A Publicidade e a tutela do Consumidor

Art. 36 – “A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal”

Parag. Único: “O fornecedor na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legitimas interessados, os dados fáticos técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem”.

Art. 37 – É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

Parag. primeiro – É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, característica, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos ou serviços.

Parag. Ssgundo – É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, exploração e o medo ou a superstição, se aproveita da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

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A publicidade é uma ação econômica destinada a convencer consumidores adquirirem os produtos ou serviços objeto de promoção.

Os meios usados na transmissão da mensagem variam enormemente, compreendendo desde simples panfletos e pequenos anúncios impressos em jornais, até cartazes externos, como outdoor e inserções em rádio e TV.

Mas, a distinção entre publicidade e propaganda, foi em certa medida adotada pelo Código de Defesa do Consumidor, porque sempre usa conceito próprio de publicidade, como a veiculação de mensagens com o objetivo de motivar pessoas ao consumo.

No direito brasileiro, em que a responsabilidade dos anunciantes pelo conteúdo de publicidade é matéria inscrita unicamente na lei de proteção dos consumidores, então somente eles fazem parte da relação jurídica e são protegidos.

Existem aquelas mensagens sem conteúdo mercantil, destinadas a um público que juridicamente não pode ser considerado consumidor, como no caso de mensagem política, oferta de emprego, campanha pública de vacinação ou esclarecimentos sobre doenças e outras, para as quais deve-se reservar o conceito de propaganda.

Fábio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Comercial – Direito de Empresa, volumes, pag. 312 e segs., Saraiva, 2008.

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O postulante a emprego não pode invocar o Código de Defesa do Consumidor, contra o empresário que anuncia em jornal vagas em sua empresa, porque entre eles existe uma relação jurídica de direito do trabalho.

Se uma pessoa anunciar em classificados de jornal, seu carro para venda, a mensagem não está sujeita ao CDC, porque quem oferece o carro a venda não é um fornecedor, porque não desenvolve atividade de comercialização de veículos novos ou usados. Não se enquadra no art. 3º, do CDC, mas em matéria de direito civil.

Cabe ressaltar que, nem toda a publicidade comercial é abrangida pelas normas do Código de Defesa do Consumidor. Existem peças publicitárias dirigidas especificamente aos empresários, que não estão subordinados ao CDC, mas subordinados à relação entre empresários do direito comercial, estranhos ao âmbito de incidência do CDC.

O consumidor é sempre pessoa determinável, posto que, de acordo com o conceito do art. 2º, do CDC, ele adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Participa de um negócio e tem vínculo com o fornecedor. Ele é comprador, na compra e venda de mercadorias, o adquirente dos serviços, o locatário de bens, o mutuário, o segurado, etc...

Não constitui crime a vinculação de publicidade ou propaganda, enganosa ou abusiva, fora da relação jurídica de consumo.

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Publicidade Simulada

É vedada indiretamente pelo Código de Defesa do Consumidor.

O art. 36 CDC, prescreve que a mensagem publicitária deve ser fácil e imediatamente

identificada pelo consumidor.

Um dos princípios da disciplina jurídica da publicidade é o da “identificabilidade”, pelo

qual a mensagem não pode ocultar o seu caráter publicitário.

A publicidade subliminar consiste na inserção de mensagens publicitárias, de duração

equivalente a milionésimos de segundo, no transcorrer da exibição de filmes.

É proibida no direito brasileiro caracterizado como publicidade simulada, e

consequentemente torna ilícita algumas técnicas de marketing.

Da mesma forma é proibida e caracterizada como mensagem simulada a reportagem

publicitária. 4

No Brasil, existe uma técnica, considerada como publicidade simulada, o chamado vendedor silencioso, que sutilmente, possibilita transmudar o conceito de merchandising, para o de inclusão disfarçada de chamados publicitários no desenrolar de tramas novelísticos ou de outras apresentações.

O infomercial, que as TV´s a cabo estão trazendo aos televisores brasileiros, com tradução caracteristicamente malfeitas, trata-se de venda, por telemarketing, em que a apresentação do produto é ambientada num programa de auditório.

