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A MODERNA ROUPAGEM COOPERATIVA DO PROCESSO CIVIL

SOBRE O PANO-DE-FUNDO DO FORMALISMO-VALORATIVO

REGINALDO RODRIGUES PONTE JÚNIOR1

RESUMO: Este artigo preocupa-se em analisar o princípio da cooperação no processo civil

brasileiro, inserindo-o na concepção proposta por Bobbio de “Novos Direitos”. Criando-se, assim,

duas facetas para visualização do espectro que aqui é proposto, tais sendo o reconhecimento do

princípio da cooperação como princípio e como figura incutida no direito ao processo justo. No

ápice, quando da análise das entranhas do objeto deste artigo, busca-se demonstrar a motivação

para a aplicação do mesmo, realçar o contato com outros princípios basilares atuais, e,

contextualizando com os deveres e efeitos decorrentes da aplicação, incita-se a reflexão quanto à

relevância deste princípio no sistema brasileiro, tendo em segundo plano a influência do

formalismo-valorativo.

PALAVRAS-CHAVE: Princípios. Princípio da cooperação. Processo civil.

THE MODERN COOPERATIVE GUISE OF CIVIL PROCEDURE ON

THE BACKGROUND OF FORMALISM-EVALUATIVE

ABSTRACT: This article aims to analyze the principle of cooperation in the Brazilian civil

procedure, inserting it in the conception proposed by Bobbio of “New Rights”. Two facets are,

thus, created in order to show the spectrum that is proposed here: the recognition of the principle

of cooperation as a principle, and as a figure ingrained in the right to fair process. At the climax,

when examining the insides of the subject of this article, it is aimed to demonstrate the motivation

for its implementation, as well as to highlight the contact with other current basic principles. By

contextualizing the duties and the effects resulting from its use, it is expected here to incite the

reader’s reflection about the importance of this principle as a principle in system Brazilian, having

as background the influence of formalism-evaluative.

KEY-WORDS: Principles. Principle of cooperation. Civil procedure.

INTRODUÇÃO

1 Bacharelando em Direito na Faculdade Luciano Feijão e estagiário remunerado do Tribunal de Justiça do

Estado do Ceará. Participante do Grupo de Estudos “Violência Urbana” (2012/atual), bolsista do Projeto

de Extensão “Preservação e Sustentabilidade do Meio Ambiente - Gestão responsável de resíduo

eletrônico” (2013/atual) e monitor da disciplina Direito das Obrigações (2012/atual). Ademais, foi

vinculado como bolsista no projeto “Direito, Literatura e Cinema” (2012/2013) e participou do Grupo de

Estudos “Crimes e Sistema de Justiça Criminal” (2011), dentre outros, ligados ao Núcleo de Pesquisa e

Extensão da FLF. E-mail: <juniorponte@hotmail.com>. Endereço do currículo Lattes:

<http://lattes.cnpq.br/7518995514675321>.

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A escolha do tema deve ser vista sob o espectro da importância do mesmo no

sistema processualístico civil brasileiro e da necessidade do estudo acerca do

desenvolvimento do direito processual civil e da prestação jurisdicional.

O método de pesquisa foi o bibliográfico-documental.

Analisar a temática do princípio da cooperação no processo civil - frente aos

Novos Direitos, conforme o pensamento de Bobbio - é, desta feita, se permitir a analisar

o impacto da relação jurídica processual frente àqueles que se utilizam da jurisdição

estatal.

A jurisdição é forte característica do Estado no que tange à resolução de conflitos,

posto ser esta a forma monopólica competente, entregue nas mãos do Poder Judiciário,

uma vez banida a autotutela.

Assim sendo, o corpo cidadão busca este Poder para que possa ver seus conflitos

resolvidos, respeitado o sistema jurídico vigente, garantindo os direitos das partes e,

consequentemente, dando luz à justiça social, concretizando a confiança popular no

sistema jurídico. Nesse sentido, não há como imaginar um verdadeiro Estado

Democrático de Direito sem um Poder Judiciário eficaz e competente.

Com a demanda contemporânea de ativismo do Judiciário – frente ao criacionismo

judiciário e às cláusulas jurídicas gerais –, percebe-se a necessidade da condução do

processo por um sujeito participativo, distante da figura do agente mero aplicador de

regras, passando a haver necessidade de figurar como ente que concretiza as mesmas

regras em prol de um processo justo2, este fortalecido pelo contraditório e pela análise

intrínseca dos fatos.

Eis que surge o princípio da cooperação, ora discutido, no exato momento da

necessidade de intervenção deste Poder, concretizando a prerrogativa de solucionar

conflitos com justiça3 e paridade, formando o processo judicial, de olho no formalismo-

valorativo.

