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A Norma da Igualdade e o Trabalho das Pessoas com Deficiência

(à Luz da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência da ONU, de 2006, e do Estatuto das Pessoas com Deficiência — Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015)

5367.1 A Norma da Igualdade e o Trabalho.indd 1 17/12/2015 11:45:45

1ª edição — 2006

2ª edição — 2016


Lutiana Nacur Lorentz

A Norma da Igualdade e o Trabalho das Pessoas com Deficiência

(à Luz da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência da ONU, de 2006, e do Estatuto das Pessoas com Deficiência — Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015)

Procuradora do Trabalho (Ministério Público da União/Ministério Público do Trabalho), doutora em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, mestre em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, especialista em Direito de Estado pela PUC/Minas (IEC), professora da

Universidade FUMEC, graduação e mestrado.

2ª edição


EDITORA LTDA.

Rua Jaguaribe, 571 CEP 01224-003 São Paulo, SP — Brasil Fone (11) 2167-1101 www.ltr.com.br Janeiro, 2016

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Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: R. P. TIEZZI X Projeto de Capa: FÁBIO GIGLIO Impressão: PAYM Versão impressa — LTr 5367.1 — ISBN 978-85-361-8709-9 Versão digital — LTr 8865.0 — ISBN 978-85-361-8706-8

Lorentz, Lutiana Nacur

A norma da igualdade e o trabalho das pessoas portadoras de deficiência / Lutiana Nacur Lorentz. — 2. ed. — São Paulo : LTr, 2016.

Bibliografia.

1. Deficientes — Emprego — Brasil 2. Igualdade 3. Igualdade perante a lei — Brasil I. Título.

15-11023 CDU-342.722:347.161:331(81)

1. Brasil : Pessoas com deficiência : Igualdade e trabalho : Direito 342.722:347.161:331(81)

2. Portadores de deficiência : Trabalho : Norma da igual-dade : Brasil : Direito 342.722:347.161:331(81)


A Deus por tudo.

À evolução de todos os pensamentos, palavras, ações, sentimentos, pessoas e seres, afinal todos os seres vivos merecem respeito.

Ao meu amado filho Lucas que diuturnamente me inspira a ser uma pessoa melhor.

Ao Professor Doutor Mauricio José Godinho Delgado, por ser exemplo de pesquisador, doutrinador e Magistrado do mais alto quilate, sem o

qual este livro não seria publicado.


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Sumário

Lista de Abreviaturas .............................................................................................................................. 11

Prefácio ..........................................................................................................................................................

Introdução ................................................................................................................................................ 15

Capítulo I. A Igualdade como Norma Constitucional ..................................................................... 171.1. Normas concernentes às pessoas com deficiência ....................................................................... 26

Capítulo II. A Igualdade e a Liberdade Perante os Paradigmas Constitucionais Liberal, Social e Democrático de Direito ...................................................................................................... 30

Capítulo III. O Estado Neoliberal ou Globalização e o Princípio da Igualdade ........................ 61

Capítulo IV. A Variação das Concepções da “Igualdade” e as Fases Históricas com Relação à Pessoa com Deficiência .................................................................................................................. 74

4.1. Aspectos gerais .................................................................................................................................. 74

4.2. A fase da eliminação ......................................................................................................................... 89

4.3. A fase do assistencialismo.............................................................................................................. 106

4.4. A fase da integração ........................................................................................................................ 114

4.5. A fase da inclusão ........................................................................................................................... 119

Capítulo V. A Igualdade na Fase da Inclusão na Contemporaneidade ...................................... 144

5.1. Aspectos gerais ................................................................................................................................ 144

5.2. A fase da inclusão na teoria liberal ............................................................................................... 149

5.3. A fase da inclusão na teoria comunitarista .................................................................................. 150

5.4. A fase da inclusão na teoria do discurso, na teoria de Axel Honneth e na teoria da redis- tribuição, representação e reconhecimento de Nancy Fraser .................................................. 157


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Capítulo VI. As Terminologias Concernentes à Pessoa com Deficiência e suas Definições Legais .................................................................................................................................................. 163

Capítulo VII. A Pessoa com Deficiência e as Incapacidades nos Códigos Civis de 1916 e 2002 ..................................................................................................................................................... 173

Capítulo VIII. As Limitações Subjetivas e Objetivas ao Trabalho da Pessoa com Deficiên- cia Incapaz no Contrato de Emprego e Contratos de Atividade.............................................. 189

Capítulo IX. As Várias Formas de Trabalho, no Âmbito do Regime Privado para as Pessoas com Deficiência ................................................................................................................................ 197

9.1. Aspectos gerais ................................................................................................................................ 197

9.2. O trabalho protegido ...................................................................................................................... 200

9.3. O trabalho em regime de economia familiar .............................................................................. 204

9.4. O trabalho em colocação competitiva (emprego celetista) ........................................................ 206

9.5. O trabalho em colocação seletiva .................................................................................................. 219

9.6. O trabalho por conta própria e o trabalho em cooperativas de trabalho ................................ 220

9.7. O trabalho da criança e do adolescente — aspectos gerais ....................................................... 224

9.7.1. O trabalho do aprendiz........................................................................................................ 232

9.7.2. O trabalho educativo............................................................................................................ 253

9.7.3. O trabalho do estagiário ...................................................................................................... 263

9.8. A questão do meio ambiente de trabalho para as pessoas com deficiência ........................... 272

Capítulo X. Os Direitos das Pessoas com Deficiência e as Ações Afirmativas .......................... 283

Capítulo XI. Outras Formas da Promoção da Igualdade, no Trabalho Privado, para as Pes- soas com Deficiência ........................................................................................................................ 299