Os informerciais para se adequarem à nossa legislação consumista devem explicar de forma clara, sua natureza de peça publicitária.

Não existe norma penal vigente tipificando a publicidade simulada.

Com relação à contrapropaganda, o artigo 60 do CDC cogita apenas para os casos de publicidades enganosas ou abusiva. Não cabe essa sanção administrativa, para o anunciante que promove publicidade simulada.

Não se encontra consignada em lei de modo expresso a responsabilidade civil, em decorrência de prática de simulação do caráter publicitário de mensagem endereçado ao consumidor.

Pode-se, contudo invocar a regra genérica do art. 927, C. Civil de 2002, para fundamentar demanda contra o empresário que, por tê-la promovido, causou danos aos consumidores ou espectadores. No caso em apreço, a condenação do anunciante depende de prova da culpa. 5

Publicidade enganosa

A publicidade é, em grande medida, fantasiosa e visa mobilizar emoções dos espectadores. Há sempre algo de falso, em qualquer anúncio publicitário.

São ou podem ser mentiras fantasiosas com as quais o espectador deve contar; ele deve ser inclusive capacitado, pela própria mensagem publicitária ou por sua experiência de vida, a discernir a verdadeiro do falso.

Em outros termos, a coibição à publicidade enganosa pode e deve ser feita sem o sacrifício da criatividade na produção e transmissão de anúncios publicitários.

É enganosa a publicidade capaz de induzir consumidores em erro quanto ao produto ou serviço em promoção.

É necessário que a informação inverídica seja, pelo conteúdo, forma de apresentação, pelo contexto em que se insere ou pelo público a que se dirige, capaz de ludibriar as pessoas expostas à publicidade. O que caracteriza a publicidade enganosa: se o anuncio veicula mensagem falsa como se verdadeiro fosse.

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Análise de eventual ilicitude na publicidade

- Produtos e serviços mais caros, são normalmente consumidos por pessoas de maior poder aquisitivo, que tem condições melhores de apurar a realidade dos fatos.

A publicidade se revela enganosa quando a mensagem pode induzir a erro o menos informado dos consumidores específicos, do fornecimento objeto da promoção publicitária.

Conteúdo de mensagem: a própria mensagem deve clarear o verdadeiro conteúdo de mensagem, que deve ser inequívoco.

Se a publicidade comporta duas ou mais interpretações, sendo pelo menos uma dela enganosa, configura-se o ilícito.

A mensagem deve no seu desenvolvimento procurar esclarecer a ambigüidade.

Verificar a natureza da publicidade.

Frases veiculadas por um anúncio podem ser descritivas ou persuasivas;

As descritivas podem ser verdadeiras ou falsas, relacionam-se com ilícito da publicidade.

As persuasivas não, relacionam-se com a abusividade.

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Principio de Veracidade

Adotando o princípio da veracidade, o direito limita-se a coibir a veiculação de publicidade capaz de enganar os espectadores.

Na proteção dos direito, coletivos, difusos e individuais homogênios, adota o princípio da veracidade.

Princípios de Transparência

Se incorporar o princípio da transparência define as informações indispensáveis que o empresário está obrigado a prestar, em sua publicidade, para contribuir com a tomada de decisão adequada pelo consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor, na proteção de direitos individuais simples adota o princípio da transparência.

Art. 37 – CDC - Parag. 3º: “para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço”.

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Publicidade Abusiva

Modalidades de publicidade abusiva: Discriminatória: quando a mensagem veiculada afirma ou simplesmente sugere, a

pertinência de tratamento discriminatório às pessoas.

Abuso por incitação à violência: anúncio sobre armas de fogo, que apresentasse notícias verídicas sobre crimes não reprimidos pelo aparato estatal e promove a idéia de justiça pelas própria mãos.

Abuso na publicidade dirigida a crianças: Neste caso, não se pode dirigir ao público infanto-juvenil, incutindo sentimento de inferioridade aos que não consomem o produto ou serviço anunciado.

Agressão aos Valores da Sociedade: anunciar armas de fogo, propagando a idéia de justiça pelas próprias mãos, pode representar um meio atraente de promover esse produto aos olhos de seus consumidores habituais.