2 Previsto no art. 5º, LIV da Carta Magna, na Convenção Europeia dos Direitos do Homem de 1950 (art.

6º), no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966 (art. 14), na Convenção Americana de

Direitos Humanos de 1969 (art. 8º) e, por fim, na Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948

(arts. 8º e 10º). 3 Justiça, aqui vista, em paralelo ao apresentado por Didier (Curso de Direito Processual Civil 1: Introdução

ao Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. Volume 1. 15ª edição. Editora Jus Podivm: Bahia,

2013, p. 49/53) ao pontuar sobre o devido processo legal, nas suas duas dimensões: a formal ou

procedimental (compreendida pelas garantias processuais que devem ser cumpridas, ou seja, a execução da

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Ademais, o artigo se destina a cravar o pensamento de que nas entranhas do direito

à jurisdição também há o direito a que o processo seja conduzido sob o espectro da

cooperação ou da colaboração, posto isto ser decorrente do direito ao processo justo.

Findando a análise com a demonstração das implicações da aplicabilidade do princípio.

PERSPECTIVA BOBBIANA DE “NOVOS DIREITOS” E O SEU ELO COM O PRIN-

CÍPIO COOPERATIVO

Segundo Bobbio (1992, p. 68), “Novos Direitos” decorrem de três fatores:

a) aumento da quantidade de Bens considerados merecedores de tutela;

b) extensão da titularidade de certos Direitos típicos a outros sujeitos

que não o Homem; c) a consideração do Homem não mais como ente

genérico ou “em abstrato”, mas sim na concretude das maneiras de ele

ser em sociedade, tais como “criança, velho, doente”.

Primeiramente, vale firmar que, incluída na concepção de “Novos Direitos”, está

o desenvolvimento de direitos já fixados, como os das Primeiras Gerações4. Com o

constante desenvolvimento há ampliação de incidência e isto os inclui no rol dos Novos

Direitos5.

Vale fixar que a concepção de “Direitos Humanos” está interligada com a de

“Novos Direitos”, afinal, é impossível considerar-se como incluso em “Novos Direitos”

qualquer fator que venha a desrespeitar a Dignidade Humana, figura defendida pela

expressão “Direitos Humanos”, e tão assegurada pelos ordenamentos vigentes, e

protegida pelo princípio da proibição do retrocesso, defendido por alguns. A título de

concretização, serve o afirmado por Didier (2013, p. 29), ao pôr como uma das quatro

ordem jurídico-coercitiva, entendida assim não somente a lei) e a substancial (correspondente à observância

da proporcionalidade e da razoabilidade). Firmando, assim, o devido processo legal substancial, e nisto

consta o crivo a justiça. A jurisprudência do STF é farta, mas vaga, sobre o tema, fixando apenas cláusulas

gerais. Ademais, vale mostrar o viés de justiça de Mitidiero, quando afirma que “as leis processuais não

são nada mais nada menos do que concretizações do direito ao processo justo” (Direito Fundamental ao

Processo Justo. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, nº 45, nov./dez. de 2011. p. 25). 4 Vale colacionar o destaque do ex-ministro do STF, Celso de Mello: "enquanto os direitos de primeira

geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais -

realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais)

- que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas - acentuam o princípio da igualdade, os

direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a

todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante

no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados

enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade". 5 PASOLD, Cesar Luiz. Novos Direitos: conceitos operacionais de cinco categorias que lhes são conexas.

Revista Seqüência, nº 50, p. 225-236, jul. 2005, p. 04.

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características mais importantes do atual pensamento jurídico a “expansão e consagração

dos direitos fundamentais”.

Inserindo o princípio da cooperação na análise, estaria o mesmo incluso no item

“a) aumento da quantidade de Bens considerados merecedores de tutela”, definido por

Bobbio.

Antes desconsiderado, tem ganhado força por ser garantidor de outros princípios

e direitos. Aqui, se vê o princípio da cooperação como um princípio merecedor de tutela

jurisdicional, por formar um verdadeiro processo cooperativo, e, também, justo (Novo

Direito). Assim, conclui-se frisando desde logo: há o princípio da cooperação, enquanto

princípio e enquanto direito. Ambos influenciam a dinâmica processual, e o

descumprimento dos deveres é inconstitucional, pois afronta o direito ao processo justo

(art. 5, LIV, CF)6.

Pasold (2005), buscando analisar os “Novos Direitos”, aponta outras cinco

“referências” que teriam ligação direta com a nomenclatura asseverada por Bobbio, e

afirma que uma das referências é quanto aos “instrumentos de efetivação”. Que seriam,

nada mais, “que o complexo que abrange os atos e as ações bem como a dinâmica

processual/procedimental que têm por objetivo último o reconhecimento e a

materialização de um Novo Direito”.

Ora, o princípio da cooperação é, também, com a filosofia do formalismo-

valorativo, um instrumento de efetivação, uma rede concentrada de formas de condução

de atos judiciais através dos quais o ente estatal compõe a relação processual para que o

processo seja efetivamente resolúvel e garantidor do direito das partes a um processo

justo. É o que se percebe na doutrina, a exemplo:

Dessa forma o processo assume a condição de via de conduto ou

participação, e não apenas de tutela jurisdicional. Assim o processo

passa a ser instrumento para que o cidadão possa participar em busca

da realização e da proteção de seus direitos fundamentais.

