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A JURISDIÇÃO COMO INSTRUMENTO DE ALCANCE DA DEMOCRACIA SUBSTANCIAL

LA JURISDICCIÓN COMO INSTRUMENTO DEL ALCANCE DE LA DEMOCRACIA SUSTANCIAL

Andréia Garcia Martin

RESUMO

O presente artigo pretende-se, analisando as principais características dos modelos de Estado de Direito, seus fundamentos e estrutura política-jurídica, demonstrar que na atualidade é possível se alcançar a democracia substancial por meio do processo, vez que busca alcançar a justiça social. Utilizando-se do controle judicial como forma de suprir as omissões dos demais poderes, através de técnicas de sumarização do procedimento, sendo a mais adequada a tutela de evidência, para promover a real efetividade da tutela jurisdicional e dos direitos fundamentais, alcançando-se, verdadeiramente a democracia substancial.

PALAVRAS-CHAVES: ESTADO DE DIREITO - DEMOCRACIA SUBSTANCIAL - PROCESSO - CONTROLE JUDICIAL - TUTELA JURISDICIONAL ADEQUADA - TUTELA DE EVIDÊNCIA.

RESUMEN

El actual artículo tien la pretención, analizando las características principales de los modelos Del Estado del Derecho, así como sus lechos y estructura política-legal, para demostrar que en el actual tiempo es posible si alcanzar la democracia substancial por medio del proceso, vez que él busca alcanzar la justicia social. Utilizando el control judicial será subido como forma para proveer las omisiones de los demás Poderes del Estado, con técnicas del aceleración del procedimiento, siendo ajustado la tutela de la evidencia, de promover la eficacia verdadera de la tutela jurisdiccional y de los derechos fundamentales, alcanzándose, en verdad la democracia substancial.

PALAVRAS-CLAVE: ESTADO DEL DERECHO - DEMOCRACIA SUBSTANCIAL - CONTROL JUDICIAL - TUTELA JURISDICCIONAL AJUSTADA - TUTELA DE LA EVIDENCIA.

1 - INTRODUÇÃO

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O fim do Absolutismo inaugurou a ascensão de uma nova forma de Estado, o Estado de Direito, que assume três diferentes qualificações, conforme sua evolução e a mutabilidade da sociedade.

Inicialmente, informado pelos ideais liberais vislumbra-se o despontar de uma nova era na história, voltada para a garantia de direitos. Este Estado torna viável os direitos de primeira geração. Posteriormente, com as novas necessidades da Sociedade, aquele Estado evoluiu, ganhando um viés social, é o indício do Estado Social de Direito.

Diante das mutações da Sociedade o Estado Social torna-se inócuo para proteger e assegurar os direitos, eis que entra em cena o Estado Democrático de Direito. Assim, através da Constituição Federal de 1988 consagra-se no Brasil o Estado Democrático de Direito, que após, mas de 20 (vinte) anos de sua vigência adquire uma nova roupagem da qual se extrai não apenas dos fins perseguidos por ele, mas a preocupação de efetivar os direitos fundamentais constantes nela, vindo a tona o Estado Constitucional Democrático e Social de Direito.

Apesar de consignar em nosso Texto Magno que somos uma democracia, nos deparamos com essa apenas formalmente. Portanto, para se alcançar a democracia que tenha gravada em si a substancialidade nos valeremos dos instrumentos postos ao Poder Judiciário, que alberga os fins propostos pelo nosso Estado, para tornar realidade as promessas constitucionais.

Dessa forma, ao nos depararmos com a inércia dos Poderes Executivo e Legislativo, o Judiciário aufere o encargo de promover a inclusão social, efetivando os direito e garantias fundamentais, por meio de procedimentos adequados que favoreçam sua concretização.

Portanto, o desdobramento da garantia de acesso à justiça, assumindo a faceta de um rito adequado à proteção dos bens jurídicos fundamentais se vislumbraria através de um controle judicial que promovesse políticas públicas e que se pautassem em técnicas de sumarização do procedimento, as tutelas de evidência.

2 - ESTADOS DE DIREITO: LIBERAL, SOCIAL, DEMOCRÁTICO E CONSTITUCIONAL

Nos fins da idade média, no fenecer do século XVIII, em que predominava o modelo de Estado do tipo absolutista, caracterizado pela presença de um monarca, onde o poder era centralizado e suas decisões eram impostas a todos, os súditos ficavam submetidos ao seu arbítrio e interesse.

Pode-se afirmar, nesse ínterim, que o marco inicial para denominarmos um Estado como sendo de Direito, foi a Revolução Francesa, desencadeada pela luta entre a liberdade do indivíduo e a monarquia absolutista. A derrota do Antigo Regime se deu sob influência preponderante da teoria liberal de Locke e Montesquieu que serviu de sustentação para a ascensão de um Estado jurídico, guardião das liberdades individuais[1].

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Como o ideário da época, com a consolidação do modelo liberal, se assentava na liberdade e na propriedade, houve a necessidade de uma outra forma de proteção, assim, impôs-se ao Estado uma ordem normativa, na qual o próprio poder político estaria limitado, desembocando no então Estado de Direito. Diferentemente do obsoleto modelo que era teocrático e absolutista, fundado em uma concepção divina do poder e da justiça, respaldado no direito natural. Em contrapartida, buscava-se um governo representativo, em que tinha como principal pressuposto a sujeição do cidadão às leis, com o intuito de garantir a ordem e a conservação da propriedade.

Paulo Bonavides, nesse sentido, nos evidencia:

Foi assim – da oposição histórica e secular, na Idade Moderna, entre a liberdade do indivíduo e o absolutismo do monarca – que nasceu a primeira noção de Estado de Direito, mediante um ciclo de evolução histórica e decantação conceitual (...) A pugna decide-se no movimento de 1789, quando o direito natural da burguesia revolucionária investe no poder o terceiro estado[2].

Assim, oportunamente se afirma que a figura do Estado de Direito[3] é decorrência lógica da evolução da sociedade, que viu, na necessidade da vinculação por meio de leis, um caminho para liberdade e a igualdade, ante ao arbítrio absolutista.

Ademais, segundo o entendimento de Sunfeld, o Estado de Direito pode ser definido como:

“(...) o criado e regulado por uma Constituição (isto é, por norma jurídica superior às demais), onde o exercício do poder político seja dividido entre órgãos independentes e harmônicos, que controlem uns aos outros, de modo que a lei produzida por um deles tenha de ser necessariamente observada pelos demais e que os cidadãos, sendo titulares de direitos, possam opô-los ao próprio Estado.”[4]

Outrossim, só existirá um Estado genuinamente de Direito, quando, na essência de seus objetivos e necessidades estiver tatuado, além da proteção, a garantia dos direitos fundamentais, nos quais esses sim são de fato, todo o sustentáculo deste Estado.

Assim, da insurgência do Estado de Direito, este assume três diferentes qualificações, conforme sua evolução e a mutabilidade da sociedade, das quais se passará a abordar. É certo, porém, que não ocorre qualquer rasgo na temporalidade que reveste tais figuras organizativas do Estado, mas simplesmente uma transformação, crescente, que aprimora, agiganta e locupleta.

Dentro desse panorama, agregou-se ao Estado a concepção Liberal que, a partir de então, “apresenta-se como uma limitação jurídico-legal negativa, ou seja, como garantia dos indivíduos-cidadãos frente à eventual atuação do Estado, impeditiva ou constrangedora de sua atuação cotidiana”.[5] Ao formar-se o primeiro regime jurídico-político da sociedade, por solidificar as novas relações econômicas e sociais, se instituiu possibilidades para o estabelecimento formal de um rol de direitos que passam a ser

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considerados fundamentais, é a chamada primeira geração de direitos fundamentais, os direitos civis e políticos.