Para pessoas, que têm legítimo interesse na preservação de ordem estatal, e não querem ser ameaçadas por mensagem que faz apologia de violência, das quais podem vir a ser vítimas, tal publicidade é uma ofensa.

Analisando a publicidade enganosa, vemos que deve ser feita a partir do universo restrito dos consumidores habituais do fornecimento anunciado, e da abusiva deve-se considerar a sociedade em geral.

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Responsabilidade do Anunciante

O ilícito na publicidade enganosa ou abusiva dá ensejo à responsabilidade do anunciante

em três níveis:

a) Civil: a sanção civil existe na indenização dos danos materiais e morais;

b) Administrativa: sanção administrativa é a contrapropaganda;

c) Penal: sanção penal decorre da tipificação crime de conduta, promover publicidade

enganosa ou abusiva.

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Art. 37, parágrafo 1º , Arts. 18 a 20, CDC. - Fornecimento viciado

O vício foi definido pelo legislador com a disparidade entre a realidade do produto ou

serviços e as indicações constantes de mensagem publicitária.

Sob o aspecto de defesa de interesses individuais simples, ou homogêneos, em face de

publicidade enganosa, o consumidor pode optar pela ação executória específica, redibitória ou

da estimatória, sempre acompanhada da indenização por perdas e danos.

O art. 20, CDC, protege também, os interesses individuais de consumidores vitimados pela enganosidade.

O âmbito de incidência próprio da definição de ilicitude, art. 37, parag. 1º. é o de interesses coletivos e difusos.

Com relação a publicidade abusiva, a definição do ilícito pelo art. 37, parag. 2º., CDC,

tem como âmbito a tutela de interesses transindividuais, posto que, não existe hipótese de

abusividade lesiva a interesses individuais, simples ou homogêneos, porque o conceito de

publicidade abusiva é ofensa a valor social.

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A tipificação de publicidade enganosa ou abusiva para fins de responsabilidade civil:

- independe de qualquer apreciação subjetiva das intenções do fornecedor, mesmo na

hipótese de não ter o empresário agido com intuito de enganar os consumidores ou de

ofender o valor social, responde pelos danos advindos de publicidade enganosa ou

abusiva.

- responsabilidade civil do anunciante pelos danos que causa com publicidade

enganosa ou abusiva é objetiva, independente de culpa ou dolo.

Segundo o Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade objetiva é do

fornecedor/empresário, e cabe a ele o ônus de prova (art. 38).

Portanto, o empresário tem o dever jurídico de manter organizados os dados fáticos,

técnicos e científicos em que embasa a publicidade, para apresentá-las em juízo, quando

demandado, havendo omissão, segundo o art, 68, CDC, há crime.

Art. 82, CDC, o consumidor ou o legitimado a agir em nome da comunidade de

consumidores está dispensado de provar a enganosidade ou abusividade, na ação

indenizatória. 12

Responsabilidade administrativa do anunciante

- o empresário patrocinador de publicidade enganosa ou abusiva está sujeito à pena administrativa de contrapropaganda;

- trata-se de sanção determinada pelo Poder Executivo, em qualquer nível;

- órgãos federais, estaduais ou municipais, autoridade administrativa competente para tutela dos consumidores podem de ofício ou mediante representação de interessado instaurar inquérito administrativo para apurar a publicidade enganosa ou abusiva;

- empresário acusado têm ampla defesa;

- o anunciante se obriga a divulgar anúncios capaz de desfazer a lesão decorrente da enganosidade ou da abusividade; - o anúncio corretivo deve ter a mesma forma, freqüência e dimensão da publicidade ilícita;

- direito garantido pela CF/88, art. 5º, item XXXIV;

- contrapropaganda só se aplica para cobrir enganosidade ou abusividade, na publicidade vinculada às relações de consumo, logo CDC;

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Responsabilidade penal do anunciante

Promover publicidade enganosa ou abusiva é praticar crime de consumo próprio.