[...] Dentre os princípios processuais, o da cooperação é digno de maior

aplicabilidade nos tempos hodiernos, pela simples necessidade que o

jurisdicionado tem de receber, de forma mais primorosa, a prestação

jurisdicional para a satisfação do seu direito7.

6 Na mesma linha: MITIDIERO, D. Colaboração no processo civil como prêt-à-porter? Um convite ao

diálogo para Lenio Streck. Revista de processo. São Paulo: RT, 2011, nº 194, p. 64. 7 LIRA, D. F. de; CARVALHO, D. B. S; QUEIROZ, P. I. L. Aspectos teóricos e práticos do princípio da

cooperação no processo civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3315, 29 jul. 2012. Disponível

em: <http://jus.com.br/revista/texto/22268>. Acesso em: 13/07/2013.

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A ausência – provisória (ao que tudo indica) 8 – de estipulação específica do

princípio aqui analisado em texto legal não desqualifica o mesmo como direito. A

doutrina é majoritária e aponta inúmeros dispositivos legais que têm filosofia cooperativa

e que inspiram a ideia de que o processo civil brasileiro já o adota. Além da jurisprudência

já reconhecer sua existência9. Mas há doutos que discordam da relevância do que aqui é

tratado10.

Ainda quanto ao reconhecimento da sua existência, analisa-se.

O rol dos direitos não é numerus clausus ao positivado. A exemplo do que aduz o

§ 2º do art. 5º da Constituição Federal (CF). Se o §2º mencionado afirma que “não

excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados” (in verbis), é de

se concluir que incluso está um princípio que instrumentaliza e facilita o exercício de

outros macros direitos e princípios sem ferir quaisquer outras regras, positivadas ou não.

O princípio colaborativo é, exemplificando, intrinsecamente ligado a macro princípios e

direitos, tais sendo os da boa-fé, da razoável duração do processo, da instrumentalidade

das formas, do devido processo legal, e, do ultra direito ao processo justo.

Insiste-se, para Mitidiero (2011), os atos contrários aos deveres: inconstitucionais,

cabíveis de responsabilização judicial (art. 133, CPC) e de atribuição de multa (art. 14,

CPC).

8 De forma provisória pois o Novo Código de Processo Civil, conforme a redação do substitutivo Senador

Valter Pereira, oficializa, na linha das legislações estrangeiras mais atualizadas, por exemplo, em seus arts.

5º e 8º o princípio da cooperação, aqui estudado, ao fixar que é dever tanto das partes e dos procuradores

colaborarem com o juiz zelando pelo bom andamento processual. Ainda sob outros aspectos, os arts. 9 e

10º também auxiliam na inserção do princípio no direito positivo. 9 Por todas, como exemplo: TJ-CE; AC 000798287.2004.8.06.0000; Oitava Câmara Cível; Rel. Des.

Váldsen da Silva Alves Pereira; DJCE 24/08/2012; Pág. Fortaleza, Ano III - Edição 547 114. TJ-CE; APL

6662275.2007.8.06.0001/1; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Francisco Bezerra Cavalcante; DJCE

28/06/2012; Pág. 52. TJ-DF; Rec 2011.01.1.037021-4; Ac. 642.574; Quarta Turma Cível; Rel. Des. Cruz

Macedo; DJDFTE 08/01/2013; Pág. 180. TJ-PE; APL 0000089-76.2006.8.17.1420; Terceira Câmara Cível;

Rel. Des. Bartolomeu Bueno de Freitas Morais; Julg. 18/12/2012; DJEPE 04/01/2013; Pág. 187. TRF 02ª

R.; AC 0004917-49.2007.4.02.5101; Sétima Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Luiz Paulo S. Araújo

Filho; Julg. 25/04/2012; DEJF 08/05/2012; Pág. 370. TRF 05ª R.; AC 0000359-44.2011.4.05.8000. AL;

Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Francisco Cavalcanti; Julg. 13/09/2012; DEJF 24/09/2012; Pág. 95. TJ-CE;

AC 079051853.2000.8.06.0001; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Francisco Bezerra Cavalcante; DJCE

27/09/2012; Pág. 85. TJ-CE; AC 000028519.2008.8.06.0115; Terceira Câmara Cível; Rel. Des.

Washington Luis Bezerra de Araújo; DJCE 04/06/2012; Pág. 35. TJ-CE; APL 262279.2001.8.06.0000/0;

Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Cefas Fonteles Tomaz; DJCE 16/04/2012; Pág. 76. TJ-DF; Rec

2010.03.1.032768-5; Ac. 624.753; Terceira Turma Cível; Rel. Des. Cesar Laboissiere Loyola; DJDFTE

23/10/2012; Pág. 94) CPC, art. 267 CPC, art. 219. 10 STRECK, Lenio. L.; MOTTA, F. J. B. Um debate com (e sobre) o formalismo-valorativo de Daniel

Mitidiero, ou "colaboração no processo civil" é um princípio? Revista de Processo. São Paulo: RT, v. 37,

nov./2012.

