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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

MURIEL PINHEIRO DA SILVA

A IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO DA TUTELA

ANTECIPADA NAS DEMANDAS RELATIVAS À TRATAMENTO DE

SAÚDE

Tijucas

2009




SAÚDE

Monografia apresentada como requisito parcial para a

obtenção do título de Bacharel em Direito, pela

Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências

Sociais e Jurídicas, campus Tijucas.

Orientadora: Profa. MSc. Fernanda Sell de Souto

Goulart Fernandes

Tijucas

2009




SAÚDE

Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito e

aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus Tijucas.

Área de Concentração/Linha de Pesquisa: Direito Público/Direito Processual Civil

Tijucas, 3 de dezembro de 2009.

Profa. MSc. Fernanda Sell de Souto Goulart Fernandes

Orientadora

Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas

Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica

Dedico esta monografia àquela mulher que, por mim, sempre dedica

todos os dias da sua vida. Mãe, a você, dedico este trabalho.

À Deus, em primeiro lugar, por ser responsável pela minha existência.

À minha família, especialmente à minha mãe, Maristéla Pinheiro da Silva e ao meu pai,

Benjamin da Silva, pelo carinho e atenção.

Ao meu namorado Danilo Pinheiro, pelo seu carinho e apoio.

À minha Professora Orientadora, Fernanda Sell de Souto Goulart Fernandes, pela sua

dedicação e paciência.

Às minhas colegas forenses, Dra. Simone Faria Locks Rodrigues, Alyana Tomio e Karine

Sgrott, as quais, de forma direta, muito contribuíram para minha formação jurídica.

Aos Professores do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, campus Tijucas,

responsáveis pela minha formação acadêmica.

Aos que colaboraram com suas críticas e sugestões para a realização deste trabalho.

Aos colegas de classe, em especial às minhas amigas Taiani Tomasi Michnoski e Carolina

Cristina Rebelo, pelos momentos que passamos juntas e pelas experiências trocadas.

A todos que, direta ou indiretamente, contribuíram para a realização desta pesquisa.

Teu dever é lutar pelo Direito, mas se um dia encontrares o Direito em

conflito com a Justiça, luta pela Justiça.

Eduardo Juan Couture

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca

do mesmo.

Tijucas, 3 de dezembro de 2009.

Muriel Pinheiro da Silva

Graduando(a)

RESUMO

A presente monografia, realizada com base em pesquisa científica, apresenta e analisa a

possibilidade de concessão do instituto da Tutela Antecipada ante o perigo de

irreversibilidade da medida antecipatória. Para tanto, o respectivo trabalho é composto de três

capítulos, que se destacam pelos seguintes conteúdos: no primeiro capítulo consta o resultado

da pesquisa sobre o instituto da Tutela Antecipada, seu conceito e pressupostos essenciais; no

segundo capítulo o estudo acerca da evolução história dos Direitos Fundamentais, abordando,

por conseguinte, a teoria dos Direitos Fundamentais, as diversas dimensões de direitos

reconhecidas pelas doutrinas, a classificação da saúde como direito social fundamental, bem

como o reconhecimento do Direito à Saúde dentro do ordenamento jurídico brasileiro; e, por

último, no terceiro capítulo, o produto final da investigação sobre a obrigatoriedade do Estado

no fornecimento de assistência à saúde, a responsabilidade solidária dos Entes Federativos, a

atuação do Poder Judiciário na efetivação do Direito à Saúde, bem como, diante desse

contexto, a possibilidade de concessão do instituto da Tutela Antecipada nas demandas

relativas à tratamento de saúde, mormente diante do perigo de irreversibilidade do Provimento

antecipado.

Palavra-chave: Tutela Antecipada Direito à Saúde Irreversibilidade

ABSTRACT

This monograph, realized based in scientific surveys, shows and analyzes the possibility of

concession from the institute of anticipated guardianship in view of danger of measure

anticipatory‟s irreversibility. For that, the respective task is consisted in three chapters, which

are standed out by the following contents: in first chapter there‟s the result of the research

about institute of anticipated guardianship, it‟s concept and key assumptions; in second

chapter, the study about evolution of fundamental rights‟ history, mentioning, therefore, the

fundamental rights‟ theory, the different dimensions of rights recognized by the doctrines, the

assortment of health as a primordial social right, as well as the recognition of the right to

health within the brazillian legal, and, finally, in third chapter, the final product of the

investigation about the obligation of the State in providing health care, the liability of Federal

Entities, the performance of the Judiciary in ensuring the right to health, besides, owing to this

context, the possibility of concession from the institute of anticipated guardianship in the

demands on health care, especially on the danger of irreversibility of the anticipated supply.

Keyword: Antecipated Guardianship Right to Health Irreversibility

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Insira aqui a lista de abreviaturas e siglas.

Art. Artigo

CF Constituição Federal

CPC Código de Processo Civil

CRFB Constituição da República Federativa do Brasil

Des. Desembargador

ed. Edição

Min. Ministro

MSc. Mestre

ONU Organização das Nações Unidas

p. Página

Rel. Relator

STJ Superior Tribunal de Justiça

SUS Sistema Único de Saúde

TJSC Tribunal de Justiça de Santa Catarina

UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí

v. Volume

§ Parágrafo

LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS

Constituição

Lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do

Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar,

distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos1.

Direito à Saúde

O direito à saúde comporta duas vertentes, [...] uma, de natureza negativa, que consiste no

direito a exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenha de qualquer ato que prejudique a

saúde; outra de natureza positiva, que significa o direito às medidas e prestações estaduais

visando a prevenção das doenças e o tratamento delas2.

Direitos Fundamentais

Os direitos fundamentais são, a um só tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da

ordem constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais

outorgam aos titulares a possibilidade de impor os seus interesses em face dos órgãos

obrigados. Na sua dimensão como elemento fundamental da ordem constitucional objetiva, os

direitos fundamentais – tanto aqueles que não asseguram, primariamente, um direito subjetivo

quanto aqueles outros, concebidos como garantias individuais – formam a base do

ordenamento jurídico de um Estado de Direito democrático3.

Direitos Sociais

Direitos sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras

liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por

finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando a concretização da

igualdade social[...]4.

São os direitos à educação, à saúde, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, à

previdência social, à proteção à maternidade e à infância, e à assistência aos desamparados5.

Efetividade

[...] assegurar ao vitorioso a utilidade necessária com o mínimo de esforço gasto6.

1 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 36.

2 CANOTILHO, Gomes; VITAL, Moreira apud SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional

positivo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 309. 3 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito

constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 2. 4 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 202.

5 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. v. 2. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 211.

6 ROSAS, Roberto. Direito processual constitucional: princípios constitucionais do processo civil. 3. ed. São

Paulo: RT, 1999, p. 213.

Liminar

[...] medida judicial tomada antes do debate com contraditório do tema que constitui objeto do

processo7.

Princípio da Proporcionalidade

[...] é uma das respostas que se pode dar à tentativa de se solucionar o confronte rapidez-

segurança, gerados pela possibilidade de que medidas concedidas com base na plausibilidade

do direito não fiquem presas à necessidade de reversibilidade8.