Apenas se caracteriza o ilícito penal, se o anúncio é feito por fornecedor e dirigido a consumidor, isto é, destinado a espectadores enquadráveis como consumidores (art. 2º CDC) pelo menos em potencial (art. 29 CDC).

A relação de consumo tal como definida pelos arts. 2º e 3º do CDC, integra o tipo do crime de promoção de publicidade enganosa ou abusiva (CDC, art. 67).

Na configuração da publicidade enganosa ou abusiva para fins penais, ao contrário do que se verifica no âmbito das repercussões de direito civil e administrativo é imprescindível a presença do dolo na ação do empresário. O art. 67, CDC, trata exclusivamente de conduta dolosa.

Uma pessoa anunciando a venda de seu veículo usado, um atacadista fazendo publicidade aos varejistas, empregador oferecendo vaga em sua empresa, só haverá crime, se a enganosidade da mensagem publicitária induzir em erro a pessoa com quem vir a contratar e submete-se ás penas do art. 7º, VII, Lei 8.137/90.

O crime de consumo do art. 67, do CDC é de mera conduta e próprio, ao passo que o do art. 7º, VII, da Lei 8.137/90 é material e impróprio.

Empresário que vincula publicidade enganosa dirigida aos destinatários finais de seus produtos ou serviços, incorre em prática criminosa, ainda que concretamente nenhum espectador tenha sido realmente enganado, ficando sujeito ás penas do art. 67, CDC.

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Responsabilidade da Agência de Propaganda e do Veículo de Comunicação

Na promoção do seu próprio fornecimento, a agência e o veículo são tratados, pela lei, do mesmo modo que os demais exercentes de atividades econômicas direcionados ao mercado consumidor.

A controvérsia gira em torno da responsabilidade da agência pela criação, e a do veículo pela transmissão, de publicidade enganosa ou abusiva referente a produtos ou serviços fornecidos por outro empresário, seu contratante.

A agência de propaganda não tem responsabilidade civil ou administrativa pela concepção, produção ou intermediação na veiculação de publicidade enganosa ou abusiva pertinente a fornecimento alheio.

As repercussões, em nível civil e administrativo, envolvem unicamente o empresário anunciante.

Nada é feito pela agência de propaganda sem o conhecimento, orientação e aprovação do anunciante, que por isso assume a responsabilidade integral.

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Por tal monta, o CDC não prevê qualquer responsabilidade da agência, com referência à

indenização por perdas e danos e à produção e veiculação de anuncio corretivo, quando a

publicidade de seu contratante é considerada enganosa ou abusiva.

O veículo também, não responde civil ou administrativamente pela transmissão de

mensagem publicitária alheia julgada enganosa ou abusiva, uma vez que não exerce e não

pode exercer qualquer controle sobre o respectivo conteúdo.

Art. 67 – CDC – Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa

ou abusiva.

Pena – detenção de três meses e um ano e multa.

Art. 75 – CDC – Quem de qualquer forma concorre para crimes referidos neste código,

incide nas penas a esses cominados na medida de sua culpabilidade bem como o diretor

administrativo ou gerente da pessoa jurídica que promover, permitir ou por qualquer modo

aprovar o fornecimento, oferta, exposição à venda ou manutenção em depósito de produto ou

a oferta e prestação de serviços nas condições por ele proibidas. 16

Responsabilidade da Agência de Propaganda e do Veículo de Comunicação

O CDC, pela conjugação dos arts. 67 e 75, imputa as mesmas penas definidas para o fornecedor à pessoa que de qualquer forma concorre para a consumação do crime de promoção de publicidade enganosa ou abusiva.

Os profissionais de criação envolvidos na concepção da publicidade, concorrem diretamente para definição do seu conteúdo, formato, idéias, valores e contra-valores expressados.

Assim, estão sujeitos as mesmas penalidades reservadas ao empresário anunciante, se tipifica a enganosidade ou abusividade.

Outros profissionais contratados pela agência envolvidos indiretamente ou mesmo diretamente com a concepção, com execução das peças publicitárias, não podem ser responsabilizados penalmente, (pessoal administrativo, modelos, cenógrafos, maquiagem, elenco, etc...).