11.1. Aspectos gerais .............................................................................................................................. 299

11.2. O sistema de isenção ou redução de contribuições .................................................................. 301

11.3. O sistema de ajuda para adaptação ............................................................................................ 303

11.4. O sistema de complementação salarial ...................................................................................... 307

11.5. O sistema de quota-contribuição ................................................................................................ 308

11.6. O sistema de cooperativa de trabalho ........................................................................................ 311

11.7. O sistema de quota-terceirização ................................................................................................ 312

11.8. O sistema de quota de licitação ................................................................................................... 313

11.9. O sistema de quota em concursos............................................................................................... 314

Capítulo XII. Dados e Conclusões da Pesquisa de Campo ........................................................... 329

12.1. Introdução ...................................................................................................................................... 329


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12.2. Análise de dados de pesquisa no segmento empresarial ........................................................ 330

12.3. Análise de dados de pesquisa nos seguimentos das Ongs e das associações de pessoas com deficiência............................................................................................................................... 335

12.4. Análise de dados de pesquisa relacionados à quota de concursos públicos para pessoas com deficiência............................................................................................................................... 341

Capítulo XIII. A Igualdade da Pessoa com Deficiência no Trabalho no Direito Comparado .. 347

13.1. O direito americano ...................................................................................................................... 349

13.2. O direito italiano ........................................................................................................................... 359

13.3. O direito português....................................................................................................................... 364

13.4. O direito espanhol ......................................................................................................................... 368

13.5. O direito alemão ............................................................................................................................ 378

13.6. O direito argentino ........................................................................................................................ 381

13.7. O direito venezuelano .................................................................................................................. 383

13.8. O direito colombiano .................................................................................................................... 384

13.9. Resumo das legislações no direito comparado de vinte e dois países .................................. 387

Conclusão .............................................................................................................................................. 391

Referências Bibliográficas ................................................................................................................... 395

Gráficos

Gráfico 1. Dificuldades de contratação de PCDs ............................................................................... 331

Gráfico 2. Sistemas legais de inclusão de PCDs ................................................................................ 332

Gráfico 3. Sugestões de melhoria nos sistemas de admissão de PCDs .......................................... 332

Gráfico 4. Avaliação do cumprimento da quota legal do art. 93 da Lei n. 8.213/91 ..................... 333

Gráfico 5. Convívio das PCDs com outros empregados .................................................................. 334

Gráfico 6. Avaliação dos empregados PCDs ...................................................................................... 334

Gráfico 7. Empresas a favor e contra o sistema de quotas ............................................................... 335

Gráfico 8. Maiores dificuldades de acesso das PCDs ao trabalho ................................................... 336

Gráfico 9. Melhor sistema de acesso das PCDs ao trabalho ............................................................ 337

Gráfico 10. Sugestões para melhoria de acesso das PCDs ao trabalho .......................................... 338

Gráfico 11. Associações de PCDs que empregam ou não PCDs ..................................................... 339

Gráfico 12. Avaliação das associações sobre o sistema de quotas de trabalho .............................. 340

Gráfico 13. Sistema de quota e discriminação de PCDs ................................................................... 341

Gráfico 14. Editais e reserva de vagas para PCDs ............................................................................. 342


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Gráfico 15. Momento da realização de exames médicos em PCDs aprovadas em certame ....... 342

Gráfico 16. Previsão ou não de duas listas de aprovados em certame: uma de PCDs e outra geral .................................................................................................................................................. 343

Gráfico 17. Editais e previsão ou não de tempo adicional para o candidato PCD ....................... 344

Gráfico 18. Exigência de carteira de motorista para inscrição em certame público ..................... 344

Quadros

Quadro 1. Interação de PCDs e não PCDs na sociedade .................................................................... 87

Quadro 2. Diferenças entre trabalho do aprendiz e trabalho educativo ........................................ 261

Quadro 3. Diferenças entre trabalho do aprendiz, trabalho educativo e estágio ......................... 271

Quadro 4. Percentuais de reservas em concursos para PCDs em cada Estado da Federação Brasileira .......................................................................................................................................... 318

Quadro 5. Segunda forma de nomeação de candidatos PCDs e não PCDs aprovados em concursos públicos ................................................................................................................................ 320

Quadro 6. Terceira forma de nomeação de candidatos PCDs e não PCDs aprovados em concursos públicos ................................................................................................................................ 321

Quadro 7. Quarta forma de nomeação de candidatos PCDs e não PCDs aprovados em concursos públicos ................................................................................................................................ 322

Quadro 8. Proposta deste livro acerca da forma de nomeação de candidatos PCDs e não PCDs aprovados em concursos públicos ............................................................................................... 323

Quadro 9. Sites de consulta da legislação espanhola em relação ao tema do trabalho das PCDs ................................................................................................................................................. 369


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Lista de Abreviaturas e Siglas

a.C. — Antes de CristoACP — Ação Civil PúblicaACPs — Ações Civis PúblicasADA — Americans with Disabilities ActADIn — Ação Direta de InconstitucionalidadeAFs — Auditores FiscaisAFRF — Auditor Fiscal da Receita FederalAFT — Auditor Fiscal do TrabalhoAMPE — Aprendizagem Metódica na Própria EmpresaAPAE — Associação de Pais e Amigos dos ExcepcionaisArt. — ArtigoArts. — ArtigosBM — Banco MundialBNDES — Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e SocialBPC — Benefício Assistencial de Prestação ContinuadaCAADE — Coordenadoria de Apoio e Assistência à Pessoa DeficienteCAGEDs — Cadastros Gerais de Empregados e DesempregadosCBO — Classificação Brasileira de OcupaçõesCC — Código CivilCCB/1916 — Código Civil Brasileiro de 1916CCB/02 — Código Civil Brasileiro de 2002CDC — Código de Defesa do ConsumidorCE — Comunidade EuropeiaCEP — Centro de Emprego ProtegidoCEP — Comitê de Ética em PesquisaCF — Constituição FederalCF/88 — Constituição Federal de 1988CID — Classificação Internacional de DoençasCIF — Classificação Internacional de Saúde e Funcionalidade