Processo

Exprime, propriamente, a ordem ou a seqüência das coisas, para que cada uma delas venha a

seu devido tempo, dirigindo, assim, a evolução a ser seguida no procedimento, até que se

cumpra sua finalidade. Processo é a relação jurídica vinculativa, com o escopo de decisão,

entre as partes e o Estado Juiz, ou entre o administrado e a Administração9.

Prova Inequívoca

[...] prova robusta, contundente, que dê a maior margem de segurança possível para o

magistrado sobre a existência ou inexistência de um fato10

.

Provimento

Do latim providere (prover, acautelar-se), é tido no mesmo sentido de providência, para

exprimir notadamente a própria medida ordenada ou executada, em disposição à resolução ou

à determinação que a indica e manda executar11

.

Revogação da Medida

[...] concedida a tutela antecipada, por decisão fundamentada, o processo prossegue até a

sentença. A medida pode ser revogada ou modificada por decisão posterior12

.

Verossimilhança da Alegação

É a prova inequívoca que conduz o magistrado a um estado de verossimilhança da alegação.

Verossimilhança no sentido de que aquilo que for narrado e provado parece ser verdadeiro13

.

Tutela

A palavra tutela vem do latim tutela, de tueri (proteger); vulgarmente entende-se por

proteção, a assistência instituída em benefício de alguém. Significa a defesa, o amparo, a

proteção de algo ou alguém14

.

7 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e cumprimento da

sentença processo cautelar e tutela de urgência. v. II. 39. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 659. 8 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de, TALAMINI, Eduardo. Curso avançado

de processo civil: teoria geral de processo e processo de conhecimento. v. 1. 5. ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2002, p. 340. 9 SILVA, de Plácido e. Vocabulário jurídico. 26. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 1.101.

10 BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 33.

11 SILVA, de Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 1.130.

12 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação

extravagante. 10. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 530. 13

BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela antecipada, p. 34. 14

CASTELO, Jorge Pinheiro. Tutela antecipada: na teoria geral do processo. v. I. São Paulo: LTr, 1999, p. 46.

Tutela Antecipada

[...] é o instituto processual em que o juiz poderá satisfazer o pedido da parte requerente, de

pronto ou durante o andamento do processo, não aguardando o momento processual próprio,

que seria a sentença [...]15

.

Tutela Jurisdicional

[...] é, pois, a proteção dos direitos que o Estado, através do exercício da jurisdição, oferece à

sociedade em contrapartida ao monopólio da distribuição de justiça16

.

Tutela Jurisdicional de Urgência

[...] visa eliminar o risco e garantir a efetividade da prestação jurisdicional quando o objeto do

processo seja um direito cujo estado de insatisfação e lesão pelo tempo que seria necessário

para se obter uma decisão ao final do processo de cognição plena e exauriente gera um

prejuízo irreparável [...]17

.

15

PELICIOLI, Angela Cristina. A antecipação da tutela no direito brasileiro. São Paulo: LTr, 1999, p. 24. 16

CASTELO, Jorge Pinheiro. Tutela antecipada: na teoria geral do processo, p. 48. 17

CASTELO, Jorge Pinheiro. Tutela antecipada: na teoria geral do processo, p. 55.

SUMÁRIO

RESUMO ........................................................................................................................................ 5

ABSTRACT ................................................................................................................................... 6

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ................................................................................ 7

LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS ............................... 8

1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 12

2 A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL ...................................................... 17

2.1 CONCEITO ............................................................................................................................. 17

2.2 NATUREZA JURÍDICA ....................................................................................................... 19

2.3 REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA............................ 20

2.3.1 Requerimento da parte ......................................................................................................... 21

2.3.2 Existência de Prova Inequívoca .......................................................................................... 23

2.3.3 Verossimilhança da Alegação ............................................................................................. 25

2.3.4 Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ............................................. 27

2.3.5 Caracterização do abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu

........................................................................................................................................................ 29

2.4 POSSIBILIDADE DE REVERSÃO DA MEDIDA ANTECIPADA ................................. 33

2.5 DIFERENÇAS ENTRE TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA ................. 36

3 O ESTADO E A PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................. 40 3.1 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ................................................................... 40

3.2 AS DIVERSAS DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................... 47

3.2.1 Primeira dimensão dos Direitos Fundamentais .................................................................. 47

3.2.2 Segunda dimensão dos Direitos Fundamentais .................................................................. 49

3.2.3 Terceira dimensão dos Direitos Fundamentais .................................................................. 51

3.2.4 Quarta dimensão dos Direitos Fundamentais ..................................................................... 54

3.3 DELIMITAÇÃO CONCEITUAL DO DIREITO À SAÚDE ............................................. 55

3.4 A SAÚDE COMO DIREITO SOCIAL FUNDAMENTAL ................................................ 57

4 A IRREVERSIBILIDADE DA TUTELA ANTECIPADA APLICADA À SAÚDE ..... 61

4.1 O DEVER DO ESTADO EM FORNECER ASSISTÊNCIA À SAÚDE........................... 61

4.1.1 Responsabilidade dos Entes da Fazenda Pública ............................................................... 65

4.2 A ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO À

SAÚDE .......................................................................................................................................... 69

4.3 A APLICABILIDADE DO INSTITUTO DA TUTELA ANTECIPADA NO DIREITO À

SAÚDE .......................................................................................................................................... 71

4.4 A IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA DE TUTELA NO

DIREITO À SAÚDE .................................................................................................................... 74

4.4.1 Aplicação do Princípio da Proporcionalidade para superação do requisito da

reversibilidade ............................................................................................................................... 77

4.5 POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS ............................................................................................... 80

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................................. 83

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..................................................................................... 87

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objeto18

a investigação acerca da possibilidade de

concessão do instituto da Tutela Antecipada nas ações judiciais relativas à tratamento de

saúde, mormente diante do perigo de irreversibilidade do Provimento antecipado.

A importância deste tema reside na sua atualidade, uma vez que o Direito à Saúde só

foi realmente positivado na Constituição Federal de 1988. Sendo um direito fundamental

social previsto constitucionalmente, o magistrado, ao analisar as demandas relativas ao

Direito à Saúde, mas precisamente no tocante ao pedido de Tutela Antecipada, deve conferir a

maior eficácia possível, visto que a matéria em discussão é a própria vida do indivíduo.

Ressalte-se que, além de ser requisito imprescindível à conclusão do curso de Direito

na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, o presente relatório monográfico também vem

colaborar para o conhecimento de um tema que pode ser tratado como elemento novo e

repleto de nuances a serem destacadas pelos intérpretes jurídicos.

O presente tema, na atualidade, encontra-se em constante discussão, haja vista a

crescente demanda de procedimentos judiciais contra os Entes da Federação, as quais

possuem como objeto o fornecimento de medicamentos, a realização de cirurgias, dentre

outras situações relacionadas a tratamento de saúde, os quais, via de regra, possuem caráter

emergencial, posto que se trata do bem mais valioso do ser humano, a vida.

