A previso constitucional de acesso cole-tivo ordem jurdica justa e o reexamenecessrio em ao civil pblicaLarissa Crescini AlbernazPromotor de Justia SP

SUMRIO: 1. Apresentao do tema. 2. Os direitos metaindividuais e suascaractersticas. 2.1. Interesses ou direitos difusos. 2.2. Interesses ou direitos co-letivos. 2.3. Interesses ou direitos individuais homogneos. 3. A previso cons-titucional de acesso tutela jurisdicional coletiva. 4. A evoluo do conceito deacesso Justia. 5. Instrumentos processuais de ndole coletiva; 6. A impossibi-lidade de utilizao incondicional de institutos do processo civil tradicional najurisdio coletiva. 7. O duplo grau de jurisdio e a tempestividade da presta-o jurisdicional. 8. Natureza jurdica do reexame necessrio. 9. Implicaes daaplicao da figura do reexame necessrio jurisdio coletiva. 10. Razes jus-tificativas do reexame necessrio. 11. Concluses.

1 Apresentao do temaA efetiva proteo dos direitos metaindividuais, mais do que o reco-

nhecimento desses direitos, um dos grandes desafios da comunidade jurdicano tema dos direitos do homem, relacionando-se com a necessidade de se ga-rantir o acesso a uma ordem jurdica justa, tempestiva e eficaz.

Em busca dessa satisfao, implementou-se o processo coletivo, comvrias peculiaridades, com a ressalva, porm, de que a ele se aplicam dispositi-vos referentes s lides individuais, desde que no sejam com ele incompatveis.

Sob essa tica, este trabalho tem por escopo verificar o cabimento ouno do reexame necessrio, tal como previsto no art. 475, I, do Cdigo deProcesso Civil, com a redao que lhe conferiu a Lei n 10.352/01, s aescivis pblicas.

Para a soluo da questo, confrontaremos os fundamentos da previ-so de reexame necessrio no processo civil tradicional com as regras aplic-veis tutela jurisdicional coletiva, sem perder de vista, como no poderia dei-xar de ser, os mandamentos correspondentes aos princpios constitucionaisque norteiam o processo civil coletivo.

Obs.: Notas explicativas no final do artigo.

SEM REVISO

2 Justitia Matrias aprovadas para publicao futura

2 Os direitos metaindividuais e suas caractersticasUm interesse ou direito metaindividual quando, alm de ultrapassar

o crculo individual, corresponde aos anseios de todo um segmento ou catego-ria social. So direitos que transcendem o prprio indivduo, que o depassam.(1)

Sob o aspecto processual, o que caracteriza os interesses transindivi-duais, ou de grupo, no apenas, porm, o fato de serem compartilhados pordiversos titulares individuais, reunidos pela mesma relao jurdica ou ftica,mas, mais que isso, a circunstncia de que a ordem jurdica reconhece anecessidade de que seu acesso individual justia seja substitudo por umprocesso coletivo, apto a evitar decises contraditrias e ainda mais eficiente,porque exercido de uma s vez, em proveito de todo o grupo.(2)

Os interesses ou direitos metaindividuais enquadram-se em trs moda-lidades: difusos, coletivos e individuais homogneos.

2.1 Interesses ou direitos difusosO Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 81, pargrafo nico, I,

define os interesses ou direitos difusos como aqueles interesses transindividuais,de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e liga-das por circunstncias de fato.

Portanto, constituem interesses difusos aqueles cujos titulares no sopreviamente determinados, pois se agregam ocasionalmente em virtude de certascontingncias fticas. Alm disso, esses interesses so indivisveis por noadmitirem o estabelecimento de cotas certas, atribuveis a cada indivduo ou aum grupo de indivduos. Desta maneira, a comunho de direitos tal que asatisfao de um implica na satisfao de todos e a leso de um est intima-mente ligada leso da coletividade.(3)

E Jos Marcelo Menezes Vigliar, didaticamente, explica serem os inte-resses difusos:

um conjunto de interesses individuais ( medida que afetam a cadaum dos interessados), onde cada um dos elementos do grupo indeterminado depessoas possui o seu interesse, mas h pontos comuns entre esses interesses.Ainda que no se possa afirmar que a intensidade do interesse de cada indiv-duo que integra esse grupo no determinado seja a mesma, fruto da inexistnciade vnculo jurdico, ou mesmo um vnculo ftico bem determinado a uni-los,no se pode ignorar que tais interesses, em alguns pontos, coincidem. A coin-cidncia tal que somente se analisa o interesse como um todo, porque impos-svel se apresenta a diviso. A lei, contudo, no se preocupa com as intensida-des variantes. Para a defesa desses interesses, pouco importa a intensidade quecada um dos interessados possa manifestar em relao ao todo, que o prprio

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interesse considerado. O legislador faz presumir a necessidade de defesa eremove os bices criados, altera a sistemtica da legitimao, altera os limitessubjetivos da coisa julgada e o quanto basta... .(4)

2.2 Interesses ou direitos coletivosSo classificados como coletivos os interesses que compreendem uma

categoria determinada, ou pelo menos determinvel de pessoas, dizendo res-peito a um grupo, classe ou categoria de indivduos ligados pela mesma rela-o jurdica.

Do mesmo modo que os difusos, os interesses coletivos tm naturezaindivisvel, porque no podem ser partilhados individualmente entre os seus ti-tulares. Atendido o interesse de um, satisfaz-se o de todos indiscriminadamente.Diferenciam-se dos interesses difusos, medida que seus titulares so determi-nados ou determinveis exatamente por estarem vinculados no por um liamemeramente ftico, ocasional, mas por uma relao jurdica preexistente.