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Ora, o devido processo legal, o processo justo e o contraditório são garantidos

expressamente pela Carta Magna, nos incisos LIV e LV do art. 5º. A demanda pela

aplicação do princípio da cooperação se justifica para que haja concretude máxima dos

outros princípios e garantias de forma efetiva e numa razoável duração.

Assim, não há condicionamento entre a possibilidade de exercer a cooperação com

sua existência reconhecida em legislação específica11. Na mesma tecla, Didier (2013),

exemplificando, nota ausência de regra a fixar venire contra factum proprium do julgador,

atualmente usual.

É o que se vê em Wolkmer (2001), ao afirmar que “Novos Direitos” não estão

necessariamente delimitando direito positivado. Didier (2011), comentando sobre o

princípio aqui visto, também afirma que a ausência de regras delineadoras não é obstáculo

intransponível.

Aqui, portanto, percebem-se duas facetas - que podem ser arguidas e exigidas em

aplicabilidade - acerca do princípio da cooperação: uma como direito, pois é faceta de

outros direitos constitucionalizados (evidentemente caráter do direito a um processo

justo); e, outra, que permite vê-lo como um princípio que traz a filosofia cooperativa.

ENSAIO DO ESTUDO DOS PRINCÍPIOS JURÍDICOS

Sem entrar no mérito filosófico, pois isto não dotaria de objetividade aqui, analisa-

se rapidamente o que seria Direito e a implicância dos princípios sobre ele.

Reconhecidamente, sobre o tema, destacou-se Dworkin, com posição contrária à

Hart, que descreveu o Direito composto em regras e em princípios. Já Alexy (1997), adota

e toma como base o afirmado por Dworkin, busca aperfeiçoar o que é tido por princípio,

considerando ser este uma espécie de “mandado de otimização”, frente aos mandados

definitivos (regras). E nisto constaria a importância dos mesmos. Havendo, ainda, uma

corrente “que identifica os princípios com normas cujas condições de aplicação não são

pré-determinadas” 12.

11 Melhor e majoritária doutrina já destaca a aplicação no cenário atual. 12 GALUPPO, Marcelo Campos. Princípios jurídicos e a solução de seus conflitos: A contribuição da obra

de Alexy. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v.1, n.2, p. 134-142, 2º sem. 1998,

p. 195.

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Eles diferenciam-se das regras por diversos fatores, mas, em suma, por serem mais

abstratos e não terem previsões de consequências diretas em caso de descumprimento, e

por terem a “dimensão de peso ou importância”. Já nas regras, há aplicação do sistema

do “tudo ou nada”, conforme Dworkin 13.

Por ora, é válido lançar mão a outro rápido arcabouço histórico.

Primordialmente, os princípios não detinham força jurídica, eram considerados

como assertivas de conteúdo axiológico ou político, somente direcionamentos. Não havia

força de obrigatoriedade para aplicação, eram opcionais, ideias14, no denominado

jusnaturalismo, do século XVI. Passando, a posteriori, para a época do positivismo

jurídico, no século XX, quando os princípios eram cogentes na forma e quando editados

pelo Estado (dependiam do mesmo). Atualmente, com o vindouro pós-positivismo, com

a corrente dialética entre regras e princípios, estes passaram a ter grande carga valorativa,

sendo considerados comandos, compostos de obrigatoriedade e dever de respeito 15. Há,

a despeito, também, os efeitos maléficos da consagração dos princípios16.

Didier (2013) confirma tal reflexão ao elencar as características mais importantes

do pensamento jurídico contemporâneo, elegendo para figurar como a segunda delas o

“desenvolvimento da teoria dos princípios, de modo a reconhecer-lhes eficácia

normativa”.

Os princípios detêm de uma carga valorativa cogente, que, segundo, Celso

Antônio (2000, p. 748):

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma

qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um

específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos.

É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme

o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra

todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia

irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.

13 DWORKIN, R. M. É o direito um sistema de regras? Estudos Jurídicos, São Leopoldo, RS , v.34, n.92 ,

p. 119-158 , set./dez. 2001, p. 130. 14 ROTHENBURG, W. C. Princípios constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p.

13. 15 FAZOL, Carlos Eduardo de Freitas. Princípios Jurídicos. REVISTA UNIARA, n.20, 2007, passim. 16 Pela cognição sumária que deve ser posta aqui, pela limitação de laudas, não se comentará sobre os

mesmos, mas indica-se aos interessados: LOURENÇO, Haroldo. O Neoprocessualismo, o Formalismo

Valorativo e sua Influências no Novo CPC. R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 74-107, out.-dez.

2011. Disponível em: < http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista56/revista56_-

74.pdf>, p. 32. Acesso em: 10/07/2013.

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Isso revela um fator que interliga mais ainda o princípio da cooperação aos

“Novos Direitos”, de Bobbio. Ora, se os princípios foram elevados à categoria de norma

– ou superior a elas –, eles se tornaram direitos! E por ser moderno se enquadra no

conceito de Bobbio.

Mas se faz necessário se fazer menção à posição dos mesmos no ordenamento

pátrio. Na concepção piramidal do sistema jurídico, idealizada por Kelsen, tem-se, em

grau maior a CF, que coordena o macro ordenamento do direito 17.