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CLT — Consolidação das Leis do TrabalhoCMDCA — Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do AdolescenteCNCD — Comissão Nacional de Combate à DiscriminaçãoCNT — Conselho Nacional de TrânsitoCODIN — Coordenadoria de Direitos e Interesses Difusos, Coletivos e Individuais HomogêneosCONANDA — Conselho Nacional da Criança e do AdolescenteCORDE — Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de DeficiênciaCPC — Código de Processo Civild.C. — Depois de CristoDA — Deficiente AuditivoDb — DecibelDF — Deficiente FísicoDM — Deficiente MentalDMU — Deficiente MúltiploDOU — Diário Oficial da UniãoDPI — Disable People InternationalDREDF — Disability Rights Education and Defense FundDV — Deficiente VisualEA — Estatuto da AdvocaciaECA — Estatuto da Criança e do AdolescenteEEOC — Equal Employment Opportunity ComissionEPC — Estatuto da Pessoa com DeficiênciaFAPD — Fundo de Amparo às Pessoas com DeficiênciaFAT — Fundo de Amparo ao TrabalhadorFDD — Fundo de Direitos DifusosFIA — Fundo de Infância e AdolescênciaFIPD — Fundo de Inclusão das Pessoas com DeficiênciaFMI — Fundo Monetário InternacionalFUB — Fundação Universidade de BrasíliaGECTIPAS — Grupos Especiais de Combate ao Trabalho Infantil e de Proteção ao AdolescenteHz — HertzIA — Índice de AnalfabetismoIBGE — Instituto Brasileiro de Geografia e EstatísticaIFI — Instituto de Fomento IndustrialIN — Instrução NormativaInc. — IncisoINFRAERO — Empresa Brasileira de Infraestrutura AeroportuáriaINSS — Instituto Nacional do Seguro SocialIPEC — International Program on the Elimination of Child LaborJE — Justiça EstadualJF — Justiça Federal


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JT — Justiça do TrabalhoLDBE — Lei de Diretrizes e Bases da EducaçãoLER — Lesão por Esforço RepetitivoLIBRAS — Linguagem Brasileira de SinaisLISMI — Lei de Integração Social dos “Minusválidos”LOAS — Lei Orgânica da Previdência SocialMEC — Ministério da Educação e CulturaMP — Medida ProvisóriaMPE — Ministério Público EstadualMPF — Ministério Público FederalMPT — Ministério Público do TrabalhoMPU — Ministério Público da UniãoMTE — Ministério do Trabalho e EmpregoMTE — Ministério do Trabalho e EmpregoOAB — Ordem dos Advogados do BrasilOIT — Organização Internacional do TrabalhoOMS — Organização Mundial de SaúdeONGs — Organizações Não GovernamentaisONU — Organização das Nações UnidasOPNEs — Organizações Públicas Não EstataisOSCs — Organizações da Sociedade CivilOSPNES — Organizações de Serviço Público Não EstataisPAIR — Perda Auditiva Induzida por RuídoPAIS — Programa de Apoio a Investimentos Sociais das EmpresasPETI — Programa de Erradicação do Trabalho InfantilPIB — Produto Interno BrutoPL — Projeto de LeiPLANFOR — Plano Nacional de Formação ProfissionalPNE — Pessoas com Necessidades EspeciaisPCD — Pessoa com DeficiênciaPCDs — Pessoas com DeficiênciaPRT — Procuradoria Regional do TrabalhoRAIS — Relação Anual de Informações SociaisRH — Recursos HumanosSANASA — Sociedade de Abastecimento de Água e SaneamentoSENAC — Serviço Nacional de Aprendizagem ComercialSENAI — Serviço Nacional de Aprendizagem IndustrialSENAR — Serviço Nacional de Aprendizagem RuralSENAT — Serviço Nacional de Aprendizagem do TransporteSESCOOP — Serviço Nacional de Aprendizagem do CooperativismoSRTE — Superintendência Regional do Trabalho e Emprego


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SRTEs — Superintendências Regionais do Trabalho e EmpregoSUAS — Serviço Único de Assistência SocialTAC — Termo de Ajuste de CondutaTRCT — Termo de Rescisão de Contrato de TrabalhoUE — União Europeia

UF — União Federal


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Prefácio

O conceito estruturante do constitucionalismo contemporâneo consiste no Estado Democrático de Direito, com sua tríade de elementos componentes: a pessoa humana, com sua dignidade; a sociedade política, democrática e inclusiva; e a sociedade civil, também democrática e inclusiva.

Resulta desse conceito constitucional estruturante a direção necessariamente inclusiva que devem ostentar a sociedade política e a sociedade civil, como veículo de conquista e afirmação da dignidade de todos os seres humanos, inclusive aqueles que vivenciam alguma dinâmica de fragilização perante o império da competitiva e incessante economia e sociedade capitalistas.

É o que ocorre com as pessoas portadoras de deficiência (ou pessoas com deficiência), que apenas no Estado Democrático de Direito puderam participar do sonho da igualdade, da inclusão e da dignidade humana.