A escolha do tema é fruto do interesse pessoal da pesquisadora em analisar a

possibilidade da concessão da Tutela Antecipada diante do perigo de irreversibilidade do

Provimento antecipado, assim como para instigar novas contribuições para este direito na

compreensão dos fenômenos jurídico-políticos, especialmente no âmbito de atuação do

Direito Público/Direito Processual Civil.

Em vista do parâmetro delineado, constitui-se como objetivo geral deste trabalho

analisar e apresentar a aplicabilidade do Provimento da Tutela Antecipada nas demandas cujo

18

Nesta Introdução cumpre-se o previsto em PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e

ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. 8. ed. Florianópolis: OAB Editora, 2003, p. 170-181.

13

objeto é o fornecimento de medicamentos e tratamentos médicos aos indivíduos, mormente

diante da existência do perigo de irreversibilidade da medida antecipada.

O objetivo institucional da presente Monografia é a obtenção do Título de Bacharel

em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas,

campus de Tijucas.

Como objetivo específico, pretende-se conceituar o Provimento da Tutela Antecipada

e identificar os seus requisitos; apresentar e identificar os Direitos Fundamentais do ser

humano, em especial o Direito à Saúde, e, por conseguinte, analisar a saúde enquanto direito

fundamental social, buscando demonstrar sua máxima importância dentro do ordenamento

jurídico brasileiro; analisar a obrigatoriedade do Estado no fornecimento de assistência à

saúde, bem como, diante desse aspecto, demonstrar a possibilidade de concessão da medida

da Tutela Antecipada nas ações que visam o fornecimento de tratamentos médicos, mesmo

quando configurado o perigo de irreversibilidade da medida antecipatória.

Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formulados os seguintes

questionamentos:

a) Como se apresenta o instituto da Tutela Antecipada no ordenamento jurídico

brasileiro e quais os pressupostos necessários para sua concessão?

b) Os Direitos Fundamentais, dentre eles a saúde, estão constitucionalmente previstos

no ordenamento jurídico brasileiro?

c) Diante do não cumprimento espontâneo do Estado no fornecimento de assistência à

saúde, pode este ser compelido judicialmente a tal prestação em sede de Tutela Antecipada

quando existir o perigo de irreversibilidade do Provimento antecipado?

Já as hipóteses consideradas foram as seguintes:

a) A Tutela Antecipada é um instituto jurídico posto à disposição dos indivíduos, que

visa antecipar os efeitos da Tutela pretendida antes do término de uma demanda judicial. Esse

instituto está previsto no art. 273 do Código de Processo Civil, o qual, por sua vez, aponta

alguns pressupostos específicos que devem ser preenchidos para que se tenha lugar o

deferimento da Tutela pretendida, são eles: requerimento da parte, existência de Prova

Inequívoca, Verossimilhança da Alegação, fundado receio de dano irreparável e de difícil

reparação ou caracterização do abuso de direito de defesa e manifesto propósito protelatório

14

do réu. Vale ressaltar, ainda, que uma vez presente os requisitos acima destacados, o juiz ao

analisar o pedido de antecipação da Tutela, deve verificar se existe, no caso em concreto, o

risco de irreversibilidade do Provimento a ser antecipado, haja vista que se caracterizada a

irreversibilidade a Tutela Antecipada deve ser indeferida.

b) Os Direitos Fundamentais são aqueles indispensáveis à pessoa humana, os quais

visam assegurar sua dignidade, liberdade e igualdade. Dentre os Direitos Fundamentais

reconhecidos aos indivíduos, destaca-se o direito a saúde, que teve sua origem na segunda

dimensão de direitos, a qual reconheceu os Direitos Sociais, econômicos e culturais. Nessa

toada, atualmente o Direito à Saúde está previsto constitucionalmente dentro da categoria dos

Direitos Sociais, previsto no art. 6º da Constituição Federal. Ademais, referido diploma legal

também estabelece em seu art. 196 que a saúde é um direito de todos os indivíduos e um

dever do Estado, que possui a obrigação de garanti-la.

c) O art. 196 da Constituição Federal estabelece que o Estado possui a obrigatoriedade

no fornecimento de assistência à saúde à todos os indivíduos. Entretanto, é notório que o

Estado, por diversas vezes, se exime do cumprimento de tal tarefa, de modo que os indivíduos

recorrem ao Poder Judiciário, através de ações judiciais para compelir este Ente Federativo ao

fornecimento de medidas adequadas para assegurar a saúde. Nessa esteira, surge o pedido de

antecipação da Tutela, que visa efetivar de maneira célere o bem jurídico tutelado na demanda

judicial mesmo que presente o perigo de irreversibilidade do Provimento antecipado, posto

que, nessas situações, o magistrado deverá optar pelo direito de maior relevância ao caso em

concreto, a fim de evitar um risco maior, qual seja, a perda de uma vida.

Finalmente, buscou-se nortear as hipóteses formuladas com as seguintes variáveis:

Poderão ocorrer algumas interferências no decorrer da pesquisa científica encontradas

na jurisprudência, nas doutrinas e até mesmo na legislação processual civilista, a qual, por sua

vez, proíbe, expressamente, a concessão da Tutela Antecipada quando ocorrer o perigo de

irreversibilidade do Provimento antecipado.

O relatório final da pesquisa foi estruturado em três capítulos, podendo-se, inclusive,

delineá-los como três molduras distintas, mas conexas: a primeira, atinente ao instituto da

Tutela Antecipada, seu conceito, natureza jurídica e pressupostos indispensáveis; a segunda,

atinente à evolução do Direito à Saúde, abordando a teoria dos Direitos Fundamentais, as

dimensões de direitos reconhecidas pelas doutrinas, bem como a previsão do Direito à Saúde

15

dentro do ordenamento jurídico brasileiro; e, por derradeiro, a obrigatoriedade do Estado no

fornecimento de assistência à saúde, a responsabilidade solidária dos Entes Federativos, a

atuação do Poder Judiciário na efetivação do Direito à Saúde, assim como, diante desse

contexto, a utilização do instituto da Tutela Antecipada nas demandas que visam o

fornecimento de tratamentos médicos, mesmo diante da existência do perigo de

irreversibilidade do Provimento antecipado.

Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado

o método indutivo, tal como o relatório dos resultados expresso na presente monografia19

, já

que se parte de uma formulação geral do problema, buscando-se posições científicas que os

sustentem ou neguem, para que, ao final, seja apontada a prevalência, ou não, das hipóteses

elencadas.

Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas do referente, da categoria,

do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica20

.

Os acordos semânticos que procuram resguardar a linha lógica do relatório da pesquisa

e respectivas categorias, por opção metodológica, estão apresentados na Lista de Categorias e

seus Conceitos Operacionais, muito embora algumas delas tenham seus conceitos mais

aprofundados no corpo da pesquisa.

A estrutura metodológica e as técnicas aplicadas nesta monografia estão em

conformidade com o padrão normativo da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT)

e com as regras apresentadas no Caderno de Ensino: formação continuada, Ano 2, número 4;

assim como nas obras de Cezar Luiz Pasold, Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas

úteis ao pesquisador do Direito e Valdir Francisco Colzani, Guia para redação do trabalho

científico.

