poder Público, sendo adotada a responsabilidade subjetiva, uma vez que o Estado
ao praticar o ato de gestão, seria equiparado à atuação de seus agentes públicos, sendo
responsabilizado se houvesse a culpa do agente público causador do dano, e atos de império,
por estarem vinculados a sua soberania estaria isento de responsabilidade (MORAIS, 2005,
p.239).
Com esta diferenciação de atos para diagnosticar os atos de gestão ou de império,
evolui-se na identificação da publicação da culpa, sendo denominada a culpa administrativa
ou a falta de serviço (DI PIETRO, 2006, p. 619).
Desta forma, surgiram às teorias publicistas de responsabilidade do Estado, a teoria
da culpa, do risco administrativo e do risco integral, sendo que impulsionaram a análise da
culpa, substituída pelo nexo de causalidade, que precisamente era necessário prescindir a
apreciação de elementos subjetivos como o dolo e a culpa (DI PIETRO, 2006, p.621).
Concretizando o surgimento da utilização da responsabilidade objetiva, que o
Estado quando causador do dano ressarcirá o sofrimento do indivíduo, uma vez que será
visualizado como conseqüência do funcionamento público, não importando se o seu
funcionamento foi bom ou mau. (MORAIS, 2005, p. 240).
Com a implantação do Estado de Direito, a tripartição do poder estatal em
Legislativo, Executivo e Judiciário, passou a delimitar a evolução de sua responsabilidade
com culpa (teoria da responsabilidade subjetiva) e finalmente sem culpa (teoria da
responsabilidade objetiva). (FARIA, 2004, p. 421-422).
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Com a evolução social, o desenvolvimento industrial e o progresso iminente da
sociedade, surgiram assim à multiplicação de danos, e em decorrência disso, emanaram
teorias tendentes a propiciar uma maior proteção às vítimas. (GONÇALVES, 2003, p. 6).
Assim ocorre quando são atos lícitos praticados em situações especiais em que não
se poderia exigir outro comportamento do agente. Já no tocante à acepção restritiva ou
técnica, assevera que é a obrigação de reparar os danos contrários ao ordenamento jurídico
resultante de sua violação, ainda que oriundo de ato não culposo, lícito, mas que poderá ser
antijurídico. (NORONHA, 2003, p.430-431).
É necessário restringir que a responsabilidade abordada é a extracontratual, o que
exclui os princípios próprios da contratualidade existente na análise da responsabilidade
contratual, que interpretam a análise dos contratos administrativos.
Por fim, a responsabilidade extracontratual é analisada conforme o nexo de
causalidade, causador do fato lesivo à vítima, serão abordados a utilização elementos de
subjetivos na aplicação da teoria mais sensata para cada caso em que existir a
responsabilidade do Estado, sendo a teoria da responsabilidade subjetiva ou a teoria da
responsabilidade objetiva.
1.2 RESPONSABILIDADE CIVIL X RESPONSABILIDADE PENAL X
RESPONSABILIDADE ADMINSTRATIVA
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De início convém fazer a distinção entre responsabilidade civil e a responsabilidade
penal e a responsabilidade administrativa.
Sucintamente Carlos Roberto Gonçalves (2003, p.19) ensina:
[...] No caso da responsabilidade penal, o agente infringe uma norma de direito público. O interesse lesado é o da sociedade. Na responsabilidade civil, o interesse diretamente lesado é o privado. O prejudicado poderá pleitear ou não a reparação [...].
Quanto à responsabilidade penal, configura-se quando a conduta humana, definida
por lei como crime ou contravenção, representa um desvalor à sociedade, e justifica, assim, a
aplicação de uma sanção penal por parte do Estado. Trata-se, portanto, de uma reação da
sociedade. (SAMPAIO, 2003, p. 22).
Acerca da temática aduz Maria Helena Diniz (2004, p.628):
[...] A responsabilidade penal pressupõe uma turbação social, ou seja, uma lesão aos deveres de cidadãos para com a ordem da sociedade, acarretando um dano social determinado pela violação da norma penal, exigindo para restabelecer o equilíbrio social a investigação da culpabilidade do agente ou o estabelecimento da anti-sociabilidade do seu procedimento, acarretando a submissão pessoal do agente à pena que lhe for imposta pelo órgão judicante, tendendo, portanto, à punição, isto é, ao cumprimento da pena estabelecida na lei penal [...].
Na responsabilidade penal, o agente que pratica um delito, infringe uma norma de
direito público, assim, perturbando a ordem social. Portanto, seu ato provoca uma reação do
ordenamento jurídico cuja finalidade é coibir tal comportamento, sendo indiferente para a
sociedade à existência ou não prejuízo experimentado pela vítima. (RODRIGUES, 2003,
p.22).
Por outro lado, a responsabilidade civil tem por objetivo impor à determinado agente
a obrigação de reparar um dano causado à vítima em razão de um comportamento humano
violador de um dever legal ou contratual. Desta forma, busca-se o restabelecimento de uma
situação anterior atendendo ao interesse particular da vítima. (SAMPAIO, 2003, p.22).
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A característica essencial da responsabilidade civil, a obrigação de reparar os danos,
patrimoniais ou extra-patrimoniais, individuais ou coletivas. Ainda ressalta que tem por
preocupação fundamental recompor a situação resultante do ato lesivo. (NORONHA, 2003,
p.509).
Quanto às diferenças, no tocante a responsabilidade penal e responsabilidade civil,
ressaltam-se, respectivamente uma é exercida pela sociedade, a outra pela vítima; uma tende à
punição, e a outra à reparação; uma é pessoal e intransferível, respondendo o réu com a
privação de sua liberdade, e a outra é patrimonial, respondendo o patrimônio do devedor por
suas obrigações. (LISBOA, 2004, p.427).
Nesta dicotomia, a responsabilidade administrativa é aquela que à qual está sujeito o
agente público, decorrente dos seus atos praticados em exercício às suas funções, por
desatenção as suas normas administrativas, ocasionando punições administrativas, com a
finalidade de corrigir o causador do dano.
Assim ensina Edmir Netto de Araújo (2006, p.721):
[...] A obrigação de responder perante a Administração pela prática de ilícito administrativo, na infração de regras de condutas relacionadas à função pública, desdobrando-se o ilícito disciplinar e funcional [...].
A responsabilidade administrativa é o resultado da dependência derivado de uma
soberania estatal, onde o titular exerce um poder político e com diversas competências
administrativas.
Para Marçal Justen Filho:
[...] A responsabilidade administrativa do Estado consiste na submissão da organização estatal ao dever jurídico-político de prestar informações e contas a por suas ações e omissões e de corrigir as imperfeições verificadas em sua conduta [...].
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A responsabilização da administração pública é destina aos agentes públicos do
Estado e suas concessionárias, uma vez que aceitação legal de tomar providências destinadas
a eliminar os defeitos gerados por ações ou omissões as vítimas do serviço ou a falta dele é
da máquina pública.
Desta forma, o constrangimento de ajeitar o dano causado a terceiros por agentes
públicos, no comportamento de suas pertinências ou a pretexto de exercê-las é
responsabilidade civil da administração pública (MEIRELLES, 2004, p.624).
Não se confunde a responsabilidade civil com a responsabilidade administrativa,
relativa à ação de um agente público, visto que podem as sanções correspondentes ser
aplicadas separadas ou cumulativamente conforme as circunstâncias de cada caso.
A conseqüência da qualificação do agente público como responsável ao ato lesivo
praticado, não descaracteriza o fato de este agira impulsivamente por seus sentimentos
pessoais, diversos a realização da sua atividade. (BANDEIRA DE MELLO, 2006, p. 974).
Por fim, forçoso salientar que a existência da responsabilidade civil administrativa
é prerrogativa de ato praticado por agente público ou empresa privada que obtenha a
concessão de serviço público estatal, uma vez que para a concretização da sua culpabilidade
será feito analise prévia do nexo de causalidade entre a vítima o fato lesivo e a atuação do
Estado, salientado que serão apuradas as causas excludentes de responsabilidade quando se
tratar da responsabilidade civil do Estado.
1.3 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
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Já devidamente apresentado à evolução histórica do instituto da responsabilidade
civil, cabe discorrer a respeito do seu conceito. Tal análise é de suma importância, uma vez
que possibilita ao operador jurídico verificar se o dano ocorrido é ou não passível de ser
indenizado.
A responsabilidade exprime a idéia de obrigação, encargo e contraprestação.
Designa o dever de que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro
dever jurídico, sendo que a indenização é um dever jurídico sucessivo que surge para
recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. (CAVALIERI
FILHO, 2004, p. 24).
Não obstante, o ensinamento de José de Aguiar Dias (1997, p. 14):
[...] Culpa e risco são títulos, modos, casos de responsabilidade civil. Não importa que a culpa conserve a primazia, como fonte da responsabilidade civil, por ser o seu caso mais freqüente. O risco não pode ser repelido, porque a culpa muitas vezes é, sob pena de sancionar-se uma injustiça, insuficiente como geradora da responsabilidade civil [...].
Desta forma, o que está disposto no Código Civil de 2002, em seu artigo 927:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Fixa-se que a responsabilidade civil é a que se traduz na obrigação de reparar danos
patrimoniais e se exaure com a indenização. Como obrigação meramente patrimonial, a
responsabilidade civil independe da criminal e da administrativa, com as quais pode coexistir
sem, todavia, se confundir. (MEIRELLES, 2004, p. 624).
A responsabilidade civil opera a partir do ato ilícito, como o nascimento da
obrigação de indenizar, que tem por finalidade tornar indenizar o lesado, colocar a vítima na
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situação em que estaria sem a ocorrência do fato danoso (CAVALIERI FILHO, 2004, p.25-
26).