Não se desconhece, é claro, que o tema da igualdade tem sido recorrente no pensamento filosófico, político e jurídico, desde a antiguidade clássica. Entretanto, somente nos dois últimos séculos é que passou a incorporar, inovadoramente, a perspectiva das pessoas até então absolu-tamente excluídas da dinâmica socioeconômica, em especial as grandes maiorias humanas que vivem do trabalho.

Esse processo de democratização da sociedade, do Estado e do Direito coincide, em subs-tância, com o advento do Direito do Trabalho, a partir da segunda metade do século XIX. E na esteira deste ramo jurídico — em si, um notável intento de busca de igualdade no quadro de uma relação socioeconômica profundamente desigual — e da inspiração igualitária que sempre divulgou, abriram-se sendas decisivas para o alargamento da ideia de igualdade no plano da vida social contemporânea.

Uma das mais significativas dessas sendas encontra-se na construção de regras e condições instigadoras e protetivas em benefício das pessoas portadoras de deficiência.

No Brasil, essa senda efetivamente se abriu com a promulgação da Constituição de 1988.

Analisando todo esse quadro histórico, filosófico e jurídico, a obra da Procuradora do Traba-lho e Professora Universitária Lutiana Nacur Lorentz desponta como contribuição indispensável à mais atualizada cultura jurídico-política.

A Norma da Igualdade e o Trabalho das Pessoas Portadoras de Deficiência é livro que segue muito além, entretanto. Trata-se de painel abrangente e minucioso acerca das diversas concepções com relação à pessoa com deficiência ao longo da história, até atingir a fase da contemporaneidade. O cuidadoso resgate histórico elaborado é muito importante para o leitor, uma vez que revela não só


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a crueza de certas manifestações e institutos do passado, como também evidencia a inacreditável manutenção de determinados padrões excludentes tradicionais em concepções aparentemente modernas relacionadas a essa matéria.

Chegando ao direito positivo mais recente, a autora discorre sobre o tratamento normativo às pessoas com deficiência no Código Civil Brasileiro de 1916 e no CCB de 2002, explicitando ainda as limitações subjetivas e objetivas ao trabalho da pessoa portadora de deficiência no contrato de emprego e demais contratos de atividade. Nessa linha, constrói importante estudo sobre as vá-rias formas de trabalho para as pessoas com deficiência: o trabalho regulado pela CLT, inclusive do aprendiz, o trabalho em regime de economia familiar, o trabalho educativo e do estagiário, o trabalho por conta própria e em cooperativas, e outras modalidades laborativas examinadas.

Capítulos notáveis e de grande atualidade dessa obra exponencial são também os que tra-tam das ações afirmativas relacionadas às pessoas com deficiência e de outras formas de promoção da igualdade para tais pessoas.

Chama a atenção, ademais, neste impressionante livro o estudo dos diplomas jurídicos mais recentes, que aprofundaram a diretriz inclusiva constitucional de 1988, tal como a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, da ONU, ratificada pelo Brasil em 2008, e o Estatuto da Pessoa com Deficiência, aprovado pela Lei n. 13.146, de 2015.

A autora preserva sua singularidade inovadora na bibliografia jurídica brasileira, ao apre-sentar, neste livro, minuciosa pesquisa de campo, com dados da realidade capturados a partir de meticuloso survey que realizou. Essa pesquisa prática (incomum na área do Direito, embora recorrente na Sociologia e na Ciência Política), aliada aos estudos de Direito Comparado, à pers-pectiva histórica objetivamente lançada e à análise crítica da ordem jurídica do País, em cenário de consistente teorização sobre o Direito Constitucional, tudo coloca este livro da Professora e Procuradora do Trabalho, Lutiana Nacur Lorentz, no ápice das contribuições científicas produzidas na bibliografia brasileira em torno da inclusão social, econômica e jurídica das pessoas portadoras de deficiência no Brasil.

Está-se diante, simplesmente, de obra imprescindível aos profissionais do Direito, seja na lida social, institucional e forense, seja na pesquisa acadêmica de elevado nível.

Brasília, outubro de 2015.

Mauricio Godinho Delgado Ministro do Tribunal Superior do Trabalho.

Professor Titular do Centro Universitário do Distrito Federal (UDF).


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Introdução

“Tudo parece ousado para quem nada se atreve.”

Fernando Pessoa

Este livro adotou para sua elaboração e desenvolvimento vários métodos e técnicas de pes-quisa. Entre os métodos(1) utilizados, destacam-se o analítico, o indutivo, o dedutivo (dupla escala, do particular para o geral e do geral para o particular) e o comparativo, incluindo-se, neste mister, tanto o método diacrônico(2) quanto o método sincrônico(3). No tocante às técnicas utilizadas, des-tacam-se aquelas referentes à pesquisa bibliográfica e à pesquisa de campo(4), sendo esta última de natureza descritiva por se constituir em estudo de opinião e de caráter documental.