A presente monografia se encerra com as Considerações Finais, nas quais são

apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos

estudos e das reflexões sobre a possibilidade de concessão da Tutela Antecipada nas

demandas relativas à tratamento de saúde.

19

Sobre os “Métodos” e “Técnicas” nas diversas fases da pesquisa científica, vide PASOLD, Cesar Luiz.

Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 99-125. 20

Quanto às “Técnicas” mencionadas, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e

ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 61-71, 31- 41, 45- 58, e 99-125, nesta ordem.

16

Com este itinerário, espera-se alcançar o intuito que ensejou a preferência por este

estudo: analisar a possibilidade de concessão do instituto da Tutela Antecipada diante do risco

de irreversibilidade da medida.

2 A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL

A Tutela Antecipada, instituto previsto no art. 273 do Código de Processo Civil, é um

Provimento de urgência posto à disposição dos indivíduos, cuja função é antecipar os efeitos

da Tutela pretendida antes do término da demanda judicial. Para obter a concessão deste

Provimento é necessária a presença de certos requisitos, os quais estão previstos na legislação

processual civil21

.

A seguir serão analisados os conceitos e pressupostos necessários para concessão deste

Provimento jurisdicional.

2.1 CONCEITO

Preliminarmente, faz-se necessário destacar o conceito do instituto da Tutela

Antecipada, o qual, segundo Friede, foi introduzido na legislação processual civil brasileira

com o advento da Lei 8.952/9422

.

Extrai-se do posicionamento de Theodoro Júnior, que a disposição contida no artigo

273 do Código de Processo Civil confere ao magistrado a possibilidade de concessão do

Provimento da Tutela Antecipada, provisoriamente, a fim de assegurar o bem jurídico

tutelado em uma demanda judicial23

.

Nesse diapasão, Alvim ensina que:

Antecipar nada mais é do que precipitar temporalmente algum fato ou acontecimento, antecipar tutela jurisdicional de caráter satisfativo no mundo dos fatos, o que significa decidir o juiz provisionalmente a lide, em favor do autor (ou do réu quando denega o pedido), concedendo total ou

21

FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, tutela específica e tutela cautelar: a luz da denominada reforma do

Código de Processo Civil. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 25. 22


Código de Processo Civil, p. 41. 23

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e cumprimento

da sentença processo cautelar e tutela de urgência, p. 674.

18

parcialmente os efeitos fáticos da proteção perseguida antes da decisão

definitiva da causa24

.

A Tutela Antecipada é um Provimento jurisdicional que possui natureza jurídica

mandamental, cujo objetivo é a concessão da própria pretensão deduzida em juízo ao autor da

demanda, seja total ou parcialmente. Ressalte-se, ainda, que tal Provimento é satisfativo, eis

que realiza o direito, de modo que entrega ao autor o objeto pretendido na demanda judicial25

.

A propósito, Feres esclarece que, como o próprio nome já diz, é a Tutela Jurisdicional

concedida, provisoriamente, de forma antecipada, desde que preenchidos os requisitos legais,

os quais estão previstos no art. 273 do CPC26

.

Diz-se, na espécie, que há antecipação de tutela porque o juiz se adianta para, antes do momento reservado ao normal julgamento do mérito, conceder a parte um provimento que, de ordinário, somente deveria ocorrer

depois de, exaurida a apreciação de toda a controvérsia e prolatada a sentença definitiva27.

Segundo entendimento de Benasse tem-se que:

A antecipação da tutela nada mais é do que a antecipação da própria pretensão material, traduzida no pedido, tendo conteúdo substancial,

havendo perfeita coincidência entre o conteúdo do provimento liminar

(decisão) e o provimento definidor da lide (sentença)28

.

Como bem salienta Bueno, “A tutela antecipada, vale a ênfase, é antecipada porque

antecipa a produção dos efeitos práticos de uma sentença que, de outro modo, não seriam

perceptíveis [...]”29

.

Logo, pode-se concluir através do conteúdo acima exposto, que a Tutela Antecipada é

o instituto jurídico previsto no artigo 273 do Código de Processo Civil, que tem por escopo

antecipar os efeitos da Tutela pretendida em uma ação judicial, antes de proferida a sentença

definitiva.

24

ALVIM, Luciana Gontijo Carreira. Tutela antecipada na sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 24. 25

NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação

extravagante, p. 523. 26

FERES, Carlos Roberto. Antecipação da tutela jurisdicional. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 30. 27

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela jurisdicional de urgência: medidas cautelares e antecipatórias. 2.

ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2001, p. 30. 28

BENASSE, Marcos Antônio. Tutela antecipada em caso de irreversibilidade. Campinas: Bookseller, 2001,

p. 66. 29

BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela antecipada, p. 29.

19

2.2 NATUREZA JURÍDICA

Analisar-se-á, neste momento, a natureza jurídica da Tutela Antecipada.

Acerca deste tópico, Leite afirma que alguns doutrinadores sustentam que a Tutela

Antecipada possui natureza jurídica cautelar, outros defendem a idéia de ter caráter executivo

mandamental, e tem ainda os que argumentam ser do tipo satisfativa30

.

Continua asseverando que não se trata de natureza cautelar, uma vez que a finalidade

do Processo cautelar é assegurar o resultado final do Processo. Também afirma que não tem

caráter executivo mandamental, haja vista que a execução pressupõe um Provimento judicial

não sujeito à retratação. Por fim, conclui que a antecipação da Tutela possui natureza

satisfativa, porquanto antecipa os efeitos da Tutela definitiva31

.

Para Teixeira Filho “Não se pode afirmar que a antecipação dos efeitos da tutela

possui natureza cautelar, posto que sua finalidade não é de assegurar o resultado útil do

processo, mas sim de satisfazer, já no início de uma demanda judicial, a pretensão da parte”32

.

Em complemento, Kfouri Neto menciona que “Todas as medidas antecipatórias são,

por natureza, satisfativas. Permitem a fruição, ao menos em parte, do bem da vida

reclamado”33

.

Nessa direção, Nery Júnior preleciona:

Ainda que fundada na urgência (CPC 273 I), não tem natureza cautelar, pois sua finalidade precípua é adiantar os efeitos da tutela de mérito, de sorte a propiciar sua imediata execução, objetivo que não se confunde com o da

medida cautelar (assegurar o resultado útil do processo de conhecimento ou

de execução ou, ainda, a viabilidade do direito afirmado pelo autor) 34

.

30

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ações coletivas e tutela antecipada no direito processual do trabalho. Jus

Navigandi, Teresina, ano 5, n. 50, abr. 2001. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1967>. Acesso em 27 abr. 2009, às 11h17m. 31

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ações coletivas e tutela antecipada no direito processual do trabalho. Jus

Navigandi, Teresina, ano 5, n. 50, abr. 2001. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1967>. Acesso em 27 abr. 2009, às 11h20m. 32

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Cadernos de processo civil: antecipação dos efeitos da tutela. São

Paulo: LTr, 1999, p. 36. 33

KFOURI NETO, Miguel. Culpa médica e ônus da prova: presunções, perda de uma chance, cargas

probatórias dinâmicas, inversão do ônus probatório e consentimento informado: responsabilidade civil em

pediatria, responsabilidade civil em gineco-obstetrícia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 210. 34


extravagante, p. 523.