O trao distintivo bsico do interesse coletivo a organizao, pos-to que, sem esta, os interesses no podem se aglutinar em forma coesa e eficazno seio de um grupo determinado. Mas essa organizao no pode aparecercom extremos de rigor, sob pena de sufocar interesses potencialmente coleti-vos, ainda emergentes, incipientes. Com isso, perder-se-ia um segmento dofenmeno coletivo, qui o filo mais rico, porque mais espontneo. Exige-setambm para configurao do interesse coletivo a existncia de um vnculojurdico bsico, congregando em forma homognea os que integram o grupo, aclasse ou a categoria. So os interesses ligados a Sindicatos, Ordens, Associa-es, Famlias, Partidos Polticos etc.(5)

2.3 Interesses ou direitos individuais homogneosSo aqueles direitos ou interesses individuais cujos titulares so per-

feitamente identificveis e cujo objeto divisvel e cindvel, mas que possuemorigem comum.

O trao marcante que possibilita a caracterizao de um direito ou in-teresse individual como homogneo a natureza comum, similar, semelhanteentre os interesses de cada um dos vrios titulares. Apesar de vir prevista noCdigo de Defesa do Consumidor, esta ltima espcie no se restringe s hip-teses envolvendo relaes de consumo. Embora no sendo regra, a defesa domeio ambiente pode compreender hiptese em que a tutela corresponda a inte-resses individuais homogneos, se considerarmos que um fato danoso podeensejar pretenses incluindo reparaes de danos individuais.

Ora, Jos Carlos Barbosa Moreira, citado na obra de Jos MarceloMenezes Vigliar, explica que os interesses indivisveis (difusos e coletivos em

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sentido estrito) originam conflitos essencialmente coletivos. Mas, ao lado dessesconflitos essencialmente coletivos, h aqueles que originam conflitos ou litgiosacidentalmente coletivos, porque nada impede que cada qual busque exatamentea sua frao de prejuzo considerada a origem comum, ou seja, a soluo per-feitamente cindvel, nada tem de unitria, ao contrrio do que se d na outraespcie, donde no se conceberia que algum pudesse ter interesse, por exem-plo, numa frao da paisagem. Isso no faria absolutamente sentido; o interessede cada um refere-se ao todo.

No se pode, porm, perder de vista que a distino entre os interessesmetaindividuais defendidos depende da correta fixao do objeto litigioso doprocesso, do pedido formulado no caso concreto.

3 A previso constitucional de acesso tutela jurisdicional coletivaA Constituio da Repblica Federativa do Brasil assegura uma srie

de direitos que possuem a caracterstica metaindividual.A evoluo decorrente da previso, no plano substantivo, desses direi-

tos, trouxe a necessidade de garanti-los no plano processual, com o alarga-mento, facilitao e melhoria do acesso justia.

De fato, constatou-se que para o alargamento do acesso justia. indispensvel que o maior nmero de pessoas seja admitido a demandar e adefender-se adequadamente, sendo imprescindvel, para tanto, a busca da igual-dade substancial das partes em litgio, o que significa proporcionar aos iguais,tratamento igual, e aos desiguais tratamento desigual.

Por isso, o constituinte de 1988 voltou sua ateno para a necessidadede expandir o princpio constitucional do direito de ao aos direitos coletivoslato sensu.

De fato, a Constituio Federal de 1946, em seu art. 141, 4 mencio-nava: A lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquerleso de direito individual.

Esse dispositivo legal foi repetido pelo art. 150, 4 da Constituiode 1967 (renumerado pela Emenda Constitucional de 1969 para art. 153, 4).

A Carta Magna promulgada em 1988, por sua vez, no mais faz men-o a direito individual, possibilitando a ampliao do acesso justia e evi-denciando sua preocupao em melhor-lo.

4 A evoluo histrica do conceito de acesso justiaA evoluo do direito processual civil, passando pelas fases sincretista,

autonomista e instrumentalista, adicionada s mudanas histricas pelas quaispassa o Estado e pela busca da superao da crise do acesso Justia no poderiadeixar de influir na maneira como se realiza a funo jurisdicional do Estado.

5rea Cvel

A jurisdio, como meio de consecuo de uma das funes estatais,tem de ser adaptada s necessidades da sociedade contempornea.

O enfoque de seus escopos jurdicos, sociais e polticos tem de se ajus-tar busca da sedimentao do acesso Justia.

Assim, o escopo de atuao da vontade concreta do direito precisa serdimensionado de modo a permitir a sua conciliao com o ideal de acesso ordem jurdica justa, em busca do bem comum e da pacificao social.

medida que o processo se destina realizao dos valores do Estado,da sociedade e do indivduo, a aplicao do direito ao caso concreto deve serfeita com a conscincia de que imperativa a aplicao das leis de formaconsentnea com os valores expressos na Constituio da Repblica, a fim deque o processo instaurado possibilite quele que tem razo, a obteno do bemda vida a que tem direito.

Pelo princpio constitucional do direito de ao, todos tm o direito deprovocar o exerccio da jurisdio em busca da obteno de um provimentojurisdicional do Estado, mas este provimento tem de ser apto a viabilizar odireito material invocado em juzo por meio de uma tutela adequada.

Ora, a tutela adequada apta a realizar a pacificao social a que pro-porciona a efetividade e a eficcia necessrias a amparar a situao de conflitoexistente, cuja soluo dever do Estado.

O Estado est obrigado a prestar a tutela jurisdicional e a efetivar a paci-ficao social, conseqentemente, tem o dever correlato de prestar aojurisdicionado tutela efetiva, tempestiva e adequada a todas as situaes de con-flito de interesses que surgem nas mais variadas situaes concretas.