Por meio de tais métodos e técnicas, o presente trabalho propôs-se a investigar, de forma geral, a seguinte questão: como deve ser entendida a norma jurídica da igualdade, respectiva-mente, no âmbito do direito material? Além disso, como deve ser considerada a própria norma da igualdade: como igualdade formal, estática (ou princípio da legalidade), ou como igualdade substancial, material, dinâmica (direitos sociais e econômicos)? Como igualdade jurídica, política ou econômica? Como igualdade nas relações entre homens ou entre bens? Formal ou substancial? Tendo em vista as possíveis tensões entre igualdade (que envolveria uma relação com o outro) e liberdade(5) (que envolveria um estado e se desdobraria em negativa e positiva)? Tendo em vista a liberdade dos deterministas ou a dos indeterministas? Individual ou de grupo, ou seja, tendo

(1) Técnica é aqui entendida como o conjunto de diversos procedimentos ou como a utilização de diversos recursos peculiares a cada objeto de pesquisa, dentro das diversas etapas do método. Já o método constitui-se no traçado das etapas fundamentais da pesquisa. Assim, o método é mais geral do que a técnica, que é o instrumento específico da ação. RUIZ, João Álvaro. Me-todologia científica. São Paulo: Atlas, 2002. p. 138; RIBAS, Simone Augusta. Metodologia científica aplicada. Rio de Janeiro: UERJ, 2004. p. 17-25.(2) Método diacrônico: caráter dos fenômenos linguísticos, sociais, culturais observados quanto à sua evolução no tempo. HOLANDA FERREIRA, Aurélio Buarque de. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. p. 584.(3) Método sincrônico: relativo aos fenômenos que ocorrem ao mesmo tempo, concomitantes, ou contemporâneos. HOLANDA FERREIRA, Aurélio Buarque de. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa..., cit., p. 1589.(4) GUSTIN, Miracy Barbosa de Souza; DIAS, Maria Tereza Fonseca. (Re)pensando a pesquisa científica: teoria e prática. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2015. p. 83.(5) Neste sentido, cf. a descrição feita por Bobbio (Igualdade e liberdade. Rio de Janeiro: Ediouro, 1996. p. 7-21).


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em vista uma ação livre ou uma vontade livre? Igualdade, tendo em vista a aplicação de valores consentâneos com o ideal de justiça(6)?

Nesse sentido, seria necessário, primeiramente, clarificar qual seria a correta leitura de con-ceitos primários como o de liberdade e o próprio conceito de igualdade que, amiúde, é tomado no sentido de justiça.

Usando o método da dupla escala (indutivo e dedutivo), além do comparativo (diacrônico e sincrônico) e do analítico, este trabalho enfrentou, além da questão genérica da igualdade, outra mais específica concernente a seus diversos prismas dentro do direito material com relação às Pessoas com Deficiência — PCD, ou Pessoas com Deficiência — PCDs.

Nesse diapasão, o livro também pesquisou a aplicação da teoria da igualdade, enquanto norma jurídica levando em conta justamente estas pessoas que, amiúde, ao longo da história, têm sido objeto de discriminações negativas no mundo e também no Brasil, ou seja, os cidadãos com deficiência. Investigou-se, ainda, se estas pessoas, para atingir um patamar de igualdade (não no sentido geométrico, mas sim aritmético(7)), devem receber um tratamento diferenciado do resto da sociedade, tendo o trabalho se concentrado no valor e no direito ao trabalho como meio de sua inclusão social apesar de, obviamente, existirem outros valores sociais relevantes tais como o da educação, o da saúde etc.

Outra matéria investigada foi se esse tratamento diferenciado dispensado às PCDs, no que concerne ao trabalho propriamente dito, pode implicar discriminações positivas e se estas são constitucionais. Por isso, investigou-se, também, qual deveria ser o sistema mais adequado com vistas à sua inclusão social por meio do trabalho(8), e também o mais harmonizado com o princípio da igualdade constatando-se, nesse sentido, a existência de vários tipos de ações afirmativas(9), quais sejam: sistema de quotas de educação e de quotas de trabalho para pessoas com deficiên-cia(10), também chamado de sistema de reserva legal, de redução e isenção de contribuições, de quota-terceirização, de quota de licitação, de ajuda para adaptação etc.

Finalmente, o trabalho apresenta suas conclusões relativas à tese proposta, em tópico espe-cífico, antecedentemente à apresentação das referências bibliográficas. Este livro foi devidamente atualizado tanto pela Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência da ONU, de 2006, quanto pela Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência — EPC).

(6) De forma recorrente, o princípio da igualdade confunde-se com o da Justiça, sobretudo pela formulação e constante apli-cação da máxima romana: Suum cuique tribuere — “dar a cada um o que é seu”, ou seja, com o princípio de justiça, o grande problema é que esta máxima, em verdade, nada define, pois antes de tudo é preciso definir-se o que cabe a cada um. “Não há teoria da justiça que não analise e discuta alguns dos mais comuns critérios de justiça, que são habitualmente apresentados como especifi-cações da máxima generalíssima e vazia: a cada um, o seu. Para dar alguns exemplos: a cada um segundo o mérito, segundo a capacidade, segundo o talento, segundo a necessidade, segundo o posto etc. Nenhum destes critérios tem valor absoluto, nem é perfeitamente objetivo, embora haja situações nas quais um é mais aplicado do que o outro: na sociedade familiar, o critério predominante é o da necessidade (e curiosamente também na sociedade comunista, segundo Marx); na escola, quando houver finalidades essencialmente seletivas, o critério é o mérito; numa sociedade anônima, o das quotas de propriedade; na sociedade leonina, é a força (a comunidade internacional é, em grande parte, uma sociedade leonina) etc.”. BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade..., cit., p. 19.(7) GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferença. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 96-98.(8) Interessante notar que a etimologia da palavra trabalho vem do latim tripaliare e tripaliu, aquele significando torturar, e este significando instrumento de tortura com três partes (ares + paleis). MACHADO, José Pedro. Dicionário etimológico da língua portuguesa. Lisboa: Confluência, 1956. v. II, p. 2098.(9) ALVES, Rubens Valtecides. Deficiente físico — novas dimensões de proteção ao trabalho. São Paulo: LTr, 1992.(10) LORENTZ, Lutiana Nacur. A luta do direito contra a discriminação no trabalho. Revista LTr, São Paulo, n. 5, p. 519-531, maio 2001.