20

Com efeito, Feres afirma que a Tutela Antecipada possui natureza “[...] satisfativa,

pois obtém-se, desde logo, aquilo que somente se conseguiria com o trânsito em julgado da

sentença definitiva, a qual deverá, ao final, ratificar a tutela antecipada”35

.

Complementa, igualmente, que a Tutela Antecipada realmente possui algumas

semelhanças com a proteção de natureza cautelar, contudo, dela se distancia pelo fato de que a

tutela cautelar visa apenas assegurar o resultado útil do Processo, enquanto que a Tutela

Antecipada constitui a própria pretensão demandada em juízo36

.

Bermudes apud Friede sublima:

Não há dúvida de que a antecipação da tutela guarda semelhanças formais com a proteção de natureza cautelar. Dela, entretanto, se dissocia e se distancia porque a providência cautelar é necessariamente efêmera, já que

eficaz apenas enquanto durar o processo principal (art. 807), ao passo que o instituto agora examinado consubstancia a prestação da jurisdição reclamada com a possibilidade de eficácia permanente. A diferença é perceptível. A medida cautelar é concedida para assegurar o efeito prático de outra, enquanto a tutela antecipada constitui própria providência que se

demandou, limitada embora na sua eficácia37

.

Neste diapasão, denota-se que a Tutela Antecipada, em virtude de ter como função a

antecipação dos efeitos da Tutela pretendida na própria demanda judicial, possui natureza

jurídica satisfativa, pois entrega ao autor, já no início da demanda, a própria pretensão

postulada em juízo.

2.3 REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA

Como visto anteriormente, com o advento da Lei n. 8.952/94, que segundo Friede “[...]

alterou a redação do art. 273, do Código de Processo Civil [...]”38

, foi introduzido no

ordenamento jurídico brasileiro o instituto da Tutela Antecipada, que por sua vez, vem

acompanhado de alguns requisitos necessários para sua concessão, pressupostos estes que

estão elencados na legislação processual civil:

35

FERES, Carlos Roberto. Antecipação da tutela jurisdicional, p. 30. 36


BERMUDES, Sérgio apud FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, tutela específica e tutela cautelar: a luz da

denominada reforma do Código de Processo Civil, p. 49. 38


Código de Processo Civil, p. 57.

21

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,

existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto

propósito protelatório do réu39

.

Não obstante os requisitos acima citados pode-se destacar, ainda, o contido no §2º do

mesmo artigo, que dispõe que “Não se concederá a antecipação da tutela quando houver o

perigo de irreversibilidade do Provimento antecipado”40

.

Sendo assim, verifica-se que o artigo 273 do Código de Processo Civil disciplina os

requisitos necessários para a concessão da Tutela Antecipada.

Ato contínuo será abordado, individualmente, os pressupostos do instituto da

antecipação da Tutela.

2.3.1 Requerimento da parte

De acordo com a primeira parte do caput do art. 273 do Código de Processo Civil, a

Tutela Antecipada somente poderá ser concedida pelo magistrado se expressamente requerida

pela parte. Assim, “Ter havido pedido é pressuposto para poderem ser antecipados os efeitos

da sentença. Não há antecipação dos efeitos da sentença sem provocação da parte”41

.

Bueno ensina que “É o autor, por excelência, quem detém legitimidade para formular

o pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional”. Por outro lado, preleciona o

mesmo doutrinador que o réu, quando do exercício da formulação de pretensão em face do

autor, como, por exemplo, nos casos de reconvenção, também poderá solicitar a Tutela

Antecipada42

.

Bermudes apud Friede observa que:

A outorga de antecipação de tutela depende de requerimento, não podendo a antecipação ser concedida de ofício (“o juiz poderá, a requerimento da

39

BRASIL. Lei n. 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em 12 abr. 2009. 40



WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de, TALAMINI, Eduardo. Curso avançado

de processo civil: teoria geral de processo e processo de conhecimento, p. 333. 42

BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela antecipada, p. 42.

22

parte...”). A parte a que se refere a primeira proposição do caput do artigo é, não apenas o autor, como também o Ministério Público, ou o terceiro

interveniente43

.

Nery Júnior menciona que, além do autor da demanda, podem requerer a Tutela

Antecipada o denunciante, nas ações de denunciação à lide, o opoente nas ações de oposição e

o réu, quando da apresentação da petição de reconvenção. Assevera, inclusive, que também

poderão requerer a Tutela Antecipada o assistente simples do autor, contanto que não se

oponha ao assistido; o assistente litisconsorcial, quando figurar no pólo ativo da demanda e

também o Ministério Público, tanto quando atuar como parte na ação ou quando figurar como

simples fiscal da lei44

.

A propósito, Wambier salienta:

Em princípio, o pedido de antecipação de tutela é formulado pelo autor. Autor é quem formula a pretensão, quem traça os limites e determina os contornos da lide. Autor, no processo, é o autor propriamente dito, o opoente, o denunciante, o reconvivente, o que apresenta declaratória incidental etc. Podem, também, o assistente e o MP formular pedido de tutela antecipada, mas a antecipação dos efeitos da sentença beneficiará ou

atingirá autor e réu, não a eles (assistente e MP), que são terceiros45

.

Por sua vez, Alvim esclarece:

O requerimento da tutela antecipada se impõe porque qualquer dano

causado à parte contrária será ressarcido por quem se beneficiou da tutela, sendo apenas a extensão do dano objeto de apuração em liquidação, porque, no que tange à responsabilidade pela indenização, nada há que ser

apurado46

.

Destarte, através de todo o exposto é possível concluir que somente diante do pedido

expresso do autor da demanda, ou daqueles que deduzem pretensão em juízo é que o

magistrado poderá conceder a antecipação da Tutela pleiteada, do contrário, este não poderá

fazê-la de ofício, conforme já demonstrado.

43




extravagante, p. 524-525 45



ALVIM, Luciana Gontijo Carreira. Tutela antecipada na sentença, p. 41.

23

2.3.2 Existência de Prova Inequívoca

O artigo 273 do Código de Processo Civil dispõe que o magistrado poderá conceder a

Tutela Antecipada desde que demonstrada a Prova Inequívoca capaz de convencê-lo acerca da

Verossimilhança da Alegação.

Verifica-se que o legislador relacionou diretamente a locução Prova Inequívoca com

Verossimilhança da Alegação. Explica Passos que a antecipação é impossível sem a Prova

Inequívoca da alegação, ela só pode ser deferida se houver esta e se ela disser respeito à

procedência do pedido, no caso concreto, o que importa dizer-se que é prova também

autorizadora da decisão definitiva, com exame do mérito47

.

Nesse diapasão, colhe-se do entendimento de Benasse:

A expressão “prova inequívoca” deve ser entendida em termos, porquanto, se “inequívoco” traduz aquilo que não é equívoco, ou que é claro, ou que é evidente; semelhante qualidade, nenhuma prova, absolutamente nenhuma, possui, pois, toda ela, qualquer que seja a sua natureza, deve passar pelo

crivo do julgador48

.