Assim sendo, a teoria do exercício da atividade perigosa e o princípio da
responsabilidade independentemente de culpa nos casos específicos em lei, a par da
responsabilidade subjetiva como regra geral, não prevendo, porém, a possibilidade de o
agente, mediante a inversão do ônus da prova, exonerar-se da responsabilidade de se provar
que adotou todas as medidas aptas a evitar o dano (GONÇALVES, 2005, p. 8).
Finalmente, a responsabilidade civil tem por obrigação reparar danos, que sejam
causados as pessoas ou ao patrimômino de outrem, ou nos danos causados ao interesses da
coletividade. Sendo que a obrigação de reparar é regra de indenização por ato cometido
resultantes de ação ou omissão.
1.4 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
As espécies de responsabilidade civil podem ser divididas em contratual e
extracontratual ou aquiliana.
A obrigação que derivada dos adimplementos de contratos, sendo a
responsabilidade negocial é conhecida como responsabilidade contratual, sendo que está é
decorrente de uma obrigação de adimplemento unilateral.
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Desta forma, o inadimplemento da responsabilidade contratual, além de indenizar a
par da obrigação derivada do não cumprido pelos contratos, resulta no inadimplemento do
negócio jurídico unilateral (NORONHA, 2003, p.432).
Nesta dicotomia, a responsabilidade extracontratual diz respeito à obrigação de
indenizar a existência de uma ação danosa, pela pratica de atos ilícitos de seus agentes
públicos, causando danos independentemente de culpa ou culposamente. (NORONHA,
2003, p. 434).
A configuração da responsabilidade extracontratual não decorre da exigência de um
ato ilícito, visto que podem decorrem de atos ou comportamentos, embora lícitos, causem a
pessoas um dano que seja evidente a sua reparação.
Ensina Marçal Justen Filho (2006, p. 808) que:
[...] A distinção é essencial porque o regime próprio dos contratos administrativos protege o particular contra certos eventos imprevisíveis, gerando garantias que não se verificam no restante das hipóteses. È assegurado ao particular o direito à intangibilidade da equação econômico-financeira, do que deriva a proteção jurídica em face do caso fortuito, força maior ou fato do príncipe [...].
E assim sucessivamente, se existente um vínculo obrigacional, e o dever de
indenizar é conseqüência do adimplemento, tem-se a responsabilidade contratual. E se o
dano surgir de lesão, sem que o ofensor e a vítima preexistam qualquer relação jurídica; a
responsabilidade será extracontratual, também chamada de ilícito aquiliano ou absoluto.
(CAVALIERI FILHO, 2004, p. 37).
Não obstante aos ensinamentos de Carlos Roberto Gonçalves (2003, p.26):
[...] Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal, e, na contratual, descumpre o avençado, tornando-se inadimplente. Nesta, existe uma convenção prévia entre as partes, que não é cumprida. Na responsabilidade extracontratual, nenhum vínculo jurídico existe entre a vítima e o causador do dano, quando este pratica o ato ilícito [...].
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Outrossim, a responsabilidade contratual se configura quando da preexistência de
um vínculo obrigacional e o dever de indenizar, decorrente de um inadimplemento
(CAVALIERI FILHO, 2004, p. 38).
Pode-se dizer que quando a responsabilidade não deriva de contrato, diz-se que ela
é extracontratual. Neste caso aplica-se o disposto no artigo 186 do Código Civil:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Também haverá a responsabilidade extracontratual se o dever jurídico violado não
estiver previsto no contrato, mas sim na lei ou na ordem jurídica. (CAVALIERI FILHO,
2004, p. 38).
Observar-se que a responsabilidade civil decorre de um ato que infringe um dever
jurídico. Sendo possível dividi-las em diferentes espécies, assim, diagnosticando de onde
provém esse dever e qual o elemento subjetivo da conduta do agente.
1.5 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Assim, constituem os elementos da responsabilidade civil: a ação ou omissão do
agente, a culpa ou dolo da ação, o dano causado e o nexo de causalidade.
23
1.5.1 Ação ou Omissão do Agente
A ação ou omissão, ou seja, o ato humano é um requisito indispensável para que
haja a responsabilização por um determinado dano, é necessário que haja uma ação positiva
de fazer ou negativa de não fazer, que direta ou indiretamente contribuiu para o evento.
(LISBOA, 2004, p. 431).
O elemento constitutivo da responsabilidade vem a ser o ato humano, comissivo ou
omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, ao próprio agente ou o
terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever
de satisfazer os direitos do lesado. (DINIZ, 2004, p.43-44).
A ação e omissão nada mais são que a espécie do gênero conduta. Esta, portanto, é
o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão,
produzindo conseqüências jurídicas. A ação é o aspecto físico, objetivo, da conduta, sendo à
vontade o seu aspecto psicológico, ou subjetivo (CAVALIERI FILHO, 2004, p.48).
Ainda, a respeito da ação, Sergio Cavalieri Filho (2004, p.48):
[...] A ação é a forma mais comum de exteriorização da conduta, porque, fora do domínio contratual, as pessoas estão obrigadas a abster-se da prática de atos que possam lesar o seu semelhante, de sorte que a violação desse dever geral de abstenção se obtém através de um fazer [...].
Desta forma, a responsabilidade do agente pode derivar de ato próprio, de ato de
terceiro que esteja sob responsabilidade do agente, e ainda por eventuais danos causados por
coisas que estejam sob guarda deste. (RODRIGUES, 2003, p.15).
24
Haverá a omissão, uma vez que é a forma menos comum de comportamento,
caracteriza-se pela inatividade, abstenção de alguma conduta de vida, uma vez que a omissão
é aquilo que se faz não fazendo. (CAVALIERE, 2004, p. 49).
A omissão, elemento constitutivo da responsabilidade vem ser o ato humano,
voluntário e subjetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal
ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do
lesado. (DINIZ, 2004, p.44).
Por fim, a conduta omissiva será repercutida sobre a apreciação da conduta lícita ou
ilícita de agentes que pratiquem algum fato lesivo, configurados a negligência que é a inércia
psíquica, a indiferença do agente que, podendo tomar as cautelas exigíveis, não o faz por
displicência ou preguiça mental; a imprudência que significa uma ação sem cuidado
necessário, atuar de maneira precipitada, insensata ou impulsiva e a imperícia tem o
significado é um ato incompetente por falta de habilidade técnica, desconhecimento técnico,
falta de conhecimento no exercício de sua profissão do agente causador do fato lesivo.
1.5.2 Culpa ou Dolo do Agente
A culpa, para a responsabilização civil, é tomada pelo seu vocábulo lato sensu,
abrangendo, assim, também o dolo, ou seja, todas as espécies de comportamentos contrários
ao direito, sejam intencionais ou não, mas sempre imputáveis ao causador do dano.
25
Em sentido amplo, a definição de culpa é a não observância de um dever que o
agente devia conhecer e observar. O Código Civil no artigo 186 elegeu a culpa como o
centro da responsabilidade subjetiva que norteia a responsabilidade civil brasileira, não
distinguindo assim o dolo da culpa para fins de ressarcimento do dano causado. (VENOSA,
2003, p.23).
A não observância de um dever que o agente devia conhecer e observar, elegeu a
culpa como o centro da responsabilidade subjetiva que norteia a responsabilidade civil
brasileira, não distinguindo assim o dolo da culpa para fins de ressarcimento do dano
causado.
Sílvio Rodrigues (2003, p.16) leciona sobre a responsabilidade subjetiva que:
[...] A lei declara que, se alguém causou prejuízo a outrem por meio de ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, fica obrigado a reparar. De modo que, nos termos da lei, para que a responsabilidade se caracterize, mister se faz a prova de que o comportamento do agente causador do dano tenha sido doloso ou pelo menos culposo [...].
A culpa é constituída como conduta voluntária que desrespeita o dever de cuidado
imposto pelo Direito, com a produção de um evento danoso involuntário, porém previsto ou
previsível. Havendo elementos necessários para a culpa, como: conduta voluntária com
resultado involuntário, a previsão ou previsibilidade, e a falta de cuidado, cautela, diligência
ou atenção (CAVALIERI FILHO, 2004, p.59).
Quanto aos modos de sua apreciação, a culpa poderá ocorrer de duas formas. A
culpa em concreto ocorrerá quando no caso concreto, ater-se-á ao exame da imprudência ou
negligência do agente. Já na culpa em abstrato, deverá ocorrer quando de uma análise
comparativa da conduta do agente com a de uma pessoa normal. (DINIZ, 2004, p.48).
Neste contexto ensina José de Aguiar Dias (1997, p.107):
26
[...] A culpa, genericamente é entendida como um animador do ato ilícito, da injúria, ofensa ou má conduta imputável [...]
O dever ressarcitório pela prática de atos ilícitos decorre da culpa, ou seja, da
reprovabilidade ou censurabilidade da conduta do agente mediante circunstâncias concretas.
Portanto, a culpa é qualificada através do ato ilícito.
Por fim, a classificação da culpa, em sentindo estrito, no que tange a sua natureza,
caracterizada pela imperícia, imprudência, ou negligência, mesmo sem qualquer intenção do
agente violar um dever. Portanto, não se importa se houve o dolo, mesmo assim não se
eximirá da responsabilidade e do devido ressarcimento.
1.5.3 Dano
Para que se configure a existência da responsabilidade civil, imperioso que haja o
elemento dano, seja qual for à espécie de responsabilidade objetiva ou subjetiva, contratual
ou extracontratual, tem-se que o dano, sendo pressuposto para a caracterização da reparação
civil, não é somente fato constitutivo, como também fator determinante do dever de
indenizar.
Sérgio Cavaliere Filho (2004, p. 96), ainda conceitua este pressuposto como:
[...] A subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade [...].
27
Em suma, dano é a lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo
daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral.