No bastasse o princpio econmico, que informa todo o processo ci-vil, determinar que se deva obter o mximo do processo com o mnimo dispn-dio de tempo e de atividade consentnea com a satisfao da garantia das par-tes e das regras procedimentais que regem o processo civil,(6) o art. 5, XXXVda Constituio Federal garante tambm o direito tempestividade da tutelajurisdicional, pois a morosidade processual estrangula os direitos fundamen-tais do cidado e significa a prpria negao do princpio.

Como diagnosticou Cappelletti, a justia, mundialmente, lenta e ca-paz de gerar situaes dramticas.

O princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, pois, est in-timamente ligado necessidade de proclamao de uma sentena de mritoem prazo razovel:

Como adverte Nicol Trocker em seu importante Processo Civile eCostituzione, uma justia realizada com atraso sobretudo um grave mal social;

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provoca danos econmicos (imobilizando bens e capitais), favorece a especulaoe a insolvncia e acentua a discriminao entre os que podem esperar e aquelesque, esperando, tudo podem perder. Um processo que se desenrola por longo tem-po nas palavras de Trocker torna-se um cmodo instrumento de ameaa epresso, uma arma formidvel nas mos do mais forte, para ditar ao adversrio ascondies de sua rendio. Se o tempo do processo prejudica o autor que temrazo, tal prejuzo aumenta de tamanho na proporo da necessidade do demandante,o que confirma o que j dizia Carnelutti h muito, isto , que a durao do processoagrava progressivamente o peso sobre as costas da parte mais fraca.(7)

A realizao da prestao jurisdicional adequada em tempo aceitveldepende, dentre outros, da nomeao de um nmero razovel de juzes prepa-rados para o exerccio das relevantes funes que desempenharo e da simpli-ficao do processo, para que no contenha formalismos inteis, mltiplasquestes incidentes e nmero excessivo de recursos.

5 Instrumentos processuais de ndole coletivaDe nada adiantaria, porm, a previso de acesso constitucional juris-

dio coletiva, sem que os indivduos fossem armados de mecanismos parareivindicao de direitos ou interesses metaindividuais.

Para a satisfao desses direitos de terceira gerao, nosso ordenamen-to jurdico prev instrumentos processuais de ndole coletiva, tais como a aopopular, a ao civil pblica, o mandado de segurana coletivo, a argio deinconstitucionalidade, as aes coletivas do Cdigo de Defesa do Consumi-dor, o mandado de injuno em modo coletivo.(8)

Nesses instrumentos, a alterao da sistemtica de legitimidade de agir e aampliao dos limites subjetivos da coisa julgada, principalmente, que proporci-onaram a tutela jurisdicional coletiva, embora tenham vindo acompanhadas deoutras adaptaes que ensejaram o acesso justia para os conflitos coletivos.(9)

Dentre esses instrumentos, a ao civil pblica aquela adequada areprimir ou a impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direi-tos de valor esttico, histrico, turstico, paisagstico ou a qualquer outro inte-resse metaindividual.

Com efeito, o que se tutela por meio da ao civil pblica so os inte-resses transindividuais, marcados pela indivisibilidade, ou ainda aqueles mar-cados pela divisibilidade (individuais homogneos), mas que no deixam deser transindividuais por possurem origem comum.

O objeto da ao civil pblica, identificado como o pedido formulado, a postulao genrica em juzo de um provimento jurisdicional que solucio-ne um conflito de interesses transindividuais.

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6 A impossibilidade de utilizao incondicional de institutos doprocesso civil tradicional na jurisdio coletiva

A partir das transformaes pelas quais passou a sociedade contempo-rnea, trazendo no apenas desenvolvimento, mas tambm a explosodemogrfica, as grandes concentraes urbanas, a produo e o consumo demassa, as multinacionais, os parques industriais, os grandes conglomeradosfinanceiros e todos os problemas e convulses inerentes a esses fenmenossociais(10) foram desenvolvidos os conceitos de direitos metaindividuais queacabaram por nos levar implantao de um processo civil coletivo, a fim depoder garantir e servir como instrumento de defesa desses direitos coletivos.

Como ensina Luiz Guilherme Marinoni, a doutrina processual mo-derna vive o momento da redescoberta dos laos do direito processual com odireito material.(11)

E esta redescoberta, principalmente no campo de atuao dos direitosmetaindividuais, torna obrigatria uma reviso ampla de conceitos processu-ais tradicionais, a fim de adequ-los ao novo sistema.

Nosso ordenamento jurdico dispe de um sistema adequado satisfa-o da tutela jurisdicional coletiva, o qual integrado, basicamente, pela Lein 7.347/85 e pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.

(...) O sistema do processo coletivo formado, do ponto de vistainfraconstitucional, pela Lei da Ao Civil Pblica somada ao sistema proces-sual do Cdigo do Consumidor. Essas duas lides interagem entre si umaremetendo a outra nos aspectos processuais para formar o que podemos cha-mar de base fundamental do processo civil coletivo no Brasil. Lgico que aci-ma delas h a Constituio Federal, que tambm traz inmeros dispositivos denatureza processual dando a tnica do sistema do processo coletivo no direitobrasileiro.(12)

O artigo 90 do Cdigo de Defesa do Consumidor manda aplicar s aesajuizadas com base no Cdigo as normas da LACP e do CPC, por outro lado,pelo artigo 21 da Lei da Ao Civil Pblica so aplicveis s aes nela fundadasas disposies processuais que esto no Cdigo de Defesa do Consumidor.