Desse modo, leciona Alvim que a expressão Prova Inequívoca deve ser entendida com

a reserva natural a todo meio probatório, posto que tal prova pode iniciar em um Processo

como inequívoca e, posteriormente, após encerrada a instrução, se transformar em equívoca,

de modo que se tornaria imprestável para prova o que pretendia49

.

Segundo Marinoni:

A denominada “prova inequívoca”, capaz de convencer o juiz da “verossimilhança da alegação”, somente poderá ser entendida como a prova suficiente para o surgimento do verossímil, entendido como o não suficiente

para a declaração da existência ou da inexistência do direito50

.

47

PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentário ao Código de Processo Civil: artigos 270 a 331. v. III. 8.

ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 27. 48

BENASSE, Marcos Antônio. Tutela antecipada em caso de irreversibilidade, p. 109. 49

ALVIM, Luciana Gontijo Carreira. Tutela antecipada na sentença, p. 43. 50

MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 5. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 162.

24

Friede diz que a “[...] prova inequívoca é aquela que possibilita uma fundamentação

convincente do magistrado. Ela é convincente, inequívoca, isto é, prova que não permite

equívoco, engano, quando a fundamentação que nela de assenta é dessa natureza”51

.

Na visão de Machado, Prova Inequívoca é a “[...] prova robusta, contundente,

convincente acerca da ocorrência dos fatos que compõe a causa petendi52 e que, por isso,

produz convencimento da probabilidade de existência do direito afirmado [...]”53

.

Para Assis, Prova Inequívoca é qualquer meio de prova, em geral a documental, capaz

de influir, positivamente, no convencimento do juiz, tendo por objeto a Verossimilhança da

Alegação de risco (inc. I) ou de abuso do réu (inc. II), ou melhor, Prova Inequívoca é aquela

que possibilita uma fundamentação convincente do magistrado54

.

A Prova Inequívoca pode ser entendida como prova robusta e contundente, capaz de

possibilitar ao magistrado uma segurança quanto à existência ou inexistência de um fato. A

expressão Prova Inequívoca não se limita, tão somente, as provas documentais colacionadas

aos autos da demanda judicial, mesmo porque qualquer documento pode sofrer falsificação55

.

Teixeira Filho, no que tange a Prova Inequívoca leciona que:

Prova inequívoca, como dissemos, é a evidente, a que não enseja nenhuma dúvida razoável. Essa prova, entrementes, não se refere ao direito afirmado pelo autor, mas ao fato constitutivo desse direito. Isso significa que o fato deve ser inequívoco, o que corresponde a reconhecer que, de modo geral

(mas não necessariamente exclusivo) deverá estar estampado em prova

documental, preconstituída56

.

O referido autor continua asseverando que a Prova Inequívoca deverá ser:

[...] preconstituída, ou seja, a que foi produzida antes do ingresso em juízo e não, necessariamente, para efeito de ingressar em juízo. Assim, qualquer documento, público ou particular, em princípio, é prova preconstituída; todavia, o art. 273 exige que, além disso, ela seja inequívoca, vale dizer, que

51



Denomina-se “causa petendi” a indicação do fundamento, motivo ou origem do pedido, ou a pretensão do

autor acerca da prestação jurisdicional pertinente. Cf. SILVA, de Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 277. 53

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Tutela antecipada. 3. ed. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira,

1999, p. 402. 54

ASSIS, Araken de. Doutrina e prática do processo civil contemporâneo. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2001, p. 413. 55


TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Cadernos de processo civil: antecipação dos efeitos da tutela, p. 35-36.

25

não deixe nenhuma dúvida no espírito do magistrado quanto aos fatos a que ela diz respeito57.

Nesse sentido Theodoro Júnior conclui que, a Prova Inequívoca deverá constituir em

prova preexistente, contudo, não precisará ser necessariamente documental. Essa prova de que

trata o art. 273 do Código de Processo Civil deverá ser clara e evidente, enfim, inequívoca,

capaz de gerar convencimento de modo que não se possa levantar dúvida razoável58

.

Efetivamente, verifica-se que mesmo não havendo prova documental o magistrado não

deverá, necessariamente, indeferir a medida da Tutela Antecipada, eis que, em determinadas

situações o autor da demanda restará dispensado da apresentação de provas, por exemplo

quando existam fatos que independem de prova; por disposição expressa de lei; em fatos em

que a própria lei inverte o ônus da prova; afora os fatos incontroversos nas demandas que

envolvam apenas matérias de direito59

.

No que tange ao pedido de Tutela Antecipada, Marinoni sustenta que o autor da

demanda poderá se utilizar:

[...] de prova documental, de prova testemunhal ou pericial antecipadamente

realizada e de laudos ou pareceres de especialistas, que poderão substituir, em vista da situação de urgência, a prova pericial. O autor ainda pode requerer sejam ouvidas, imediata e informalmente (vale dizer, nos dias seguintes ao requerimento da tutela), testemunhas ou o próprio réu, bem como pedir a imediata inspeção judicial, nos termos do art. 440 do Código

de Processo Civil60

.

Logo, conclui-se que a Prova Inequívoca exigida pelo artigo 273 do Código de

Processo Civil é fator indispensável para que possa ser obtido o Provimento da Tutela

Antecipada, posto ser prova contundente, robusta e convincente, de modo a possibilitar que o

magistrado se convença acerca do possível direito existente em uma ação judicial.

2.3.3 Verossimilhança da Alegação

Como já visto o artigo 273 do Código de Processo Civil elenca alguns requisitos

indispensáveis para a concessão do instituto da Tutela Antecipada. Analisar-se-á, agora, o

57

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Cadernos de processo civil: antecipação dos efeitos da tutela, p. 36. 58


da sentença processo cautelar e tutela de urgência, p. 714. 59

CARREIRA ALVIM, J. E. apud ALVIM, Luciana Gontijo Carreira. Tutela antecipada na sentença, p. 47. 60

MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela, p. 162.

26

pressuposto da verossimilhança das alegações do autor, o qual é obtido através da

demonstração da Prova Inequívoca, já estudada anteriormente.

Entende-se por verossimilhança aquilo é verossímil (plausível) e que tenha

probabilidade de ser, ou seja, a verossimilhança origina-se dos motivos que apontam certos

fatos como sendo possível e real, ainda que não apresentem provas diretas61

.

Theodoro Júnior, ao analisar a questão da verossimilhança das alegações assim afirma:

[...] refere-se ao juízo de convencimento a ser feito em torno de todo o quadro fático invocado pela parte que pretende a antecipação de tutela, não apenas quanto à existência de seu direito subjetivo material, mas também e,

principalmente, no relativo ao perigo de dano e sua irreparabilidade, bem

como ao abuso dos atos de defesa e de procrastinação praticados pelo réu62

.

Alvim identifica o conceito de verossimilhança como sendo o juízo de probabilidade

que se origina através da análise dos motivos favoráveis e desfavoráveis em uma demanda

judicial, ao passo que, quando os motivos favoráveis forem superiores aos desfavoráveis,

cresce o juízo de probabilidade. De outro norte, se os motivos desfavoráveis prevalecerem aos

favoráveis o juízo de probabilidade diminui, podendo até desaparecer63

.