Também se pode considerar que, diante dos ensinamentos de Fernando Noronha
(2003.p. 474):
[...] o dano não resulta necessariamente da violação de uma norma jurídica; tal violação pode ou não ocasionar danos. Assim, quem conduz um automóvel à velocidade superior a máxima permitida ofende o direito, mas nem sempre causará danos [...].
No entanto, é necessário salientar que não se configurar o dano, falecendo assim a
responsabilidade civil nas ocasiões em ocorrer fatos advindos de força maior ou de caso
fortuito, excetuando-se se estes fatos forem conexos a fato de terceiro, quando existente o
nexo de causalidade (LISBOA, 2004, p.495).
Nesta máxima, forçoso salientar que sem a ocorrência do dano, impossível se falar
em responsabilidade civil, já que aquele é pressuposto essencial para que resulte a obrigação
de indenizar, não podendo haver ação de indenização sem a existência comprovada do
prejuízo. (LISBOA, 2004, p.495).
Indenizar, por conseguinte, significa o ressarcimento integral da vítima, restaurando
o estado anterior à ocorrência do evento danoso. Todavia, como na maioria das vezes isto não
é possível, busca-se o ressarcimento através do pagamento de uma indenização monetária,
que deverá abranger o que foi perdido, bem como, aquilo que se deixou de lucrar, isto é, o
dano emergente e o lucro cessante. (GONÇALVES, 2005, p. 391).
Deve-se ter presente, que não basta à violação de um dever jurídico, mesmo que
essa tenha ocorrido por culpa ou dolo do agente, pois em não sendo verificado o dano,
nenhuma indenização será devida.
28
1.5.3.1 Dano Patrimonial ou Material
O dano patrimonial configura-se quando ocorre a lesão concreta, que afeta um
interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistindo na perda ou deterioração, total ou
parcial, dos bens materiais daquele. Aduz que deve ser possível sua avaliação pecuniária,
submetendo-se o responsável pelo dano à indenização. (DINIZ, 2004, p.70).
Sobre dano patrimonial, ensina Sérgio Cavaliere Filho (2004, p.98):
[...] O dano patrimonial, como o próprio nome diz, também chamado de dano material, atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, entendendo-se como tal o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro. Nem sempre, todavia, o dano patrimonial resulta da lesão de bens ou interesses patrimoniais. [...]
Neste diapasão, importante frisar que o dano patrimonial não atinge somente o
patrimônio atual da vítima, provocando sua diminuição, como também o patrimônio futuro ao
impedir seu crescimento.
Por dano emergente, entende-se o efetivo prejuízo experimentado pelo lesado, ou
seja, o que foi perdido, também conhecido por dano positivo, consiste num déficit real e
efetivo no patrimônio do lesado, ou seja, em uma concreta diminuição em sua riqueza, seja
porque se depreciou o ativo, seja porque aumentou o passivo, restando imprescindível que a
vítima tenha sofrido um prejuízo real (DINIZ, 2004, p.71).
A violação de bem personalíssimos, a reputação, a saúde, a imagem e a própria
honra pode refletir no patrimônio da vítima, gerando perda de receitas ou realização de
despesas.
29
Ainda, pode-se apontar que a mensuração do dano emergente importará na
avaliação do desfalque sofrido pelo patrimônio da vítima, fazendo a comparação do valor do
bem jurídico entre antes e depois do ato ilícito. (CAVALIERI FILHO, 2004, p.97).
O dano negativo, ou seja, o lucro cessante também conhecido ainda dano frustrado,
corresponde àquilo que o lesado deixou razoavelmente de lucrar por força do dano, são as
vantagens ou interesses econômicos que a vítima deixou de auferir em decorrência do dano
sofrido (LISBOA, 2004, p.498).
Os lucros cessantes, pois é forçoso apontar acerca da necessidade de precisar quanto
às chances reais de proporcionar ao lesado as efetivas condições pessoais de convergir à
situação futura esperada. Assim, ao avaliar o dano causado, deve-se assim fazê-lo com
cautela, a fim de que não se confunda lucro cessante com lucro imaginário, hipotético ou dano
remoto. (CAVALIERI FILHO, 2004, p.97).
1.5.3.2 Dano Moral
O dano moral, também conhecido por dano extrapatrimonial, configura o prejuízo
causado a algum direito personalíssimo do lesado. Assim, tem-se que o dano moral
compreende no prejuízo ou lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário e nem
comercialmente redutível a dinheiro, como por exemplo, os direitos da personalidade direito à
vida, à integridade física e à integridade moral (CAVALIERI FILHO, 2004, p.98).
30
Os direitos à honra, ao nome, à intimidade, à privacidade e à liberdade, englobam-se
no direito à dignidade, sendo fundamento primordial a cada preceito constitucional relativo
aos direito da pessoa humana.
Neste diapasão, o dano moral não está necessariamente vinculado a alguma reação
psíquica da vítima, uma vez que poderá ocorrer ofensa à dignidade da pessoa humana sem
que haja dor, vexame e sofrimento, a dor, o vexame e o sofrimento poderão ser as
conseqüências e não as causas. (CAVALIERI FILHO, 2004, p.101).
Desta forma, os direitos à honra, ao nome, à intimidade, à privacidade e à liberdade,
englobam-se no direito à dignidade, sendo fundamento primordial a cada preceito
constitucional relativo aos direito da pessoa humana.
Observa-se que a reparação do dano será uma satisfação compensatória, sendo
atribuído à um valor necessário para que acalme o sofrimento da vítima lesada, ou seja, uma
recompensa pela ofensa à vida ou à integridade.
1.5.4 Nexo Causal
O nexo de causal consiste na relação de causa e efeito entre a conduta praticada
pelo agente e o dano suportado pela vítima.
O nexo de causalidade constitui o vínculo entre o prejuízo e a ação ou de omissão,
de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação diretamente ou como sua conseqüência
previsível. (DINIZ, 2004, p.108).
31
Roberto Lisboa (2004, p. 516) ensina também que:
[...] O nexo de causalidade não se confunde com a imputabilidade. Esta pode existir sem que haja o vínculo causal; o nexo é aferido objetivamente. É uma questão de fato (quaestio facti). Já a imputabilidade é elemento subjetivo, pois se refere a atributos pessoais, ainda que objetivamente analisados [...].
A ausência do nexo de causalidade, mesmo com a existência do prejuízo
econômico ou moral, impede a imputação de indenizar a pessoa que sofreu o dano. Da
mesma maneira, torna-se inviável responsabilizar determinada pessoa por um dano sofrido
pela vítima, ainda que provada a existência do prejuízo (LISBOA, 2004, p. 517).
Quando a vinculação entre a conduta do agente e o ato ou omissão que
desencadeou esse mesmo prejuízo não restar claro, é inexistirá a comprovação o a relação de
causalidade entre o agente causador do dano e a vítima que sofreu o ato lesivo. (LISBOA,
2004, p.517).
Então a ligação entre o prejuízo e a conduta ou omissão designa-se nexo causal, de
maneira que o fato danoso deverá originar-se da ação, diretamente ou como sua conseqüência
previsível. Significando uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o
originou, de modo que esta é considerada como sua causa (DINIZ, 2004, p. 108).
O nexo de causalidade, contudo, poderá ser excluído em determinadas ocasiões,
isentando assim a responsabilidade do agente, as causas de exclusão do nexo causal são fatos
em há a impossibilidade superveniente do cumprimento da obrigação não imputável ao
agente, ou fato exclusivo da vítima, culpa concorrente da vítima, fato de terceiro, por fim,
caso fortuito ou força maior. (CAVALIERI FILHO, 2004, p.89).
Em síntese, foi abordado neste capítulo desde a evolução histórica da
responsabilidade civil até o surgimento da responsabilidade aquiliana, uma vez que necessário
acercar a distinção da responsabilidade civil, penal e administrativa, bem como conceituar-
los. Toda via, se observou as espécies de responsabilidade civil, a contratual e extracontratual,
32
contudo apurou-se a responsabilidade civil e seus elementos para identificando ação ou
omissão, a culpa ou dolo, o dano analisado em patrimonial e moral, bem como o nexo de
causalidade para a relação do ato danoso.
33
2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
2.1 CONTEXTUALIZAÇÃO
O Estado conforme a evolução da histórica obtinha a prerrogativa da
irresponsabilidade dos seus atos e pelos danos causados que causarem aos particulares,
destarte a utilização da teoria da irresponsabilidade no exercício de suas funções estatais, uma
vez que os indivíduos não ficavam sem ser indenizados, daí os princípios que o rei não
poderia errar, consagrava-se o le roi ne peut mail faire (O rei nunca erra), porem eram
responsabilizados os agentes públicos individualmente, os quais assumiram a
responsabilidade em nome próprio e não como prepostos do Estado. (DI PIETRO, 2006,
p.619).
Os primeiros movimentos quanto à responsabilização do Estado, surgiram na
França, à sociedade perante aos atos prejudicais de servidores públicos, procuravam perante
o juízo a condenação do Estado pelos danos causados.
Logo com a evolução na administração pública, surgiu à publicação da culpa ou a
falta de serviço e a teria do risco integral (MORAIS, 2005, p.240).
A responsabilidade da Administração Pública encontra-se nos casos previstos de
responsabilidade objetiva em nosso ordenamento pátrio. No entanto, nem sempre foi assim,
houve uma longa e lenta evolução até chegar ao estágio atual com grande influência do
Direito Francês. (CAVALIERI FILHO, 2004, p.248).
34
A responsabilidade civil do Estado nasce obrigação de reparar danos patrimoniais e
se extingue mediante a indenização. Tendo como obrigação meramente patrimonial ainda que
seja independente da responsabilidade administrativa e criminal, com as quais pode ou não
coexistir embora não se confunda. (MEIRELLES, 2004, p.621).
Assim, conceitua Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006, p. 618):
[...] A responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos [...].