Para garantir a efetividade dos direitos materiais tutelados, em nenhummomento se pode perder de vista que o sistema do processo civil tradicional e deleis especficas no poder ser aplicado s lides coletivas, quando for com elasincompatvel, pois, nesses casos, haveria verdadeira negao do acesso justia.

(...) os institutos ortodoxos do processo civil no podem ser aplicadosaos direitos transindividuais, porquanto o processo civil foi idealizado comocincia em meados do sculo passado, notavelmente influenciado pelos prin-

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cpios liberais do individualismo que caracterizaram as grandes codificaesdo sculo XIX...(13)

Como citou Adroaldo Furtado Fabrcio, ao estudar as necessidades do pro-cesso civil em face das novas exigncias da sociedade contempornea:

Quando o agigantamento do usurio faz romper o tecido e rebentar ascosturas, j no o caso para remendos ou ajustes: a roupa toda tem de sersubstituda.(14)

7 O duplo grau de jurisdio e a tempestividade da prestaojurisdicional

A previso do duplo grau de jurisdio, exigncia do due process oflaw, vem sendo questionada pelos estudiosos dos fatores que contribuem paraa crise do acesso Justia, medida que influi diretamente na morosidade doPoder Judicirio, especialmente no que toca aos recursos dotados de efeitosuspensivo.

Na jurisdio coletiva, utilizada para a satisfao de conflitos envol-vendo grande nmero de interessados, todos os esforos a fim de superar osprejuzos causados pela morosidade da prestao jurisdicional devem ser de-senvolvidos.

Como a jurisdio coletiva no possui sistema recursal prprio, soutilizados os meios de impugnao do Cdigo de Processo Civil, com a ressal-va de que os recursos, a teor do disposto no art. 14 da Lei n 7.347/85, tmefeito somente devolutivo, podendo o juiz conferir-lhes efeito suspensivo paraevitar dano parte.

8 Natureza jurdica do reexame necessrioO instituto do reexame necessrio no recurso, nem possui a nature-

za de recurso, como reconhece a doutrina majoritria:Essa medida no tem natureza jurdica de recurso. Faltam-lhe a

voluntariedade, a tipicidade, a dialeticidade, o interesse em recorrer, a legiti-midade, a tempestividade e o preparo, caractersticas e pressupostos deadmissibilidade dos recursos.(15)

Para Nelson Nery Jnior, condio de eficcia da sentena.(16) Outrosdoutrinadores a entenderam de forma diversa. Pontes de Miranda, como ano-tado por Buzaid, desenvolveu a teoria do impulso processual pela qual a apela-o ex officio se interpe por simples declarao de vontade em exerccio deimpulso processual.

Por seu turno, Frederico Marques a enquadrou como um quase-recur-so e Eliezer Rosa como uma ordem de devoluo imposta pela lei, que transfe-

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re instncia superior o conhecimento integral da causa. Toms Par Filho,como ato complexo.

Para Buzaid, (...) a apelao necessria no recurso nem mera pro-vidncia, ditada por motivo de ordem pblica. Os elementos que a definemso a) ordem de devoluo instncia superior. Quando o juiz insere a decla-rao de que apela de ofcio, no exprime uma manifestao de sua vontade,mas da vontade da lei. No o faz, porque lhe apraz, antes porque um deverfuncional. Nem pode fazer quando quer, mas s quando a lei lho permite. Aordem de devoluo, como emana obrigatoriamente da lei, no de um atoespontneo de sua vontade, pode ser realizada, ainda que contra, ou comoposio do magistrado. B) a instncia superior conhece da causa integral-mente. Realmente, devolve-se a ela o conhecimento integral de todas as ques-tes suscitadas e discutidas no processo (...) de forma que o Tribunal podemanter ou reformar a deciso. Nem as partes arrazoam, nem o juiz formulapedido de nova deciso. Porm, o Tribunal reexamina a causa em sua integri-dade. Se faltar a declarao de devoluo na sentena, o Tribunal avoca osautos. No est sujeita a ordem de devoluo a prazo para remessa. E a sen-tena no ser exequvel, enquanto no for confirmada pelo Tribunal. Decor-re da, portanto, que o caracterstico da apelao de ofcio a ordem dedevoluo, imposta pela lei, que transfere instncia superior o conheci-mento integral da causa..(17)

Fica anotado, pois, o carter excepcional do reexame obrigatrio, quedepende de previso legal expressa para ser aplicado.

9 Implicaes da aplicao da figura do reexame necessrio jurisdio coletiva

Prev o artigo 475 do Cdigo de Processo Civil sujeitar-se ao duplograu de jurisdio a sentena proferida contra a Unio, o Estado, o DistritoFederal, o Municpio e as respectivas autarquias e fundao e de direito pbli-co e a sentena que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica.

De acordo com os objetos tutelados em ao civil pblica, somente odisposto no inciso I do artigo 475 poderia ter aplicao na jurisdio coletiva.

De fato, aos entes mencionados no inciso I do artigo 475 do CPC foiconferida legitimidade para a propositura de aes civis pblicas. Todavia,freqentemente, o Poder Pblico tem ocupado o plo passivo destas aes, poratividades ou omisses lesivas a direitos metaindividuais.

Por isso, a aplicao incondicional do reexame necessrio previsto noartigo 475, I, do Cdigo de Processo Civil s aes civis pblicas nos levaria a

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aplic-lo a qualquer deciso que extinga a ao civil pblica, desde que sejacontrria Fazenda Pblica.

Assim, alm das sentenas que extinguem o feito sem julgamento do m-rito, ficariam sujeitas ao reexame obrigatrio tanto as decises de improcednciade ao civil pblica proposta pelo Poder Pblico, quanto aquelas de procednciada ao proposta por qualquer outro co-legitimado contra o Poder Pblico.