Somente aqueles diretamente responsáveis pela enganosidade transmitida pelo anúncio, estão sujeitos ao art. 75, CDC.

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Publicidade Comparativa

Uma importante e eficaz técnica de publicidade, consiste em comparar produto ou serviço do anunciante, com o do seu concorrente;

- É a chamada publicidade comparativa, na qual se insere informações de produtos ou serviços, quer do anunciante como do seu concorrente, destacando os do anunciante como superiores da concorrência;

- No Brasil, não há normas específicas sobre o tema;

Sabemos que, no Brasil, a disciplina da atividade publicitária está inserida no direito de proteção aos consumidores. Não existe norma jurídica proibindo ou limitando a publicidade comparativa, especificamente;

- A publicidade comparativa em si, não se prende em ofender o consumidor ou ao meio ambiente, mesmo porque o princípio de comparação, em relação ao consumidor costuma ser altamente proveitoso, na medida que possibilita acesso a informações sobre diferenças entre produtos e serviços oferecidos no mercado.

- Devemos observar com relação à publicidade comparativa:

1º. Possibilidade de se verificar concorrência desleal;

2º. Ofensa ao direito Macário (industrial) do concorrente.18

- Portanto, usa-se o critério da enganosidade;

- Com relação à concorrência desleal o que caracteriza a irregularidade da prática concorrencial é o meio utilizado e não a motivação ou objetivos do empresário, sempre iguais aos da concorrência leal, a conquista da clientela.

- Importante notar que a veiculação de informações falsas não caracteriza por si só, a publicidade enganosa vedada pelo CDC. O principal para constituir a falsidade, é que as informações falsas sejam apresentadas como verdadeiras;

Mesmo que não exista infração ao CDC, isto é, não existe enganosidade, mas constitui concorrência desleal, quando se refere ao produto ou serviço concorrente, prejudicando sua imagem junto aos consumidores;

- No Brasil, a irregularidade da publicidade comparativa, quanto ao direito industrial,

existe em duas hipóteses:

1º. Se ao mencionar a marca do concorrente, o anunciante os imita em seus produtos ou serviços, induzindo em confusão os destinatários de mensagem. É uma conduta tipificada como “crime contra marca”, (LPI, art. 189, I.)

2º. Como publicidade comparativas, há a degeneração de marca, (LPI, arts. 130, III e art. 131.)

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- A publicidade comparativa não é proibida. Em si mesma considerada não é irregular.

- A concorrência desleal e a ofensa o direito industrial podem correr através de anúncios publicitários, mesmo não sendo publicidade comparativa.

- O importante é atender as regras da lei da Propriedade Industrial, do Código de Defesa do Consumidor, para que, não se caracteriza:

- concorrência desleal;

- usurpação da marca;

- lesão a direito do consumidor.

- O que se considera antiética é a mensagem que compara produtos ou serviços sem objetividade, só ressaltando aspectos volativos ou de cunho emocional.

- Uma publicidade comparativa lícita, pode ser condenável, sob o ponto de vista da ética publicitária, não há comparação subjetiva, ofende o direito do consumidor, o direito industrial, ou há concorrência desleal.

20

Código Brasileiro de Auto-regulamentação Publicitária CBAP – Lei 4.680/65 e Decreto nº. 57.590/66.

A aplicação do código, cabe ao CONAR – Conselho Nacional de Auto-regulamentação Publicitária, uma associação civil constituída em 1980, por:

- Associação brasileira de Agências de Propaganda – ABAP;

- Associação brasileiro de Anunciantes - ABA;

- Associação brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão – ABERT;

- Associação Nacional de Jornais – ANJ;

- Associação Nacional de Editores de Revistas – ANER;

- Central de Outdoor.

O código brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária divide-se em cinco capítulos:

- introdução;

- princípios gerais;

- categorias especiais de anúncios;

- responsabilidades;

- Infrações;

- penalidades.21

O sistema de auto-regulamentação publicitária trata a publicidade, considerando-a sob

ângulo mais abrangente, que não se restringe somente à tutela dos consumidores.