Toda via a responsabilidade civil extracontratual, abrange apenas aos efeitos
danosos da ação e omissão das pessoas jurídicas de direito público ou particulares que
prestem os serviços públicos, configurarem uma infração a um dever jurídico de origem não
contratual. (JUSTEN FILHO, 2006, p. 808).
Entretanto, é a obrigação que se lhe atribui de recompor os danos causados a
terceiros em razão de comportamento unilateral comissivo, ou omissivo, legítimo ou
ilegítimo, material ou jurídico, que lhe seja imputável. Utiliza como as expressões
ressarcimento e indenização, sendo que a primeira decorre da obrigação de reparar por ato
ilícito e a segunda por ato lícito. (GASPARINE, 2005, p. 869).
Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 970), a responsabilidade do Estado
está implícita na noção do Estado de Direito, não havendo necessidade de regra expressa para
firma-se isso, porquanto no Estado de Direito todas as pessoas, de Direito Público ou Privado,
encontram-se sujeitas à obediência das regras de seu ordenamento jurídico. Dessa forma,
presente também está o dever de responderem pelos comportamentos violadores do direito
alheio.
Hely Lopes Meireles (2004, p. 625) utiliza o termo responsabilidade da
administração, pois entende que o dever de indenizar se impõe à Fazenda Pública.
35
A responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado é a obrigação que incumbe
a administração pública de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente
garantida de outrem; entretanto que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos
unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos.
2.2 TEORIAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
2.2.1 Teoria da Culpa
A noção civilista da culpa passou a ser identificada como a culpa do serviço ou a
falta do serviço, que ocorre quando o serviço não funciona, funciona mal ou funcionado
atrasado (MORAIS, 2005, p.239).
Segundo está teoria constatando uma falha na prestação de serviço, o dano será
imputado ao Estado, independentemente da culpa ou dolo.
Na concepção da teoria da culpa a responsabilidade do Poder Público independe da
ausência de um agente público causador do fato danoso, é dispensável provas que incorram a
culpa deste. (CAVALIERE, 2004, p. 238).
Segundo a teoria da culpa, de natureza civilista, o Estado somente teria a obrigação
de indenizar quando estes, os agentes, tiverem agido com culpa ou dolo, cabendo,
36
evidentemente, ao particular prejudicado o ônus de demonstrar a existência desses elementos
subjetivos (ALEXANDRINO, 2006, p.473).
Desta forma, a teoria da culpa pressupõe-se à responsabilidade, quando amparar a
idéia de culpa, necessária a prova do dano irreparável, configurando o agente causador se este
agiu com dolo ou culpa.
Registra-se que a falta de serviço admite a presunção da culpa, o que se torna muitas
vezes intransponível para demonstrar que o serviço operou abaixo dos padrões aplicáveis, em
atos da administração pública, transferindo o ônus para o Estado, provando o funcionamento
regular da situação que causou danos, sem afastar a sua responsabilidade (CAVALIERE,
2004, p. 238).
Da mesma forma Fernando Noronha (2003, p.485) ensina:
[...] A responsabilidade subjetiva, ou culposa, também chamada de responsabilidade civil por atos ilícitos ou aquiliana, é a obrigação de reparar danos causados por ações ou omissões intencionais (ou seja, dolosa), imperitas, negligentes ou imprudentes, (isto é, culposas), que violem direitos alheios. É ela que constitui o regime-regra da responsabilidade civil, como está claro no art. 927, caput do Código Civil [...]
A culpa como pressuposto da responsabilidade civil subjetiva caracteriza-se quando
o agente do dano age, com negligencia ou imprudência de acordo com o elencado no artigo
186 do Código Civil que diz aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou
imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete
ato ilícito. Assim, deste dispositivo normativo decorre a obrigação de indenizar, ou seja,
reparar o dano. (GAGLIANO, 2005, p.14).
Diante da consagração da responsabilidade civil como regra de sistema não se ignora
a existência da responsabilidade sem culpa. É reconhecida, e expressamente admitido no
artigo 927, parágrafo único, devendo ser fixada por lei ou pela jurisprudência, conhecida por
responsabilidade civil objetiva que será estudada no item a seguir. (LISBOA, 2004, p.545).
37
2.2.2 Teoria do Risco Administrativo
Constitui responsabilidade civil objetiva, ou também conhecida como
responsabilidade civil legal, ocasiões em que a lei impõe em determinadas situações a
reparação de um dano cometido sem culpa, ou seja, dentro desta concepção todo dano é
indenizável e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade.
(GONÇALVES, 2003, p.22).
Segundo está teoria, basta à existência do evento danoso e do nexo causal entre o
dano e ação ou omissão para que surja a obrigação para a administração. (ALEXANDRINO,
2006, p. 475).
Esta teoria norteia a absoluta igualdade dos administrados diante do ônus e encargos
públicos, sendo repartidos igualmente entre um agente público por ato ou omissão danoso,
inclusive o próprio prejudicado. (ARAUJO, 2006, p.731).
Para Alexandre de Morais (2005, p. 241), a responsabilidade civil da pessoa jurídica
de direito público e das pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos baseia-se
no risco administrativo, sendo objetiva.
Destacamos em seus ensinamentos:
[...] A responsabilidade objetiva do risco administrativo exige a ocorrência dos seguintes requisitos: ocorrência do dano, ação ou omissão administrativa, existência de nexo causal entre o dano e a ação ou omissão administrativa e ausência de causa de excludente da responsabilidade estatal [...]. (MORAIS, 2005, p. 241).
Cumpre firmar, quanto à Responsabilidade Civil do Estado, que de acordo com o
artigo 37, parágrafo 6º da Constituição Federal, a responsabilidade independe de qualquer
comportamento culposo do funcionário, bastando que este, ao causar o dano, tenha agido na
38
qualidade de funcionário. Assim, o constituinte assegura à vítima de atos danosos de agentes
públicos do Estado o devido ressarcimento, abrangendo também as pessoas jurídicas de
direito privado que exerçam funções decorrentes do poder público. (RODRIGUES, 2003,
p.86).
Sergio Cavaliere Filho (2004, p. 241) ensina:
[...] O Estado tem o dever de exercer a sua atividade administrativa, mesmo quando perigosa ou arriscada, com a absoluta segurança, de modo a não causar dano a ninguém. Está vinculado, portanto, a um dever de incolumidade, cuja violação enseja o dever de indenizar independentemente de culpa [...]
Nesta teoria embora dispense a necessidade da prova da culpa da administração, a
responsabilidade do Estado permite ser afastada analisando no caso de exclusão de nexo
causal; na culpa exclusiva da vítima, fato exclusivo de terceiro, caso fortuito ou força maior.
Toda via o Estado torna-se responsável pelos riscos da sua atividade administrativa e não pela
atividade de terceiros, da própria vítima ou fenômenos da natureza (CAVALIERE, 2004, p.
241).
2.2.3 Teoria do Risco Integral
Hely Lopes Meirelles sustenta que esta é a modalidade extremada da doutrina do
risco administrativo sendo abandonada na prática em razão de conduzir ao abuso à iniqüidade
39
social. Aduz que a Administração fica obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado
por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima. (MEIRELLES, 2004, p. 624).
Cumpre firmar que não se deve confundir a teoria do risco administrativo com a do
risco integral ainda que alguns doutrinadores não façam distinção entre ambas, entretanto a
distinção se faz necessária para que o Estado não venha a ser responsabilizado nos casos em
que o dano não decorra direta ou indiretamente da atividade administrativa. (CAVALIERI
FILHO, 2004, p.241).
Por fim, a teoria do risco integral o Estado se obriga a indenizar todo e qualquer
dano, desde que envolvida no respectivo evento, não se indagando a respeito à culpa da vítima
nem se permitindo qualquer prova visando exaurir essa responsabilidade. (GASPARINE,
2005, p. 874).
2.3 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO
As excludentes da responsabilidade remontam na utilização da teoria do risco
administrativo, uma vez que analisam a o nexo de causalidade do fato lesivo, os fatos em que
impedem a concretização do nexo causal são; a culpa exclusiva da vítima, a culpa concorrente
da vítima, o fato de terceiro e o caso fortuito ou força maior.
Destaca-se o ensinamento de Lúcia Valle Figueiredo (2006, p. 301):
[...] Se no direito brasileiro a responsabilidade é objetiva – tal seja: bastam o dano e o nexo causal -, devem assinalar situações não possibilitadoras de indenização. É dizer: excludente da responsabilidade estatal [...].
40
Nesta vertente, o Estado só se exime de responder se faltar o nexo entre o seu
comportamento resultante de sua ação e o dano, ou seja, exime-se apenas se não produzir a
lesão que lhe é imputada ou foi sem relevância decisiva para a eclosão do dano (BANDEIRA
DE MELLO, 2006, p. 968).
2.3.1 Culpa exclusiva da vítima
Entende-se culpa como instituto único, assim sendo, delito violável intencional da
norma de conduta, exclusiva da pessoa. Fato pelo qual a pessoa é capaz de ofender, operando
sem malícia, mas com negligência não escusável, em relação ao direito alheio, cometendo
infração prejudicial a outrem. (AGUIAR DIAS, 1997, p.109).
A culpa exclusiva da vítima gera o desaparecimento da relação de causa e efeito
entre o dano e seu causador, elidindo assim o dever de indenizar. (VENOSA, 2003, p. 40).
Exemplifica em seus ensinamentos Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p.968):
[...] Quando, em caso de acidentes de automóveis, demonstra-se que a culpa não foi do Estado, mas do motorista do veículo particular que conduzia imprudentemente, parece que se traz à tona demonstrativo convincente de que a culpa da vítima deve ser causa bastante para elidir a responsabilidade estatal [...].
No tocante, a ausência de relação entre o Estado e o prejudicado ante o ato ou
omissão do agente público no evento como simples pessoa humana particular, tornando-se o
próprio lesado, será excluído a relação de nexo de causalidade do ato lesivo entre o Estado e o
ato praticado pela própria vítima. (ARAÚJO, 2006, p. 734).