Tal situao, alm de assoberbar a segunda instncia, com certeza pre-judicaria a tempestividade da prestao jurisdicional, abrangida pelo princpioda inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto pelo art. 5, XXXV, daConstituio Federal.

imperativo, pois, verificar, de acordo com o princpio da proporcio-nalidade, se existe algum fator que justifique a aplicao do instituto jurisdi-o coletiva.

Faz-se necessrio iniciar nossas buscas pelos fundamentos legais quejustificam a previso legal de reexame necessrio das sentenas proferidaspelo Poder Pblico.

10 Razes justificativas do reexame necessrio no processo civiltradicional

Alfredo Buzaid, um dos poucos juristas a se debruar sobre o tema doreexame necessrio, lembra-nos que se trata de figura que no possui similarno direito comparado,(18) tendo sido criada pelo direito processual penal lusita-no, possuindo origem no direito medieval, mais especificamente no processopenal cannico e no direito romano, que foram transportados para o sistemaportugus.

A previso do instituto, conhecido como apelao ex officio, residia natentativa de controlar a imensa gama de poderes de que estava investido omagistrado daquela poca, ao qual, segundo procedimento penal inquisitivoento vigente, facultava-se a iniciativa de instaurao de processos. Por isso,se o magistrado exercia simultaneamente o papel de acusador e julgador, haviaperigo de que agisse com parcialidade e gerasse injustias:

A razo de ser do aparecimento do recurso de ofcio em Portugal re-pousa em elevada precauo tica: sendo um s o iniciador e o juiz do proces-so, a lei submetia-lhe a concluso final ao reexame de outro julgador, cujosraciocnio e serenidade no estivessem expostos ao risco de ficarem toldadospela eventual paixo de quem julgara na qualidade de acusador, ou acusara nopressuposto de, ao final, proferir sentena.(19)

A apelao ex officio era oponvel tanto a delitos cuja apurao era feitamediante procedimento ex officio, quanto a delitos cuja punio dependia de

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queixa do interessado, desde que o delito fosse pblico. As conseqncias para ojulgador que deixasse de cumprir tal dever eram graves, pois incluam, alm dopagamento de multa, a prpria perda do ofcio.(20)

Buzaid alertou que:(...) Nunca se estendeu essa figura ao processo civil, cuja estrutura foi

elaborada sob inspirao do princpio dispositivo. Neste o direito de apelarcabe ao vencido, ou ao condenado, no o podendo exercer o vencedor, porquefoi quem ditou a sentena.(...) Dessa forma, portanto, o direito lusitano noconheceu a figura da apelao ex officio como instituto do processo civil, massim e exclusivamente do processo penal.(21)

No Brasil, o reexame obrigatrio aplicado no processo civil desde1831, mas no encontra fundamentao nos motivos que inspiraram o legisla-dor da antigidade a institu-lo.

A manuteno do instituto foi bastante criticada por Alfredo Buzaid,para quem o argumento de que os representantes do poder pblico podemagir com incria no revela um defeito da funo mas do rgo, cuja inexaono cumprimento do dever merece ser punida pelos meios regulares de direito eno por transferncia ao Judicirio do controle de seu comportamento irregu-lar, diagnosticando que a misso do Judicirio declarar relaes jurdicas eno suprir as deficincias dos representantes da Fazenda ou do Ministrio P-blico.(22)

A doutrina simptica aplicao do reexame necessrio tende ajustific-lo argumentando que a remessa obrigatria segunda instncia visa aassegurar especial proteo a assuntos de relevante interesse social.

(...) a extenso da medida resultou do desejo de preservar certas rela-es jurdicas dos riscos a que poderiam estar expostas, outros que no osditados pelo eventual abuso ou mau uso do poder em sede criminal. E maisainda: o cuidado abrangia os encarregados de agirem em nome da FazendaPblica, ou de pessoas cujos interesses a lei visa a tutelar.(23)

Por razes semelhantes, parte da doutrina entende que o reexame ne-cessrio no afronta o princpio da isonomia:

Isso significa que o Estado um ente profundamente diferente doparticular. Quando a Fazenda Pblica comparece em juzo, na verdade, no seest em face de iguais. Se a sua submisso perante a norma substantiva idn-tica do particular apangio do Estado de Direito na rbita processual,meio ambiente para viabilizar a pretenso principal, as desigualdades objeti-vas tero de ser, contudo, refletidas. Quando o Estado comparece a juzo eleno apenas um autor, um ru, um assistente, um opoente, um litisconsorte;

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enfim, ele no to apenas isso. Ele est comparecendo em juzo levandoconsigo toda uma carga de interesse pblico, toda uma carga de interesse cole-tivo, que a prpria razo de ser da sua existncia....(24)

Ocorre que pronunciamentos como os acima citados no distinguem ointeresse pblico primrio do secundrio.