Já no escopo interno da Carta Magna, também há hierarquia de valores. Não se

fala de hierarquia entre os incisos do art. 59 da CF, que, salvo o primeiro, têm o mesmo

peso, mas sim da sobreposição de valores principiológicos frente às normas

constitucionais. Posição esta também defendida por Araújo e Nunes Júnior, ao afirmarem

que “podemos falar na existência de uma hierarquia interna valorativa dentro das normas

constitucionais, ficando os princípios em um plano superior, exatamente pelo caráter de

regra estrutural que apresentam” 18.

No mais, segundo Rothenburg (2003), os princípios têm: caráter de norma

jurídica, imperatividade, eficácia, superioridade material. Os termos são autoexplicativos.

Quanto às principais funções dos mesmos, tem-se a normativa (são normas

jurídicas que demandam aplicabilidade); a função integrativa (em caso de haver lacuna);

e, a função interpretativa (auxilia a atividade do intérprete).

COOPERAÇÃO: A MODERNA PERSPECTIVA DO DIREITO PROCESSUAL

No atual cotidiano social brasileiro, o processo é visto com carga negativa, como

sinônimo de demora e lerdeza. Eis um dos motivos que motivam os doutos na busca pela

reformulação do sistema, adequado e moderno à situação social, remodelando princípios,

conceitos e formas de efetivação processual. Os ditames para um moderno processo

perspicaz exigem uma condução dinâmica pelos sujeitos do processo, que devem

participar ativamente, tendo, inclusive, deveres no âmbito dessa participação.

17 KELSEN, H. Teoria pura do direito. Tradução João Baptista Machado. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes,

1998, passim. 18 ARAUJO, Luiz A. D.; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. São

Paulo: Saraiva, 2005, p. 67.

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Criado pelo direito europeu – mais precisamente na Alemanha, segundo alguns –

o princípio da cooperação foi importado pelo sistema pátrio. Em descrição sumária e

simplória, o mesmo consistiria na postura ativa das partes no processo e, mais, do

magistrado. É um fator que fortalece, principalmente, o contraditório.

Ora, isto legitima o processo, pois há o afastamento da abstração pregada ao juiz

com a chegada do sentimento cooperativo no processo. A persecução do cumprimento do

processo formal, de olho no direito positivado, é visto como garantia das partes e não

duro formalismo isolado19. Ademais, com o juiz inerte e as partes em digladio “estaremos

nos distanciando da verdadeira pretensão da ciência jurídica, afastando as circunstâncias

da vida das partes, e negando a importância do rol social, onde o conjunto das relações

sociais são construídas” (LIRA, D. F. de; CARVALHO, D. B. S; QUEIROZ, P. I. L.,

2012).

Paulo Teixeira, Relator-Geral do Projeto do Novo Código de Processo Civil,

conjugando inevitabilidade e eficácia, comentou por diversas vezes sobre o princípio -

objeto central deste artigo - no seu relatório. E considerou o princípio da cooperação como

a segunda das normas fundamentais no processo civil, depois da boa-fé processual, fator

que une mais ainda a concepção de que a cooperação processual está entrelaçada à de

“Novos Direitos”, afirmando:

A necessidade de participação, que está presente na democracia

contemporânea, constitui o fundamento do princípio da cooperação.

Além de princípio, a cooperação é um modelo de processo plenamente

coerente e ajustado aos valores do Estado democrático de direito20.

O MODELO CONTEPORÂNEO DE DIREITO PROCESSUAL – COOPERATIVO –

DE FRONTE ÀS TRADICIONAIS FORMAS ADVERSARIAL E INQUISITIVO (NÃO

ADVERSARIAL)

Dentre os modelos de direito processual da civilização ocidental, influenciada

pelo Iluminismo, destacam-se tradicionalmente dois modelos: o inquisitivo e o

adversarial.

19 Mais uma vez surge característica influenciada pelo formalismo-valorativo. 20BRASIL. Congresso Nacional. Câmara dos Deputados. PL 6025/05 - Código de Processo Civil: Parecer

do Relator-Geral Paulo Teixeira 02/07/2013. 2013. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/atividade-

legislativa/comissoes/comissoes-temporarias/especiais/54a-legislatura/8046-10-codigo-de-processo-

civil/proposicao/pareceres-e-relatorios>. Acesso em 13.05.2011.

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Na conceituação doutrinária21, o modelo adversarial consiste numa clara disputa

entre as partes, que caminham no processo de forma competitiva22. Frente aos mesmos

há um terceiro, o órgão jurisdicional, que, em regra, é passivo. O foco do desenrolar

processual está no condão das partes; já na formatação inquisitorial, o magistrado é o

protagonista e as partes somente figuram como se se procedesse a uma consulta pelo juiz.

Neste modelo vigora o princípio inquisitivo, e naquele o princípio dispositivo. A

diferença entre um e outro consta justamente na atuação do julgador: o princípio

inquisitivo fundamenta a liberdade de atuação do magistrado. Já o dispositivo vincula a

atuação do juiz às partes. Em virtude da soberania dos parlamentos e sem contrariar a

lógica processual, é legítimo o legislador ora prestigiar um e outrora o outro. É o que

ocorre no Processo Civil brasileiro.