41
Conforme os ensinamentos de Sérgio Cavaliere Filho (2004, p. 83):
[...] O fato exclusivo da vítima exclui o próprio nexo causal em relação ao aparentemente causador direto do dano, pelo quê não se deve falar em simples ausência de culpa deste, mas em causa de isenção de responsabilidade [...]
Indubitável a questão quando houver a culpa exclusiva da vítima, sendo que o
Estado não responderá no que diz respeito a reparação do dano causado à vítima. (DINIZ,
2006, p.625).
A culpa exclusiva do lesado não é relevante por ser culpa, entretanto, é a única
medida em que através dela, pode-se ressaltar a inexistência de comportamento do resultante
dano do Estado. (BANDEIRA DE MELLO, 2006, p. 968).
Ensina Marçal Justen Filho:
[..] A culpa da vítima afasta a responsabilidade civil do Estado na medida em que o dano tiver resultado não da infração pelo agente estatal ou seu dever de diligência[...]
Com base no risco administrativo à admissão da culpa da vítima, esta é relacionada
à responsabilidade objetiva, uma vez que tem o condão de excluir a responsabilidade da
pessoa jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito privado, prestadora de serviço
público. (STOCO, 2004, p.976).
Por fim, sendo evidente o resultado danoso que proveio de evento imputável
exclusivamente próprio do lesado ou de fato pertinente ao mundo natural, não há
responsabilidade do Estado. (JUSTEN FILHO, 2006, p. 809).
42
2.3.2 Culpa concorrente da vítima
A configuração da culpa concorrente entre o Estado e a vítima, constata-se na
análise do compartilhamento da responsabilidade civil; como aquele que causar direta e ou
culposamente o dano, deverá responder pela obrigação de repará-lo, uma vez que a culpa da
vítima afasta a responsabilidade extracontratual.
Observar-se à infração ao dever de diligência estatal, desta forma, existirá a
concorrência com a culpa do particular e a responsabilização do Estado.
Nesta vertente ensina Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 968):
[...] Hipóteses que haverá em que o evento lesivo seja fruto de ação conjunta do Estado e do lesado, concorrente ambos para a geração do resultado danoso. Ainda aqui não haverá falar em excludente da responsabilidade estatal. Haverá sim, atenuação do quantum indenizatório, a ser decidido na proporção em que cada qual haja participado para a produção de evento [...].
Ressalva-se que quando ocorre à culpa concorrente da vítima a indenização é
repartida de acordo com a intensidade de culpa de cada um. (VENOSA, 2003, p.40).
Desta forma, ensina Marçal Justen Filho (2006, p. 818):
[...] A teoria da responsabilidade objetiva redundaria em imaginar que ou há culpa do particular ou não há. Se houver culpa do particular, haverá a responsabilização do Estado. Mas somente se pode cogitar de “culpa concorrente” na medida em que se reconheça que a responsabilidade do Estado não é objetiva, mas subjetiva [...].
É suscetível a reparação aos danos, com a expansão da conseqüência do dano
abrangendo, o que se desenvolveu, com a objetivação e a coletividade da responsabilidade
civil. (NORONHA, 2003, p. 545).
Nesta constante ensina José de Aguiar Dias (1997, p.112-113):
43
[...] A noção de culpa se absorve na de prejuízo. Portanto, na responsabilidade civil, não há mais que dois elementos constitutivos: o dano e o nexo de causalidade: a culpa é suprimida; assim, acaba-se na teoria do risco. Não há diferença em dizer – quem causa um dano é responsável- e sentenciar – aquele que causa um dano comete falta e é, portanto responsável [...].
Ensina Marçal Justen Filho (2004, p. 817) que:
[...] Não há responsabilidade civil objetiva do Estado, mas há presunção de culpabilidade derivada da existência de um dever de diligência especial. Tanto é assim, que se a vítima tiver concorrido para o evento danoso, o valor de uma eventual condenação será minimizado [...].
Cumpre notar que caso haja atuação exclusiva da vítima haverá quebra do nexo de
causalidade. Frisa-se caso exista concorrências de culpas a indenização deverá ser dividida na
proporção da atuação de cada agente.
2.3.3 Fato de terceiro
A ocorrência desta excludente configura-se na hipótese, por uma conduta acarretada
por um ato de antijuridicidade, provocada por terceiro a outrem; causionando efeito danoso à
existência da pessoa lesada, não caberá a responsabilidade do Estado, uma vez que inexistiu a
infração ao dever de atividade.
Se o comportamento do terceiro é o fato ensejador da sua ocorrência, não há como
responsabilizar o Estado, por ausência de nexo de causalidade entre a sua atividade e o dano
causado. (CAVALIERE FILHO, 2003, p. 183).
44
Neste caso, provada responsabilidade do ato de terceiro, cabendo ao agente terceiro
causador do fato, provar a natureza da decorrência do dano, comprovando que a
Administração Pública teria sido suficiente para evitar o dano por ele sofrido.
(ALEXANDRINO, 2006, p. 480).
Nesta constante ensina Lúcia Valle Figueiredo (2006, p. 281):
[...] Assim é por que, para se configurar a responsabilidade estatal pelos danos causados, há de se verificar (na hipótese de omissão) será de se esperar a atuação do Estado [...] Não há como provar a omissão do Estado sem antes provar que houve faute de service. È dizer: não ter funcionado o serviço, ter funcionado mal ou tardiamente [...].
Portanto, a existência de uma ação direta de terceiro, que não possa ter sido
resultado da omissão do Estado, existirá a hipótese de excludente da responsabilidade do
Estado, pois através de um ato ou omissão de um terceiro que desencadeou o evento danoso.
(ARAÚJO, 2006, p.735).
Outrossim, Silvio de Salvo Venosa (2003, p. 48) ensina que:
[...] Quando a culpa é exclusiva de terceiro, em princípio não haverá o nexo causal. O fato de terceiro somente exclui a indenização quando realmente se constituir em causa estranha à conduta, que elimina o nexo causal. Cabe ao agente defender-se, provando que o fato era inevitável e imprevisível [...]
Por fim, aponta-se que em determinados casos, o fato de terceiro equipara-se ao caso
fortuito ou força maior, por ser uma causa estranha à conduta do agente aparente, imprevisível
e inevitável, ocasiões em que o ato de terceiro é causa exclusiva do evento danoso, afastando
qualquer relação de causalidade entre a conduta do agente aparente e o lesado. (CAVALIERI
FILHO, 2004, p.90).
45
2.3.4 Caso fortuito ou força maior
Estas duas excludentes de responsabilidade civil atacam o nexo causal do dano
sofrido pela vítima, e não necessariamente o elemento acidental da culpa.
Destaca-se o disposto no artigo 393 do Código Civil, sobro o caso fortuito ou força
maior:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
Entende-se que no caso fortuito se trata de evento imprevisível, portanto, inevitável,
sendo elemento para a caracterização deste instituto a imprevisibilidade.
A força maior são casos em que os fatos são inevitáveis, ainda que previsíveis, por
se tratar de forças superiores às forças do agente, como por exemplo, os fatos da natureza,
sendo elemento para a caracterização deste instituto a inevitabilidade. (CAVALIERI FILHO,
2004, p. 84-85).
Destaca-se os ensinamentos de Sérgio Cavaliere Filho (2004, p. 84):
[...] Entendemos, todavia, que diferença existe, e é a seguinte: estaremos em face do caso fortuito quando se tratar de evento imprevisível, por isso, inevitável; se o evento for inevitável, ainda que previsível, por se tratar de fato superior às forças da agente, como normalmente são os fatos da natureza, como as tempestades, enchentes, etc., estaremos em face da força maior, como o próprio nome diz. È o act of Good, no dizer dos ingleses, em relação ao qual o agente nada pode fazer para evitá-lo, ainda que previsível [...].
46
Igualmente, uma vez desaparecido o nexo de causalidade, também desaparece a
responsabilidade, influindo tanto na responsabilidade contratual quanto na aquiliana
(VENOSA, 2003, p. 42).
Em continuidade, colaciona-se o que ensina Sílvio Venosa (2003, p. 42):
[...] O caso fortuito (act of Good, ato do Deus no direto anglo-saxão) decorre de forças da natureza, tais como o terremoto, a inundação, o incêndio não provocado, enquanto a força maior decorre de atos humanos, tais como guerras, revoluções, greves e determinação de autoridades (fato do príncipe). Ambas as figuras equivalem-se, na prática, para afastar o nexo causal [...].
A temática é aborda por Marçal Justen Filho (2006, p.819):
[...] Assim, não se aplica a excludente quando o dano decorre diretamente de caso fortuito ou força maior, é propiciado pela infração ao dever de diligenciar incidente sobre o Estado. As hipóteses conhecidas envolvem eventos naturais, que geram danos a terceiros, mas que poderiam ser impedidos se os serviços estatais tivessem sido devidamente executados. Se uma tempestade acarreta a destruição do pavimento da via pública, o Estado tem o dever de promover a imediata sinalização. Deixar de fazê-lo conduz ao surgimento da responsabilidade civil em caso de acidente de trânsito [...].
Nesta dicotomia, entende-se por força maior a ocorrência da natureza imprevisível e
inevitável, absolutamente independente da vontade das partes, e por sua vez o caso fortuito,
ocorrerá quando o dano for causado, exclusivamente, por condutas culposas ou dolosas de
terceiro, igualmente independente da vontade das partes. (MORAIS, 2005, p. 243-244).
Tratado sucinto, o que foi abordado neste capítulo sobre a contextualização da
responsabilidade civil do Estado, elucidando as teorias da responsabilidade civil, bem como a
teoria da culpa, teoria do risco administrativo e a teoria do risco integral. Toda via, foi
acercado sobre as excludentes da responsabilidade, tratando da culpa exclusiva, a culpa
concorrente, o fato de terceiro e o caso fortuito ou força maior, características de análise na
utilização da teoria da responsabilidade subjetivado Estado.