Na jurisdio coletiva, por exemplo, quando o Poder Pblico figuracomo ru em aes civis pblicas, ele no est ali figurando em nome de todaa coletividade, mas sim, comumente, defendendo o interesse da Administra-o Pblica como mera pessoa jurdica. A se admitir o reexame necessrionessas hipteses, as conseqncias seriam danosas:

A se aceitar a transposio das regras individualistas ao processo co-letivo, poderamos verificar (e assim temos visto constantemente) o absurdode uma ao civil pblica ambiental julgada procedente e sem que tenha havi-do recurso voluntrio dos entes federados quando estejam no plo passivo damesma, subir ao tribunal de instncia superior para reexame necessrio, obs-tando, assim, a execuo imediata do julgado, e prejudicando de forma inacei-tvel os direitos de toda a coletividade, consubstanciados na recuperao doequilbrio ecolgico maculado em face da conduta degradadora apurada.(25)

Assim sendo, tampouco a invocao do princpio da isonomia comoforma de justificar a tentativa de se igualar partes desiguais seria razovel,pois, segundo a lio de Walter Borges Carneiro, lastreado na doutrina deAnacleto de Oliveira Faria, a previso em tela configura inegvel privilgioque afronta o princpio da isonomia e que oriundo de fases no democrticasda vida poltica do Pas, em que os detentores do poder julgavam necessrio ofortalecimento e o predomnio do Estado em relao aos indivduos.(26)

Portanto, o reexame necessrio nos moldes previstos no artigo 475, I,do CPC, no pode ser aplicado ao civil pblica, sob pena de significar amanuteno de um privilgio indevido do interesse pblico secundrio emdetrimento do primrio, com prejuzo garantia de acesso justa tutelajurisdicional.

A nica hiptese, excepcional, sujeita a interpretao restritiva, de apli-cao do reexame obrigatrio aquela expressamente prevista na lei federal queregula a ao civil pblica em defesa das pessoas portadoras de deficincia.

Com efeito, o art. 4, 1 da Lei n 7.853/89, prev o duplo grau dejurisdio obrigatrio na jurisdio coletiva em favor das pessoas portadorasde deficincia para as hipteses de sentenas que conclurem pela carncia oupela improcedncia da ao proposta para defesa de seus direitosmetaindividuais indisponveis.

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Trata-se de previso legal expressa, diversa daquela prevista no artigo475, I, do CPC, e que se coaduna com os fins perseguidos pelo Estado Demo-crtico de Direito e pela jurisdio coletiva.

Portanto, quando a lei determina a aplicao do instituto do reexamenecessrio jurisdio coletiva, ela o faz expressamente e para defesa do inte-resse pblico primrio, da coletividade, no caso, das pessoas portadoras dedeficincia.

S neste caso expresso que a previso do reexame necessrio noofende a Constituio Federal.

Caso contrrio, se aplicado em defesa dos interesses da AdministraoPblica como pessoa jurdica, haver inequvoca afronta ao princpio constitu-cional estatudo no art. 5, XXXV da Constitutio Federal e tambm ao prin-cpio constitucional da isonomia.

O recurso voluntrio a providncia que melhor garante ao MinistrioPblico, aos vencidos e aos terceiros prejudicados o acesso ao duplo grau dejurisdio e a adequada proteo dos interesses em conflito em cada caso con-creto.

Para os casos de ofensa a interesses pblicos secundrios, a FazendaPblica dispe de um corpo de funcionrios aptos e qualificados, j acostuma-dos interposio de recursos ante a existncia de prejuzo aos interesses daAdministrao.

11 ConclusoA complexidade da sociedade moderna e das relaes sociais decor-

rentes da economia de massa gerou incremento dos conflitos sociais de umgrande nmero de pessoas e determinou que a funo jurisdicional se ajustasseaos novos e desafiadores aspectos de uma sociedade industrial, dinmica epluralista.

Perante o fenmeno da massificao, reconheceu-se que o indivduoera inbil para proteger a si prprio, razo pela qual se desenvolveram os con-ceitos de direitos metaindividuais que acabaram por levar implantao deum processo civil coletivo, dotado de instrumentos aptos a garantir a defesadesses direitos, dentre os quais a ao civil pblica.

A implantao do processo coletivo veio ao encontro da evoluo doconceito de acesso Justia, com a conscientizao de que a jurisdio, comomeio de consecuo de uma das funes estatais, deveria adequar-se s neces-sidades da sociedade contempornea.

Na atualidade, o acesso Justia no se resume mera admisso aoprocesso, faculdade de ingresso em juzo, mas garantia de acesso a uma

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justia imparcial, que se ajuste s necessidades sociais, possibilitando a parti-cipao efetiva e substancialmente igualitria das partes no processo, permi-tindo a satisfao do direito material tutelado.

Abrange a tutela jurisdicional adequada, de forma que ao civil p-blica, como mecanismo voltado satisfao de pretenses coletivas, no podeser enfocada sob o ponto de vista do processo civil individual, o que significa-ria a prpria negao do direito de acesso coletivo Justia.

O art. 5, XXXV da Constituio Federal garante no s o direito deacesso coletivo Justia, mas tambm o direito tempestividade da tutelajurisdicional, pois a morosidade processual estrangula os direitos fundamen-tais do cidado e significa a prpria negao do princpio.

A aplicao do instituto do reexame necessrio jurisdio coletivasem maiores questionamentos levaria morosidade da prestao jurisdicional,uma vez que, sempre que o Poder Pblico, como ru ou autor de ao civilpblica, tivesse pronunciamento jurisdicional final desfavorvel contra si, te-ramos de remeter o feito segunda instncia.

Tal situao afrontaria a tempestividade da prestao jurisdicional e sse justificaria, se, de acordo com o princpio da proporcionalidade, algum ou-tro ditame constitucional determinasse sua aplicao, o que no encontramosno princpio da isonomia, nem na previso constitucional de duplo grau dejurisdio, que fartamente garantida pela interposio dos recursos volunt-rios.

Com efeito, a aplicao da figura do reexame necessrio no processocivil brasileiro sustenta-se to-somente na necessidade de se defender interes-ses pblicos, de especial relevncia social.

Nem sempre, porm, os interesses que o Poder Pblico estar defen-dendo em juzo se enquadraro na categoria de interesses pblicos primrios,mas sim, e no raro, podero coincidir exclusivamente com a defesa de inte-resses secundrios, da Administrao.