O objetivo do código em todo mundo é criar regras no interesse da própria atividade

econômica, evitando grande numero de anúncios enganosos, agressivos que pudessem

comprometer a credibilidade e a eficiência da publicidade como um todo.

Há uma preocupação do CONAR em relação aos chamados exageros no apelo ao

sexo e a nudez, pelas peças publicitárias de produtos de todo gênero.

O Código Brasileiro de Auto-regulamentação Publicitária estabelece quatro sanções, a

serem discricionariamente aplicadas pelo CONAR: (advertência, alteração do anúncio,

suspensão da vinculação e divulgação da posição da entidade).

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Advertência

A penalidade mais branda é a advertência: que é aplicada contra naúncios, que apesar de infringir o código, não são potencialmente nocivos aos consumidores ou à atividade publicitária.

A alteração de anúncio, ou correção do anúncio: é a penalidade aplicada aos casos em que a mudança na forma ou no conteúdo da publicidade, já é suficiente para atender as disposições do CBAP.

Sustar a divulgação da publicidade: cabe quando a infringência ao código revela-se tão grave que somente a proibição da veiculação do anúncio se mostra capaz de tutelar os interesses prestigiados pelo código.

Divulgação da posição de entidade CONAR: relativamente a anunciante, agência ou veículo, em face do não atendimento das mediadas e providências por ele preconizadas trata-se de pena reservada aqueles que submetidos às deliberações do CONAR, e não dão o devido cumprimento.

Também, nos casos de reincidência especifica de anunciante ou agência já sancionados por desobediência às normas de auto-regulação.

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Os veículos devem acatar as sanções impostas pelo CONAR, recusando anúncios que contrariam o CBAP.

As associações de publicidade, de anunciantes e de veículos, cabe exercer uma liderança no sentido de manter respeito às disposições do Código.

O CONAR, deve zelar pela aplicação equânime da disciplina auto-regulamentar, inspirando confiança não só para os profissionais da área, bem como para os destinatários da mensagem publicitária.

Cabe observar que, apesar das diferenças de objetivos e de âmbito de incidência, o sistema de auto-regulação publicitária e a tutela legal dos consumidores são complementares um do outro.

O sistema de auto-regulação publicitária constitui modelo para aplicação das normas jurídicas pertinentes à complexa problemática da publicidade.

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Proteção Contratual

A legislação civil sobre contratos pressupõe a existência de partes livres e iguais que

transigem sobre os seus respectivos interesses, com pleno domínio da vontade.

A idéia de ser o contrato lei entre as partes corresponde a este cenário pressuposto das

normas civis e empresariais.

A realidade das relações de consumo, é bem diferente.

O consumidor encontra-se perante o fornecedor numa clara situação de vulnerabilidade.

O consumidor não contrata se quiser, com quem quiser e como quiser, mas se vê muitas

vezes obrigado a contratar bens e serviços essenciais, de um ou poucos fornecedores e sem

a menor possibilidade de discutir os termos de negociação.

Exemplo: contrato de fornecimento de energia elétrica; aquisição de alimentos; utensílios

básicos. 25

O Código de Defesa do Consumidor confere ao consumidor meios jurídicos para atenuar

distorções, que resultam de vulnerabilidade em que se encontra perante o fornecedor:

Art. 46 – CDC – “Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os

consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu

conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a

compreensão de seu sentido de alcance.

Art. 47 – CDC – “ As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável

ao consumidor”.

Art. 49 – CDC – “O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de

sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço sempre que a contratação de

fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente

por telefone ou a domicilio”.

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Art. 51 – CDC.a) Irrenunciabilidade de direitos: são nulas as cláusulas contratuais que importem

lícita ou expressamente, renuncia, pelo consumidor, dos diretos que lhe são assegurados. (Art. 51 e incisos, CDC.)

Exemplos: nulidade da desconsideração do direito de optar pelo reembolso de quantia paga, quando autorizado por lei (CDC, art. 51, II); vedação da transferência de responsabilidade (art. 51, III – CDC).

No contrato de consumo, não é admitida a renúncia a direito, nem mesmo por meio de claúsula adicionada a contrato de adesão, como permite a lei relativamente aos contratos civís.

b) equilíbrio contratual – o equilíbrio contratual nas relações de consumo é um dos valores fundamentais presentes no sistema de proteção contratual.