47
3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DECORRENTE DE ATOS
OMISSIVOS
3.1 DOS ATOS OMISSIVOS DO ESTADO
Para que surja ao Estado o dever de indenizar, independentemente da teoria adotada,
quer subjetiva, quer objetiva, necessário que estejam presentes três elementos objetivos; a
alteridade dos danos, o nexo causal entre danos e conduta comissiva ou omissiva daquele que
se quer responsabilizar e a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável ao Poder
Público. Ressalta-se que a verificação de tais requisitos é anterior à própria discussão sobre a
necessidade ou não da caracterização da culpa estatal (DI PIETRO, 2006, p. 628).
O Estado poderá causar danos aos administrados por ação ou omissão. Porém, nos
casos de ato omissivo, há entendimentos diversos no sentido de que esta não constitui fato
gerador da responsabilidade civil do Estado, visto que nem toda conduta omissiva retrata uma
desídia do Estado em cumprir um dever legal (GONÇALVES, 2003, 180).
Em se tratando de atos comissivos do Estado, é desnecessária qualquer incursão na
recente distinção feita pelos Tribunais Superiores, onde se questiona acerca da natureza da
responsabilidade civil dos entes públicos utilizando a teoria subjetiva ou objetiva, quando se
está diante de danos resultantes de atos omissivos.
Além disso, no que concerne às discussões doutrinárias e jurisprudenciais sobre o
tema, é necessário elucidar que existem autores que defendem que a responsabilidade civil do
Estado em relação à vítima, por ação ou omissão, é sempre objetiva, ou seja, independente da
prova pela vítima de dolo ou culpa do agente público, mas apenas do nexo causal e do dano.
48
Enquanto que, para outros, a responsabilidade civil do Estado enfrenta outro prisma
podendo ser responsabilidade subjetiva na hipótese de haver omissão em agir, ou agir
tardiamente ou de forma ineficiente, do Poder Público frente a um dever legal, provocando
ato ilícito, portanto, com a exigência da prova pela vítima da culpa ou dolo, descumprimento
de dever legal, do agente ou da administração genericamente considerados (BANDEIRA DE
MELLO, 2006, 976).
A responsabilidade civil objetiva quando há ação comissão lícita ou ilícita, ou seja,
independente da prova pela vítima de dolo ou culpa do agente público (MEIRELLES, 2004,
p. 632).
Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é
subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de suas três vertentes, negligência, imperícia ou
imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída
ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço (DINIZ, 2004, p. 44).
Todavia, quanto ao ato omissivo, tanto a doutrina quanto a jurisprudência existem
diversos posicionamentos, sendo que ainda é majoritária a tese de que neste caso impera a
responsabilidade objetiva, sendo desnecessária a comprovação de dolo ou culpa do Poder
Público.
Existem dois posicionamentos, sobre os atos omissivos do Estado; um que segue os
argumentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, que defende a teoria da responsabilidade
subjetiva e outra, sustentada por vários autores, que defende a teoria da responsabilidade
objetiva, aplicando-se, por conseguinte, o art. 37, § 6º, da Constituição Federal.
O posicionamento minoritário exige além da demonstração do nexo de causalidade
entre o fato e o dano sofrido pela vítima, a comprovação da culpa estatal consagrando da
teoria da responsabilidade subjetiva do Estado.
49
Neste capítulo serão abordados os argumentos das correntes minoritárias e
majoritárias
3.2 DOS ATOS OMISSIVOS DO ESTADO E A RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
A imputação de um dano decorrente de omissão estatal não pode ser realizada de
forma imediata, uma vez que a inércia simples ser causadora de dano. Somente caberá
responsabilizar o Estado, caso reste provado que através de seus órgãos da Administração,
tinha um dever de agir, ou seja, estava legalmente obrigado a impedir a ocorrência do evento
danoso.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, deve ser aplicada a teoria subjetiva à
responsabilidade do Estado por conduta omissiva. Para isso, argumenta o autor que a palavra
“causarem” do artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal somente abrange os atos
comissivos, e não os omissivos, afirmando que estes somente condicionam o evento danoso
(BANDEIRA DE MELLO, 2006, p. 976).
Na responsabilidade subjetiva haverá que constar presente sempre o pressuposto
culpa ou dolo. Portanto, para sua caracterização devem coexistir os seguintes elementos: a
conduta, o dano, a culpa e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano.
Destaca-se o posicionamento do nosso Supremo Tribunal Federal, no voto do
Ministro Relator Carlos Velloso:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. MATÉRIA FÁTICA. Súmula 279-STF. I. – A análise da questão em apreço demanda o reexame de matéria de fato, o que, por si só, seria suficiente para impedir o processamento do recurso extraordinário (Súmula 279-STF).
50
II. – Morte de detento ocasionada por outro detento: responsabilidade civil do Estado: ocorrência da falta do serviço, com a culpa genérica do serviço público, por isso que o Estado deve zelar pela integridade física do preso.III. – Agravo não provido.[...] In casu, é certo que a ação danosa não foi causada diretamente por agentes do Estado, [...] teve sua vida ceifada por outro presidiário, quando estava em uma cela do referido presídio. Todavia, mesmo não tendo sido o causador imediato do dano, o Estado tinha o dever de zelar pela integridade física da vítima, que se encontrava sob sua guarda. Numa prisão de segurança máxima, [...], os agentes do Estado, cientes de que ali estão confinadas pessoas de alta periculosidade, devem se utilizar de todos os meios para evitar acontecimentos deste tipo. Ao contrário, comumente relaxam na vigilância e contribuem, omitindo-se de forma acentuada, com a prática de todo tipo de agressão entre os presos. No caso, o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao poder público e o dano é evidente. [...] (STF, 2007, a).
A utilização da responsabilidade subjetiva nos casos de atos omissivos é
determinada, pela utilização da teoria da culpa ou falta de serviço, especificando o porquê este
não funcionou, quando deveria funcionar, ou por que funcionou mal ou funcionou
tardiamente. (BANDEIRA DE MELLO, 2006, p. 976).
Neste sentido, corrobora o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no voto do
Ministro Relator Sepúlveda Pertence:
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO, POR DANO CAUSADO POR TERCEIRO, EM RAZÃO DE NEGLIGÊNCIA CULPOSA DE AGENTE PÚBLICO: RECURSO EXTRAORDINÁRIO: DESCABIMENTO: QUESTÃO DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL OU QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS.[...] Acertado, definitivamente, nas instâncias de mérito, a existência de omissão ou de negligência culposa do agente público, nas circunstâncias do caso e o nexo de causalidade entre a sua culpa e a ação do terceiro, a questão ou é de ser resolvida à luz do regime da responsabilidade subjetiva, de natureza infraconstitucional, ou demanda o reexame de toda a matéria de fato e das provas dos autos, inviáveis no extraordinário [...][...]o dano causado por arma de fogo – pertencente ao Estado sob a guarda de agente de polícia – ocorreu quando o policial estava ou não de serviço.No caso o disparo foi efetivado por um terceiro, apesar de a arma ser do Estado e estar sob a guarda do policial. [...][...] Entretanto, essa variável não é suficiente para afastar o nexo de causalidade entre o dano e a cooperação omissiva para o evento do servidor público [...][...] Como acentuei na decisão agravada, “o núcleo da discussão é o ato omissivo do agente público, é a negligência, o descuido, a desatenção, enfim, o total desleixo que o agente do Estado teve perante os fatos” [...] (STF, 2007, b).
Ademais, a discussão a ser dissolvida sobre a responsabilidade subjetiva, uma vez
que ficou acertado a omissão do Estado nas circunstâncias do caso e a sua culpa foi condição
51
da ação do terceiro e, assim, a matéria é resolvida conforme a utilização da responsabilidade
subjetiva.
Discerne em seus ensinamentos, com análise da teoria da responsabilidade subjetiva
Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 982):
[...] Há muito tempo os Tribunais brasileiros invocaram a responsabilidade objetiva do Estado, mencionando-a como se fora o fundamento de Direito Positivo que lhes supedita as decisões. [...] Inobstante, em grande número de casos, apesar desta invocação, o que fazem é aplicar a teoria da responsabilidade subjetiva em sua modalidade “falta de serviço” ou “culpa de serviço” [...].
Neste sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no voto do Ministro
Relator Francisco Falcão:
AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANO MORAL. REDUÇÃO DO VALOR FIXADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ NA HIPÓTESE. PRECEDENTES. ESTABELECIMENTO ESCOLAR. ALUNO. FALECIMENTO. MENOR ATINGIDA POR BALA PERDIDA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO. OMISSÃO. DEVER DE VIGILÂNCIA. NEXO CAUSAL PRESENTE.[...] Quanto ao nexo causal, outro pressuposto da responsabilidade civil, ele define quando um determinado resultado é imputável ao agente, no sentido de se demonstrar que, sem o fato alegado pelo autor da ação, o dano não se teria produzido. Como terceiro pressuposto deve ser invocado o dano, que pode ser patrimonial ou ainda aquele decorrente de violação de bens personalíssimos. Assim explicado, cumpre-nos a análise do caso concreto. O presente inconformismo está centrado na alegação de ausência de nexo causal. [...][...] Já ficou registrado que a Constituição responsabiliza o Estado objetivamente apenas pelos danos que os seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros. Logo, não o responsabiliza por atos predatórios de terceiros [...] [...] A Administração Pública só poderá vir a ser responsabilizada por esses danos se ficar provado que, por sua omissão ou atuação deficiente, concorreu decisivamente para o evento, deixando de realizar obras que razoavelmente lhe seriam exigíveis. Nesse caso, todavia, a responsabilidade estatal será determinada pela teoria da culpa anômina ou falta do serviço, e não pela objetiva, como corretamente assentado pela maioria da doutrina e jurisprudência. Essa é a precisa lição de Hely Lopes Meirelles: Daí por que a jurisprudência, mui acertadamente, tem exigido a prova da culpa da Administração nos casos de depredação por multidões e de enchentes e vendavais que, superando os serviços públicos existentes, causam danos aos particulares. Nestas hipóteses, a indenização pela Fazenda Pública só é devida se se comprovar a culpa da Administração [...] (STJ, 2007, c).