Benasse ensina que:

A constatação da verossimilhança e demais condições que autorizam a antecipação da tutela dependerá, sempre, de um juízo de delibação64, nos moldes análogos ao formulado para fins de verificação dos pressupostos da

medida liminar em feitos cautelares ou mandamentais65

.

E conclui:

Esse juízo consiste em valorar os fatos e o direito, certificando-se da probabilidade de êxito na causa, no que pode influir a natureza do fato, a espécie de prova (prova preconstituída) e a própria orientação

jurisprudencial66.

61

SILVA, de Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 1.477. 62




Denomina-se “juízo de delibação” aquele, de competência para processo e julgamento do STF, destinado à

verificação de sentenças estrangeiras e à possibilidade de sua homologação ou não em território nacional. Cf.

SILVA, de Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 794. 65

BENASSE, Marcos Antônio. Tutela antecipada em caso de irreversibilidade, p. 102-103. 66

BENASSE, Marcos Antônio. Tutela antecipada em caso de irreversibilidade, p. 103.

27

Para Marinoni, o magistrado, quando da análise do pressuposto da verossimilhança,

deve considerar: “[...] (i) o valor do bem jurídico ameaçado, (ii) a dificuldade do autor provar

sua alegação, (iii) a credibilidade, de acordo com as regras de experiência, da alegação e (iv) a

própria urgência descrita”67

.

Teixeira Filho ao lecionar a questão da Verossimilhança da Alegação, faz uma

distinção entre Prova Inequívoca e verossimilhança:

Em suma: a prova inequívoca refere-se à afirmação sobre o direito (e não o próprio direito), vale dizer, ao fato constitutivo do direito, ao passo que a verossimilhança é quanto à alegação de que o direito está sob risco de sofrer

dano irreparável ou de difícil reparação68.

Neste mesmo diapasão, Bueno complementa que “O adjetivo „inequívoca‟ relaciona-

se à prova; a „verossimilhança‟ é da alegação”69

.

Assim sendo, o juízo de verossimilhança que o magistrado deverá formar para a

concessão da Tutela Antecipada encontra respaldo na forte probabilidade, capaz de convencê-

lo, através do contido nos autos da demanda judicial, de que, em uma sentença futura, poderá

julgar a ação procedente em favor do autor postulante da Tutela Antecipada. Desse modo,

constata-se que a verossimilhança traduz o juízo íntimo que cada magistrado forma através

das alegações, dos fatos e das provas levantadas pelo autor da ação70

.

Enfim, através de todo exposto, compreende-se que a verossimilhança é pressuposto

essencial para a antecipação da Tutela, pois é através dela que o magistrado forma uma

convicção acerca dos fatos levantados pela parte, autorizando-o, dessa forma, a conceder a

Tutela Antecipada a parte demandante.

2.3.4 Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação

Além do requerimento da parte, da Prova Inequívoca e da verossimilhança das

alegações, o artigo 273 do CPC ainda exige que o autor da ação demonstre o fundado receio

de dano irreparável ou de difícil reparação que poderá sofrer em virtude do indeferimento da

antecipação da Tutela.

67

MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela, p. 163. 68




28

Acerca do tema, Machado ensina que:

O temor de lesão é “fundado” quando sua alegação em juízo se encontre imersa num contexto fático-jurídico sério e revele, por meio de fatos específicos, ou circunstâncias objetivamente sustentáveis (indícios), a probabilidade: da ocorrência de uma agressão ao direito que constitui o fundamento da demanda; da ocorrência de repetição de agressão já ocorrida; ou do seu agravamento. Três prováveis acontecimentos que, aos

olhos do juiz, possam provocar no requerente uma justificada apreensão ou inquietação, dada a irreparabilidade ou difícil reparabilidade da provável

lesão que se avizinha71

.

Theodoro Júnior afirma que o fundado receio nasce de dados concretos, seguros e de

provas robustas que permitam o juízo de verossimilhança, não apenas do simples medo

subjetivo da parte. Ademais, menciona que a simples alegação da demora processual não

enseja motivo suficiente para a concessão da Tutela Antecipada, porquanto, esta deve,

obrigatoriamente, vir acompanhada da existência de risco de dano anormal, de modo que sua

consumação possa gerar comprometimento a satisfação do direito subjetivo da parte72

.

Na dicção de Benasse:

O receio, aludido na lei, traduz a apreensão de um dano ainda não ocorrido, mas prestes a ocorrer, pelo que deve, para ser fundado, vir acompanhado de circunstâncias fáticas objetivas, a demonstrar que a falta de tutela dará ensejo à ocorrência do dano, e que este será irreparável ou, pelo menos, de

difícil reparação73

.

A propósito, complementa Friede, que uma vez sendo o receio um sentimento de

caráter subjetivo, deverá ser analisado conforme os diversos aspectos, isto é, deverá

considerar a idade da parte, o sexo, a instrução, a condição social, entre outros, haja vista que

o temor existente para uma pessoa idosa talvez não seja o mesmo de uma pessoa jovem, por

exemplo74

.

O receio do dano de que trata o art. 273, inciso I do Código de Processo Civil deverá

ser objetivo e real, isto é, deverá se fundar em circunstâncias, fatos ou indícios, de modo que a

71

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Tutela antecipada, p. 470. 74





Código de Processo Civil, p. 88.

29

parte possa legitimadamente invocá-lo. Em vista disso, apenas temer o dano não autoriza a

concessão da Tutela Antecipada pelo magistrado, posto ser apenas um sentimento pessoal75

.

Como se vê, o simples fato da ocorrência de um dano não enseja a concessão da

Tutela Antecipada, devendo existir, para tanto, um temor de dano objetivo, real e grave.

Nesse contexto, leciona Zavascki:

O risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja a antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual, (ou seja, o que apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou prejudicar o direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, não é iminente, não

se justifica a antecipação da tutela76

.

Por fim, Alvim sublima que a concessão da Tutela Antecipada, em virtude da demora

natural no processamento de uma demanda judicial, possui, em princípio, duas finalidades,

isto é, evita que o Provimento jurisdicional não se torne inútil ao final da ação, bem como

obsta que a parte suporte danos irreparáveis ou de difícil reparação77

.

Em suma, conclui-se que o requisito previsto no art. 273, I do Código de Processo

Civil revela um dano que está prestes a ocorrer, ou já ocorreu, e que será irreparável, ou, pelo

menos, de difícil reparação. Para tanto, a concessão da Tutela Antecipada se faz necessário

com a finalidade de evitar que tal dano se consuma.

2.3.5 Caracterização do abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu

Resta a análise do requisito de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito

protelatório do réu, circunstância importante para que tenha lugar à antecipação da Tutela.

Sobre o tema, Marinoni menciona:

A tutela antecipatória fundada em abuso de direito de defesa somente é possível, em princípio, quando a defesa ou recurso do réu deixam entrever a grande probabilidade de o autor resultar vitorioso e, conseqüentemente, a

injusta espera para a realização do direito78

.