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Capítulo I

A Igualdade como Norma Constitucional

“Ninguém caminha sem aprender a caminhar, sem aprender a fazer o caminho caminhando, refazendo e retocando o sonho pelo qual se pôs a caminhar.”

Paulo Freire

A igualdade apresenta-se, na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, não apenas como regra constitucional, mas também como autêntico princípio constitucional, sendo, portanto, uma norma constitucional. É preciso lembrar que quase toda a estrutura da filosofia grega era fundada na busca do arque(11), do princípio originário, da busca das raízes ou do desvelamento das origens e que, modernamente, o princípio é visto como início e como limite ou fim. Sob o prisma etimológico, princípio tem sua gênese no latim principiu(12), sendo derivado da família da palavra “primário” que, por sua vez, deriva da família da palavra “primeiro”. Princípio, etimologicamente significa o começo, a origem, o exórdio e os fundamentos. Delgado afirma que princípio pode ser juridicamente conceituado da seguinte forma: “[...] proposição elementar e fundamental que serve de base a uma ordem de conhecimentos [...]” e, nesta dimensão, como “[...] proposição lógica fundamental sobre a qual se apoia o raciocínio”.

É importante estabelecer-se distinções entre princípios e regras. Canotilho assevera que as normas constitucionais se dividem em princípios e regras, sendo esse aspecto amplo muito importante para que a Constituição cumpra seu papel de estrutura aberta, ou sua estrutura dialó-gica(13), o que se expressa na capacidade e disponibilidade de as normas constitucionais captarem e aprenderem com as mudanças de realidade e de estarem abertas às concepções cambiantes de “verdade” e de “justiça”.

(11) PLATÃO. A república. São Paulo: Nova Cultural, 2000. p. 19. Coleção Os Pensadores.(12) MACHADO, José Pedro. Dicionário etimológico da língua portuguesa..., cit., v. II. p. 1799.(13) CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1995. p. 165.


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(14) CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional..., cit., p. 140-160 et seq.(15) ROCHA, Cármem Lúcia Antunes. Constituição e constitucionalidade. Belo Horizonte: Lê, 1991. p. 31, 37 e 57. (16) MACHADO, José Pedro. Dicionário etimológico da língua portuguesa..., cit., v. II. p. 1875-A. (17) Ibidem, p. 1592.(18) ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 81.(19) BOBBIO, Norberto. Contributi ad un dizionario giuridico. Torino: G. Giappichelli, 1994.(20) GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferença. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 170.

Esta autora buscará demonstrar que o próprio conceito de igualdade também é cambiante, podendo tal semântica ser considerada uma “palavra viajante”(14). Nesse sentido, Rocha(15) destaca o caráter de variação de direitos em face das alterações ou os fundamentos históricos cambiantes: “É de Loewenstein a lição segundo a qual, como organismo vivo a Constituição expõe-se, em sua existên-cia, a acomodações que são aperfeiçoadas de duas maneiras: pela reforma ou pela mutação constitucional” (grifo da autora).

Sob o prisma etimológico, a palavra “regra” vem do latim regula(16) e significa “objeto que serve para endireitar, enquadrar, medir, colocar no padrão ou corrigir”, também apresentando o significado de “barra”. A palavra “norma” vem do latim esquadreu(17) e quer dizer “regra”, “lei”, sendo anormal tudo aquilo que se apresente fora da norma.

Para Canotilho, na acepção jurídica, os princípios são nomogenéticos e têm caráter de fun-damentação de todo o sistema. Para este autor é a concorrência permanente entre princípios que indica uma sociedade plural.

Para Alexy(18), os princípios e as regras são espécies do gênero maior denominado normas, porque ambos estão dentro do dever, juridicamente, ser, ou dentro das Súmulas normativos de modalidade deôntica de mandados, de permissões e de proibições jurídicas.

Na mesma linha de raciocínio, entretanto, acrescentando outros elementos comparativos à doutrina, Bobbio(19) traça diferenciações entre princípios e regras.

Procede à divisão de normas entre princípios e regras com base em diferenças quantitativas, asseverando serem os princípios diferentes das regras com base em cinco pontos: no primeiro, afirma que as normas seriam mais gerais que as regras e teriam validade para toda uma matéria; como segundo ponto de diferenciação, assinala que os princípios seriam normas fundamentais, base de todo o ordenamento jurídico; como terceiro ponto diferencial, assevera que os princípios seriam normas diretivas, indicando a orientação ético-política de um sistema; o quarto ponto é assinalado no sentido de que os princípios seriam normas indefinidas, comportando, assim, uma série infinita de aplicações; e, como quinto e último ponto de diferenciação afirma o autor serem os princípios normas indiretas, possuindo funções construtiva e conectiva na determinação e reassunção do comando da norma.

Em resumo, para Bobbio, a pedra de toque dos princípios residiria no fato de serem eles mais gerais que as regras, constituindo-se em sua generalização.

Entretanto, as lições de Kelsen(20) advertem não ser tal conceituação escorreita, já que, sendo o sistema jurídico bastante dinâmico, as regras mudam bastante, o que importaria uma constante variação de princípios.