Desta forma, o Estado só responde por omissões quando deveria atuar e não atuou,
quando descumprir o dever legal de agir. A responsabilidade por omissão é responsabilidade
por comportamento ilícito, é responsabilidade subjetiva, porquanto supõe dolo ou culpa em
suas modalidades de negligência, imperícia ou imprudência, embora possa tratar-se de uma
52
culpa não individualizável na pessoa de tal ou qual agente público, mas atribuída ao serviço
estatal genericamente. É a culpa anônima ou a falta do serviço (BANDEIRA DE MELLO,
2006, p.977).
A culpa é a falta de diligência na observância da norma da conduta omissiva, o
esforço necessário por parte do agente, não pode ser considerado por desprezo, uma vez que
ao passo da culpa a vontade dirigida ao fato causador do dano, não é buscar o resultado do
evento danoso à vítima. (AGUIAR DIAS, 1997, p.120).
Nesta vertente destacamos em continuidade dos ensinamentos de José de Aguiar
Dias (1997, p. 120):
[...] Negligência é a omissão daquilo que razoavelmente se faz, ajustadas as condições emergentes às considerações que regem a conduta normal dos negócios humanos. È a observância das normas que nos ordenam operar com atenção, capacidade, solicitude e discernimento [...]
A utilização da teoria da culpa anônima, com base nos princípios da teoria
publicista, aborda a utilização da teoria da responsabilidade subjetiva, uma vez que baseado
na culpa do serviço ou falta do serviço, onde lhe é incumbido o funcionamento ou não
funcionamento, sendo insuscetível à atividade de agente público estatal. (CAVALIERE
FILHO, 2004, p. 238).
Destacamos o entendimento do nosso Superior Tribunal de Justiça, no voto do
Ministro Relator Franciulli Netto:
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONDUTOR DO VEÍCULO. OMISSÃO DO ESTADO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. CULPA DEMONSTRADA NA ESPÉCIE. ACIDENTE DE VEÍCULOS EM CRUZAMENTO. SEMÁFORO DEFEITUOSO. CULPA CONCORRENTE DO MUNICÍPIO E DO MOTORISTA QUE TRAFEGAVA NA VIA EM QUE O SINAL ESTAVA INOPERANTE. AUSÊNCIA DE CULPA DO CONDUTOR DO VEÍCULO QUE TRANSITAVA PELA RUA EM QUE O SEMÁFOROESTAVA VERDE.[...] No campo da responsabilidade civil do Estado, a regra é a responsabilidade objetiva, cujo corolário é a teoria do risco administrativo, segundo a qual está o Poder Público obrigado a reparar o dano por ele causado a outrem por meio de uma ação lícita ou ilícita de seus agentes. Bastará, nessa hipótese, comprovar a ocorrência do prejuízo e o nexo causal entre a conduta e o dano, para que assista ao lesionado o sucedâneo indenizatório.
53
Por outro lado, se o prejuízo adveio de uma omissão do Estado, ou seja, pelo não- funcionamento do serviço, ou seu funcionamento tardio, deficiente ou insuficiente, invoca-se a teoria da responsabilidade subjetiva [...]
[...] O entendimento que ora se defende situa-se no campo da responsabilidade subjetiva pela faute du service ou culpa do serviço, existente quando o Estado, devendo atuar com base em certos critérios, não o faz, ou quando peca por omissão ou atua de modo deficiente ou insuficiente.Na espécie, a colisão entre os veículos, ocorrida no cruzamento de duas vias, deveu-se ao fato de que um dos semáforos do cruzamento estava verde, e o outro, inoperante; ausente qualquer sinalização sobre o defeito no semáforo. [...] (STJ, 2007, d).
Outrossim, toda a vez que servir falha o serviço estatal, será engajada em sua
responsabilidade, tornando-se revelador ao seu dever normal, causando agravo a terceiro,
concretizando a teoria da responsabilidade subjetiva.(BANDEIRA DE MELLO, 2006, p.
977).
A relação entre a inércia e a omissão são conceitos que exprimem o procedimento
negativo, sendo que a omissão tem um significado mais amplo e complexo, uma vez que se
tem a análise da culpa. (AGUIAR DIAS, 1997, p.120).
Em continuidade aos ensinamentos de José de Aguiar Dias (1997, p. 121)
destacamos:
[...] Negligência se relaciona, principalmente, com desídia, imprudência é conceito ligado, antes que a qualquer outro, ao de temeridade; imperícia é originalmente, a falta de habilidade [...]
Partindo deste entendimento, concluiu-se, com base na teoria subjetiva, que nos
casos em questão, deverá ser responsabilizado o Estado, por sua vez, analisando o nexo
causal, que decorrente de configurar-se a negligência, a imperícia ou a imprudência dos seus
atos omissivos. Eis que foram explícitos nos seus votos, em decorrência do entendimento, em
sua maioria os ministros do Supremo Tribunal Federal.
54
3.3 DOS ATOS OMISSIVOS DO ESTADO E A RESPONSABILIDADE OBJETIVA
A evolução provocada pela teoria objetiva deu-se pelo fato da facilitação da ação da
vítima em concreto na reparação do dano, gerando aos infratores a obrigação de indenizar por
acidentes provenientes de suas atividades, em detrimento da teoria subjetiva, para a qual o
agente precisa salientar a culpa dentro da idéia de desvio de conduta.
Para a análise dos atos omissivos utilizando a teoria da responsabilidade objetiva é
necessário ater-se ao que está disposto no artigo 37, parágrafo 6º da Constituição Federal de
1988, onde destacamos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:[...]§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Consistente com a afirmação que está na redação deste dispositivo, versando sobre a
responsabilidade dos estabelecimentos de todas as entidades estatais e suas concessionárias; a
obrigação de indenizar o dano causado a terceiros independente de culpa ou dolo.
Com o intuito de enriquecer os ditames da utilização das teorias da responsabilidade
civil do Estado, destacamos o posicionamento de Hely Lopes Meirelles (2004, p. 630):
[...] Não é justo e jurídico que a só transferência da execução de uma obra ou de um serviço originariamente público a particular descaracterize sua intrínseca natureza estatal e libere o executor privado das responsabilidades que teria o Poder Público se o executasse diretamente, criando maiores ônus de prova ao lesado [...].
Hely Lopes Meirelles (2004, p.631), da mesma forma, defende a tese da
responsabilidade objetiva, dispondo que esta se fundamenta no risco proveniente de sua ação
ou omissão, que visam à consecução de seus fins.
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Tornando-se a conseqüência da teoria da responsabilidade objetiva como sendo
responsabilidade aquiliana, configurando o nexo de causalidade; uma vez que o ônus da
prova, sendo incumbido ao Estado a sua inversão, sob os casos de excludentes para solucionar
os efeitos danosos.
Neste sentido corrobora o entendimento nosso Supremo Tribunal Federal no voto do
Ministro Relator Ilmar Galvão:
CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. ARTIGO 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO REPUBLICANA. DANOS CAUSADOS POR TERCEIROS EM IMÓVEL RURAL. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. INDENIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE DE PARTE. DENUNCIAÇÃO A LIDE.[...] A responsabilidade do Estado, em face do que dispõem o § 6º do art. 37 da Constituição da República, in verbis: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”É fora de dúvida que o dano pode ser causado não só por ação como também por omissão do agente quando este descora do seu dever de agir.[...] A teoria do risco administrativo, consagra em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a carta política de 1946, confere fundamento doutrinário à responsabilidade civil objetiva do Poder Público pelos danos a quem os agentes públicos houverem dado causa, por ação ou omissão [...][...] Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causar lesiva, imputável a agente do Pode Público, que tenha, nessa condição funcional, indício em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da ilicitude, ou não, do comportamento funcional, (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal [...] (STF, 2007, e).
Em análise a este caso não existem obstáculos que o particular lesado promova a
responsabilização civil ao Estado concomitante mente ao agente público, uma vez que não
será possível reconhecer o litisconsórcio dos entes causadores do efeito lesivo, sob a
concepção de que a decisão condenatória ou absolutória tenderá a ser idênticas para ambos.
(JUSTEN FILHO, 2006, p.826).
Portanto, o Estado deve responder pelo mau funcionamento de seus serviços, sempre
que seu funcionário for demorado, lento e vagaroso no desempenho dos mesmos e desse
estado de sonolência surgir o dano (MEIRELLES, 2004, p. 632).
56
É o entendimento também em nosso Supremo Tribunal Federal no voto do Ministro
Relator Carlos Velloso, em seu posicionamento utilizando-se da teoria objetiva:
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ART. 37, § 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FAUTE DU SERVICE PUBLIC CARACTERIZADA. ESTUPRO COMETIDO POR PRESIDIÁRIO, FUGITIVO CONTUMAZ, NÃO SUBMETIDO À REGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL COMO MANDA A LEI. CONFIGURAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. [...] O acórdão recorrido concluiu, assim, estar evidenciada a responsabilidade do Poder Público, em face da existência de nexo causal entre o evento lesivo e o desempenho das tarefas estatais, considerada, especialmente, a circunstância de o mesmo haver sido praticado por criminoso de alta periculosidade [...][...] No caso, o dano não resultou de ato praticado por agente público, mas foi causado mediante ato comissivo de terceiro. Ter-se-ia, portanto, ato omissivo do poder público [...][...] Não há dúvida que, no caso, houve falha do serviço, a faute du service dos franceses. Esta, todavia, não prescinde da demonstração do nexo de causalidade. É dizer, no caso, deveria estar demonstrado o nexo de causalidade entre a fuga do apenado e o lamentável fato ocorrido, certo que há de ser observada a teoria, quanto ao nexo de causalidade, do dano direto e imediato [...] (STF, 2007, f).