O advento do Estado Liberal é marcado pelo signo da liberdade dos indivíduos perante o Estado por meio da não intervenção, com esteio na técnica da separação de poderes, vez que, competiriam aos órgãos estatais, com funções diferenciadas, se limitarem mutuamente. Além de favorecer o crescimento do individualismo e dar sucedâneo à propriedade privada.

Porém, por esta característica não intervencionista do Estado, ele deixava a desejar na esfera social, visto que, segundo Marinoni:

Como o Estado liberal não se preocupava em proteger os menos favorecidos e em promover políticas públicas para uma organização comunitarista mais justa, mas apenas em manter em funcionamento os mecanismos de mercado, sem qualquer preocupação com as diferenças das posições sociais, qualquer interferência do Estado junto aos particulares era vista como intromissão indevida[6].

O slogan dos revolucionários, que sintetizava as autênticas aspirações da burguesia, era: “Liberdade, Igualdade e Fraternidade”: a liberdade individual, para o alargamento dos seus negócios e uma maior aquisição do lucro; igualdade jurídica com a aristocracia que proporcionasse ao banimento das discriminações; e a fraternidade dos camponeses e sans-cullotes[7], para que estes lutassem e apoiassem a revolução.

Assim, a efêmera duração das Constituições liberais advinha, certamente, de sua inteira insensibilidade ao conteúdo e substância das relações sociais. A Constituição, que não podia esquivar-se do Estado, rodeava a Sociedade, conservando-a em uma arredoma intocável à iniciativa privada: era uma Sociedade de indivíduos e não de grupos, mergulhada em uma consciência anticoletivista[8].

Em que pese, a dissociação Sociedade-Estado ser característica intrínseca do Estado Liberal, a simples correção dessa postura, interligando o político e o social, não era suficiente para responder às necessidades cambiantes da sociedade. Que exigia uma mudança radical na forma de conceber suas relações.

Posteriormente, estabelecida a supremacia do princípio representativo, ou seja, deslocando a soberania para as mãos dos representantes do povo, o império da lei se transformou em império da representação popular. Sua produção legislativa desaguava diretamente nas Constituições, e como estas eram isentas de conteúdo social, fez com que o Estado Liberal entrasse em crise. Deparando-se com reivindicações por maior igualdade econômica e social, já não bastava, simplesmente, a igualdade formal proporcionada por seus ideais liberais. Aqui, vislumbra-se o indício do surgimento do Estado Social de Direito.

Portanto, vê-se que não houve a queda do Estado Liberal, para a ascensão do Estado Social, mas sim, se transmudou neste, em especial estruturalmente pela própria modificação da sociedade, promovendo o renascimento da relação Sociedade-Estado.

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No Estado Liberal a Constituição disciplinava tão-somente o poder estatal e os direitos individuais, o Estado era repressivo/protetivo, detinha uma postura negativa em face dos oprimidos. Já no Estado Social, além de abranger os direitos do anterior, a proteção se expandiu albergando uma gama muito maior, incorporando prestações a serem realizadas pelo Estado, que passa a ter um caráter promocional. Ao Estado reclama-se uma conduta positiva, dirigente e ativa.

Volvido por concepções sociais, o Estado de Direito pretende fomentar a igualdade social conciliando-a com os postulados liberais. Dessa forma, o Estado Social busca atribuir um novo papel ao Direito, que passa a incentivar e dirigir comportamentos sociais em direção ao ideal social que espelha. Os atributos promocionais da sociedade não se restringem mais àquelas funções repressiva/protetiva, características do Estado Liberal. Antes, houve a separação entre Estado e Sociedade, neste ocorre o sentido inverso, qual seja, a absorção da Sociedade pelo Estado.

Nesse sentido, Bonavides afirma que:

O recurso ás normas programáticas, tendo em vista a reconciliar o Estado e a Sociedade, de acordo com as bases do pacto intervencionista, conforme sói acontecer no constitucionalismo social do século XX, deslocou por inteiro o eixo de rotação das Constituições nascidas durante a segunda fase do liberalismo, as quais entraram em crise. Uma crise que culminou com as incertezas e paradoximos da Constituição de Weimar, onde se fez, por via programática a primeira grande abertura para os direitos sociais[9].

Com a primeira abertura aos direitos sociais, jungida pelos termos liberdade/justiça, buscava-se proporcionar aos indivíduos os reais fins do Estado. “Os direitos de justiça, genericamente abrangem os direitos sociais e o direito ao desenvolvimento, eram aqueles que, em vigor vinham a caracterizar, na escala progressiva e evolutiva, a introdução tanto dos direitos de segunda como da terceira geração”.[10] O Estado, deste modo, assimila determinadas funções, expostas por meio de prestações positivas buscando a implementação da igualdade social, vez que o Estado Social revela-se em “um tipo de Estado que tende a criar uma situação de bem-estar geral que garanta o desenvolvimento da pessoa humana”.[11]

O Estado Social foi o promotor da sociedade, ampliando, sobremaneira, os direitos sociais. Pois, desejou, com isto, tentar corrigir algumas das maiores deformações da sociedade capitalista, buscando beneficiar os segmentos da sociedade menos favorecidas.

Assim, Carlos Ari Sundfeld sintetiza afirmando que: “O Estado torna-se um Estado Social, positivamente atuante para ensejar o desenvolvimento (não o mero crescimento, mas a elevação do nível cultural e a mudança social) e a realização da justiça social (é dizer, a extinção das injustiças na divisão do produto econômico)”.[12]

Mais uma vez, as mutações da sociedade aspiram o desenvolvimento da teia social. Dessa forma, o Estado Social torna-se legítimo (porém, insuficiente!), pois, além de

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observar os valores e princípios de sua base material, busca concretizar os direitos sociais.

O Estado Social apesar da grande preocupação com o social, propriamente dito, mostrou-se insuficiente para solucionar o problema da igualdade, haja vista que, ainda, encontrava-se atrelada há um intrínseco formalismo. Ademais, o maior desafio do Estado Social de Direito foi o de tentar compatibilizar o bem estar comum com as insurgentes demandas da sociedade, suscitando um ambiente de decisão política fora dos controles de legitimidade tradicionais. O Estado Social perpassa a fronteira da legalidade, que é um conceito meramente formal, entrelaça-se às aspirações sociais e aos ideais democráticos, vindo a repousar no campo da legitimidade. “De fato, a legitimidade do governo está em haver sido ele estabelecido de conformidade com a opinião predominante na sociedade sobre a quem cabe o poder, ou como se confere o poder (consensus)”.[13] Vislumbra-se, nesse momento, traços do prelúdio do Estado Democrático de Direito.

Nesse cenário surge o Estado Democrático de Direito, com o intuito de retificar determinadas falhas assentes no Estado Social. Assim, José Afonso da Silva assevera que a igualdade existente no Estado Liberal, fundada num elemento puramente formal e abstrato, qual seja a generalidade das leis, não tem fundamento material para se realizar na vida concreta. Pois, foi a organização do Estado Social que não conseguiu garantir a justiça social nem a efetiva participação democrática do povo no processo político[14].

O Estado Democrático de Direito assente nos alicerces democráticos, tendo como uma de suas vigas os direitos fundamentais, abrolha como uma maneira de frear a proliferação de regimes totalitários que, apesar de utilizar-se do contorno de Estado Social, este rasurava as garantias individuais, tornando inócua a concreta participação popular nas decisões políticas.

Ademais, com a promulgação da Constituição Federal de 1988 inaugura-se no Brasil uma nova fase na evolução política do País, introduzindo-se ao ordenamento jurídico pátrio os ideais e princípios do chamado Estado Democrático de Direito. Contudo, este não se cinge, simplesmente, na participação dos cidadãos no processo político, formando as instituições representativas, mas também procura, através de todos os meios constitucionalmente e legalmente garantidos, resguardar a inteireza dos direitos fundamentais dos cidadãos.

Portanto, é premente apontar a organização da República Federativa do Brasil, na atualidade, como sendo um Estado Social e Democrático de Direito, fruto da junção dos principais fundamentos constantes nos três regimes de governo ora considerados: no Liberal, ao utilizar-se da supremacia da Constituição, para restringir e controlar o Poder Estatal, além de garantir o respeito aos direitos individuais dos cidadãos. No Social quando assegura princípios e direitos sociais oponíveis ao Estado, firmando uma postura positiva e dirigente. No Democrático, com o objetivo de realmente garantir a participação popular nas decisões políticas, rejeita qualquer espécie governo que seja autoritário.

O Estado Democrático de Direito, de acordo com José Afonso da Silva[15] constitui-se nos seguintes princípios:

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(a) princípio da constitucionalidade, que exprime, em primeiro lugar, que o Estado Democrático de Direito se funda na legitimidade de uma constituição rígida, emanada da vontade popular, que, dotada de supremacia, vincule todos os poderes e os atos deles provenientes, com as garantias de atuação livre de regras da jurisdição constitucional; (b) princípio democrático, que, nos termos da Constituição, há de constituir uma democracia representativa e participativa, pluralista, e que seja a garantia geral de vigência e eficácia dos direitos fundamentais (art.1º); (c) sistema de direitos fundamentais, que compreendem os individuais, coletivos, sociais e culturais (títulos II, VII e VIII); (d) princípio da justiça social, referido no art. 170, caput, e no art. 193, como princípio da ordem econômica e da ordem social; [...] a Constituição não prometeu a transição para o socialismo mediante a realização da democracia econômica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa, como o faz a Constituição portuguesa, mas com certeza ela se abre também, timidamente, para a realização da democracia social e cultural, sem avançar significativamente rumo à democracia econômica; (e) princípio da igualdade (art. 5º, caput, e I); (f) princípio da divisão dos poderes (art. 2º) e da independência do juiz (art. 95); (g) princípio da legalidade (art. 5º, II); (h) princípio da segurança jurídica (art. 5, XXXVI a LXXIII).

Diante dos princípios ora citados, entende-se que o Estado Democrático de Direito foi esculpido por meio da aderência das concepções do Estado de Direito e Democrático, que tendo suas bases fundadas nos ideais democráticos, e na legalidade, garantem, em seu maior grau, os direitos fundamentais. Pois, o Estado Democrático de Direito se distingue, do simples Estado de Direito, por conjugar direitos humanos em todas as dimensões, confirmando, dessa forma, uma postura positiva do Estado.

Desponta-se, então, o Estado Democrático de Direito que, segundo Ivo Dantas, alberga “duas das principais máximas do Estado Contemporâneo, quais sejam a origem popular do poder e a prevalência da legalidade”. [16]

Aquela postura positiva adviria do estabelecimento das obrigações de fazer do Estado, especialmente, no que toca aos direitos sociais. Portanto, o Estado Constitucional e Democrático de Direito, vocacionado à efetivação do valor da dignidade da pessoa humana, promove um racho nas funções típicas de atuação da tríade dos poderes, “tendo em vista que a vinculação dos poderes públicos aos direitos fundamentais é suficiente para exigir deles a adoção de políticas voltadas para o seu cumprimento”.[17]

O Estado Democrático de Direito exsurgido com a Constituição Federal de 1988 se modifica, na medida que o cenário das mutações sociais exige-se uma outra postura do Estado, o de guardião dos direitos fundamentais e do primado de sua efetivação, o real alcance da Justiça Social. Assim, após mais de 20 (vinte) anos de existência do Texto Magno brasileiro, pode-se dizer que, no Estado se disseminou uma nova dimensão, em virtude, principalmente, da constitucionalização massificada dos ramos do Direito, ocasião que oportunamente sugere-se uma nominação diversificada, qual seja: Estado Constitucional Democrático e Social de Direito, fato pelo qual consigna-se, posteriormente, o tratamento, diminuto, de Estado Constitucional.

Ademais, compreende o aspecto econômico do Estado Constitucional o direito ao mínimo fundamental, que tem o condão de promover e garantir melhores condições

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materiais para que ocorra o desenvolvimento amplo da personalidade de cada um, sendo este como uma primeira expressão da dignidade da pessoa humana. Dessa forma, o Estado Constitucional não pode se furtar de cumprir a responsabilidade que nossa Carta Política lhe relegou, que é a de incluir os que necessitam realizando a justiça social.

Assim, além desse Estado ter a função de promover a inclusão social, também tem como encargo a inclusão política, para tanto, necessita completar a ausência de legitimação democrática abarcando novas técnicas de controle político. É imperioso, pois, a realização da democracia, para que haja a ascensão da igualdade material. Prossegue-se na análise da democracia mais especificamente.

3 - DEMOCRACIA: FORMAL E SUBSTANCIAL

Inicialmente se faz necessário exortar no que compreenderia democracia. De acordo com a definição de Pinto Ferreira, é o “(...) governo constitucional das maiorias que, sobre as bases de uma relativa liberdade e igualdade, pelo menos a igualdade civil (a igualdade diante da lei), proporciona ao povo o poder de representação e fiscalização dos negócios públicos”.[18]

Complementando, Paulo Bonavides entende que democracia é “(...) aquela forma de exercício da função governativa em que a vontade soberana do povo decide, direta ou indiretamente, todas as questões de governo, de tal sorte que o povo seja sempre o titular e o objeto – a saber, o sujeito ativo e o sujeito passivo de todo o poder legítimo”.[19]

É preciso assinalar que, o surgimento e a consagração da Democracia que conhecemos hoje, se deu juntamente com o Estado de Direito. Com o fim do Absolutismo, e a implantação do Estado Liberal, jungido pelos ideais Liberais e pela Separação de Poderes, presenciou-se o indício do Princípio Representativo.

Assim, democracia seria, em apertada síntese, o governo regido por membros representantes do povo, para ver os direitos desses e de seus pares resguardados. Porém, Celso Antonio Bandeira de Mello[20] assevera a necessidade de distinção entre Estados formalmente democráticos e Estados Substancialmente Democráticos, além daqueles que se encontram em transição para a Democracia. Os primeiros utilizaram-se da Democracia tão-somente como a configuração de seus Estados, depara-se em suas Constituições um elevado nível de inefetividade dos direitos nela consagrados, os valores democráticos quedam-se simplesmente na teoria, ainda que seus governantes sejam investidos por ocasião de eleições conforme os ditames democráticos.

Em tempo, pode-se afirmar que o atual Estado Democrático brasileiro configura-se como um Estado em transição para a democracia. Para embasar esta afirmação, passamos a indigitada conceituação de Celso Antonio Bandeira de Mello:

Na medida em que suas instituições e prática estejam voltadas a este efeito transformador, caberia qualificá-las como Estados em transição para a democracia. Entretanto, se, em despeito do formal obséquio que lhe prestem através das correspondentes instituições clássicas, deixarem de consagrar-se à instauração das

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condições propiciatórias de uma real vivência e consciência de cidadania, não se lhes poderá reconhecer sequer este caráter.[21]

Inversamente aos primeiros, os Estados Substancialmente Democráticos guiam-se por bases fundadas na concretização e efetivação dos consectários sociais e dos direitos fundamentais, que são o ápice de qualquer Estado que, na prática e nominalmente, se dizem Democrático. Assim, é visível que os direitos fundamentais “são princípios que impõe a realização da dimensão material da democracia substancial”[22], principalmente, por constar no art. 5º, § 1º da Constituição Federal lhes serem inerente sua realização imediata. Nesse mesmo sentido alega Gilmar Mendes que a “exigência de que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tenham aplicação imediata traduz a pretensão do constituinte no sentido de instituir uma completa e integral vinculação dos entes estatais aos direitos fundamentais”.[23]

Marinoni apud Alexy traz a lume a existência de três maneiras de considerar a relação entre direitos fundamentais e democracia, quais sejam: uma ingênua, outra idealista e a, última, realista. Pela percepção ingênua, nunca haveria relação de conflito entre os direitos fundamentais e a democracia, visto que seria inadmissível uma relação de tensão entre “duas coisas boas”, como se apenas pudesse haver disputa entre o bem e o mal. Com base na segunda concepção, a idealista, apesar de se admitir a probabilidade da existência de conflitos entre posições que, aparentemente, são “boas”, parte do pressuposto de existência de uma sociedade ideal, e que a maioria parlamentar não teria qualquer interesse em defender posições com o condão de infringir os direitos fundamentais. Aqui o valor dos direitos fundamentais seria simplesmente simbólico. Passando para a terceira concepção, a realista, que trabalha sob o fundamento que os direitos fundamentais podem ser democrático e antidemocráticos. Aqueles asseguram o desenvolvimento da sociedade mediante a garantia dos direitos de liberdade e igualdade (mantendo a estabilidade do procedimento democrático), bem como o bom funcionamento do processo democrático. Por outro lado, são antidemocráticos, pois tem a função de verificar a adequação do processo democrático ou de negar as decisões da maioria legitimada pelo povo. Esta é a concepção aceita por Alexy.[24] Assim sendo, não há qualquer contradição em defender que uma facção política que foi derrotada nas eleições, aos se valer da Justiça por não concordarem com o resultado da eleição, o Juiz lhes entregue uma decisão favorável.

Portanto, o que se espera, realmente, de uma democracia é que ela seja forte o bastante para resguardar os direitos fundamentais não apenas uma alegoria, o adorno de um Estado jungido pelo signo da inefetividade. Que se possa derrotar a maioria em qualquer situação em que estejam em jogo os direitos inerentes a cada membro da Sociedade, haja vista que um dos traços mais marcantes da democracia é, especialmente, o respeito às minorias.

3.1 - A Crise dos Elementos Clássicos da Democracia

Pelo fato da Democracia encontrar-se, constantemente embebida sob o enfoque da legitimação popular, ela significava uma opção viável para responder, de forma

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condizente, a todas suas pretensões, conflitos e anseios da atual sociedade complexificada. Porém, ao fracassar diante de seu mister, passa a ser nociva, provocando uma atmosfera de crescente degradação de seus procedimentos clássicos.

Sendo a democracia um dos pressupostos do Estado de Direito, esta não existiria adequadamente sem a reverência aos direitos fundamentais. Por este motivo, quando a Cortes Constitucionais promovem a concretização desses direitos, não dando azo à vontade da maioria, não há qualquer violação ao princípio democrático, mas abre-se espaço para sua integral realização.[25]

Dessa forma, pode-se afirmar que são as instituições democráticas que constituem as bases de uma democracia, representando ingerências concretas do princípio democrático. Dividem-se em instrumentos de exercício da soberania popular, como o sufrágio universal, o plebiscito e a iniciativa popular. Já outros seriam representados pelos Poderes de Estado, controlando-se reciprocamente: Executivo, Legislativo e Judiciário.

A técnica clássica de Tripartição de Poderes (distribuição horizontal de competências), inicialmente proposta por Aristóteles e reafirmada por Locke e Montesquieu, já não resolve os problemas da Sociedade complexa. Pois, como órgãos autônomos, deveriam prezar pelo equilíbrio mútuo. Contudo, não é isso que se encontra na atualidade. Vislumbra-se um Poder Executivo em posição de dominação diante dos demais, além de concorrer com o Legislativo, legiferando atipicamente, ele é quem detém a capacidade de implementar políticas públicas e ações governamentais, porém, quase sempre, não as executando ou realizando-as insatisfatoriamente.

Nesse diapasão Comparato nos apresenta duas regras complementares do Princípio da Separação de Poderes, quais sejam: a) a não-cumulatividade do poder de propor com o poder de decidir; b) atribuição a órgãos distintos o poder de estatuir a o poder de impedir ou vetar[26]. Dessa forma, mais uma vez, vemos a dificuldade em adequar os preceitos clássicos com as atuais necessidades da sociedade. Deve-se, entretanto, esboçar-se um novo projeto institucional para esta Sociedade em constante mutação, adicionando-se uma função política, que inexistia na concepção clássica, mas que se faz necessária nos arranha-céus da atualidade.

Passa-se a analisar a possibilidade de superação dessa crise, bem como remodelar a democracia clássica, demonstrando-se a importância do Poder Judiciário, por meio da Jurisdição, como o órgão mais apto a conter o colapso de efetividade e a falta de concretização dos direitos fundamentais democraticamente tutelados, em que sua substancialidade seria atingida.

4 - JURISDIÇÃO

Por todo o explanado, não se pode olvidar que todas essas mutações sociais e estruturais, desde o advento do Estado de Direito, influenciaram profundamente o Poder Judiciário. Portanto, como a jurisdição extraiu sua validade baseando-se na conceituação de Estado, vislumbra-se que seus objetivos serão distintos em cada tipo de modelo. Pois, a definição dos objetivos da jurisdição que se distanciam dos fins sociais,

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generalizando, sobremaneira, sua atuação, não é apta para conjugar os anseios sociais aos ideais democráticos, promovendo a efetiva justiça

O Judiciário do início do Estado Liberal, já não é mais o mesmo, onde sua função era de simplesmente dizer a lei. Em que ao juiz caberia apenas a função de “boca da lei”, daquela lei emanada pelo órgão competente, não lhe incumbe intrometer na vida privada do indivíduo. O Judiciário, além de ficar politicamente neutralizado, ocupa uma posição institucional dentro da tríade do poder. O juiz é compelido a decidir, devendo uma rígida e severa submissão à lei. Confirmando-se que “a criação do Estado legislativo, portanto, implicou na transformação das concepções de direito e de jurisdição”.[27]

Á faceta da separação de poderes no Estado Liberal seria a técnica fundamental de resguardo aos direitos da liberdade, onde se acredita estar resolvida a questão da soberania, pela partição numa pluralidade de poderes. Porém, é imperioso afirmar que quem desempenhava, verdadeiramente, a função de governo era o Legislativo. Além do monopólio da produção legislativa, especialmente pelo próprio histórico que deu origem ao nascimento desse modelo de Estado, isto é, por ser posterior a um regime autoritário, em que o poder era concentrado nas mãos de um soberano. O Estado Liberal queria quebrar esse paradigma, proporcionando algum poder à burguesia, a maior interessada com o fim do antigo regime. Assim, ao deslocar o centro de decisão política para o Parlamento, em que havia preponderância da classe burguesa, este poderia controlar os demais poderes.

Dessa forma, Campilongo constata que:

A “divisão de poderes” responde às exigências de uma sociedade individualista na medida em que desenvolve mecanismos de autocontrole do Poder e, conseqüentemente, de garantia dos direitos fundamentais. Um Judiciário obrigado a decidir conforme a lei está, por isso mesmo, legitimado a resistir às pressões do sistema político. A independência do Judiciário tem por preço sua dependência à lei. Na concepção liberal da tripartição dos Poderes, liberdade, propriedade e os demais direitos individuais estão protegidos de uma ‘excessiva ingerência política’[28].

Passando para o Estado Social, sua técnica da separação de Poderes se apresenta de forma diferenciada à vista do Liberal, pois, em virtude deste antigo modelo pautar-se no divorcio entre Sociedade e Estado, em que, de qualquer forma, não se intervinha na vida privada, nem mesmo o Judiciário. No modelo Social, Sociedade e Estado fazem as pazes passando a atuam em cooperação, o Estado tem amplos poderes para intervir na sociedade. Neste, o órgão que se coloca no fastígio das funções de governo é, agora, o Executivo, pondo fim aos tradicionais instrumentos de controle.

Consequentemente, a ruptura dos antigos mecanismos de controle, reflete redefinições na divisão dos Poderes, pois o Estado está mais preocupado em concretizar os direitos fundamentais do que propriamente com a separação de poderes. Com o intuito de tentar evitar a centralização, o exagero ou o exercício arbitrário do Poder, como ocorria no Estado Liberal, reconduziu-se a uma técnica de divisão procurando, preferencialmente, evitar a concentração. Reflexamente, o império da lei e o princípio da legalidade por

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padecerem das adaptações, advindas, necessariamente, da incursão em todos os âmbitos da vida social, foram em parte mitigados. Porém, com a concentração de muitas funções nas mãos do Executivo deparou-se com seu fracasso diante de questões sociais.

No Estado Constitucional com uma atividade jurisdicional voltada para consecução de seus fins, a jurisdição passa a ser mais que um meio para a realização da inclusão social poderia chamá-la como um elemento que proporciona a justa e efetiva realização da justiça social. Ademais, apesar de ser ínsito ao processo a busca pela paz social, por vezes esta, simplesmente, não é suficiente. Nesse sentido Cintra, Grinover e Dinamarco entendem que “é indispensável a consciência de que o processo não é mero instrumento técnico a serviço da ordem jurídica, mas acima disso, um poderoso instrumento ético destinado a servir à Sociedade”.[29] Encontrando-se diante de um colapso de efetividade, principalmente em função da adoção de uma excessiva formalidade processual.

Dessa forma, deve-se abandonar a disseminada, porém ultrapassada primazia das formas sob o conteúdo na tutela dos direitos, principalmente, no que diz respeito aos fundamentais. Pois, sob esta perspectiva, necessário se faz pensar o processo como dispositivo apto a realizar os objetivos sócio-político-jurídico da sociedade, sem se esquecer, porém, de mergulhá-lo à realidade procurando instaurar uma visão de cunho nitidamente teleológico e instrumental.

Em que pese a “formalidade em sentido amplo” ser componente inseparável do direito processual, por ter a função de aparelhar a dar seqüência ao curso processual, a ausência de um mínimo de formalidade propiciaria o arbítrio e a parcialidade. Segundo Leonardo Greco “muitas formas sobrevivem como um corpo sem alma, (...) e a instrumentalidade do processo induz-nos a desprezar essas formas obsoletas, liberando dessa camisa de força a pureza e a vitalidade da essência de cada ato”. Dessa forma, o excesso de formalismo produz um quadro de inefetividade da prestação jurisdicional, pois atravanca o alcance dos reais fins do processo.

Nesse diapasão, a figura do juiz como sendo a boca que pronuncia a vontade da lei, na verdade, jamais existiu, porque a vontade da lei, muitas vezes, não passa de uma fantasia abstraída de realidade. Assim, enquanto o formalismo, do positivismo jurídico, determinava a neutralização política do Judiciário, com julgadores imparciais, empregando o direito legislado de forma lógico-dedutiva, desprovido de qualquer espécie de decisão criativa, o novo modelo de Estado necessita de juízes mais preparados a realizar as exigências de um direito material “ancorado em normas éticas e políticas”.[30]

Por isso, pode-se afirmar que o Judiciário, diante da nova realidade social, que preza por efetividade, não é mais, simplesmente, o palco de uma encenação mecânico-formalista, mas onde com cada novo ator encerra-se um capítulo diferente ao se fecharem as cortinas da Jurisdição.

Assim, o direito que garante a todos uma prestação jurisdicional efetiva descrito no art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, faz com que o direito de provocar a função jurisdicional adote a condição da proibição geral ao exercício da justiça com as próprias mãos na solução dos conflitos, alcançando o Estado o lugar de sujeito passivo, desse direito, na qualidade de devedor da tutela jurisdicional. Através dessa tutela

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jurisdicional concede-se a prestação que satisfaz o direito à ação positiva, no qual podemos chamar de direito à jurisdição.

Ao Estado assumir monopólio da função jurisdicional, criam-se duas realidades opostas que ocorrem na evolução da atividade jurisdicional, uma, enfraquecida, que afasta a justiça privada, e outra, despontando, que em virtude de sua proximidade da função estatal faz com que se busque uma prestação mais eficaz, vislumbrando um alto grau de justiça.

Nesse sentido, apesar da Jurisdição ser vista como a atividade desenvolvida pelo Poder Judiciário, destinada a realizar a justiça, por meio de um processo, que surge do exercício do direito à tutela jurisdicional, isto somente se dará por uma mudança nos alicerces que sustentam o direito brasileiro, pois o tradicional sistema jurídico processual, não se apresenta mais como idôneo para a realização efetiva dos direitos. Simplesmente através de uma revolução jurídica que adentre à sua substancialidade é que os preceitos constitucionais de natureza democrática, bem como os ligados aos direitos fundamentais se efetivarão, por meio de uma atividade jurisdicional voltada aos fins sociais do processo e atrelada, principalmente, aos princípios e as garantias constitucionais com o intuito de atingir a tão desejada justiça social.

Dessa forma, de acordo com o entendimento de Marinoni[31] o direito à prestação jurisdicional é fundamental para a adequada efetividade dos direitos, vez que, frente a circunstâncias de ameaça ou agressão, sempre ficam subordinadas a sua integral concretização. Portanto, não é sem razão que o direito à prestação jurisdicional efetiva foi proclamado como o mais importante dos direitos, justamente por constituir o direito a fazer valer os próprios direitos.

Esse mesmo doutrinador diz ainda:

“O direito à prestação jurisdicional efetiva não pode ser visto como um direito a uma prestação fática. Mas também não pode ser visto apenas como i) o direito à técnica processual adequada, ii) o direito de participar através do procedimento adequado ou iii) o direito à resposta do juiz. Na verdade, o direito à tutela jurisdicional efetiva engloba esses três direitos, pois exige técnica processual adequada (norma processual), instituição de procedimento capaz de viabilizar a participação (p, ex., ações coletivas) e, por fim, a própria resposta jurisdicional.”[32]

Vemos ainda, que o direito à tutela jurisdicional efetiva tem relevância no que tange à possibilidade de participação. Esta deverá se valer de procedimento apropriado para à proteção dos direitos fundamentais, fazendo surgir ao Estado o dever de proteção que não se esgota na tutela jurisdicional, mas é permeado de normas de conteúdo material e processual, ou seja, através do procedimento jurisdicional adequado busca-se efetivar direito à proteção dos direitos fundamentais.

Nessa diapasão, Márcia Zollinger acrescenta que aos juízes e aos tribunais é conferido o encargo de:

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(...) aplicar diretamente os direitos fundamentais diante de omissão legislativa ou de proteção legal insuficiente, considerando, entretanto, o grau de densidade normativa da norma de direito fundamental e visando atender ao mandado de otimização que exige a proteção mais ampla possível dos bens jusfundamentais[33].

Pretende-se, por meio da atividade jurisdicional se chegar a igualdade em seu patamar horizontal, visto que, no plano vertical foi proporcionada pela democracia formal. Aquela ocorrerá, verdadeiramente, pela concretização da igualdade horizontal e na promoção social que é a realização dos fins que o Estado democraticamente se propôs.

4.1 - A Influência da Teoria Crítica na Jurisdição

Assim, tomando por parâmetro teoria crítica vemos que o direito não pode mais ser visto como em si mesmo, mas também, deverá ser analisada a atividade jurisdicional atrelada ao direito processual civil com o propósito de desenvolver os elementos imprescindíveis à inclusão social e a concretização dos direitos fundamentais via tutela jurisdicional.

Busca-se, dessa maneira, romper o tronco binário que geria a ciência processual do século XX: de um lado Giuseppe Chiovenda, e de outro Francesco Carnelutti.

Chiovenda ao definir a jurisdição como a atuação da vontade concreta da lei, pretendeu distinguir a atuação do Estado Moderno em fazer leis e realizá-las no plano concreto, diferenciando da atividade administrativa ou da atividade legislativa. Dessa forma, o Estado moderno, “considera função essencial e própria do juiz a administração da Justiça. Somente ele pode aplicar a lei no caso concreto, e este pode chamar-se ‘jurisdição’. Para isso atende com órgãos adequados (jurisdicionais), os mais importante dos quais são os juízes (autoridade judicial); perante eles deve propor sua demanda quem pretenda fazer valer um direito em juízo (Código de Processo Civil, art. 35)[34]. A tarefa dos juízes é afirmar e atuar a vontade da lei que consideram existentes como a vontade concreta dados os fatos que eles consideram existentes”[35].

Ao contrário, Carnelutti agregou ao conceito de jurisdição os elementos sociológico e axiológico, definindo-a como a justa composição da lide. Por justa, entende que é a solução da demanda nos termos do direito e por lide a conflito de interesses qualificado por uma pretensão residiria[36].

Portanto, segundo a teoria de Carnelutti, a jurisdição não seria uma simples aplicação da norma ao caso concreto, mas resultaria de uma dupla compreensão: fato e justiça (áxio-sociológica), que é inerente ao direito.

Diante de tais definições vê-se que ambos se tornaram inviáveis diante das aspirações da sociedade atual, por não contribuírem à realização dos fins sociais pretendidos pelo ordenamento jurídico.

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4.2 - A Função Transformadora da Jurisdição

O direito à efetividade da tutela jurisdicional pode ser definido como o direito de exigir uma prestação do Estado. Como já dito anteriormente, este direito conglomera três direitos, quais sejam: a exigência de uma técnica processual, que se daria pela norma processual; o estabelecimento de um procedimento apto a possibilitar a participação, podendo se utilizar das ações coletivas e, finalmente, a adequada resposta jurisdicional[37].

Pela necessidade de participação, poderia se dizer que o procedimento que possibilitaria sua viabilidade, bem como, um procedimento justo, seria o coletivo, isto é, um procedimento apto a outorgar a possibilidade de participação para a proteção e reivindicação dos direitos para se atingir a inclusão social.

Por ser um dever de proteção inerente ao Estado, esta será internalizada através das técnicas adequadas à efetividade da atividade jurisdicional. Sendo concretizado aquele dever pela atuação do juiz para efetivar os direitos.

A atividade jurisdicional visando a tutela dos direitos estabelece um verdadeiro direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, pois este direito preza pela efetiva proteção do direito material.

Assim, a meta da inclusão social impede qualquer tipo de neutralidade da atividade jurisdicional. Nesse diapasão, assumindo esta, uma posição transformadora declarará realmente sua finalidade, qual seja, a realização da justiça social. Colocando a disposição daqueles que necessitam de inclusão procedimentos diferenciados. Que será analisado em tópico posterior.

5 - O PROCESSO COMO INSTRUMENTO DEMOCRÁTICO

Os ideais democráticos, diante da crescente complexidade da sociedade, se mostram inatingíveis, haja vista que os meios determinados para sua salvaguarda são insuficientes. A ampliação dos poderes do Executivo coberto pelo manto da relevância e urgência, em face das edições desmedidas de medidas provisórias, fez com que os laços da tríade dos Poderes se tornassem extremamente enfraquecidos. É como em um cabo de guerra onde quem consegue trazer a corda além da metade ganha a disputa, derrotam-se os guerreiros do jogo democrático. Contudo, o Poder Executivo, deixa uma lacuna nas funções que essencialmente deveria desempenhar.

Entra em cena, nesse instante, o mais neutro dos poderes, instigado pelos anseios sociais e necessidades de concretização dos direitos constitucionalmente assegurados. O Poder Judiciário é chamado para sustentar a corda bamba dos Poderes, com o intuito de proporcionar, novamente, o equilíbrio democrático. Se, por um lado, sua neutralidade advinda de subsumir o fato à norma (esta norma decorrente de um processo legislativo que respeita a representatividade popular), no contexto atual, com o agigantamento do rol de funções do Executivo, o Judiciário tem sua neutralidade mitigada, pois, se vê obrigado, diante de uma inatividade latente daquele que deveria realmente implementar políticas governamentais, a exercer tal ofício.

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Assim, o Judiciário valendo-se de sua atividade jurisdicional, promove, por meio do processo, os direitos fundamentais e os fins que o Estado brasileiro constitucionalmente assegurou. A atividade jurisdicional é, paralelamente à Constituição, permeada por escopos[38], que nesta, deverão ser garantidos e alcançados, que deverão refletir as necessidades sociais da Sociedade contemporânea. Valendo-se para tanto de técnicas, que favorecerão o alcance do status de agente de transformação social ao processo.

Nesse sentido, Dinamarco define técnicas como:

(...) a predisposição ordenada de meios destinados a obter certos resultados. Toda técnica, por isso, é eminentemente instrumental, no sentido de que só se justifica em razão da existência de alguma finalidade a cumprir e de que deve ser instituída e praticada com vistas à plena consecução da finalidade. Daí a idéia de que todo objetivo traçado sem o aporte de uma técnica destinada a proporcionar sua consecução é estéril; e é cega toda técnica construída sem a visão clara dos objetivos a serem atuados.[39]

Inobstante a almejada democracia substancial não ter sido atingida ainda no Brasil, o caminho que facilite sua realização e, consequentemente a colmatação da lacuna da inclusão social, seria por meio do controle judicial de políticas públicas e das técnicas de sumarização do processo, como adequadas para se chegar a efetividade da tutela jurisdicional, nas quais passam-se a analisar.

5.1 - Controle Judicial de Políticas Públicas

O controle judicial de políticas públicas configurariam instrumentos de atuação dos poderes políticos, em substituição da omissão ou falta de uma legislação aplicável. Mancuso define políticas públicas da seguinte forma:

“conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública, em sentido largo, voltada à consecução de programa ou meta previstos em norma constitucional ou legal, sujeitando-se ao controle jurisdicional amplo e exauriente, especialmente no tocante a eficiência dos meios empregados e a avaliação dos resultados alcançados”.[40]

Portanto, quando o Estado não promove as adequações necessárias para o pleno gozo dos direitos fundamentais compete ao Poder Judiciário, o poder legítimo para fiscalizar e garantir que esses direitos, respaldados constitucionalmente, se concretizem.

De acordo com Dirley da Cunha Júnior; “quando os Poderes Legislativo e Executivo mostram-se incapazes ou totalmente omissos em garantir o cumprimento adequado dos direitos fundamentais sociais, em violação evidente de seus deveres constitucionais, cabe inevitavelmente a intervenção do Judiciário, como terceiro gigante no controle do Poder Público”[41].

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Assim, o controle judicial da atuação estatal viria complementar umas das funções do direito à prestação, ou seja, através de um procedimento adequado o Judiciário seria conclamado a controlar a oferta e procura de políticas públicas. Onde esse direito à prestação abrangeria o direito a uma prestação jurisdicional efetiva.

Compreende-se, assim, ser este controle, não uma ordem do Poder Judiciário aos Poderes Públicos, mas uma atuação na complementação, na implementação ou na correção de políticas públicas ineficientes em sua função de garantir a plena concretização dos direitos fundamentais.

Em outras palavras, segundo Jean Carlos Dias “O controle judicial, assim, se manifesta como uma salvaguarda institucional, a fim de garantir a existência de um modo de vida capaz de respaldar os direitos fundamentais dos cidadãos que integram uma sociedade”.[42]

Assim, o direito a uma tutela jurisdicional efetiva vincula-se a uma prerrogativa pertencente ao Judiciário, que não vislumbrando a realização de políticas públicas, em que se efetive os direitos fundamentais, voluntariamente pelo Estado, sente-se obrigado a agir para proteção e concretização desses.

Aqui, o controle judicial se apresenta, por meio de um procedimento adequado, quais sejam as tutelas de evidência, para fiscalizar e reafirmar a exigência aos Poderes Públicos do estabelecimento de coerentes políticas públicas que propiciem a concretização dos direitos fundamentais e a inclusão social.

5.2 - Técnicas de Sumarização do Processo: Tutelas de Evidência

Com fundamento na máxima e Rui Barbosa que “justiça tardia não é justiça, é injustiça manifesta”, temos que uma tutela jurisdicional que seja adequada, efetiva, concretizadora, que promova a inclusão e justiça sociais é aquela que é dada em tempo hábil, em que a garantia de acesso a justiça realmente se viabiliza. Nesse sentido assevera Luiz Fux que “só se considera uma justiça efetiva aquela que confere o provimento contemporaneamente à lesão ou ameaça de lesão ao direito”.[43]

O inciso XXXV, do art. 5º da Constituição Federal afirma que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Essa norma expressa que o Judiciário deterá a exclusividade sobre a proteção de direito lesado ou ameaçados. E ainda, essa norma garante uma prestação jurisdicional efetiva e adequada ao direito.

Assim, quando tal tutela ostentar relevos de urgência, caberá ao Juiz, fundado na efetividade da prestação, utilizar-se de mecanismos apropriados que vedem os malefícios do tempo.

Comungando no mesmo entendimento Nelson Nery diz que:

Ainda que a lei não preveja para determinadas hipóteses a concessão de medida liminar, se ela for necessária como tutela jurisdicional adequada para o caso concreto, o juiz só atenderá ao princípio constitucional do direito de ação se a conceder. Nisso reside a

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essência do princípio: o jurisdicionado tem o direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada.[44]

Portanto, a solução para a adequada tutela de direitos, em especial os direitos fundamentais sociais, se baseará na classificação de Luiz Fux, que verificou a divisão das tutelas sumárias de direitos em duas: as tutelas de segurança e as tutelas de evidência. No caso em questão, nos prenderemos, mais assiduamente, às tutelas de evidência como sendo a mais adequada a efetividade dos direitos fundamentais, haja vista o alto grau de cognição promovida no juízo sumário.

A tutela de evidência revela-se, não como mais um dos instrumentos processuais para a concretização da tutela dos direitos, mas o melhor. Pois, como os direitos que se pretende ver viabilizados efetivamente já estão constitucionalmente positivamos, é latente a sua necessidade de realização, vez que são visivelmente evidentes. Bastando tão-só demonstrar sua certeza de existência e a necessidade de sua tutela

Segundo explicação de Castagna[45] “a tutela de evidência vincula-se àquelas pretensões nas quais o direito da parte revela-se evidente, tal como ocorre no direito líquido e certo (...)”. Destarte, A tutela da evidência propõe-se alastrar aos direitos evidentes o regime jurídico da tutela de urgência, com vistas a concessão de provimento imediato e satisfativo.

Nesse sentido assevera Luiz Fux:

A tutela de evidência é mais ampla e alcança todos os níveis de satisfatividade, processos e procedimentos, tendo como finalidade estender a tutela antecipatória a todos os direitos evidentes, pela inegável desnecessidade de aguardar-se o desenrolar de um itinerário custoso e ritualizado em busca de algo que se evidencia no limiar da causa posta em juízo.[46]

Uma hipótese legal de atuação da tutela de evidência é encontrada no parágrafo 6º do artigo 273 do CPC que prescreve que “a tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”. Contudo, nada impede que o magistrado expanda o ambiente de atuação da aludida tutela com base nos princípios constitucionais, bem como nos direitos fundamentais.

Dessa forma, com respaldo no §1º do artigo 5º, onde a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais requer o incondicional acoplamento dos entes estatais a esses direitos. Assim, estando a Jurisdição democraticamente vinculada a este dever, é premente que ela vista a camisa da concretização dos direitos e favoreça a efetividade das tutelas utilizando-se, para tanto, da tutela de evidência, como instrumento capaz de promover a justiça social, alcançando-se, destarte, a democracia substancial.

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6 - CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao se consagrar o novo modelo de Estado, o Estado de Direito, fundado no princípio representativo, com a queda do Absolutismo monárquico, o seu evoluir de Estado Liberal, Social, Democrático até chegar no Constitucional, implanta uma gama crescente de direitos. Em que no Brasil, deságua na Constituição Federal de 1988.

Assim, nossa Carta Política ao definir os objetivos fundamentais do Estado, correlatamente obriga a Jurisdição a acolhê-los como intrinsecamente ligados ao seu caráter teleológico, ou seja, seu fim será promover a concretização dos direitos fundamentais, tornando-os legítimos.

Visto que, a conceituação da jurisdição de forma universalizante e separada dos objetivos e fins do estado não é satisfatoriamente capaz de responder aos anseios sociais de uma justiça efetiva. O apego excessivo às formalidades faz nos depararmos com uma Constituição bonita tão-somente aos olhos, uma bela pintura, sem qualquer aplicabilidade socialmente concretizada.

Esta prestação jurisdicional só chegará realmente ao cume da efetividade se o Judiciário retirar as vendas da Justiça e, começar a ver as verdadeiras necessidades da nossa sociedade, repleta de desigualdades. O Judiciário deve abandonar seu posto de mero diretor da peça da Tríade dos Poderes do Estado, e estrear como protagonista, como mocinho, com o condão de proporcionar a realização dos anseios sociais, aliado ao ideal democrático. O essencial instrumento da realização da Democracia Substancial.

Assim, para se alcançar a democracia substancial no Brasil, necessário se faz a combinação dos instrumentos de um procedimento jurisdicional adequado com os de uma democracia formal. Pois, não se deve utilizar a expressão Democracia tão-só para nominar um Estado, deve-se valer dessa para promover a necessária e real transformação na Sociedade, concretizando e efetivando os direitos fundamentais consagrados constitucionalmente.

Portanto, o Judiciário deve assumir uma atitude substancialista diante das omissões do Poder Público, que deveria realmente implementar políticas governamentais. O que se espera, realmente, de uma democracia é que ela seja forte o bastante para resguardar os direitos fundamentais não apenas como uma alegoria, o adorno de um Estado jungido pelo signo da inefetividade. Que se possa derrotar a maioria em qualquer situação em que estejam em jogo os direitos inerentes a cada membro da Sociedade, haja vista que um dos traços mais marcantes da democracia é, especialmente, o respeito às minorias.

A jurisdição deve atuar atrelada aos fins propostos pelo nosso atual Estado Constitucional, sem o qual jamais poderia ser chamado como o guardião, defensor e garantidor da justiça social.

Dessa forma, a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais requer o incondicional acoplamento dos entes estatais a esses direitos. Sendo, portanto, por meio de políticas públicas que esses direitos se concretizarão propiciando se chegar a tão desejada justiça social. Assim, estando a Jurisdição democraticamente vinculada a este dever, é premente que ela vista a camisa da concretização dos direitos e favoreça a efetividade das tutelas utilizando-se, para tanto, de um controle judicial adequado, por meio da

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tutela de evidência, como instrumento capaz de promover a justiça social, alcançando-se, destarte, a democracia substancial.

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[1] No entendimento de Marilena Chauí, ao localizar o liberalismo em alguns países, afirma que este se consolidou em 1668 na Inglaterra, com a Revolução Gloriosa e nos demais países da Europa só após a Revolução Francesa, em 1789. Já nos Estados Unidos, foi com a luta pela Independência, em 1776.

[2] BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 41.

[3] Segundo a concepção de Bonavides, este Estado de Direito equivale a Estado Constitucional, conforme constatamos da seguinte passagem: “Esse primeiro Estado Constitucional cristaliza-se ao redor de uma noção fundamental nascida nos escombros e ruínas da sociedade feudal: a noção de povo, a ideia-força que há cerca de três séculos ilumina o caminho para a criação definitiva de um sistema democrático de poder, e que ao mesmo passo inspira a concretização dos direitos fundamentais de todas as dimensões”.(BONAVIDES, Paulo. Do absolutismo ao Constitucionalismo. Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, n. 5, 2004, p. 562-563.). Contudo no decorrer desse trabalho será utilizada a expressão mais usual e conhecida, qual seja: Estado de Direito.

[4] SUNDELD Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 4º ed. 7º tiragem. Ed. Malheiros: São Paulo, p.38-39.

[5] STRECK, Lênio Luiz; MORAIS, José Luis Bolsan. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 91.

[6] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 40.

[7] O termo sans-culottes traduzido significa: sem-calças; representava a população menos afortunada de Paris, constituída pela massa de artesãos, aprendizes, lojistas, biscateiros e desempregados; tiveram relevante participação nos episódios revolucionários de 1789 a 1794.

[8] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 203-204.

[9] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 210.

[10] BONAVIDES, Paulo. Do absolutismo ao Constitucionalismo. Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, n. 5, 2004, p. 571.

[11] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p.115.

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[12] SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 4º ed. 7º tiragem. Ed. Malheiros: São Paulo, p. 55.

[13] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 23.

[14] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 118.

[15] SILVA, José Afonso da. Curso...Op. Cit, p.120.

[16] DANTAS, Ivo. Da defesa do Estado e das Instituições Democráticas. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1989, p. 27.

[17] OLIVEIRA, Flávio Luis de. O papel do poder judiciário na concretização dos direitos fundamentais. In: Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo. São Paulo, ano 9, n. 18, 2006. p. 107-108.

[18] FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 88.

[19] BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social.4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 17.

[20] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. A Democracia e suas Dificuldade Contemporâneas. In: Revista de Informação Legislativa a. 35 n. 137 jan./mar:Brasília, 1998, p. 256.

[21] Op. Cit. p. 258.

[22] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. Uma Nova Crítica do Direito. 2 ed. Rio de janeiro: Forense, 2004, p. 182.

[23]MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos editor, 1998, p. 209.

[24] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo – Curso de Processo Civil, v.1. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 89-90.

[25] SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Os Direitos Fundamentais como condição para a Cooperação na Deliberação Democrática. LIMA, Martonio Mont´ Alverne; ALBUQUERQUE, Paulo Antonio de Menezes (orgs.). In: Democracia, Direito e Política: estudos internacionais em homenagem a Friedrich Muller. Florianópolis: Conceito Editorial, 2006, p.152.

[26] COMPARATO, Fábio Conder. Repensar a Democracia. LIMA, Martonio Mont´ Alverne; ALBUQUERQUE, Paulo Antonio de Menzes (orgs.). In: Democracia, Direito

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e Política: estudos internacionais em homenagem a Friedrich Muller. Florianópolis: Conceito Editorial, 2006, p. 218.

[27] FERRAJOLI, Luigi. Passado e futuro del estado de derecho. In: CARBONELL, Miguel (coord.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 1995, p.15-17

[28] CAMPILONGO, Celso Fernandes. Política, Sistema Jurídico e Decisão Judicial.São Paulo: Max Limonad, 2002, p.35.

[29] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO,Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 17.ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 45.

[30] APOSTOLOVA, Bistra Stefanova. Poder Judiciário: Do Moderno ao Contemporâneo. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 145 e 169.

[31] MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 378, 20 jul. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5281>. Acesso em: 27 ago. 2008.

[32] Op. Cit.

[33] . ZOLLINGER, Márcia Brandão. Proteção Processual dos Direitos Fundamentais. Salvador: Edições Podivm, 2006, p. 72.

[34] Este dispositivo refere-se ao CPC Italiano.

[35] CHIOVENDA, Giuseppe. Princípios de Derecho Civi. Tomo I. Traducción do Prof. José Casais y Santaló. México: Cardenas, Editor y Distribuidor, 1989, p. 65-96.

[36] CARNELUTTI, Francesco. Instituciones Del Proceso Civil. Volume I. Traducción de la quinta edicion italiana por Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa- América, 1956, p. 28.

[37] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela de Direitos. Revista dos Tribunais, 2004, p. 184-185.

[38]“A jurisdição não tem um escopo, mas escopos (plural); é muito pobre a fixação de um escopo exclusivamente jurídico, pois o que há de mais importante é a destinação social e política do exercício da jurisdição. Ela tem, na realidade, escopos sociais (pacificação com justiça, educação), políticos (liberdade, participação, afirmação da autoridade do Estado e do seu ordenamento) e jurídico (atuação da vontade concreta do direito)” (DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, 10ª ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 387).

[39] DINAMARCO, Cândido Rangel, A instrumentalidade do processo, op. cit., p. 273-274.

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[40] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A ação civil pública como instrumento de controle judicial das chamadas políticas públicas. In: MILARÉ, Edis (coord.). Ação Civil Pública: Lei 7.347 – 15 anos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 730-731.

[41] CUNHA JÚNIOR, Dirley. Controle Judicial das Omissões do Poder Público. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 353.

[42] DIAS, Jean Carlos. O Controle Judicial de Políticas Públicas. Coleção Professor Gilmar Mendes. Vol. 4. São Paulo: Método, 2007, p. 99.

[43] FUX, Luiz. Tutela de Segurança e Tutela de Evidência (fundamentos da Tutela Antecipada). São Paulo: Saraiva, 1996, p.138.

[44] NERY JR., Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 7ª ed. São Paulo: RT, 2002, p.100-101.

[45] CASTAGNA, Ricardo Alessandro. Tutelas de Urgência: Análise Teórica e Dogmática. São Paulo: RT, 2008, p. 141.

[46] FUX, Luiz. Tutela de Segurança...op. cit., p. 318.