Esses ltimos no podem desfavorecer a tempestividade da prestaojurisdicional coletiva, a qual tutela interesses metaindividuais.

Portanto, os objetivos e as peculiaridades da jurisdio coletiva nopermitem a aplicao do instituto do reexame necessrio, tal como previsto noartigo 475, I, do CPC.

A nica hiptese, sujeita a interpretao restritiva, de aplicao doreexame obrigatrio jurisdio coletiva aquela expressamente prevista noartigo 4, 1, da Lei n 7.853/89, lei federal que regula a ao civil pblica emdefesa das pessoas portadoras de deficincia, justamente por se tratar de medi-

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da excepcional destinada no proteo da Fazenda Pblica, mas dos interes-ses metaindividuais das pessoas portadoras de deficincia.

Fora dessa hiptese, a aplicao do instituto do reexame necessriofere o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional e o da isonomia.

BIBLIOGRAFIAAkaoui, Fernando Reverendo Vidal. Aspectos polmicos da ao civil pblica ambiental. In: Anaisdo 5 Congresso Internacional de Direito Ambiental. Coord/editores. Antnio Herman Benjamin eJos Carlos Meloni Scolo, So Paulo, 2001.Benjamin, Antnio Herman de Vasconcellos. A insurreio da aldeia global contra o processo civilclssico apontamentos sobre a opresso e a libertao judiciais do meio ambiente e do consumi-dor. In: Ao civil pblica (Lei n 7.347/85 Reminiscncias aps dez anos de aplicao). SoPaulo: Revista dos Tribunais, 1995._____, Grinover, Ada Pellegrini; Fink, Daniel Roberto; Watanabe, Kazuo et al. Cdigo brasileirode defesa do consumidor. 4 ed, Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1995.Buzaid, Alfredo. Da apelao ex officio no sistema do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Sarai-va, 1951.Cappelletti, Mauro e Garth, Bryant. Acesso Justia. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor,1988.Carneiro, Walter Borges. Privilgios fazendrios: distores do sentido da lei.Revista Brasileirade Direito Processual n 25, pgs. 109-116, 1 bim, 1981.____. Duplo grau de jurisdio obrigatrio alguns aspectos. Revista Brasileira de Direito Proces-sual n 20, pgs. 133-138, 4 trim, 1979.Ferraz, Srgio. Privilgios processuais da Fazenda Pblica e princpio da isonomia. Revista deDireito Pblico n 53-54, pgs. 38-43, janeiro/junho-1980.Gidi, Antonio. Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas. So Paulo: Saraiva, 1995.Koshiba, Maria Eliza Gualda Rpolo. Remessa ex officio. Revista de Processo n 73, pgs. 169-181, janeiro/maro-1994.Laspro, Oreste Nestor de Souza. Duplo grau de jurisdio no direito processual civil. EditoraRevista dos Tribunais, 1995.Mancuso, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica em defesa do Meio Ambiente, Patrimnio Cul-tural e dos Consumidores. 7 ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.____. Ao popular proteo do errio, do patrimnio pblico, da moralidade administrativa e domeio ambiente. 3 ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998.____. Interesses difusos conceito e legitimao para agir. 4 ed., So Paulo: Editora Revista dosTribunais, 1997.Marinoni, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 3 ed., So Paulo: Malheiros, 1999.Mazzilli, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2001.Milar, dis. A ao civil pblica na nova ordem constitucional. So Paulo: Editora Saraiva, 1990.Arago, Egas Dirceu Moniz de. Reviso ex officio de sentenas contrrias Fazenda Pblica.Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro n 43, pgs. 5-14, 1977.Nery Jnior, Nelson. Princpios fundamentais teoria geral dos recursos. 3 ed., So Paulo: Re-vista dos Tribunais, 1996.____. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 6 ed., Revista dos Tribunais: SoPaulo, 2000.____. A defesa do patrimnio pblico em juzo. In: Direito Processual Pblico A Fazenda Pbli-ca em juzo. Coords. Carlos Ari Sundfeld e Cassio Scarpinella Bueno. So Paulo: Malheiros, 2000._____. E Nery, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processualcivil extravagante em vigor. 5 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.Shimura, Srgio. Ttulo executivo. So Paulo: Saraiva, 1997.

16 Justitia Matrias aprovadas para publicao futura

Tucci, Rogrio Lauria. Problemas processuais decorrentes da abolio da denominada apelao exofficio. Revista Brasileira de Direito Processual n 05, pgs. 91-102, 1 trim. 1976.Vigliar, Jos Marcelo Menezes. Tutela jurisdicional coletiva. 2 ed, Editora Revista dos Tribunais:So Paulo, 1999.

NOTAS EXPLICATIVAS(1) SRGIO SHIMURA. Ttulo Executivo, pg. 375.(2) HUGO NIGRO MAZZILLI. A defesa dos interesses difusos em juzo, pg. 41.(3) RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO. Interesses Difusos: Conceito e Legitimao para

agir, citando a doutrina de Barbosa Moreira, pg. 81 e segs.(4) Tutela Jurisdicional Coletiva, pgs. 69-70.(5) SRGIO SHIMURA. Ob. cit, pg. 376.(6) NELSON NERY JUNIOR. Princpios fundamentais teoria geral dos recursos, pg. 31.(7) LUIZ GUILHERME MARINONI. Novas linhas..., pg. 156.(8) RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO. Ao popular, pg. 29.(9) JOS MARCELO MENEZES VIGLIAR. Tutela jurisdicional coletiva, pg. 57.(10) DIS MILAR. A Ao civil pblica na nova ordem constitucional, pg. 3.(11) Tutela especfica, pg. 33.(12) NELSON NERY JUNIOR. A defesa do patrimnio pblico em juzo, pg. 254.(13) NELSON NERY JUNOIR. Princpios..., pg. 116.(14) As novas necessidades do processo civil e os poderes do juiz, DirCon 7/30, Apud ANTONIO