Desta forma, concretizado que a responsabilização objetivação do Estado é
independentemente da comprovação ato lesivo do agente público, que tem o dever de
indenizar segundo a tese da teoria objetiva, fazendo conexão ao prejuízo sofrido em relação à
conseqüência do funcionamento do serviço público, bem como as atividades de encargo do
Estado. (ARAUJO, 2006, p.748).
Todavia, a presença de conduta omissiva do Estado, que diante da fuga do
condenado, não lhe aplicou contra ele a aplicação de maior vigilância.
A única hipótese que afasta a responsabilidade objetiva do Estado é a prova de que o
fato danoso ocorreu por culpa exclusiva da vítima ou por caso fortuito ou força maior, o que,
na espécie, não se registrou.
Vem corroborar o entendimento no Supremo Tribunal Federal onde se destaca o
voto do Ministro Relator Néri da Silveira:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. MORTE DE PRESO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. 2. ACRODÃO PROVEU PARCIALEMENTE A APELAÇÃI E CONDENOU O ESTADO DO RIO DE JANEIRO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE ÀS DESPSES DO FUNERAL COMPROVADAS. 3. PRETENSÃO DE PROCEDÊNCIA DA DEMANDA INDENIZATÓRIA. 4. O CONSAGRADO PRÍCNICPIO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO
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ESTADO RESULTA DA CAUSALIDADE DO ATO COMISSIVO OU OMISSIVO E NÃO SÓ DA CULPA DO AGENTE. OMISSÃO POR PARTE DOS AGENTES PÚBLICOS NA TOMADA DE MEDIDAS QUE SERIAM EXIGÍVEIS A FM DE SER EVITADO O HOMICÍDIO. 5. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO A PAGAR PENSÃO MENSAL À MÃE DA VÍTIMA A SER FIXADA EM EXECUÇÃO DE SENTENÇA.[...] Ora, diz a Constituição Federal de 1988: “art. 5º, XLXIX, é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral. Portanto, não apenas garantia legal, mas com força de lei maior. Assim, não poderia a ele desistir, estando ameaçado de morte. Aceitando tal desistência, que tudo indica não era sincera, o Estado, por sues funcionários, aceitou ameaça e a morte da vítima. [...][...] Sabemos que não era muito inocente a vítima; mas de todo modo, cabe ao Estado tal proteção, responde o Estado, sem que se necessite provar a culpa; responsabilidade objetiva.[...] A formação de facções rivais dentro dos presídios, cujos integrantes se exterminam, já de si evidenciam o mau funcionamento do serviço, e não pode servir de motivo para o Estado exonerar-se de sua responsabilidade, que, não coibindo tal fato, se omite no dever de garantir a incolumidade dos presos, entregues à sua guarda [...] (STF, 2007, g).
Nesta vertente, destacamos em continuidade os ensinamentos de Marçal Justen Filho
(2006, p. 826):
[...] No atual sistema constitucional, todo agente estatal tem ciência da natureza funcional de suas competências e sabe que as ações ou omissões antijurídicas imputáveis ao Estado produzirão responsabilidade civil. Exige-se do indivíduo a adoção de todas as cautelas para evitar a consumação de danos a terceiros [...]
Destarte aos posicionamentos das Supremas Cortes, sobre a resolução da
problemática da matéria, concluímos que a incidência de responsabilidade civil do Estado
decorrente de atos omissivos, deve ser considerado como causa do dano e não simples
condição deste, como entende a corrente doutrinária objetivista, anteriormente citada.
Portanto, o artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal contempla, além da
responsabilidade por atos comissivos, aquela decorrente da conduta omissiva.
A responsabilidade subjetiva do poder público acerta na utilização da teoria do risco
administrativo, por ato de seus agentes público poderá ser omissivo. Neste caso, entretanto,
exige-se a prova da culpa.
A omissão é, em essência, culpa, numa de suas três vertentes, sendo que a
negligência, que traduz desídia, imprudência, que é temeridade, e imperícia, que resulta de
falta de habilidade.
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Por fim, a responsabilidade do Estado decorrente de atos omissivos, tem por
objetivo a manutenção da ordem pública no sentido de viabilizar a harmonia social, ressalta-
se a gravidade de uma conduta ilícita e omissiva.
O ato ilícito corresponde ao que a sociedade repudia como o comportamento, não
aceita no grupo social. Por isso, como se violasse os valores desse grupo, da mesma forma, o
risco social apresentado pela conduta omissiva do Estado é grave.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
O trabalho teve por finalidade realizar um estudo acerca da Responsabilidade Civil
do Estado decorrente dos atos omissivos.
Iniciou-se o presente estudo conceituando com a evolução da responsabilidade civil,
cuja principal finalidade, fixar regras de convivências de seus membros, com o intuito de
tutelar direitos e garantias individuais e resguardar a paz social.
A responsabilidade civil num âmbito geral, tem por finalidade o restabelecimento do
equilíbrio violado pelo dano, sendo o agente causador deste dano, obrigado a indenizar a
vítima. Importante frisar que existem diversas espécies de responsabilidades, porém, a mais
relevante para o presente estudo é a subjetiva, porque é necessária a dependência da
comprovação do nexo de causalidade, e assim ante de culpa do agente pelo evento danoso,
verificar as causas excludentes de responsabilidade está associada à responsabilidade civil do
Estado.
Necessário abordar sobre as diferenças no tocante a responsabilidade penal e
responsabilidade civil, ressaltam-se, respectivamente uma é exercida pela sociedade, a outra
pela vítima; uma tende à punição, e a outra à reparação; uma é pessoal e intransferível,
respondendo o réu com a privação de sua liberdade, e a outra é patrimonial, respondendo o
patrimônio do devedor por suas obrigações.
Delineado a responsabilidade por escopo maior a indenização, tem-se que o enfoque
principal deste trabalho, demonstrar a possibilidade desta responsabilização do Estado em
decorrência do ato omisso da Administração Pública, classificado os elementos da
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responsabilidade civil, como pressuposto de análise quanto à ação ou omissão do agente, a
culpa ou o dolo do agente, o dano com a cisão em material e moral e o nexo de causalidade.
Importante afirmar que as causas excludentes de culpabilidade são preconizadas em
relação à ausência da culpa do Estado, uma vez que é utilizada a teoria da responsabilidade
civil subjetiva na análise destes casos.
Especificadamente, conceituam-se as excludentes quando o fato é exclusivo da
vítima, toda via gera o desaparecimento da relação de causa e efeito entre o dano e seu
causador, elidindo assim o dever de indenizar; quando a culpa concorrente da vítima, que se
constata na análise do compartilhamento da responsabilidade civil, como aquele que causar
direta e ou culposamente o dano, deverá responder pela obrigação de repará-lo; em seguida o
fato de terceiro, configura-se na hipótese, por uma conduta ilícita concernente ao direito,
provocado por terceiro a outrem; acarretando um efeito danoso à existência da pessoa lesada.
Inexistindo assim, a responsabilidade civil do Estado, pela inexistência da infração,
destinado a impedir a concretização dos danos.
Por fim, o caso fortuito ou força maior, entende-se por força maior a ocorrência da
natureza imprevisível e inevitável, absolutamente independente da vontade das partes, e por
sua vez o caso fortuito, ocorrerá quando o dano for causado, exclusivamente, por condutas
culposas ou dolosas de terceiro, igualmente independente da vontade das partes.
A responsabilidade civil do Estado, como se viu no terceiro capítulo, é a
responsabilidade subjetiva, ou seja, é necessário o nexo de causalidade entre o evento danoso
e o ato omissivo, ou seja, o Estado poderá se isentar de indenizar quando não restarem claros
que seus agentes públicos causarem dano à terceiro.
Considerando a responsabilidade civil subjetiva do Estado, uma vez que surge a
partir da prova da lesão que foi causa resultante do ato omissivo do Estado ou por terceiro.
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Assim através dos atos omissivos da administração pública, a responsabilidade é analisada
para que se concretize a objetivação do Estado, sendo necessário que o lesado demonstre o
nexo causal entre o fato lesivo, que tem o dever de indenizar se comprovado, segundo a tese
da teoria subjetiva, fazendo conexão ao prejuízo sofrido em relação à conseqüência do
funcionamento do serviço público, bem como as coisas de encargo do Estado.
Nesta dicotomia, forçoso a explicação da utilização da responsabilidade subjetiva
nos casos de atos omissivos determinados pela utilização da teoria da culpa ou falta de
serviço, no entendimento das Supremas Cortes, especificando o porquê este não funcionou,
quando deveria funcionar, ou por que funcionou mal ou funcionou tardiamente.
Partindo deste entendimento, concluiu-se, com base na teoria subjetiva, que nos
casos em questão, deveria ser utilizado e teoria da responsabilidade subjetiva do Estado, por
sua vez, analisando o nexo causal, que decorrente de configurar-se a negligência, a imperícia
ou a imprudência, o Poder Público tem o dever de ressarcir o dano causado à vítima.
Por fim, conforme tudo o que já foi exposto, ainda que não se tenha uma posição
pacífica da doutrina e o posicionamento das Supremas Cortes, acerca da interposição da
utilização da teoria de responsabilidade civil deve o Estado responsabilizar-se pelos danos
sofridos pela vítima, quando ficar comprovado o nexo de causalidade em análise da culpa,
sendo utilizada assim, a teoria da responsabilidade subjetiva.
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