Frente a essa doutrina reacionária, eis que surge o modelo de processo

cooperativo, que também define a forma a que o processo civil deve se destinar no direito.

No qual se busca a condução cooperativa do processo, intensificando uma visualização

moderna do princípio do contraditório e da boa-fé processual. Neste modelo no qual não

há destaque de algum sujeito, sendo todos competentes ao desenvolvimento e andamento

processual com diálogo e participação direta de todos, que deve se dar de olhos aos

deveres das partes e do juiz, a seguir delineados. Mas o juiz ainda tem maior dever de

condução processual do que as partes, que têm a mesma obrigação, mas levemente

mitigada pelo poder decisório ser concedido somente ao primeiro23. O desenvolvimento

cooperativo do juiz com as partes vai até o momento da decisão, quando há

imperatividade do magistrado, que toma, por si só, a decisão cabível.

O modelo cooperativo é apontado como o legitimamente democrático, devido ao

viés participativo mundial atualmente. E, segundo Marinoni (2006), para ser democrático

é de extrema importância uma postura participativa do julgador, não bastando postura

cooperativa das partes.

21 DIDIER JÚNIOR, Fredie. Teoria do Processo e Teoria do Direito: o neoprocessualismo. Disponível em:

<http://academia.edu/1771108/Os_tres_modelos_de_direito_processual>. Acesso em: 17/07/2013. 22 Adianta-se: com o proclamado cooperativismo, não se deseja o íntimo cooperativismo entre as partes.

Isto seria uma utopia. Quer-se basicamente lealdade ativa entre as mesmas. 23 O atual CPC realça o papel do juiz na condução do processo, cita-se, a título exemplo, os artigos 105,

110, 113, §2º, 182, §2º, 262, 267, §1º e §3º, 284. E quanto ao poder instrutório, os artigos 130, 342, 343,

355, 399, 418, 440, 446, 451.

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A EVOLUÇÃO DO MODELO PROCESSUAL

Na esfera da evolução do processo, tem-se, em primeiro momento, a fase do

praxismo. No qual o direito processual não era visto com autonomia, mas como parte do

direito privado, motivo pelo qual não se falava propriamente em um direito processual.

Não havia preocupação com princípios, conceitos ou métodos. Buscando,

simploriamente, o exercício dos direitos materiais.

Depois, chegada a fase do processualismo, é basilar a preocupação de designação

do direito como um instrumento de pacificação social. Torna-se característica o ganho de

autonomia do direito processual e surgem diversas das grandes teorias sobre o mesmo,

nas quais, dentre outros focos, buscava-se a designação de conceitos. Esta segunda fase

teve como destaques Oskar Von Bûlow, Giuseppe Chiovenda e Moacyr Amaral dos

Santos e outros.

Posteriormente, na fase do instrumentalismo, ganha força a ideia de afastamento

do preciosismo técnico-legal e do caráter estritamente técnico do processo, passando o

juiz a dever buscar um resultado substancialmente justo em uma célere prestação

jurisdicional. O juiz tem dever de condução processual junto das partes. Ha visualização

do direito processual como instrumento de realização do direito material através de

relação jurídica processual24.

Apontada por alguns como uma nova fase, dentre estes Didier, e por outros como

o desenvolvimento da fase do instrumentalismo, surge o formalismo-valorativo, ou

neoprocessualismo, no qual se dá voz aos valores da justiça, da participação legal, da

segurança e da efetividade, buscando dar luzes neoconstitucionalistas ao direito

processual25. Aqui, há o clareamento do poder cultural do processo civil, que busca os

valores emanados da CF. Não sendo o único enfoque do formalismo-valorativo as

formalidades dos atos processuais, mas também – e principalmente – na “delimitação dos

poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, coordenação de sua atividade,

24 LOURENÇO, H. O Neoprocessualismo, o Formalismo Valorativo e suas Influências no Novo CPC. R.

EMERJ. Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 74-107, out.-dez/2011. Disponível em: <http://www.emerj.tjrj.

jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista56/revista56_74.pdf>. Acesso em: 18/07/2013, passim. 25 DIDIER JÚNIOR, Fredie. Teoria do Processo e Teoria do Direito: o neoprocessualismo. Disponível em:

<http://academia.edu/1771108/Os_tres_modelos_de_direito_processual>. Acesso em: 17/07/2013. Acesso

em: 18/07/2013.

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ordenação do procedimento e organização do processo, com vistas a que sejam atingidas

suas finalidades primordiais” 26 27.

DOS DEVERES DECORRENTES DO PRINCÍPIO

Há deveres das partes28 e do magistrado.