GIDI, Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas, pgs. 57-8.(15) NELSON NERY JUNIOR. Princpios fundamentais teoria geral dos recursos, pgs. 54-55,

onde desenvolveu as razes de seu posicionamento: As partes, o interessado, bem como oMinistrio Pblico, para recorrer devem demonstrar a vontade inequvoca de assim proceder, nosentido de pretender a reforma, anulao ou aclaramento da deciso impugnada. O juiz nopode demonstrar vontade em recorrer, j que a lei lhe impe o dever de remeter os autos superior instncia.O recurso para ser considerado como tal deve estar expressamente previsto no CPC ou em leifederal extravagante. Como a remessa obrigatria no se encontra descrita no CPC como recur-so (como era, erroneamente, tratada no CPC/39, art. 822), falta-lhe a tipicidade, pois os recursosesto enumerados em numerus clausus.Esses so dialticos, principalmente em atendimento ao princpio da bilateralidade da audincia(ou contraditrio, como preferem alguns). Com isto queremos dizer que precisam ser funda-mentados, devendo o recorrente mencionar as razes do inconformismo, por escrito, para que otribunal destinatrio possa apreciar o mrito do rejulgamento. Da mesma forma, deve ser dadaoportunidade ao recorrido para deduzir as razes pelas quais entende deva ser mantida a decisoimpugnada, em obedincia ao princpio constitucional da bilateralidade da audincia. O juiz,quando remete o julgado em atendimento ao art. 475, CPC, no deduz nenhuma argumentaoem contrrio deciso. Isto seria ilgico e paradoxal. Como poderia o prolator da sentenasubmetida ao duplo grau obrigatrio, assinalar as razes de seu inconformismo com o disposi-tivo, contido no prprio decreto judicial? Por faltar dialeticidade, no vemos a remessa obriga-tria como recurso.O pressuposto da sucumbncia, significando o interesse em recorrer, tambm no se encontrapresente, de modo que ainda por isto no se est diante de um recurso. O juiz no perde nem ganhanada com a sentena proferida. A lide levada a juzo no lhe diz respeito. Com a deciso, a esferajurdica do prolator no atingida. E o magistrado tambm nada requer no processo. Assim faltar-lhe-ia tanto a sucumbncia formal (no atendimento de pedido formulado no processo) como amaterial (desvantagem prtica ou no alcance de tudo o que se poderia obter do processo).Falta-lhe legitimidade para recorrer, pois o cdigo autoriza somente as pessoas enumeradas noart. 499, no qual no se encontra o magistrado.

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No h prazo previsto na lei para que o juiz remeta a sentena ao tribunal superior, em atenoao comando contido no art. 475, CPC. Isto pode ser feito a qualquer tempo, pois se no houvera confirmao pelo tribunal, a deciso no produzir efeitos. No caso de o juiz no providenciara remessa ao tribunal, ou porque se esqueceu de declarar na sentena, ou porque entendeu noser caso de remessa quando era, o presidente do tribunal poder avocar os autos, de oficio ou arequerimento do interessado (art. 475, pargrafo nico, CPC).O prazo requisito de todo e qualquer recurso, pois visa fixar o termo do trnsito em julgado dadeciso recorrida. Os recursos so todos peremptrios, no admitindo dilao por acordo daspartes. No exercido o direito de recorrer no prazo da lei, o nus com que a parte dever arcar o da imediata ocorrncia da coisa julgada, relativamente deciso no impugnada. Como aremessa obrigatria no est sujeita a nenhum termo preclusivo, no pode ser considerada umrecurso. O juiz no tem o nus de remeter, mas o dever. No h trnsito em julgado sem aconfirmao ou reforma da sentena pelo tribunal superior.Em razo de no se exigir o preparo na remessa obrigatria, verifica-se que, mais outra vezcarece de um dos pressupostos de admissibilidade recursal, de sorte a no poder ser conceituadacomo tal.A doutrina dominante entende como ns, no sentido de no atribuir remessa obrigatria aqualidade de recurso. Em nosso sentir esse instituto tem a natureza jurdica de condio deeficcia da sentena.

(16) Nota o autor que parecem aderir a esse posicionamento BARBOSA MOREIRA. MENDONALIMA; BORGES; GRINOVER E ARRUDA ALVIM.

(17) ALFREDO BUZAID. Da apelao..., pgs. 48-49.(18) MONIZ DE ARAGO, em artigo intitulado Reviso ex officio de sentenas contrrias Fazen-

da Pblica, traz colao, segundo levantamento de J. Ramiro Podetti, a existncia, em leisprovinciais argentinas, de previso legal de reviso de sentenas em que o vencido revel.

(19) MONIZ DE ARAGO, ob. cit, pg. 12.(20) ALFREDO BUZAID, pgs. 25-26.(21) Idem, Ibidem, pg. 30.(22) Exposio de motivos de 8 de janeiro de 1964, n 34.(23) MONIZ DE ARAGO, ob. cit. pg.8.(24) SRGIO FERRAZ. Privilgios processuais da Fazenda Pblica e princpio da isonomia, pg.

42.(25) FERNANDO REVERENDO VIDAL AKAOUI. Aspectos polmicos da ao civil pblica am-

biental, pg. 368.(26) WALTER BORGES CARNEIRO. Duplo grau de jurisdio obrigatrio..., pg. 134.