Essa concepção quantitativa diferenciadora de princípios e regras é, em parte, também usa-da por Canotilho que estabelece alguns pontos de distinção bastante similares àqueles traçados por Bobbio. Princípios, para Bobbio, são normas gerais de um sistema; contudo, para Kelsen, isto não é possível já que o sistema jurídico é dinâmico. A generalização não é causa mas, no máxi-mo, consequência de um princípio. Há conflitos entre princípios o tempo todo, no ordenamento


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jurídico (nas normas), como por exemplo: conflitos entre pacta sunt servanda e rebus sic stantibus. Logo, princípio não é norma que se aplique a qualquer circunstância; nenhum princípio goza de proteção absoluta sobre outro, nem o da proteção à vida (art. 5º da Constituição do Brasil de 1988), porque sob certas condições como, por exemplo, numa situação de guerra pode não ter, momentaneamente, precedência.

No entanto, com abordagem diversa às de Canotilho e de Bobbio, para Alexy, a distinção entre princípios e normas não é quantitativa, mas sim qualitativa; seria o que denominou de “tese forte de separação”. Ele não nega que os princípios normalmente sejam mais gerais do que as regras; entretanto, considera que tal fato seja, no máximo, consequência do conceito de princípio, mas não sua causa.

Alexy usa as seguintes características para diferenciar princípios e regras. Em primeiro lugar, aqueles representam algo que deve ser realizado, na maior medida possível, entre as possibili-dades existentes; mas, as regras são diferentes: elas só podem ser cumpridas ou não cumpridas. Em segundo lugar, os princípios não contêm mandados definitivos, mas somente prima facie. As regras sempre contêm razões definitivas, têm maior densidade jurídica ou maior determinação e exequibilidade. Em terceiro lugar, os princípios quando entram em conflito espelham esta ten-são na dimensão do peso, um conflito dentro de um caso concreto (teoria da ponderação), mas sem que o princípio que não tenha sido aplicado perca, por isso, sua validade jurídica. De forma oposta, os conflitos de regras dão-se no plano da dimensão de validade, o conflito ocorre no plano da abstração: duas regras, quando entram em conflito, acarretarão, sempre, a perda total ou parcial de validade de uma delas (salvo no caso em que uma lei faça exceção à outra); porque as duas não podem ser válidas ao mesmo tempo o conflito implica a revogação de uma delas. Com relação à teoria da ponderação de Alexy, faz-se necessária uma análise mais minudente em razão de sua importância. Tal teoria estabelece ser possível que ocorra conflito de princípios, ou melhor, que ocorra tensão entre os mesmos (esta, chamada “lei da colisão”), sem que qualquer deles perca sua validade. Nesse caso, a escolha do princípio que deverá ser usado só poderá ser feita tendo-se em vista o caso concreto e os limites de extensão, ou os limites jurídicos de cada princípio. Tudo isto resulta no princípio da ponderação (ou proporcionalidade, ou razoabilida-de), que não se confunde com o realismo jurídico (modelo intuicionista), porque requer sempre uma fundamentação racional, sendo que as decisões devem espelhar as razões fundamentais da escolha ou os chamados “pesos relativos” conferidos a cada princípio em tensão. Destarte, para Alexy, ao contrário de Bobbio, os princípios não se aplicariam a todos os contextos, mas apenas àqueles escolhidos dentro da teoria da ponderação.

Nesta mesma linha de raciocínio, Canotilho faz referência expressa aos critérios quantitativos (já citados) de diferenciação entre princípios e regras, afirmando que tal análise deve, ainda, ser feita à luz de diferenças qualitativas. As diferenças qualitativas são as seguintes: a regra é um mandado imperativo (impõe, permite ou proíbe); o princípio não, é uma norma de otimização. Assim, os conflitos entre princípios resolvem-se em coexistência e os conflitos entre as regras em antinomias, porque uma delas será excluída do ordenamento jurídico. Outro critério diferencia-dor é o da aplicação: o princípio aplica-se em primeira linha (prima facie) e as regras, na forma do tudo ou nada, ou se aplicam ou não se aplicam. Além disso, quando em conflito, os princípios suscitam soluções com base em pesos e as regras suscitam soluções com base em revogação de alguma delas próprias.

Finalmente, outra diferença qualitativa seria a de que os princípios têm funções nomogené-ticas e sistêmicas (ligação de todo o sistema, porque os princípios possuem idoneidade radiante), e as regras não as têm.


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A crítica feita à teoria de Alexy, e citada por Galuppo(21), é no sentido de que, quando da escolha do princípio a ser aplicado em caso de tensão, ele faz referência a qual dos interesses, den-tro do mesmo patamar, possuiria um maior peso no caso concreto, ligando assim a esta escolha suas razões de preferência a um sistema de valores (axiologia) e não a um sistema de direitos e deveres (deontologia). Além disso, vários de seus críticos, entre eles Habermas, Dworkin e Gun-ther acusam-no de ter cedido à questão dos fundamentos éticos ou morais do próprio Direito.

Outra crítica seria a de que, no caso concreto, Alexy acabaria por estabelecer uma espécie de hierarquização principiológica, sendo que nas sociedades pós-industriais democráticas não sendo possível um só projeto de vida mas a coexistência de vários projetos, não é também, via de consequência, admissível hierarquização entre princípios que refletem justamente a pluralidade e complexidade das sociedades multiculturais.

Por isso, não defende Dworkin a hierarquização dos princípios, mas defende que o todo o Direito, inclusive as regras e princípios, devem ser tratados de forma coerente pela Teoria Cons-trutivista ou do Direito como integridade. Nessa teoria, havendo conflito entre princípios dentro de um caso concreto, um cederia lugar ao outro, para que fosse mantida a integridade do sistema jurídico ou a coerência sistêmica.