Primeiramente, quanto ao dever das partes, tem-se: dever de esclarecimento, que

consta na obrigatoriedade de que os atos processuais sejam claros, como o dever de que

a redação peticionada tenha clareza, sob pena de aplicação do art. 295, I, parágrafo único

do Código de Processo Civil (CPC); dever de lealdade, que proíbe a litigância de má-fé,

nos termos do art. 17 do CPC; e, o dever de proteção, que protege a parte contra injustiças

da outra, exequente, por exemplo, nos termos dos artigos 455-O, I e 574, CPC29. Todos

são deveres, em regra, ativos, que demandam uma ação30.

Ainda, o dever de cooperação entre todos os sujeitos é explícito no art. 339 do

CPC.

Quanto aos deveres do magistrado31 tem-se: o dever de esclarecimento, que consta

no dever do julgador, estando dúbio, solicitar esclarecimentos às partes, evitando a

26OLIVEIRA, C. A. A. de. O Formalismo-valorativo no confronto com o Formalismo excessivo. UFRGS.

Disponível em: <http://www.ufrgs.br/ppgd/doutrina/CAO_O_Formalismo-

valorativo_no_confronto_com_o_Formalismo_excessivo_290808.htm>. Acesso em: 28/07/2013. 27 O espaço demanda análise sumária. Aos interessados no aprofundamento, recomenda-se: LIMA, T. M.

de. Processo civil e filosofia: o formalismo-valorativo como concretização de uma teoria filosófica de

democracia. 2010, 148 p. Dissertação (Pós-graduação) - Universidade Federal do Espírito Santo, 2010.

Disponível em:

<http://www.ccje.ufes.br/direito/posstrictosensumestrado/Links/dissertacaothiagomuniz.pdf>. Acesso em:

22/07/2013. 28 Há críticas quanto à existência de deveres das partes entre si: MITIDIERO, D. Colaboração no processo

civil como prêt-à-porter? Um convite ao diálogo para Lenio Streck. Revista de processo. São Paulo: RT,

2011, nº 194, p. 62. 29 DIDIER JÚNIOR, Fredie. Teoria do Processo e Teoria do Direito: o neoprocessualismo. Disponível em:

<http://academia.edu/1771108/Os_tres_modelos_de_direito_processual>. Acesso em: 17/07/2013. 30 O dever cooperativo das partes é mais nebuloso de ser visto. Mas ainda assim é identificável na legislação,

citam-se como exemplos: os deveres referidos no art. 340 e 341 do CPC e as penas previstas em caso de

ausência em audiência de conciliação no procedimento sumário (art. 277, §2º, CPC), ou no caso de ausência

em audiência do procedimento sumaríssimo (art. 51, I, Lei 9.099/95). O caso do julgamento à revelia (art.

319 e seguintes do CPC), a preclusão temporal referida no art. 183 do CPC, e o repúdio à argumentação

intempestiva por vezes indicada no CPC. O julgamento por negligência das partes ou abandono do autor

(art. 267, II e III, respectivamente, CPC). Ainda no caso de sentença terminativa nos casos apontados pelo

inciso IV do art. 267, CPC. Igualmente, o ônus probatório das partes referido no art. 333 do CPC,

reafirmado no art. 396 quanto à prova documental. 31 DIDIER JUNIOR, Fredie. O princípio da cooperação – uma apresentação. Revista de Processo. P. 77 e

seguintes.

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tomada de decisões baseadas em raciocínios presumidos ou equivocados. É decorrência

deste o direito da parte de reformular o modo pelo qual se manifestou ou o direito de

sancionar quaisquer outros defeitos, em caso de petição com redação obscura.

Outra faceta é o dever também do juiz esclarecer suas decisões para as partes32.

O dever de consultar, por sua vez, é, novamente, faceta do princípio do

contraditório. O mesmo impede o magistrado de julgar de prima facie, se baseando em

uma questão de fato ou de direito, sem que tenha dado voz à manifestação das partes.

Mesmo nos casos de vício na matéria do direito alegado, como os casos de prescrição e

decadência, que são insanáveis, o contraditório é imperativo. Dever previsto

expressamente no Novo Projeto do CPC, art. 10º.

Havendo também o dever de prevenção. Relativamente semelhante ao dever de

esclarecimento, está consagrado no art. 284 do CPC. Pelo qual não é plausível o

indeferimento da inicial sem a anterior determinação de emenda. Ademais, cabe ao juiz

apontar falta de clareza nas alegações e também sugerir determinada conduta à parte.

O dever de auxílio se encontra no dever do juiz auxiliar as partes se estas

encontrarem alguma dificuldade que as impeça no exercício do seu ônus probatório.

Decorrência disto, a título de exemplo, é a concessão de dilação de prazo caso haja

solicitação da parte, frente à necessidade do mesmo para conseguir um documento ou

prova que influencie na formação do acervo probatório processual.

E o mais abstrato, não apontado por todos, nem por isso menos importante, é o

dever de correção e urbanidade, que manda o magistrado se portar de forma proba e

sociável. É outro lado da faceta exposta no art. 5º do Código de Ética da Magistratura

Nacional.

É clarividente que os efeitos da cooperação se iniciam na elaboração da petição

inicial (dever de esclarecimento da parte) e seguem até a fase recursal gerando efeitos.