Nenhuma oneração excessiva será imposta aos consumidores, que não pode ficar em situação desvantajosa perante o empresário.

São inválidas as cláusulas com exigências injustificáveis de parte do empresário (CDC – art. 51, VII e VIII);

O empresário não pode alterar unilateralmente, as condições do negócio (CDC, art. 51, X e XIII).

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c) transparência – as relações de consumo devem pautar-se na mais absoluta

transparência, ou seja, o consumidor deve ter prévio e completo conhecimento de exata

extensão das obrigações assumidas por ele e pelo empresário, em decorrência do contrato

(art. 46).

Informações precisas constantes de mensagem publicitária, transmitida por qualquer

meio de comunicação, integram o contrato (CDC, art. 30).

O legislador determina que os contratos de adesão escritos devem ser redigidos de forma

clara e compreensível e elaborados com destaque para as cláusulas limitativa de direito do

consumidor (CDC, art. 54, parag. 3º e 4º).

d) Interpretação favorável ao consumidor – como o instrumento contratual é elaborado

unilateralmente pelo fornecedor, (CDC, art. 47) a lei estabelece que a sua interpretação deve

favorecer o consumidor, de modo que eventual tentativa de redação ambígua ou abusiva

resulte ineficaz.

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e) Execução específica dos contratos de consumo – os contratos de consumo

comportam execução específica, ou seja pode o juiz adotar toda e qualquer medida que

viabilize o atingimento do efeito correto pretendido pelas partes.

Em regra, as obrigações de fazer decorrentes de contrato de consumo se resolvem em

perdas e danos, somente por ação do autor de demanda ou por impossibilidade material da

tutela específica ou de resultado prático correspondente (art. 84 – CDC).

A mesma proteção é deferida e toda manifestação escrita de vontade, recibos e pré-

contratos (CDC – art. 48)

O consumidor, como o empresário encontram-se sujeitos a esta regra.

A interpretação favorável ao consumidor e a execução específica dos contratos de

consumo, princípios de tutela do consumidor, são desde a entrada em vigor do C.Civil, em

2003, regras gerais do direito contratual. 29

PRÁTICAS ABUSIVAS

São práticas abusivas, “entre outras”, art. 39 do CDC e o arts. 12 e 13 do Decreto nº 2.181/97.

  Condicionar o fornecimento de produto ou serviço ao fornecimento de outro

produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;   Recusar atendimento às demandas dos consumidores na exata medida de sua

disponibilidade de estoque e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;   Recusar, sem motivo justificado, atendimento à demanda dos consumidores de

serviços;   Enviar ou entregar ao consumidor qualquer produto ou fornecer qualquer serviço,

sem solicitação prévia;   Prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade,

saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;   Exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;   Executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização do

consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes;  30

Repassar informação depreciativa referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos;

Colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço: 

a. em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes, ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro);

b. que acarrete riscos à saúde ou à segurança dos consumidores e sem informações ostensivas e adequadas;

 

c. em desacordo com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, da rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza;

 

d. impróprio ou inadequado ao consumo a que se destina ou que lhe diminua o valor;

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32

deixar de reexecutar os serviços, quando cabível, sem custo adicional;  

deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação ou variação de seu termo inicial a seu exclusivo critério;

  deixar de cumprir a oferta, publicitária ou não, suficientemente precisa, ressalvada a

incorreção retificada em tempo hábil ou exclusivamente atribuível a veículo de comunicação, sem prejuízo, inclusive nessas duas hipóteses, do cumprimento forçado do anunciado ou do ressarcimento de perdas e danos sofridos pelo consumidor, assegurado o direito de regresso do anunciante contra seu segurador ou responsável direto;

 

omitir, nas ofertas ou vendas eletrônicas, por telefone ou reembolso postal, o nome e o endereço do fabricante ou do importador na embalagem, na publicidade e nos impressos utilizados na transação comercial;

 

submeter o consumidor inadimplente a ridículo ou a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça;