1

LUIZA ANDRADE CORRA

A judicializao da poltica pblica de educao infantil no Tribunal de

Justia de So Paulo

Dissertao de Mestrado

Orientao: Professor Dr. Marcos Paulo Verissimo.

UNIVERSIDADE DE SO PAULO

FACULDADE DE DIREITO

SO PAULO

2014

2

LUIZA ANDRADE CORRA

A judicializao da poltica pblica de educao infantil no Tribunal de Justia de

So Paulo

Dissertao apresentada Banca Examinadora do

Programa de Ps-Graduao em Direito, da Faculdade

de Direito da Universidade de So Paulo, como

exigncia parcial pra obteno do ttulo de Mestre em

Direito, na rea de concentrao Direito Constitucional,

sob orientao do Professor Dr. Marcos Paulo

Verissimo.

UNIVERSIDADE DE SO PAULO

FACULDADE DE DIREITO

SO PAULO

2014

3

Autorizo a reproduo e divulgao total ou parcial deste trabalho, por qualquer meio

convencional ou eletrnico, para fins de estudo e pesquisa, desde que citada a fonte.

Servio de Biblioteca e Documentao

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

Corra, Luiza Andrade

C 844j A judicializao da poltica de educao infantil

no Tribunal de Justia de So Paulo / Luiza Andrade

Corra . -- So Paulo: USP / Faculdade de Direito, 2014.

220 f. + anexos.

Orientador: Prof. Dr. Marcos Paulo Verissimo

Dissertao (Mestrado), Universidade de So Paulo,

USP, Programa de Ps-Graduao em Direito, Direito do

Estado, 2014.

1. Creches. 2. Educao infantil. 3. Polticas

pblicas. 4. Poder executivo. 5. Poder judicirio.

6. Tribunal de Justia So Paulo. I. Verissimo, Marcos

Paulo. II. Ttulo.

CDU

4

Dedicatria

Dedico este trabalho ao meu marido,

Fernando Siqueira. Voc traz alegria para

meus dias conturbados, arte para a minha

razo e transforma nossa casa em lar.

Gratido por todo o apoio! Amo-te.

5

AGRADECIMENTOS

Muitas pessoas foram essenciais para que este trabalho fosse possvel. Agradeo,

primeiramente, ao meu orientador, Prof. Dr. Marcos Paulo Verissimo, que concedeu essa

oportunidade, me inspirou com suas questes instigantes e me acompanhou ao longo de

todo o percurso, sempre com comentrios apurados, sugerindo solues e ajudando nos

tropeos. Sou tambm imensamente grata ao meu segundo orientador, Prof. Dr. Conrado

Hbner Mendes, que durante todo o mestrado me aconselhou, acompanhou, ajudou e

principalmente tem sido um modelo no qual me inspiro neste caminho acadmico.

Tambm agradeo ao Prof. Titular Dr. Virglio Afonso da Silva que me possibilitou desde

experincias de docncia a outras prticas coletivas na Faculdade de Direito. Vejo esses

trs professores como mestres, colegas, amigos e, principalmente, como um espelho para

meu futuro acadmico. Sonho em um dia ser pelo menos um pouquinho como eles.

Apesar da atividade de pesquisa comumente ser solitria, tive a sorte de poder

dividi-la. Fiz grandes amigas durante o mestrado. As reunies semanais para discutir

nossas pesquisas me fizeram compreender os caminhos a tomar e me deram flego para

continuar. Natlia Pires e Maria Olvia Junqueira, vocs foram imprescindveis para esse

trabalho.

Sou tambm imensamente grata queles que se disponibilizaram a ler, criticar e

comentar meu trabalho: Andr Lus M. Freire, Bruna Pretzel, Carolina Cutrupi, Camila

Batista Pinto, Ceclia Lima, Diogo Rais, Evorah Cardoso, Flvia Annenberg, Guilherme

Klafke, Lia Pessoa, Lvia Guimares, Luciana Ramos, Luciano Del Monaco, Marcela

Pedrazzoli e Victor Marcel. As crticas e sugestes de vocs foram precisas e me ajudaram

muito a melhorar o trabalho. Um agradecimento muito especial aos dois amigos que me

ajudaram com os grficos e manipulao de dados quantitativos: Guilherme Jardim Duarte

e Maurcio Chavenco. Sem vocs este trabalho seria bem menos informativo.

Agradeo minha me, Lcia Maria de Andrade, que me deu o gosto pela

atividade intelectual, ao meu pai, Geraldo Melo Corra, que me inspirou o amor pelas

questes sociais, e ao meu pai, Renato Alves Vale, que sempre foi meu apoio, meu porto

seguro e sem o qual eu nunca teria chegado aqui. Muito obrigada aos meus irmos Andr,

Bruno, Daniel, Marina e Thiago, seus respectivos maridos e esposas e meus muitos

6

sobrinhos, por alegrarem a minha vida e serem meus maiores amigos. Tambm agradeo

ao meu marido, Fernando Siqueira, que me conforta, estimula e apoia.

Sou imensamente grata a todos aqueles que gentilmente me concederam entrevistas

e se dispuseram a me ajudar na construo do trabalho enviando documentos e

informaes importantes. Sem vocs essa pesquisa simplesmente no existiria.

Por fim, mas no menos importante, agradeo sbdp, nas pessoas de Roberta

Sundfeld e do Prof. Carlos Ari Sundfeld. Sou eternamente grata pela oportunidade de

iniciar meu caminho em uma instituio to brilhante. A sbdp me despertou a paixo pela

vida acadmica e me possibilitou 5 anos de experincia em pesquisa e docncia intensas e

de qualidade. A Escola de Formao fez parte de minha formao, tanto acadmica quanto

pessoal, e responsvel por me fazer uma pessoa mais crtica e ao mesmo tempo tolerante,

disposta a ouvir os outros e que valoriza o dilogo na construo do conhecimento. Ao

Prof. Glauco Peres da Silva pela parceria e pelas incrveis lies de metodologia. E FGV

DIREITO SP, nas pessoas de Jos Garcez e Marina Feferbaum, que me inspiram todos os

dias prtica docente, bem como a todos os meus colegas pesquisadores dessa instituio.

Vocs so, sem dvida, minha fora motriz.

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RESUMO

Luiza Andrade Corra. A judicializao da poltica pblica de educao infantil no

Tribunal de Justia de So Paulo. Mestrado Faculdade de Direito, Universidade de So

Paulo, So Paulo, 2014.

A presente pesquisa investiga a judicializao da educao infantil no que diz respeito

litigncia por vagas em creches e pr-escolas no mbito do Tribunal de Justia de So

Paulo. Aps descrever a poltica pblica e o procedimento para a criao de novas vagas,

feita uma anlise qualitativa das decises do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo e

de suas consequncias prticas. Depois, feito um estudo de caso sobre dois recursos do

TJSP que funcionaram como um locus de dilogo e negociao interinstitucional. Assim,

foi possvel perceber problemas nos efeitos da judicializao no TJSP, identificar uma

prtica dialgica e alguns de seus efeitos e prever alguns desafios que sero provavelmente

enfrentados pelos atores envolvidos e pelo TJSP de agora em diante.

PALAVRAS-CHAVE: Creche, Educao Infantil, Judicializao, Poltica Pblica, Poder

Executivo, Poder Judicirio, Tribunal de Justia de So Paulo

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ABSTRACT

Luiza Andrade Corra. The judicialization of the public policy for early childhood

education in So Paulos Court of Justice. Master - Faculty of Law, University of So

Paulo, So Paulo, 2014.

This research investigates the judicialization of early childhood education with regard to

litigation for places in kindergartens and pre-schools under the So Paulos Court of

Justice (TJSP). After describing the general aspects of the public policy and the procedure

to provide more enrollments of children, we carried out a qualitative analysis of the

decisions of the So Paulos Court of Justice and its practical outcomes. Then, a case study

of two actions in TJSP is provided. This court functioned as a locus for dialogue and inter-

institutional negotiation. Thus, problems were revealed regarding the effects of

judicialization in TJSP, a dialogic practice was identified, as well as some of its effects,

and challenges that may be faced by the actors involved were presented.

KEYWORDS: Nursery, Kindergarten, Adjudication, Public Policy, Executive,

Judiciary, So Paulos Court of Justice

9

SUMRIO

INTRODUO ..................................................................................................................14

CAPTULO 1 - METODOLOGIA DA PESQUISA ..................................................18

CAPTULO 2 - A JUDICIALIZAO DE DIREITOS SOCIAIS: A LITERATURA NA

QUAL A PESQUISA SE INSERE .......................................................................................30

2.1. Literatura sobre a judicializao de polticas pblicas no contexto brasileiro ... 35 2.2. Trabalhos sobre a judicializao da educao ................................................................. 40

CAPTULO 3 - A POLTICA PBLICA DE EDUCAO INFANTIL .......................47

3.1. O procedimento para abertura de novas vagas ............................................................... 56

CAPTULO 4 - O PADRO DECISRIO DO TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO

.................................................................................................................................................62

4.1. Contedo material (substantivo) das decises ................................................................ 62 4.2. Litigncia atomizada: monolgica ou dialgica? ............................................................. 74 4.3. As consequncias da judicializao atomizada segundoos atores que litigam .... 76 4.4. Os efeitos da judicializao atomizada ............................................................................... 80

CAPTULO 5 - O ESTUDO DE CASO SOBRE AS APELAES DO GTIEI ............82

5.1. Linha do tempo da judicializao por vagas da educao infantil ............................ 82 5.2. A atuao original de cada uma das instituies ............................................................. 85

5.2.1. O Ministrio Pblico ......................................................................................................................... 85 5.2.2. A Organizao No Governamental Ao Educativa e o Movimento Creche para Todos ................................................................................................................................................................... 86 5.2.3. A Defensoria Pblica do Estado de So Paulo ........................................................................ 89 5.2.4. O escritrio Rubens Naves Santos Jr. Advogados ................................................................. 90

5.3. A criao do Grupo de Trabalho Interinstitucional de Educao Infantil .............. 91 5.4. O parecer ........................................................................................................................................ 92 5.5. Unificao do discurso e a oportunidade de atuao .................................................... 94 5.6. O Programa de Metas da Prefeitura ..................................................................................... 96 5.7. O pedido das aes civis pblicas ......................................................................................... 97 5.8. A audincia pblica ................................................................................................................. 100 5.9. A deciso do TJSP ..................................................................................................................... 101 5.10. Apelaes GETIEI: monolgicas ou dialgicas? .......................................................... 103 5.11. Lies retiradas da prtica verificada neste estudo de caso ................................. 104 5.12. Os desafios a serem enfrentados pelo Grupo de Monitoramento da deciso . 108

CONCLUSO .................................................................................................................. 111

BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................. 116

ANEXOS ........................................................................................................................... 124

8.1. Anexo 1 - Modelo de Formulrio de Consentimento para Entrevista ................... 124 8.2. Anexo 2 Transcrio das entrevistas............................................................................. 126

8.2.1.Entrevista com a advogada da ONG Ao Educativa Ester Rizzi .................................. 126 8.2.2. Entrevista com o defensor pblico Luiz Rascovski ........................................................... 142 8.2.3.Entrevista com o promotor Joo Paulo Faustinone e Silva ............................................. 153 8.2.4. Segunda entrevista com o promotor Joo Paulo Faustinone e Silva ......................... 166

10

8.2.5. Entrevista Lus Fernando Massonetto .......................................................................... 171 8.2.7. Entrevista Secretaria Municipal de Educao ..................................................................... 179 8.2.9. Entrevista com o Procurador do Municpio Felipe Gallardo ......................................... 202

Anexo 3 Lista de acrdos do TJSP ......................................................................................... 217 Anexo 4 Linhas do tempo da judicializao da educao infantil no Municpio .... 227 Anexo 5 Programa de Metas da Prefeitura .......................................................................... 233

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LISTA DE GRFICOS

Grfico 1 Distribuio dos acrdos por Comarcas

Grfico 2 Distribuio dos acrdos por ano

Grfico 3 Tipos de pedidos e resultado

Grfico 4 Recorrentes/Proponentes

Grfico 5 Recursos propostos pelo Municpio

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LEGENDA DE SIGLAS

ACP Ao Civil Pblica

AE Ao Educativa

CEMEI Centro Municipal de Educao Infantil

CEU Centros Educacionais Unificados

CF/88 Constituio Federal de 1988

DP Defensoria Pblica

EC Emenda Constitucional

EMEI Escolas Municipais de Educao Infantil

FUNDEB Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e de

Valorizao dos Profissionais da Educao

FUNDEF Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Fundamental e de

Valorizao dos Profissionais da Educao

GEDUC Grupo Especial de Educao do Ministrio Pblico de So Paulo

GTIEI Grupo de Trabalho Interinstitucional sobre Educao Infantil

IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica

INEP - Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Ansio Teixeira

LDB Lei de Diretrizes e Bases da Educao

MP Ministrio Pblico

ONG Organizao No Governamental

PJDIDCIJ - Promotoria de Justia de Defesa dos Interesses Difusos e Coletivos da Infncia

e da Juventude

PNE Plano Nacional de Educao

SEMPLA Secretaria Municipal de Planejamento, Oramento e Gesto

SIURB Secretaria Municipal de Infraestrutura Urbana e Obras

STF Supremo Tribunal Federal

13

TJSP Tribunal de Justia de So Paulo

14

INTRODUO

Este trabalho investiga a judicializao1 da educao infantil no mbito do Tribunal de

Justia de So Paulo. Mais especificamente, analisa a litigncia por vagas em creches e

pr-escolas. Primeiro, fao uma descrio geral do quadro atual da poltica pblica e do

procedimento para a criao de novas vagas, com o objetivo de que o leitor compreenda o

contexto no qual este problema se insere. Segundo, analiso as decises do Tribunal de

Justia do Estado de So Paulo para conhecer como decide e como argumenta sobre o

tema. Em terceiro lugar, a partir de entrevistas com atores envolvidos nesses litgios,

identifico suas consequncias prticas para a poltica pblica e, portanto, para o direito

educao infantil visto de um ponto de vista estrutural e no apenas do indivduo

destinatrio da deciso.

Adiante, passo a um estudo de caso que diz respeito a dois recursos no mbito do TJSP

que funcionaram como loci de dilogo e negociao interinstitucional. Estes casos, que

aqui chamarei de Apelaes GTIEI2, se destacam dos demais por terem sido precedidos de

uma grande articulao e planejamento das entidades litigantes, dando origem a uma

audincia pblica, a diversas audincias de conciliao e a uma deciso que foge

completamente ao padro do Tribunal e, poder-se-ia dizer, ao padro da judicializao de

polticas pblicas no Brasil.

A primeira fase da pesquisa, que descreve a judicializao do TJSP (chamada aqui de

judicializao atomizada), possibilitou uma anlise acerca de seu status atual, seus efeitos.

O estudo de caso permitiu identificar alguns efeitos simblicos e extrair lies da prtica,

bem como compar-la com a prtica da judicializao atomizada. Assim, foi possvel

prever alguns desafios que sero possivelmente enfrentados pelos atores envolvidos e pelo

TJSP de agora em diante, no que se refere execuo da sentena, e sugerir caminhos.

Pesquisar esta questo permite que os atores envolvidos no processo tenham uma

compreenso ampla sobre o que tem ocorrido, j que sistematiza a jurisprudncia, o caso e

1 A palavra judicializao comumente utilizada para identificar um fenmeno de levar ao Poder Judicirio a

resoluo de questes que seriam tradicionalmente compreendidas como de competncia de outros Poderes.

No captulo 3 desta pesquisa este fenmeno ser melhor explicado.

2

GTIEI ou Grupo de Trabalho Interinstitucional para Educao Infantil formado por atores de

Organizaes No Governamentais Sem Fins Lucrativos e rgos de litigncia do Estado e um escritrio de

advocacia que juntos discutem o problema e atuam na questo da educao infantil.

15

seus efeitos. Alm disso, a pesquisa contribui para a compreenso do fenmeno geral de

judicializao das polticas pblicas e ajuda a refletir sobre o papel das instituies

envolvidas, alm de gerar discusses acerca da legitimidade e capacidade das cortes para

tomarem decises nesse mbito. Permite, por fim, uma anlise sobre as vantagens ou

desvantagens dessas prticas para maior eficcia do prprio direito educao pleiteado

em juzo.

Garantir o direito educao infantil um fator de desenvolvimento nacional, que tem

consequncias para as crianas em termos pedaggicos, para os pais, que podem trabalhar

enquanto as crianas so deixadas nas escolas, e at mesmo para o nvel nutricional das

crianas que frequentam as escolas, j que recebem merendas todos os dias.

A educao infantil, segundo a Lei de Diretrizes e Bases da Educao, a primeira

etapa da educao bsica e tem como finalidade o desenvolvimento integral da criana de

at 5 (cinco) anos, em seus aspectos fsico, psicolgico, intelectual e social,

complementando a ao da famlia e da comunidade.

O relatrio de parmetros de qualidade para educao infantil da Fundao Carlos

Chagas, em seu segundo volume, indica que:

Os professores e os demais profissionais que atuam nessas instituies

devem, portanto, valorizar igualmente atividades de alimentao, leitura

de historias, troca de fraldas, desenho, musica, banho, jogos coletivos,

brincadeiras, sono, descanso, entre outras tantas propostas realizadas

cotidianamente com as crianas. (BRASIL, 2006b)

O Brasil um pas de grandes desigualdades sociais e, apesar de ter sado do mapa da

fome da Organizao das Naes Unidas no ano de 2014 (SAIR, 2014), ainda ocupa a

posio de nmero trinta e oito dos quarenta pases analisados no ranking de educao

feito pela empresa Pearson, que mede a capacidade cognitiva dos estudantes e a frequncia

escolar (PEARSON, 2014).

O Censo Escolar do Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Ansio

Teixeira INEP do ano de 2013 demonstra que o Municpio de So Paulo teve 498.446

matrculas em instituies de ensino infantil, entre creches e pr-escolas, sendo a maioria

em tempo integral e gerida pelo Municpio3. As escolas pblicas municipais, apenas no

ensino pr-escolar, contavam com 7.602 docentes distribudos em 523 escolas no ano de

3 Dados disponveis em .

http://portal.inep.gov.br/basica-censo

16

20124. Relatrio publicado em outubro de 2013 pela Prefeitura demonstra que o Municpio

de So Paulo contava com uma demanda no atendida de 170.472 vagas em creches e

14.701 vagas em pr-escolas5.

A questo da demanda por vagas tem ganhado cada vez mais espao no debate pblico.

Recentemente, o Deutsche Bank, banco supostamente utilizado pelo ex-prefeito Paulo

Maluf para movimentar dinheiro pblico desviado do Municpio, aceitou fazer um acordo

com o Ministrio Pblico para evitar ao judicial. O acordo resultar no pagamento de

uma quantia de 20 milhes de dlares, que ser principalmente destinada segundo o atual

prefeito, construo de dez novas creches pblicas na cidade (MULTA, 2014).

O problema do fornecimento de vagas em creches e pr-escolas j foi, inclusive,

tratado pelo Supremo Tribunal Federal em paradigmtico acrdo proferido no Recurso

Extraordinrio no 410.715/SP, julgado em 22 de novembro de 2005, no qual o voto

condutor do Ministro Celso de Mello determinou a obrigatoriedade de prestao de servio

de educao tambm para o ensino infantil.

Naquele momento a Constituio ainda no determinava tal obrigatoriedade, que

surgiu em nosso ordenamento jurdico pouco aps esta deciso, a partir da Emenda

Constitucional no 53 de 2006.

Segundo argumentou o Ministro no acrdo, o Poder Judicirio no poderia se eximir

do encargo de tornar efetivos os direitos sociais. Seria legtimo, portanto, o Judicirio

intervir naqueles casos em que os rgos estatais competentes descumprissem seus

encargos poltico-jurdicos, comprometendo a eficcia dos direitos sociais. O Executivo,

segundo a deciso, teria sua discricionariedade limitada pelos termos da Constituio, que

determina prioridade absoluta dos direitos da criana e do adolescente. O Supremo

legitimou, assim, a concretizao do direito educao infantil por meio da judicializao

desta poltica.

Mesmo aps essa deciso do STF, muitas aes relacionadas ao direito de acesso s

creches e pr-escolas continuaram chegando ao Supremo, que acabou por declarar a

repercusso geral da questo, tendo como recurso paradigma o Agravo de Instrumento em

4 Dados disponveis em

. 5

Disponvel no site da Secretaria Municipal de Educao de So Paulo, em

, ltimo acesso em 24 de janeiro de 2014 s 18h30.

http://www.cidades.ibge.gov.br/xtras/temas.php?lang=&codmun=355030&idtema=117&search=sao-paulo|sao-paulo|ensino-matriculas-docentes-e-rede-escolar-2012http://www.cidades.ibge.gov.br/xtras/temas.php?lang=&codmun=355030&idtema=117&search=sao-paulo|sao-paulo|ensino-matriculas-docentes-e-rede-escolar-2012

17

Recurso Extraordinrio no 761.908, que est sob relatoria do Min. Luiz Fux e pendente de

deciso.

No mbito do Tribunal de Justia de So Paulo existe um forte movimento de

judicializao da questo. A iniciativa de diversos atores litigando por vagas em

instituies de ensino infantil acabou por impulsionar uma articulao entre eles, que deu

origem a uma deciso que condena o Municpio de So a conceder 150 mil vagas em

instituies de ensino infantil, conforme ser descrito adiante. Segundo os relatos da

Defensoria Pblica do Estado de So Paulo, continuam sendo protocoladas por este rgo

entre 60 e 80 aes diariamente solicitando vagas em creches ou pr-escolas6.

Esta dissertao se estrutura em cinco captulos. O primeiro apresenta a metodologia

utilizada, as questes de pesquisa e as fontes de trabalho. O segundo situa esta pesquisa na

literatura sobre judicializao de polticas pblicas, em especial as polticas sociais. O

captulo seguinte desenha um panorama da poltica pblica de educao no Municpio de

So Paulo e o procedimento para criao de novas vagas, seja a poltica anterior ou

posterior a uma deciso judicial. O quarto captulo traz a descrio das decises do

Tribunal de Justia de So Paulo e faz uma anlise de seus efeitos a partir da viso dos

atores envolvidos no problema. O captulo seguinte descreve todo o histrico que deu

origem s Apelaes GTIEI e a diferena entre esse grupo de casos e os demais do TJSP.

Por fim, a concluso da pesquisa traz a comparao entre essas duas maneiras de proceder

do TJSP, as consequncias da judicializao atomizada para a poltica pblica e para o

direito educao infantil e os desafios que as Apelaes GTIEI ainda tero de enfrentar

em sua fase de execuo para no incorrer nestes mesmos problemas.

6 O Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica e Associaes que estejam constitudas h mais de um ano e

tenham em seu estatuto social a finalidade de proteo ao patrimnio pblico e social esto legitimados, por

meio da Lei da Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85), a propor aes coletivas ou individuais homogneas ou

no [no entendi esse ou no] para solucionar problemas relacionados aos direitos sociais, em especial

demanda no atendida por vagas em instituies de ensino infantil. Existe, inclusive, um vdeo tutorial da

Defensoria Pblica disponibilizado na internet [interessante indicar o link], que explica aos assistidos como

proceder para obter sua vaga por meio do Poder Judicirio.

18

CAPTULO 1

METODOLOGIA DA PESQUISA

O presente captulo tem por funo esclarecer os caminhos adotados pela pesquisa e

sua justificativa, bem como esclarecer as premissas e referncias tericas e metodolgicas

em que o trabalho se apoia.

Esta dissertao est baseada em uma pergunta central: Como ocorre a judicializao

da educao infantil no TJSP?

Desta pergunta decorreram duas outras perguntas importantes para a formulao da

pesquisa (1) Quais so os efeitos da judicializao atomizada no que diz respeito

judicializao por vagas em instituies de ensino infantil? e (2) Em que diferem as

Apelaes GTIEI da judicializao atomizada e quais as consequncias dessa diferena?

A hiptese para estas questes era que, apesar de o TJSP sempre, ou quase sempre,

decidir em favor dos direitos dos menores e condenar o Estado a matricular as crianas em

instituies de ensino infantil, esta prtica teria pouca eficcia para a promoo do direito

educao pensado coletivamente. As Apelaes GTIEI seriam diferentes desta prtica

porque seriam decises mais dialgicas e, por conta disto, teriam um potencial mais alto de

gerar eficcia coletiva do direito educao infantil, ou seja, maior potencial de concesso

do direito a um grande nmero de crianas a partir da estruturao de uma poltica pblica

e no apenas a algumas crianas destinatrias da deciso.

Para responder a estas perguntas centrais formulei as seguintes perguntas-meio:

1 O que diz a literatura sobre judicializao de polticas sociais?

2 Quais so as normas que regem a poltica pblica de educao infantil? Quais so

as principais caractersticas da poltica pblica e do contexto social? E especificamente no

Municpio de So Paulo?

3 - Como decide o Tribunal de Justia de So Paulo nos casos de demanda por vagas

em instituies de ensino infantil? Quais as consequncias e efeitos dessas decises para a

poltica pblica?

19

4 O que ocorreu no caso das Apelaes GTIEI para que o Tribunal tenha decidido de

maneira distinta ao seu padro decisrio? Quais so os efeitos simblicos dessa deciso at

o momento?

A pesquisa buscou conhecer o movimento de judicializao por atendimento de

menores de zero a cinco anos em escolas de educao infantil, compreender suas causas, a

argumentao judicial, o resultado e suas consequncias. Em um primeiro momento da

pesquisa, tratei da poltica pblica de educao infantil em si, analisando dados e

procedimentos para a criao de vaga e, portanto, contextualizando a questo.

Depois, analisei as decises do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo para

identificar se h um padro de resultado (se concedem ou no a vaga) e de argumentao

nos casos que envolvam a demanda por vagas na educao infantil. Alm disso, busquei,

nas falas dos atores envolvidos no processo de judicializao, identificar o que ocorre antes

e depois da deciso judicial, para assim compreender as consequncias da deciso para a

poltica pblica e, portanto, para o prprio direito educao pensado coletivamente.

Foram investigados apenas aqueles casos concernentes demanda pelo direito do

menor creche ou pr-escola no sentido mais estrito possvel, ou seja, questes ligadas

criao de novas vagas permanentes ou por um certo perodo. Fiz essa escolha por

imaginar que estas seriam as decises com maior potencial de impacto imediato no

oramento pblico e na poltica pblica e, portanto, maior dificuldade de aplicao

imediata. Todas as decises selecionadas tratavam de concesso de vagas, da construo

de escolas ou da continuidade da prestao do servio no perodo de frias escolares.

Analisei todos os casos presentes no banco de dados pblico do TJSP sobre a

judicializao da educao infantil no que diz respeito s vagas. A chave de busca vaga e

creche ou pr-escola ou educao infantil foi inserida no mecanismo de busca de TJSP e

retornou 612 acrdos7, sendo que ao final analisei apenas os 216 acrdos das diversas

comarcas do Estado de So Paulo8 que se encaixavam no recorte desta pesquisa, a partir do

critrio acima descrito.

Uma observao importante que possivelmente h falhas no banco de dados pblico

do Tribunal, ou seja, nem todos os acrdos proferidos so de fato disponibilizados.

7 A ltima busca foi realizada em 15 de fevereiro de 2014 s 20h46.

8 Isso porque, apesar de a segunda parte da pesquisa focar no Municpio de So Paulo, devido diviso

constitucional de competncias, importava para este primeiro momento obter um padro de comportamento

do Tribunal em relao questo, e este padro se repete independentemente do Municpio contra o qual o

direito do menor est sendo pleiteado.

20

Todavia, o nmero de acrdos encontrados foi suficiente para identificao de um padro

decisrio9.

A partir da leitura da ementa e, quando necessrio, do inteiro teor, exclu todos aqueles

que tratavam de assuntos no diretamente relacionados ao tema deste trabalho, tais como

matria de concurso pblico, provimento de cargo, aes penais, idade para incio da pr-

escola ou do ensino fundamental, pedidos de tutores para crianas com necessidades

especiais, fornecimento de transporte gratuito ou pedidos de transferncias das crianas

para escolas perto de sua residncia10

. Essa opo permitiu comparao mais prxima com

as Apelaes GTIEI.

Na segunda parte da pesquisa, realizei um estudo de caso sobre duas aes propostas

pelo Movimento Creche para Todos que, ao chegarem no Tribunal de Justia, deram

origem a uma Apelao e um Agravo Regimental (Apelaes GTIEI) que acabaram por

gerar um espao de dilogo interinstitucional11

. Escolhi estas aes como o caso para

estudo porque (1) foram fruto de grande articulao entre membros da sociedade civil

atuantes na causa; (2) geraram grande discusso no Judicirio em conjunto com membros

da sociedade civil e de rgos de litigncia do Estado; (3) foram o primeiro caso na

histria do TJSP a ensejar a convocao de uma Audincia Pblica; (4) ocasionaram uma

9 Segundo informa Jos Reinaldo de Lima Lopes, no caso da Revista dos Tribunais do Tribunal de Justia do

Estado de So Paulo todos os casos decididos so levados a uma Secretaria de Jurisprudncia e um

funcionrio encarregado de revisar os acrdos. Essa reviso supervisionada por um juiz que seleciona

algumas decises com um carimbo de J. Essas decises so separadas por temas e enviadas para os seis

juzes do corpo editorial. Em algumas ocasies os prprios funcionrios selecionam as decises. Um nmero

extremamente limitado de decises chega a ser publicado. Todavia, so os casos publicados que informam o

pblico geral sobre as decises da Corte (LOPES, 2006). No h, no entanto, informaes sobre o

procedimento para a publicao de acrdos no site do Tribunal.

10 O critrio para excluso destes casos foi tratar ou no diretamente do acesso s escolas e da abertura de

novas vagas. Apesar de a questo da transferncia ser importante para a questo da judicializao da

educao, ela no implica diretamente alterao do nmero da demanda por vagas e criao de novas vagas

como as demais. Essa e todas as demais questes so controversas e importantes no que diz respeito

judicializao da educao infantil; todavia, esto fora do foco da pesquisa. Deste modo, esta uma agenda

de pesquisa ainda em aberto. Nesta seleo, deixei de fora as decises monocrticas, que so tomadas apenas

pelo Relator do processo quando h manifesta contradio com a jurisprudncia dos Tribunais Superiores. A

maior parte das decises do TJSP monocrtica, porm, como a questo j est sumulada e existe grande

homogeneidade nessas decises, no haver prejuzo para a anlise aqui realizada. Isso porque qualquer

controvrsia relacionada a essas decises aparecer na pesquisa por meio dos agravos regimentais. Alm

disso, o que pretendo verificar a existncia de um padro de comportamento do Tribunal, o que j est

satisfatoriamente demonstrado nos acrdos.

11 A primeira ao, proposta no Foro Regional de Santo Amaro no ano de 2008, a Apelao de n

o 0150735-

64.2008.8.26.0002 da Comarca de So Paulo, que tem como relator o Desembargador Samuel Jr. A segunda

ao foi proposta no Foro Regional do Jabaquara no ano de 2010 e deu origem ao Agravo Regimental no

0018645-21.2010.8.26.0003/50000, tambm de relatoria do Desembargador Samuel Jr. Para fins da pesquisa

ambas sero denominadas Apelaes GTIEI.

21

srie de tentativas de conciliao intensamente discutidas; (5) deram origem a um tipo de

deciso que foge ao padro decisrio do Tribunal, por terem inserido no dispositivo o

cumprimento, pela Prefeitura, de seu prprio Plano de Metas; e (6) levaram criao de

um Comit de Monitoramento, experincia nunca antes vista na histria do Judicirio

brasileiro.

Descrevi ento todo o caminho percorrido pelas instituies envolvidas at a deciso

nas Apelaes GTIEI e o monitoramento de sua execuo. A principal fonte utilizada neste

captulo foram as 11 entrevistas feitas com os atores participantes do processo, mas a

anlise contou tambm com artigos e documentos disponveis na internet.

Neste ponto, cumpre esclarecer que, ao longo de toda a pesquisa, foram feitas

entrevistas qualitativas semiestruturadas ou semidirigidas, ou seja, com um roteiro

previamente estabelecido, mas que podia ser alterado ao longo da entrevista medida que

novas informaes aparecessem. Tenho conscincia de que a percepo dos atores no

pode ser confundida com a realidade estudada, mas acredito que contribua fortemente para

reconstruir o que de fato ocorreu (POUPART, 2012, p. 215-253).

Selecionei, em primeiro lugar, pessoas envolvidas com o direito educao nos rgos

de litigncia do Estado (Ministrio Pblico e Defensoria Pblica) e na Secretaria para

Negcios Jurdicos do Municpio de So Paulo. A partir destas entrevistas, solicitei

indicaes de outras pessoas que poderiam providenciar maiores informaes, ou

selecionei pessoas a partir dos relatos. Com isso, fui levada a entrevistar outras pessoas

envolvidas na questo da concesso de vagas. Ao final deste procedimento, cheguei

seguinte lista de entrevistados:

Defensoria Pblica Dr. Luiz Raskovski

Membro do Grupo de Trabalho Interinstitucional sobre Educao Infantil

(GTIEI).

Ministrio Pblico Dr. Joo Paulo Faustinoni e Silva

Promotor de Justia da Infncia e da Juventude, membro do Grupo de Atuao

Especial de Educao (GEDUC) e do Grupo de Trabalho Interinstitucional

sobre Educao Infantil (GTIEI).

ONG Ao Educativa Ester Gammardella Rizzi

22

Advogada pela ONG Ao Educativa e membro do Grupo de Trabalho

Interinstitucional sobre Educao Infantil (GTIEI).

Rubens Naves Santos Jr. Advogados - Rubens Naves e Mariana Kiefer

Kruchin

Scio e advogada do escritrio e membros do Grupo de Trabalho

Interinstitucional sobre Educao Infantil (GTIEI). O advogado Rubens Naves

foi diretor da Fundao Abrinq pelos Direitos da Criana e do Adolescente e

membro do conselho do Instituto Pro-Bono.

Secretaria Municipal Para Negcios Jurdicos Secretrio Luiz Fernando

Massonnetto

Secretrio Municipal para Negcios Jurdicos. Professor de Direito Econmico

e Economia Poltica na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.

Secretaria Municipal de Educao

Entrevistado solicitou no ser identificado

Secretaria Municipal de Planejamento, Oramento e Gesto

Entrevistado solicitou no ser identificado

Secretaria Municipal de Planejamento, Oramento e Gesto

Representante 2

Entrevistado solicitou no ser identificado

Procuradoria Geral do Municpio Felipe Gallardo

Procurador do Municpio de So Paulo na Secretaria Municipal de Educao.

Universidade de So Paulo USP - Prof. Ursula Dias Peres

Possui graduao em Administrao Pblica pela Fundao Getulio Vargas -

SP (1993), mestrado e doutorado em Economia pela Fundao Getulio Vargas -

SP (2007). Tem experincia na rea de Administrao, com nfase em gesto

pblica e controladoria do setor pblico. Atuou como gestora na rea de

23

oramento pblico e consultora de empresas e governos nas reas de

planejamento e oramento, gesto de polticas pblicas, recursos da educao e

fundos municipais. Foi Assessora Geral do Oramento na Secretaria de

Finanas do Municpio de So Paulo. Foi Secretria Adjunta de Planejamento,

Oramento e Gesto no Municpio de So Paulo. Atualmente Professora

Doutora da EACH/USP no Curso de Gesto de Polticas Pblicas e nos

Programas de Mestrado - Mudana Social e Participao Poltica e Gesto de

Polticas Pblicas12

.

Outros atores, como os desembargadores, por exemplo, foram contatados para

conceder entrevista, porm sem sucesso. Todas as entrevistas foram realizadas nos locais

sugeridos pelo prprio entrevistado, que eram locais pblicos, de trabalho ou sua

residncia, e tiveram durao entre 15 e 90 minutos. As entrevistas foram gravadas e suas

transcries se encontram no Anexo 213

. Por questo de tica na pesquisa foi solicitada

autorizao para gravar a entrevista, bem como facultado aos entrevistados que sua

identidade e/ou cargo na instituio fosse resguardado, conforme o Termo de

Consentimento de Entrevista constante do Anexo 1. Ademais, os entrevistados puderam

optar por receber ou no os udios e/ou transcrio da entrevista e efetuar eventuais

correes, alteraes, excluses ou ainda optar por no autorizar o uso na pesquisa.

Como o objetivo do estudo de caso descrever o que ocorreu e destacar pontos

importantes que possam ser retirados do caso, a anlise das Apelaes GTIEI foi feita

tambm baseada em outras fontes de pesquisa, tais como alguns artigos, dados obtidos dos

sites das instituies e documentos enviados pelos atores ou obtidos pela internet. Os

documentos foram analisados segundo o contexto em que se inserem, a partir da

perspectiva da instituio que o emitiu e da sua interao com as demais instituies

envolvidas.

O caminho da pesquisa pode ser representado graficamente da seguinte forma:

12

Informaes retiradas da Plataforma Lattes:

. 13

Todavia, deve-se considerar que h perda de informao em se tratando de transcries, porque so

incapazes de demonstrar as sutilezas da linguagem corporal e mesmo do discurso (pausas, suspiros, tom de

voz, etc.). Ademais, foram suprimidos vcios de linguagem, interrupes, reformulaes ou erros, com o

objetivo de facilitar a compreenso do texto e seu uso pelo trabalho.

https://uspdigital.usp.br/tycho/CurriculoLattesMostrar?codpub=17A710514A51

24

Alm da descrio e anlise dos casos, baseei parte da metodologia deste trabalho no

artigo Beyond the courtroom: the impact of judicial activism on socioeconomic rights in

Latin America, de Csar Rodrguez-Garavito (2010-2011).

Garavito estuda os structural cases, que classifica como aquelas decises da Corte

Constitucional Colombiana que (1) afetam um grande nmero de pessoas que alegam

violaes aos seus direitos; (2) implicam diversas instituies governamentais responsveis

por polticas pblicas falhas que contribuem para a violao dos direitos; (3) envolvem

remdios estruturais imperativos.

No que diz respeito primeira parte desta pesquisa, que analisa a judicializao

atomizada, os casos estudados separadamente no poderiam ser considerados casos

estruturais, j que (1) afetam apenas aos destinatrios daquelas decises; (2) no so

decises tomadas pela Corte Constitucional. Garavito considera casos estruturais apenas

aquelas decises com grande potencial de impacto, cuja causa no repousa apenas na

instituio demandada, mas em fatores estruturais da poltica pblica que necessitaro ser

alterados aps a deciso. Esse tipo de deciso d lugar a inmeras tutelas, que se refletem

na judicializao atomizada aqui descrita. Porm, considerei que, se as decises fossem

consideradas em conjunto, haveria uma vantagem da aplicao desse mtodo de anlise

para a judicializao atomizada, j que o conjunto de decises (1) tem potencial para gerar

um grande impacto em um grande nmero de pessoas; (2) implica diversas instituies

governamentais responsveis por polticas pblicas falhas; e (3) envolve remdios

estruturais imperativos. Alm disso, o uso desse mtodo permitiria diagnosticar a eficcia

desse tipo de deciso e, no futuro, compar-la com a eficcia das Apelaes GTIEI. Ento

apliquei o mtodo de diagnstico sugerido por Garavito para o padro decisrio do

Tribunal, considerado o impacto geral, e no para cada caso isoladamente.

25

J no que tange segunda parte da pesquisa, apesar de as Apelaes GTIEI no terem

sido decididas pela Corte Constitucional, elas podem ser consideradas casos estruturais,

porque (1) tm como destinatrias todas as crianas que se encontram na fila por vagas no

Municpio de So Paulo; (2) implicam diversas instituies no Municpio, inclusive

possivelmente mais de uma gesto, para rever a poltica pblica; e (3) claramente

envolvem remdios estruturais imperativos para que seja possvel cumprir a deciso.

O principal aprendizado que retirei do mencionado artigo foi a importncia de detectar

os efeitos materiais e simblicos14

das decises. Baseado nas evidncias de seus estudos de

caso, Garavito defende que os efeitos relevantes compreendem no apenas a ao

governamental especfica que se destina a cumprir o mandamento da sentena, mas

tambm o reposicionamento dos direitos sociais como problemas de direitos humanos, o

fortalecimento das capacidades de lidar com tais problemas, a formao de coalizes para

incorporar a causa no processo de implementao da deciso, a promoo de deliberao

pblica e uma busca coletiva de solues em questes complexas de alocao de recursos.

Esta abordagem pde ser replicada na presente pesquisa, na qual dei ateno no apenas

para a argumentao, mas tambm para os efeitos materiais e simblicos diretos e indiretos

dos casos estudados. Para explicar o que so esses efeitos, Garavito (2010-2011) formulou

o quadro abaixo:

14

Garavito (2010-2011) faz uso da expresso efeito simblico a partir da concepo trazida por Bourdieu em

seu livro, O Poder Simblico, no captulo A fora do direito. Nele o autor esclarece que os smbolos

seriam concepes semelhantes que permitiriam a concordncia de inteligncias, ou seja, a mesma percepo

de tempo, espao, nmero, etc. Ainda segundo Bourdieu, os Tribunais seriam um espao separado onde o

conflito social se transformaria em um dilogo entre peritos, que traduziriam aquele conflito em uma

linguagem de direitos, identificando-os e revelando-os, de modo que as partes conflitantes aceitam

tacitamente abrir mo de gerir o conflito em seus prprios termos, ficando o jurista com o exerccio do poder

simblico. Assim, a competncia jurdica seria um instrumento de poder que funcionaria como uma

porteira, ou seja, escolhendo aqueles conflitos que merecem entrar para o campo e se transformar em

debates jurdicos. A evoluo do campo jurdico, segundo o autor, teria trazido para a linguagem do direito

tambm um domnio prtico, at ento deixado para as formas pr-jurdicas de soluo de conflitos, o que se

transforma em um ciclo no qual cada dimenso prtica, transformada em jurdica, gera novas necessidades

jurdicas, novos interesses jurdicos e um novo campo de atuao dos juristas. J os juzes atuam como

mandatrios autorizados de uma coletividade e suas decises produzem efeitos simblicos. Nas palavras do

autor, O direito , sem dvida, a forma por excelncia do poder simblico de nomeao que cria as coisas

nomeadas. (...) O direito a forma por excelncia do discurso atuante capaz, por sua prpria fora, de

produzir efeitos. No demais dizer que ele faz o mundo social, mas com a condio de se no esquecer que

ele feito por este (BOURDIEU, 1989).

26

Dessa tabela resultam quatro tipos de efeitos: (1) efeitos materiais diretos; (2) efeitos

materiais indiretos; (3) efeitos simblicos diretos; e (4) efeitos simblicos indiretos.

Utilizei esta classificao para conseguir detectar os efeitos na fala dos atores,

independentemente de tentar encaix-los em cada um dos quadrantes.

Outro argumento importante do artigo o de que decises dialgicas (ou seja, aquelas

que, alm de proteger os direitos sociais, promovem deliberaes democrticas) seriam

mais eficazes, no sentido de gerarem maiores efeitos para o direito social. Essas estariam

em oposio s decises monolgicas (nas quais o juiz simplesmente concederia o direito

requerido pela parte), que seriam ineficazes.

Garavito (2010-2011) diferencia as decises dialgicas das monolgicas a partir de trs

elementos: (1) afirmao de direitos no contedo substantivo da sentena; (2) remdios; e

(3) monitoramento. O autor ento distingue as decises dialgicas das monolgicas

afirmando que a deciso monolgica envolve ordens precisas (remdios fortes), enquanto

numa deciso dialgica os juzes tendem a desenhar procedimentos e metas amplas

(remdios moderados), e, alinhados com a concepo tradicional da separao de Poderes,

deixar para o governo a funo de desenhar e implementar as polticas pblicas.

27

No quadro abaixo elaborei um resumo dos critrios que chamei de forte, moderado ou

fraco, em relao declarao de direitos, a solues e remdios, e ao monitoramento,

segundo os parmetros retirados do artigo de Garavito:

FORTE MODERADO FRACO

Declarao de direitos

Trata o direito como um

direito fundamental da

pessoa humana e indica

claramente que h violao

deste direito.

Estabelece a violao do

direito.

Nega a existncia de

direito ou considera o

direito de cunho

programtico.

Solues e Remdios

Estabelece exatamente o

que o Poder Executivo

deve fazer e qual o prazo.

Normalmente estabelece

astreintes para o caso de

no cumprimento.

Desenha procedimentos e

metas para que o Poder

Executivo cumpra, podendo

ser renegociadas ao longo

do perodo de

monitoramento. Deixa em

aberto os possveis

mecanismos de coero.

Estabelece metas mas

no abre a

possibilidade de

imposio de

astreintes ou indica a

existncia de um dever

de prestao mas se

abstm de condenar o

Poder Executivo.

Monitoramento

Encoraja discusses de

polticas alternativas para

resolver o problema

estrutural detectado no

julgamento, muitas vezes

envolve outros atores neste

procedimento e

acompanha cada etapa da

implementao.

Acompanha, diretamente

ou por meio de juzo de

primeira instncia, em

conjunto com o Ministrio

Pblico, a execuo da

sentena. Todavia, faz isso

de maneira isolada, sem

envolver outros atores no

processo.

Deixa o monitoramento

da execuo apenas a

cargo do Ministrio

Pblico.

Esto destacadas em rosa no quadro aquelas opes que caracterizam uma deciso

dialgica. Em resumo, cada tipo de deciso teria o seguinte aspecto:

Monolgicas Dialgicas

Declarao de direitos FORTE FORTE

Solues e Remdios FORTES MODERADOS

Monitoramento FRACO FORTE

28

A partir da comparao desses elementos em cada um dos casos, Garavito pde

classificar decises como monolgicas ou dialgicas e seus efeitos. Apesar de no serem

concluses que, segundo Garavito, possam ser consideradas firmes devido ao baixo

nmero de casos, o resultado sugeriu que sentenas dialgicas aumentam a possibilidade

de impacto na promoo dos direitos sociais.

Nesta pesquisa, parti da hiptese que a judicializao atomizada era monolgica e as

Apelaes GTIEI, dialgicas. Ento apliquei a diferenciao feita por Garavito para test-

la. Todavia, no caso das Apelaes GTIEI o monitoramento da deciso est apenas no

incio, de modo que possvel medir como ele foi previsto, mas no como ele ser de fato.

Ainda assim, foi possvel detectar alguns efeitos simblicos da deciso. Ademais, acredito

que seja vantajoso aplicar esta metodologia para alertar os atores envolvidos dos possveis

desafios que enfrentaro para dar maior eficcia deciso, segundo os parmetros

propostos por Garavito, e propor caminhos que poderiam ajudar neste percurso.

Aps essa classificao, a primeira parte da pesquisa demonstrou os efeitos da

judicializao atomizada e a segunda parte da pesquisa apresentou alguns efeitos j

gerados pelas Apelaes GTIEI. Contudo, possvel que esta ltima gere efeitos para o

futuro que ainda no so passveis de conhecimento, j que o prazo estipulado para

cumprimento final da deciso o trmino do atual mandato da Prefeitura, ou seja,

dezembro de 2016.

Aqui, poderia se questionar a convenincia de se estudar este caso em um momento em

que ainda no possvel identificar todos os efeitos. A primeira vantagem para a realizao

do estudo de caso foi o fato de a deciso no ter perdido sua comoo pblica, estando em

voga entre os atores da sociedade civil e da Prefeitura. Alm disso, em termos simblicos

j possvel identificar diferenas entre esta deciso e a judicializao atomizada. Outro

motivo para a pertinncia deste estudo trazer luz e estabelecer critrios para a

comparao que poder ser feita no futuro sobre sua eficcia. Por fim e, principalmente, o

estudo pode contribuir ao estabelecer parmetros, alertas e indicativos de como os atores

poderiam agir ao longo do monitoramento para que esta deciso no repita os problemas

da judicializao atomizada ou no seja ineficaz.

Importante tambm destacar que procurei identificar quaisquer efeitos trazidos pelos

atores, sejam eles materiais ou simblicos, diretos ou indiretos, mas no procurei

classific-los em cada um dos tipos. Ademais, ao apontar os efeitos relatados pelos atores,

29

no tenho pretenso universalizante, ou seja, de informar de maneira decisiva sobre todos

os efeitos diretos ou indiretos que aquela ao possa ter gerado. A pesquisa consegue

apenas apresentar os efeitos informados pelos atores no momento da entrevista, sendo que

os entrevistados podem ter percepo sobre outros efeitos que no foram relatados ou pode

ser que existam efeitos no percebidos pelos atores envolvidos.

30

CAPTULO 2

A JUDICIALIZAO DE DIREITOS SOCIAIS:

A LITERATURA NA QUAL A PESQUISA SE INSERE

Primeiramente, uma parte da literatura tenta explicar o fenmeno da judicializao dos

direitos sociais a partir do aumento considervel desses direitos e suas garantias nas

Constituies, que fizeram com que o Poder Judicirio passasse a ser responsvel por

negar sua caracterstica programtica para afirmar a existncia de direitos subjetivos e que

devem necessariamente ser providos. Houve uma massificao dos direitos sociais que

assumiram um carter coletivo, aumentando a importncia e frequncia das aes coletivas

(CAPPELLETTI, 1999). Anteriormente os direitos civis e polticos dependiam de atuao

do Poder Judicirio no sentido de frear ou impedir abusos dos Poderes Executivo e

Legislativo, assegurando a volta do status quo ante. J com os direitos sociais, por estarem

condicionados a uma prestao estatal que demanda expressivos gastos pblicos, a sua

realizao e proteo dependem de decises que ultrapassam o raciocnio jurdico-formal

para efetivamente obrigar sua promoo (SILVA, 2008).

Movimentos sociais progressivos e organizaes no-governamentais comearam a

desenvolver litgios baseados em direitos sociais, tentando conseguir nos Tribunais o que

no foi possvel obter nos outros canais polticos. Na Amrica Latina, a ordem e a

linguagem jurdicas, que em princpio eram utilizadas como instrumento de conservao

do poder e manuteno do status quo, passaram tambm a servir como ferramentas de

transformao, com o objetivo de forar os governos a cumprirem suas obrigaes

constitucionais (COUSO, 2006).

Ernani de Carvalho divide a literatura que explica a judicializao entre normativa e

analtica, sendo a primeira aquela que trata da supremacia constitucional e do debate sobre

se o Judicirio deve ou no atuar neste mbito, e a segunda aquela que investiga o

ambiente poltico institucional (CARVALHO, 2004).

Por outro lado, alguns autores negam que a chamada judicializao da poltica seja

um fenmeno uniforme. Para os autores, existe uma grande impreciso conceitual, j que o

31

mesmo termo utilizado para situaes muito distintas (KOENER, INATOMI &

BARATTO, 2010).

Para alm da explicao da existncia e do contexto histrico e normativo do fenmeno

da judicializao, muitos autores engajam-se em um extenso debate sobre a legitimidade e

a capacidade das Cortes para tomar decises sobre os direitos sociais.

A perspectiva que considera a interveno do Judiciria legtima, em geral, prioriza o

olhar sobre os direitos sociais, considerando que tm eficcia plena e so direitos

subjetivos do indivduo, portanto, devem ser garantidos a qualquer custo e por qualquer

que seja a instituio (MICHELMAN, 2007). Seria funo do Poder Judicirio a defesa das

minorias e um contato mais prximo com os casos reais e concretos, sensvel s

necessidades da populao (CAPPELLETTI, 1999). O papel dos juzes, portanto, seria

essencial porque funcionaria como canal de comunicao das pessoas marginalizadas

(GARGARELLA, 2006) e seria estratgico para a promoo de mudanas sociais em favor

dos mais vulnerveis (GLOPPEN, 2006).

Essa perspectiva nega a ideia de que apenas o Executivo legtimo para decidir

sobre alocao de recursos pblicos, j que tambm para a aplicao dos direitos civis e

polticos h custos envolvidos e, nestes ltimos, parece natural a interveno judicial

(ABRAMOVICH; COURTIS, 2002). Alm disso, as Cortes serviriam para pressionar as

instituies polticas inertes para que passem a atuar em relao ao direito social requerido

judicialmente (SABLE; SIMON, 2004) e como uma estratgia para a promoo dos

direitos sociais (CELS, 2008).

Parte desta literatura entende que o alegado problema da falta de capacidade do

Poder Judicirio de resolver questes complexas, por partir sempre de um modelo

tradicional de litigncia, ou seja, bilateral e orientado para a proteo dos direitos de ndole

liberal, poderia ser resolvido a partir da criao de novos mecanismos para ultrapassar essa

barreira (COURTIS, , 2006). Nas ocasies em que o Judicirio se pusesse a realizar

reformas estruturais, sua funo seria dar significado aos valores constitucionais,

adaptando procedimentos tradicionais para a nova realidade social, a partir do

reconhecimento do carter burocrtico do Estado (FISS, 2004). O juiz assumiria um papel

ativo, buscando informaes, participando do processo, criando outros procedimentos e

estimulando a negociao (CHAYES, 1975/76).

A outra parcela da literatura, que considera a interveno do Judicirio negativa, em

geral tem seus argumentos divididos entre aqueles relacionados falta de capacidade

32

tcnica do Poder Judicirio para decidir sobre tais questes e aqueles que enxergam no

Judicirio uma ilegitimidade democrtica.

O argumento da falta de capacidade institucional do Poder Judicirio indica a

necessidade de que este Poder apreenda a questo dos direitos sociais como um problema

coletivo, em uma perspectiva macro. Conceder esses direitos individualmente, como se

direitos civis fossem, causa uma distribuio catica dos recursos pblicos. Se isso est

correto, e se o Judicirio no capaz de pensar em sade, educao, moradia etc., de forma

coletiva e global, talvez ele devesse deixar essa tarefa para o processo poltico (SILVA,

2008). O Judicirio estaria apto, portanto, para decidir questes bilaterais, devendo deixar

os problemas policntricos, ou seja, aqueles que possuem muitos centros de encontro e

tenso, para um gerente, gestor ou administrador (FULLER, 1978/79).

Segundo Diego Werneck Arguelhes e Fernando Leal, o argumento da capacidade

institucional s deve ser construdo a partir de um raciocnio que considera a

especializao funcional como pressuposto da separao de Poderes. Assim, qualquer

instituio que pretenda atingir aos fins constitucionais ser passvel de erros em diferentes

graus e a avaliao de deciso deve se dar segundo as consequncias para a eficcia

daquele valor que se pretende proteger. O argumento que examina qual instituio mais

capaz de decidir, portanto, s poderia ser construdo dentro de um contexto especfico e

sempre sob uma perspectiva emprica comparativa das instituies envolvidas no

problema. Os mtodos de deciso e as posturas judiciais devem, para o fim da avaliao da

capacidade institucional, ser valorados em funo dos seus efeitos dinmicos, i.e. das suas

consequncias no tempo para atores pblicos e privados de tipos variados. Trata-se,

portanto, de comparar as vantagens institucionais de cada rgo dentro das regras postas de

desenho institucional (ARGUELHES; LEAL, 2012, p. 30 ).

Agrega-se a isto o argumento de que a capacidade do Judicirio deve ser aferida na

medida em que contribua efetivamente para a promoo do direito social, no sob o ponto

de vista individual do demandante, mas sob o ponto de vista coletivo do direito (FERRAZ,

2011b).

Partindo desta mesma premissa, boa parte da literatura prefere adotar uma

perspectiva emprica para verificar se o Poder Judicirio contribui para a promoo dos

direitos sociais. Muitos deles analisam a argumentao judicial e suas falhas (por exemplo,

WANG, 2008), outros investigam as decises tomadas, em termos de resultado, ou seja,

33

concesso ou no concesso, e em termos de fundamentao, bem como inferem

consequncias para a poltica pblica (por exemplo, VIEIRA; ZUCCHI, 2007).

Existem tambm aqueles que avaliam a judicializao sob a perspectiva dos atores

envolvidos (por exemplo CARVALHO, 2004; FANTI, 2009; MACIEL & KOERNER,

2002). No que diz respeito aos direitos sociais, esses atores seriam principalmente o

Ministrio Pblico (MCALLISTER, 2007), a Defensoria Pblica (NASSAR, 2011) e as

entidades civis sem fins lucrativos (RIZZI; XIMENES, 2014).

A maior parte da literatura emprica sobre judicializao de polticas pblicas analisa o

fenmeno sob o ponto de vista interno ao Poder Judicirio, ou seja, tem como seu objeto

de anlise exclusivo as prprias decises judiciais. Apesar de muitas vezes fazerem

afirmaes acerca da consequncia dessa judicializao, no se preocupam em medi-la

empiricamente. J existem, porm, autores interessados em investigar o que ocorre depois

da deciso, tanto em termos de cumprimento da deciso, quanto em termos de impacto.

Diana Kapiszewski e Matthew Taylor (2013), em artigo denominado Compliance:

conceptualizing, measuring, and explaining adherence to judicial rulings, mapearam a

bibliografia sobre o tema. Segundo eles, at recentemente a literatura no prestou muita

ateno ao cumprimento das decises porque simplesmente pressupunha que elas eram

cumpridas, o que no verdadeiro em variados nveis. Nesse artigo, os autores

diagnosticam que a literatura investiga quatro tipos de medidas de cumprimento das

decises (compliance), mas concentram o artigo no cumprimento das decises judiciais

pelas autoridades pblicas. Definem, ento, o conceito de cumprimento como uma

alterao no comportamento das autoridades com as quais a deciso se relaciona, que pode

ser dividido entre os plos do total cumprimento e do descumprimento; no obstante,

muitas vezes a realidade pode estar entre um e outro plo, com alguma medida de

cumprimento parcial. Estudar o cumprimento das decises seria, portanto, relacionar o

output das decises e essas reaes das autoridades. Os autores, alm de trabalhar com esse

conceito de cumprimento, sugerem um modelo de anlise. O artigo tambm diferencia

cumprimento de impacto das decises, j que este ltimo diz respeito a um conceito mais

amplo, que inclui efeitos alm dos atos da autoridade que resultam diretamente da deciso

(KAPISZEWSKI; TAYLOR, 2013).

Apesar de ainda bastante incipiente, a literatura sobre impacto das decises vem

crescendo. Siri Gloppen, por exemplo, prope um modelo de anlise das Cortes e de suas

34

decises nos pases em desenvolvimento, que envolve, dentre outras coisas, sua

implementao e impacto (GLOPPEN, 2006).

Csar Rodriguez Garavito tambm detectou o que chama de um ponto cego para a

anlise e prtica, que seria a execuo dessas sentenas e seus efeitos diretos e indiretos.

Diante desta lacuna, Garavito realizou diversos estudos sobre impacto de decises da Corte

Constitucional Colombiana. O principal deles foi a pesquisa sobre a deciso T-025 de

2004, sobre pessoas que so obrigadas a sair de suas casas em virtude da violncia

(desplazamiento forzado), na qual a Corte declarou que havia um estado de coisas

inconstitucional e, durante um perodo de 6 anos, proferiu 84 decises, realizou 14

audincias pblicas e fez um balano do trabalho do Governo para garantir que suas ordens

seriam cumpridas e proteger os direitos fundamentais dessa populao desplazada. Neste

estudo, Garavito enumera e sistematiza as falhas estruturais apresentadas pela Corte

Constitucional acerca da poltica pblica, compreendendo-as como efeitos bloqueadores da

mudana, que seria facilitada pelo Poder Judicirio (GARAVITO; FRANCO, 2010). Na

viso do autor, portanto, esse tipo de deciso estrutural geraria uma movimentao das

instituies omissas, que possuem falhas crnicas no cumprimento de suas obrigaes e

que se mostraram ao longo do tempo impermeveis aos demais mecanismos de controle

(accountability) (SABLE; SIMON, 2004).

Sua experincia ao longo desses estudos gerou o artigo Beyond the courtroom: the

impact of judicial activism on socioeconomics rights in Latin America, j apresentado

acima (GARAVITO, 2010-2011), no qual prope uma maneira de olhar para o problema.

Nele, o autor procurou compreender os efeitos das decises tomadas no que chama de

structural cases (casos estruturais) e investigou o que causa impactos distintos. A

partir da comparao entre os direitos substancialmente assegurados na deciso, os

remdios e o monitoramento em cada um dos casos, Garavito concluiu que sentenas

dialgicas aumentam a possibilidade de impacto na promoo dos direitos sociais.

No mbito do direito, pesquisas que pretendem compreender no apenas a

argumentao jurdica, mas tambm sua interao com a poltica, contribuem tambm para

a identificao da tecnologia jurdica utilizada para seu desenvolvimento (COUTINHO,

2010). A proposta desta dissertao inserir-se neste ltimo mbito de anlise, ou seja,

contribuir para a literatura emprica que estuda cumprimento e impacto (direto e indireto)

das decises judiciais.

35

2.1. Literatura sobre a judicializao de polticas pblicas no contexto brasileiro

Para alm de todo o debate terico acerca da legitimidade e capacidade do Poder

Judicirio para decidir sobre polticas pblicas, diversos autores trabalham a judicializao

de polticas sociais no contexto brasileiro.

A doutrina brasileira costuma classificar as normas constitucionais quanto sua

efetividade. Segundo essa doutrina, os direitos sociais so considerados direitos

fundamentais e, portanto, tm aplicao imediata, constituindo direitos subjetivos dos

cidados e, portanto, passveis de garantia pela via jurisdicional (ALMEIDA, 2007).

Segundo este ponto de vista, para que os direitos sociais atinjam sua plena eficcia

necessria a interveno judicial, principalmente considerando o artigo 5, inciso XXXV,

da Constituio Federal, que probe que o Judicirio deixe de apreciar leso ou ameaa de

leso a qualquer direito (PIOVESAN; VIEIRA, 2006). O Estado teria por obrigao

conferir o mnimo existencial e seria vedado o retrocesso desses direitos (SARLET, 2008;

SIQUEIRA, 2010).

Jos Rodrigo Rodriguez e Marcos Nobre avaliam o fenmeno sob uma perspectiva

social weberiana e entendem que, assim como os movimentos sociais foraram a abertura

do parlamento para a deliberao, seria natural que esse movimento chegasse ao Poder

Judicirio. Para esses autores, s se pode falar em judicializao da poltica se se partir

de uma concepo particular de separao de Poderes, que enxerga o parlamento como

central e o Judicirio como invasor da poltica. Seria um erro, na viso deles, pr-

estabelecer concepes de funo para cada Poder e que os movimentos sociais deixassem

de pressionar o Judicirio para que este se abra participao cidad. Essa concepo,

descrita pelos autores como uma viso tradicional do direito, vedaria o acesso ao Judicirio

como um locus de luta social em paralelo s demais e como um ambiente de traduo dos

conflitos sociais para dentro do direito. Em seu ponto de vista, uma concepo no

tradicional acerca do papel do direito permitiria compreender a judicializao da poltica

e o ativismo judicial sob a perspectiva do processo de desenvolvimento das instituies

democrticas. Sugerem, portanto, que, ao invs de se partir de uma concepo prvia

36

acerca de que lugar deve ocupar o Poder Judicirio, se acompanhe e descreva os conflitos

como uma alternativa institucional (NOBRE; RODRIGUEZ, 2011)15

.

Porm, como diagnostica o artigo de Nobre e Rodriguez (2011), o principal elemento

de discusso na literatura no seria a discusso prvia acerca da legitimidade do Poder

Judicirio, mas a capacidade do Poder Judicirio de tomar boas decises, ou decises

melhores que aquelas que o Poder Executivo seria capaz de tomar. A maior parte da

literatura sobre a judicializao da poltica no Brasil se concentra na verificao deste

argumento, a partir de estudos empricos que procuram demonstrar na prtica a atuao

judicial. Grande parte dessas pesquisas se concentra na investigao do papel do Supremo

Tribunal Federal, o controle da constitucionalidade das leis, seja ele difuso ou concentrado

e os atores relacionados a ele (VIANNA, CARVALHO, MELO & BURGOS 1999;

WANG, 2008; sbdp, 2010; sbdp 2011).

Octvio Ferraz explica que no incio dos anos 90 o Poder Judicirio via os direitos

sociais como normas programticas e, portanto, sem efeito imediato. Consequentemente,

no eram consideradas normas passveis de adjudicao pelas cortes. Todavia, a partir de

um caso paradigmtico em 1997, em que foi concedido um tratamento no incorporado

pelo Sistema nico de Sade ou aprovado pela ANVISA e extremamente caro fora do

Brasil, as cortes passaram a tratar o direito sade e vida como absoluto e a conced-lo a

despeito de quaisquer reflexes sobre a reserva do possvel (FERRAZ, 2011b).

15

No meu ponto de vista esta abordagem est equivocada, j que judicializao da poltica significativamente diferente do que costuma ser chamado de ativismo judicial. Este ltimo diz respeito ao

Poder Judicirio intervindo em questes legislativas, em geral a partir da declarao de inconstitucionalidade

das normas. Esta situao carrega questes de legitimidade democrtica bastante fortes, j que o Poder

Legislativo funciona a partir de eleies diretas em contraposio ao Judicirio, que no tem membros

eleitos. Por outro lado, a judicializao da poltica se refere interveno judicial em polticas pblicas [Eu

no sei se s isso, de acordo com a literatura brasileira. O Werneck Vianna, que costuma ser citado como

referncia no tema, usa judicializao da poltica exatamente no sentido que voc usou para ativismo

judicial declarao de inconstitucionalidade das normas. O conceito bastante disputado. Um artigo que

achei muito bom sobre essa disputa de significado e sobre a utilidade do conceito A judicializao da

poltica na Amrica Latina, do Alexandre Veronese. V. em

http://www.casaruibarbosa.gov.br/escritos/numero03/FCRB_Escritos_3_13_Alexandre_Veronese.pdf], cuja

execuo e, em grande parte formulao, so de competncia do Poder Executivo. A questo da legitimidade

democrtica neste mbito muda de figura, j que, apesar de o Executivo ser um Poder representativo, trabalha

com representao indireta a partir da nomeao de Ministros, no caso do Governo Federal, ou Secretrios,

no caso dos estados ou municpios. No meu ponto de vista, o artigo erra ao no diferenciar estas perspectivas.

[Talvez a sua crtica ao artigo tenha criado um espantalho, porque, como eu disse acima, parte considervel

da literatura fala em judicializao da poltica no sentido que voc deu para ativismo. Eu acho que os autores

tentaram dialogar com quem usa judicializao nesse sentido e no com quem fala de judicializao de

polticas pblicas.]

37

A imensa maioria dos trabalhos sobre judicializao dos direitos sociais no Brasil trata

do direito sade. Para Octvio Ferraz, um erro comum do Poder Judicirio seria tratar o

direito social como um direito fundamental absoluto e inalienvel. Isto porque esta prtica

garante a alguns indivduos tratamentos no contemplados na poltica pblica, gerando

desigualdades e alocao irracional dos recursos. Ferraz tambm sustenta que, em pases

com graves desigualdades como o Brasil, o sistema de sade deveria priorizar os mais

necessitados em suas necessidades bsicas. Porm, o autor indica que h evidncias

empricas de que a grande maioria dos casos judicializados dizem respeito a medicamentos

de alto custo, que no foram includos no Sistema de Sade para maior eficincia dos

gastos, com substitutos de menor custo, e outros sequer foram aprovados pela Agncia

Nacional de Vigilncia Sanitria e no so vendidos no Brasil. Para o autor, em geral isso

se d em benefcio das classes sociais mais elevadas (FERRAZ, 2011b).

A maior parte dos trabalhos empricos apresenta cinco diagnsticos principais. O

primeiro seria que a argumentao judicial inconsistente ou incoerente, e desconsidera

questes de alocao de recursos. Daniel Wang, por exemplo, compara decises tomadas

pelo STF em casos de sade, educao e pagamento de precatrios e conclui que a

escassez de recursos, os custos dos direitos e a reserva do possvel no so trabalhados

pelos Ministros nos casos concretos relacionados sade e educao; porm, esses so os

principais argumentos, muitas vezes, em casos abstratos sobre esse tema. Esses

argumentos tambm so muito utilizados nos casos sobre interveno federal nos Estados

por falta de pagamento dos precatrios, nos quais o STF indefere a interveno (WANG,

2008).

O segundo diagnstico comum a muitos trabalhos que o Poder Judicirio trata os

problemas de direitos sociais como se fossem questes bilaterais, sem enxergar a

perspectiva coletiva que lhes inerente (SILVA, 2008; FERRAZ, 2011b). Especialmente

no que diz respeito sade, uma interpretao adequada seria aquela que se concentrasse

nos princpios da equidade e universalidade dos servios de sade (FERRAZ; VIEIRA,

2009). A literatura emprica demonstra, todavia, que a maior parte das aes individual e

que aes coletivas tm maior dificuldade de obter xito perante o Poder Judicirio

(FERREIRA et al., 2005; PET-CAPES, 2005; FANTI, 2009).

O terceiro diagnstico, consequncia deste segundo, alega que as inconsistncias da

jurisprudncia e as constantes condenaes do Estado pem em risco a lgica coletiva das

polticas pblicas e a racionalidade da alocao de recursos. As necessidades na rea da

38

sade so praticamente infinitas e os recursos a serem gastos com determinadas polticas

pblicas so limitados, de modo que necessrio fazer escolhas racionais, muitas vezes

difceis, sobre as prioridades para a alocao dos recursos (FERRAZ; VIEIRA, 2009).

Porm, as condenaes pela judicializao no seguem a racionalidade da poltica pblica,

alterando a ordem de prioridades. Apenas no ano de 2009, o equivalente a 0,4% do

oramento nacional da sade foi gasto com judicializao, sendo que este valor

representava 4% do oramento dedicado compra de medicamentos (FERRAZ, 2011a).

Com a judicializao dessas polticas, o quarto diagnstico que se verifica a

priorizao daqueles cidados que tm acesso ao Poder Judicirio, normalmente das

classes sociais mdia e alta, em detrimento das classes mais baixas (BARROSO, [s.d.];

FERRAZ, 2011a; FERRAZ, 2011b; VIEIRA; ZUCCHI, 2007). A maioria dos litgios em

sade (90%) est localizada nos Estados e Municpios mais ricos do Sul e Sudeste do Pas,

sendo que os estudos mostram baixssima prevalncia de litigantes residentes em distritos

ou municpios mais carentes (FERRAZ, 2011a).

O ltimo diagnstico que detectei como mais recorrente o de que o Poder Judicirio

se substitui ao Executivo porque toma decises contraditrias s polticas pblicas j

implementadas. Em especial no que diz respeito ao direito sade, muitas vezes o SUS

contempla tratamentos mais baratos para determinadas doenas e o Judicirio determina a

concesso de tratamentos mais custosos para os litigantes (VIEIRA, 2008).

Pesquisa emprica realizada por Fabiola Vieira e Paola Zucchi, por exemplo, avalia

aes judiciais movidas entre janeiro e dezembro de 2005 que solicitaram o fornecimento

de medicamentos e conclui que o gasto total com medicamentos no listados pelo SUS foi

de R$876 mil. Alm disso, identifica que o Judicirio no observa a repartio

constitucional de competncias em suas sentenas, determinando a aquisio de muitos

medicamentos no listados e muitas vezes prescritos por mdicos particulares, existindo,

inclusive, determinao de fornecimento de medicamento no aprovado pela ANVISA e

de medicamentos duplicados para tratamento do mesmo fim. Tudo isso, segundo as

autoras, gera irracionalidade dos gastos pblicos e prejuzo equidade (VIEIRA;

ZUCCHI, 2007).

Barroso tenta definir os limites da atuao judicial a partir dos seguintes critrios: (1) o

controle jurisdicional em matria de concesso de medicamentos deve ter por base uma

norma jurdica especfica, caso em que ser possvel o controle pelo Poder Judicirio; (2)

39

alm desta hiptese, o Poder Judicirio apenas poderia atuar nos casos de violao ao

mnimo existencial, completa omisso dos Poderes Pblicos ou atuao inconstitucional.

Caso existam leis e atos administrativos sendo executados, o Judicirio no deve intervir.

Alm disso, o autor formula uma srie de critrios para a concesso dos medicamentos

pelo Poder Judicirio: (a) nas aes individuais o Poder Judicirio s pode conceder os

medicamentos constantes da lista do SUS; (b) nas aes coletivas o Judicirio pode

adicionar lista de medicamentos do SUS aqueles que tiverem sua eficcia comprovada,

mas deve (c) sempre optar por aqueles disponveis no Brasil, (d) escolher o medicamento

genrico de menor custo, e (e) verificar se o medicamento imprescindvel para a

manuteno da vida. Alm disso, deve figurar no plo passivo da ao sempre aquele ente

federado responsvel por listar aquele medicamento (BARROSO, 2007).

Segundo Octvio Ferraz, pelo menos nos pases em que o direito sade foi

constitucionalizado, as cortes poderiam praticar uma forma mais legtima de adjudicao,

evitando decises que originassem implementao discriminatria dos direitos sociais em

favor daqueles com acesso ao Judicirio. Na viso do autor, a corte poderia inclusive

criticar a racionalidade das polticas pblicas, sem, todavia, se substituir vontade do

gestor (FERRAZ, 2011b).

Alm do direito sade, a judicializao de outras polticas tambm objeto de estudo,

como por exemplo o direito moradia (NASSAR, 2011), educao (PANNUNZIO, 2009;

CURY; FERREIRA, 2009; SILVEIRA, 2009, 2011, 2012; MARINHO, 2009), assistncia

social, entre outros.

No tema da moradia, Paulo Andr Silva Nassar chega a concluses parecidas quelas

que dizem respeito judicializao da sade. O autor estuda 50 aes civis pblicas

propostas pela Defensoria do Estado de So Paulo em face da Prefeitura de So Paulo, nas

quais se pleiteou alterao das polticas habitacionais para contemplar os interesses de

grupos marginalizados. O trabalho demonstra que os casos propostos pela Defensoria no

tiveram sucesso no Judicirio. Conclui que, ao menos nos casos analisados, o potencial de

transformao do Poder Judicirio foi limitado, j que, mesmo nos poucos casos em que as

comunidades interessadas foram atendidas, isso no ocorreu em virtude ou no mbito

da deciso judicial, mas decorreu de vontade poltica da Prefeitura. Outra concluso

importante do trabalho foi que no h grande produo acadmica sobre a judicializao

do direito moradia, que possui aspectos particulares, de maneira que no seria correta a

40

generalizao para judicializao dos direitos sociais, comum nos trabalhos sobre direito

sade e educao (NASSAR, 2011).

justamente por conta das particularidades, que tambm identifico no que se trata do

direito educao, que reservei o tpico seguinte para descrever a literatura relativa

especificamente judicializao do direito educao.

2.2. Trabalhos sobre a judicializao da educao

A maior parte da literatura sobre judicializao de polticas pblicas no Brasil trata das

questes relacionadas ao direito sade. Contudo, a judicializao do direito educao

tem algumas particularidades. Primeiro, no Brasil, esses direitos sociais tm tratamentos

constitucionais diversos, no existindo na educao, por exemplo, questes relativas

distribuio de competncias, que permeiam os debates sobre o direito sade. Outra

diferena prtica que, no caso da judicializao por medicamentos, os atos do Poder

Pblico decorrentes da deciso so razoavelmente simples se comparados necessidade de

criao de novas vagas em instituies de ensino, conforme se verificar adiante nesta

pesquisa.

Ainda uma terceira diferena est no fato de que no h, no caso da educao, procura

das classes mais elevadas para matricular crianas em instituies de ensino infantil. O

principal ator responsvel por essas demandas a Defensoria Pblica, que apenas

representa famlias pobres, na acepo jurdica do termo, enquanto no caso da sade as

classes mais abastadas acessam o Judicirio com o objetivo de receber tratamentos ou

medicamentos extremamente caros, conforme explicado anteriormente.

Diferentemente do que acontece nos estudos sobre o direito sade, o estado da arte

dos trabalhos sobre a judicializao da educao demonstra que mesmo os trabalhos

empricos tm como premissa a aplicabilidade obrigatria e imediata do direito

fundamental educao. Um ponto em comum entre a maior parte desses trabalhos que

adotam a premissa de que o Judicirio deve atuar para assegurar a promoo do direito

subjetivo educao, exaltando a faceta individual do direito subjetivo e desconsiderando

sua dimenso coletiva, que se revela a partir de uma poltica pblica estruturada. Outra

coincidncia entre eles que mesmo aqueles que fazem uma anlise exaustiva da

jurisprudncia disponvel utilizam as decises como exemplos de como o Poder Judicirio

41

atua e para corroborar a afirmao de que esse poder pode atuar para garantir o direito

educao.

Assim como no direito sade, a doutrina brasileira sobre direito educao costuma

compreend-lo como um direito fundamental social, com uma faceta individual e outra

coletiva. Entende, portanto, que seus titulares possuem direitos subjetivos, apesar de

estarem sob o manto da reserva do possvel por sua aplicao demandar recursos

financeiros (RANIERI, 2009). O direito educao, no mbito desta literatura, seria um

pressuposto para o exerccio da cidadania e um fim em si mesmo, j que estaria voltado

para o desenvolvimento da pessoa e de sua dignidade (ARNESEN, 2010).

Em resumo, a doutrina compreende o direito educao como um direito fundamental

e, portanto, com eficcia plena e aplicabilidade imediata, sendo pressuposto para a

qualificao para o trabalho, para a cidadania e dignidade, sendo oponvel contra o Estado,

a famlia e a sociedade (ARNESEN, 2010; RANIERI, 2009). Alm disso, correntemente se

afirma que o constituinte quis expressamente diferenciar o direito educao e permitir

sua exigibilidade por meio do Poder Judicirio quando afirmou em seu artigo 208, 1,

que o acesso ao ensino direito pblico subjetivo, cujo no oferecimento pelo Poder

Pblico, ou sua oferta irregular, implica responsabilidade da autoridade competente

(ARNESEN, 2010; DUARTE, 2004; RANIERI, 2009).

Assim, a doutrina no avalia de fato as consequncias do fenmeno da judicializao

para a prpria promoo do direito educao e essa perspectiva acaba sendo considerada

como premissa para a maior parte dos trabalhos jurdicos no tema, mesmo aqueles com

pretenses empricas. Por exemplo, o fato de o direito educao ser considerado um

direito fundamental, segundo Eduardo Pannunzio, faz com que ele no deva ser visto como

caridade, mas como prerrogativa, e que os titulares possam recorrer ao Poder Judicirio

caso seus direitos estejam sendo violados. Em seu trabalho denominado O Poder

Judicirio e o Direito Educao, o autor lista e explica os mecanismos processuais que

podem ser utilizados para proteger o direito educao nos mbitos nacional e

internacional e analisa as decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal sobre a

educao, diferenciando por perodo e por tema, e tambm aquelas proferidas pelos rgos

internacionais em relao ao Brasil. Indica que o direito educao passvel de

adjudicao pelo Poder Judicirio, que teria, segundo ele, papel relevante para a promoo

do direito educao, principalmente nos casos em que o Legislativo e o Executivo so

42

omissos; ressalta, no entanto, que a jurisprudncia do STF ainda incipiente. Sugere que o

papel do Poder Judicirio seja ampliado a partir da capacitao dos juzes e ampliao da

conscientizao dos cidados e ONGs para que acessem o Judicirio (PANNUNZIO,

2009).

No artigo denominado A judicializao da educao, os autores Carlos Roberto

Jamil Cury e Luiz Antnio Miguel Ferreira apontam que, a partir da atual Constituio

Federal, com a regulamentao do direto educao, o Judicirio passou a intervir nas

questes educacionais. O artigo pressupe que os dispositivos constitucionais que dizem

respeito ao direito educao so de eficcia plena e aplicabilidade imediata, conferindo

ao cidado um direito subjetivo e pblico e que, portanto, seria direito de todos seu uso e

gozo. Assim, se o Poder Executivo no os cumprir, pode o interessado solicitar o

cumprimento ao Poder Judicirio. Exemplifica, ento, os diversos temas afetos educao

decididos pelo Poder Judicirio, tais como obrigatoriedade de fornecimento regular de

merenda de qualidade, obrigatoriedade de fornecer transporte escolar gratuito, obrigao

de contratao de professores nos casos em que h cargos vagos, fornecimento das

condies necessrias para que alunos especiais possam estudar, adequao do prdio

escolar, vagas em creches e pr-escolas, entre outros assuntos. Conclui que a judicializao

da educao configura um instrumento de proteo e obrigatoriedade de cumprimento dos

direitos constitucionais, para transformar o que est estabelecido na lei em realidade

(CURY; FERREIRA, 2009).

Uma abordagem parecida aquela adotada por Adriana A. Dragone Silveira em seu

artigo Judicializao da educao para a efetivao do direito educao bsica, no qual

parte da premissa de que a educao bsica direito subjetivo estabelecido

constitucionalmente e que sua no-oferta ou oferta irregular pelo Poder Pblico enseja

interveno do Poder Judicirio, inclusive com responsabiliz