Para Alexy, os princípios contêm mandados de otimização que devem ser realizados na maior medida possível; as regras só podem ser cumpridas, ou não, ou seja: são razões definitivas. Ele defende que o conflito de regras ocorre na dimensão da validade e o conflito de princípios na dimensão do peso, sendo que a escolha do princípio a ser empregado passa pela aplicação dos princípios da ponderação do peso, da adequação, da razoabilidade e da proporcionalidade. Por exemplo, num conflito entre o princípio da liberdade de imprensa e o da segurança externa, ocorrerá a lei da colisão: um princípio só poderá ser satisfeito à custa de outro. Logo, o que deveria ser feito não é a preferência ou a escolha de aplicação de um ou de outro princípio em tensão, mas sim a aplicação da Teoria da Integração (ou Teoria Construtivista) de Dworkin(22).

Este autor afirma existirem, atualmente, nos Estados Unidos, três principais correntes inter-pretativas: a corrente originalista ou convencionalista, a corrente pragmatista ou utilitarista e a corrente do Direito como integridade (construtivista).

Essa última corrente não pressupõe uma gradação entre princípios, mas sim o fato de um princípio ceder a outro no caso concreto, para que a integridade do Direito como sistema coerente prevaleça, sendo tal interpretação mais afeta a uma sociedade pluralista, por ser capaz de conferir coerência ao sistema jurídico como um todo.

Para Gunther, a diferença entre regras e princípios se dá em termos de razões: aquelas se constituindo como razão prima facie; estes, como razão comparativa. Logo, as formas de aplicação serão diferentes, pois na aplicação o que conta é o juízo de adequabilidade:

O primeiro tipo simplesmente justifica a presunção de que uma ação deve ou não ser executada [...] Baier designa como razões comparativas aquelas que propõem que, consideradas todas as coisas, nós devemos ou não fazer algo. Nesse caso, o propo-nente expressa a convicção que nenhuma outra razão contrária pode ser oferecida de forma capaz de sobrepujar a razão ou razões nas quais ele baseia seu julgamento. [...] Exatamente por isso, Gunther entende que a diferença entre princípio e regra não diz respeito propriamente à sua estrutura, mas à forma de sua aplicação, ou melhor às

(21) GALUPPO, Marcelo Campos. Op. cit., p. 175 et seq.(22) DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.


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pressuposições da ação com a qual as normas são aplicadas.(23) (GUNTHER, 1993:217) (grifos do autor)

A diferença, portanto, não é de morfologia como pretendia Alexy, mas de aplicação, pois as regras:

[...] requerem uma aplicação inequívoca que está ligada à presença do componente condicional se em virtude de uma situação concreta [...] Nem todas as características da situação são relevantes, mas somente aquelas que pertencem à extensão semântica do componente condicional se [...] (Ao contrário), falamos em aplicar uma norma como princípio quando entramos em um procedimento argumentativo que nos obriga a considerar todas as características da situação e a pesar os pontos de vista normativos relevantes.(24) (grifos do autor)

De toda forma, na linha de pensamento de Leal, esta autora não admite a existência de princípios ditados pela figura do julgador sem que os mesmos possam ser retirados de um conceito de legitimidade de lei, sem que possam ser extraídos do sistema jurídico legislado, sob pena de valores axiológicos realistas substituírem o devido processo legislativo, hipótese não acolhida pelo Estado Democrático de Direito brasileiro. Assim, não se admite princípios contra legem, nem princípios que não possam ser extraídos do sistema jurídico legal, ou seja, o princípio também se submete à reserva legal.

No campo de aplicação dos princípios, tampouco se admite que os princípios possam ser, na forma da maiêutica, ditados pela figura do julgador sem que sejam extraídos do contraditório, da isonomia e da ampla defesa das partes, inerentes ao processo (isonomia processual discursiva ou processo com recíproca e simétrica paridade(25)) e da possibilidade de interpretação aberta da Constituição(26) pelas partes. Nesse sentido:

Ora, em direito, se o princípio não for norma posta pelo discurso da lei e se a norma, como princípio ou regra, não tiver inclusa no contexto da legalidade, pouco importando se encerra um valor ou dever (caráter axiológico ou deontológico), a preferência na esco-lha de aplicação de um princípio entre outros, por precedência ou hierarquização, como norma ou valor, não pode extravasar o significado do conjunto de princípios adotado no discurso da constitucionalidade vigorante. A preferência entre princípios não pode, como quer Alexy, ser assistemática, porque tal redundaria em admitir que o princípio positivado da reserva legal é cambiável pelo intérprete.(27)

Sob o prisma constitucional, as concepções da igualdade tiveram enorme variação, sendo que, muitas vezes, esta noção tornou-se sinônimo de mera legalidade; desde que a lei fosse geral, abstrata e genérica, o princípio adotado pela Constituição do Império de 1824, por meio do art. 179, incs. XII a XVII, referiu-se à igualdade entre homens e mulheres. Não se pode sequer conside-rar que esta igualdade-legalidade atingiu a dimensão de isonomia ou de isotopia, pois a própria lei destituía boa parcela da população da qualidade de sujeitos de direito (pessoas), tal como a população de escravos e, em grande medida, a de mulheres.

(23) GÜNTHER, Klaus Apud GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferença. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 190.(24) Ibidem, p. 191.(25) ANDOLINA, Ítalo; VIGNERA, Giuseppe. I fondamenti costituzionali della giustizia civile — il modello costituzionale del processo civile italiano. Corso di lesioni. Torino: G. Giappichelli, 1990.(26) HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. Porto Alegre: Fabris, 1997. p. 24-34.(27) LEAL, Rosemiro Pereira. Processo e hermenêutica a partir do estado de direito democrático. Revista de Direito da Faculdade de Ciências Humanas — FUMEC, Belo Horizonte, v. 3, p. 7, 2001.


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