Ademais, em suma: um juiz mais ativo e efetivamente participativo buscará garantir o

caráter isonômico no processo. Com o fortalecimento do poderio das partes, a

participação das mesmas torna-se mais proativa, com maior capacidade contributiva na

formação da decisão, com ampla colaboração tanto na valoração dos fatos como no

aspecto jurídico da causa.

32 Caráter presente nas palavras de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda: (1958, apud DIDIER, Os três

modelos de direito processual: inquisitivo,dispositivo e cooperativo, p. 10).

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CONCLUSÃO

O presente estudo, como se vê, busca a análise do princípio da cooperação como

protagonista no processo civil, tomando como base sua ideia de influência na condução

do processo e, ainda, de olhos vistos à caracterização da mesma cooperação como fator

apoiador do direito ao processo justo, sempre frente à filosofia do formalismo-valorativo.

Conforme se notou no transcorrer descritivo, o processo civil – como meio

garantidor de tutela - está em uma crise iminente, sob o qual o consciente popular, em

regra, tem noção negativa. Comprova-se.

O Sistema de Indicadores de Percepção Social (SIPS), em 2011, fez uma avaliação

da Justiça brasileira frente à credibilidade popular33. Numa análise sumária do resultado,

percebe-se que nenhum dos quesitos em qualquer das divisões sequer obteve a nota 2

(dois), de índice regular. Ficando os quesitos com as seguintes médias nacionais: a rapidez

com média de 1,19; o acesso com avaliação em 1,48; o custo com nota de 1,45; o quesito

de decisões justas com 1,60; a honestidade com análise fixada em 1,18; e, por fim,

imparcialidade com nota 1,1834. O estudo é meramente perceptivo, deve ser

complementado por pesquisa qualitativa, mas isto não inviabiliza o uso dos dados aqui.

Dentre as insatisfações cidadãs35, revelam-se alguns caracteres que se enquadram

na proposta aqui discutida, pois os efeitos do princípio da cooperação incidiriam em

alguns dos quesitos da pesquisa36. Sendo a pesquisa supra meramente complementar a

este estudo, probatória da insatisfação popular.

33 Tendo como quesitos: a) rapidez; b) acesso; c) custo; d) decisões justas; e) honestidade; e, f)

imparcialidade. A escala de resposta variava de 0 (zero) a 4 (quatro), de acordo com merecimento: 0: muito

mal; 1: mal; 2: regular; 3: bem; 4: muito bem. Os estudos foram divididos por região, sexo, escolaridade,

raça/etnia, renda e idade. 34 BRASIL. Governo Federal - Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República. Instituto

de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA). Sistema de Indicadores de Percepção Social (SIPS). Justiça. 31

de maio de 2011. Disponível em:

<http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/SIPS/110531_sips_justica.pdf>. Acesso em:

22.07.2013. 35 Por verdade, a insatisfação popular não é culpa exclusiva do Poder Judiciário. Ora, este depende da

atuação dos Poderes Legislativo e Executivo, já que estes contornam o orçamento e a atuação legislativa. 36 Afinal, espera-se que com a aplicação fática da cooperatividade, as partes se sintam mais próximas e

confiantes no julgador (quesitos de justiça, honestidade e imparcialidade), e, consequentemente, nas

decisões. Esta é nova faceta do contraditório e da boa-fé processual. Ademais, os efeitos da aplicação da

cooperação no processo se revelariam na celeridade e no acesso à jurisdição. Ora, uma vez cientes da

decisão através da transparência no dialogo durante o processo, as partes compreenderão melhor a relação

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Juntando-se a mesma supra pesquisa ao fator da tão clamada necessidade do

desenvolvimento do direito processual, na concepção atual de direito a um processo

cooperativo e justo, dentre outros, se percebe a necessidade de trabalho colaborativo,

posto este facilitar o desenvolvimento processual como um todo, efetivar os princípios e

prerrogativas constitucionais - e processo-constitucionais - nos contextos que dele

dependam, desde o trabalho do juiz até os efeitos diretos sobre o demandante, para que

haja a real justiça no conteúdo decisório da lide.

O princípio da cooperação é a pedra de toque da moderna concepção de processo

civil por vincular os sujeitos a um processo mais justo, participativo e equânime,

realmente resolutivo. A despeito de já ser aplicado, é basilar uma esfera de atuação maior

do que a vista atualmente, devendo ser reconhecido também como ente basilar ao direito

subjetivo das partes ao processo justo, amparado pelo devido processo legal.

Frente ao moderno paradigma de processo aqui descrito, é inaceitável que as

partes atuem de forma contrária a que determina o princípio e que o magistrado

permaneça inerte ante o seu poder-dever de instrução. Devendo a condução processual

pelos três sujeitos ter por fim a tutela de concretização e de garantia dos direitos,

construindo uma prestação jurisdicional constitucionalizada e justa, concretizando a

confiança social para com o Poder de onde emana a jurisdição.

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dada e ficarão satisfeitas. Valendo Frisar que esta preocupação não diminui as outras inseridas no segundo

parágrafo desta folha.

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