75


ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 80. 77


MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela, p. 145.

30

Na lição de Nery Júnior, “Quando a contestação for deduzida apenas formalmente,

sem consistência, a situação pode subsumir-se à hipótese do CPC 273 II, autorizando a

antecipação”79

.

Kfouri Neto comenta que este requisito poderá surgir no Processo quando a parte

demandada não encontrar argumentos suficientes para desbancar os elementos trazidos pelo

autor da demanda, os quais são resultantes das provas colacionadas aos autos com a inicial80

.

Em complemento, Wambier menciona que “[...] os argumentos do autor são tão

sólidos e tão convincente é a prova documental juntada à inicial que a defesa não pode ser

senão protelatória ou abusiva”81

.

Para Carreira Alvim apud Benasse:

Haverá abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu sempre que a jurisprudência firmar-se em determinado sentido, nas Cortes Superiores de Justiça, mormente através de orientação sumulada, e o

demandado insistir em negar, através de contestações estereotipadas (mimeografadas, micrografadas, xerocopiadas), o direito do autor, com o

único propósito de retardar a prolação da sentença82

.

Bueno afirma que uma vez presentes os requisitos previstos no caput do art. 273 do

CPC, quando o réu agir com abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório, o

magistrado deverá conceder a Tutela Antecipada fundamentada no inciso II do art. 27383

.

Machado enaltece que se deve separar do inciso II do artigo 273, o significado das

duas cláusulas que compõe o seu substrato normativo, ou seja, abuso de direito de defesa e/ou

manifesto propósito protelatório do réu. Afinal de contas, se a própria lei, de maneira

expressa, previu duas formas de conduta reprovável do sujeito passivo da ação, é porque,

certamente, existem distinções entre elas84

.

79


extravagante, p. 529. 80

KFOURI NETO, Miguel. Culpa médica e ônus da prova: presunções, perda de uma chance, cargas

probatórias dinâmicas, inversão do ônus probatório e consentimento informado: responsabilidade civil em

pediatria, responsabilidade civil em gineco-obstetrícia, p. 212. 81



CARREIRA Alvim, J. E. apud BENASSE, Marcos Antônio. Tutela antecipada em caso de

irreversibilidade, p. 132. 83


MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Tutela antecipada, p. 422.

31

Nessa trilha, Friede leciona, no que tange ao abuso de direito de defesa que, “[...]

qualquer comportamento do réu que possa entremostrar ser ele litigante de má-fé, pode

configurar o abuso de direito de defesa [...]”85

.

A propósito, Machado comenta que a melhor maneira de interpretar o abuso do direito

de defesa é a disciplina de litigância de má-fé elencada no art. 17 do CPC. Nesse sentido, é de

ser reconhecido que o réu apresenta contestação com manifesta contrariedade ao disposto no

art. 17 do CPC, isto é, deduz defesa contra texto previsto em lei ou fato incontroverso, ou,

ainda, altera a verdade dos fatos86

.

Com efeito, Theodoro Júnior esclarece:

O abuso de direito de defesa ocorre quando o réu apresenta resistência à pretensão do autor, totalmente infundada ou contra direito expresso e, ainda, quando emprega meios ilícitos ou escusos para forjar sua defesa. Esse abuso tanto pode ocorrer na contestação como em atos anteriores à propositura da ação, como notificação, interpelações, protestos ou troca de

correspondência entre os litigantes87

.

Teixeira Filho leciona que, mesmo estando previsto na Constituição Federal o direito à

ampla defesa, o réu não deverá se utilizar desta garantia constitucional para fazer uso abusivo

desse direito. Nesse sentido, relata que sempre que a contestação for elaborada sem nenhum

fundamento jurídico, isto é, quando for realizada mediante a prática dos atos elencados no art.

17 do CPC, é caracterizado o abuso de direito de defesa88

.

Já no que diz respeito ao manifesto propósito protelatório do réu, Machado preleciona

o seguinte:

[...] é a intenção clara do demandado de procrastinar o andamento do processo e a outorga do provimento final, intenção cuja evidência é revelada pela utilização exorbitante do direito de resposta, que não a

contestação e do direito de provocar incidentes, bem como pela prática de

quaisquer atos isolados de caráter temerário89

.

85








32

Nesse sentido, Theodoro Júnior salienta que “Especialmente em torno de atos

extraprocessuais é que se pode falar em caracterização do „manifesto propósito protelatório do

réu‟”90

.

O ato caracterizado como manifesto propósito protelatório é ato de má-fé, praticado

pelo réu, não necessariamente utilizando-se da contestação, ou juntamente com ela, como nos

casos de apresentação de reconvenção, interposição de ação declaratória incidental, oposição

de denunciação à lide, etc. Estes atos são manifestos porque ocorrem de maneira clara,

evidente, flagrante, pelo que se torna notória a intenção do réu em retardar o Processo91

.

Quanto ao momento da caracterização do manifesto propósito protelatório, Friede

revela que não poderá ocorrer antes da formação da relação processual, isto é, antes da citação

do réu, haja vista que a constatação do manifesto propósito protelatório do réu só vem a

ocorrer no curso do Processo92

.

De outro norte, Bueno informa que:

Mesmo antes da integração do réu na relação processual é possível aventar a possibilidade da antecipação da tutela com base no dispositivo em comento, o inciso II do art. 273. Basta imaginar um caso em que o réu cria todo o tipo de dificuldades para concretização da citação. E isso pode variar desde ter dado ao autor um endereço que não existe ou no qual ele não reside, nem nunca residiu, até a forma clássica de “fugir do oficial de

justiça”, dizendo que não está, que está viajando e sabe-lá-Deus quando

volta93

.

Emenda o citado autor:

Mas não só em situações endoprocessuais cabe a tutela antecipada fundada

no inciso II do art. 273. Merece ser prestigiado o entendimento de que também atos extraprocessuais praticados pelo réu podem levar ao indeferimento da medida. Assim, por exemplo, quando ele cria embaraços, desnecessários, em negociação que antecede a fase judicial (devidamente documentada por notificações ou cartas com aviso de recebimento, por exemplo: o réu se compromete a estudar a proposta de acordo e fica meses sem dar qualquer tipo de retorno à outra parte); assim quando se verifica

que o réu cria embaraços de todo o tipo quando vislumbra uma futura ação

90



ALVIM, Luciana Gontijo Carreira. Tutela antecipada na sentença, p. 63-64. 92



BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela antecipada, p. 41-42.

33

judicial; quando se vê, antes do ingresso em juízo, eventual dilapidação de patrimônio94.

Desse modo, constata-se que não é necessário o magistrado aguardar a apresentação

de resposta pela parte demandada para considerá-la abusiva, eis que quando verificado

anteriormente, é lícito conceder a antecipação da Tutela95

.

Destarte, conclui-se que a caracterização do pressuposto previsto no inciso II, do art.

273 do Código de Processo Civil se dá quando o réu, no uso de seu direito à ampla defesa,

utiliza-se de meios ilícitos para retardar o andamento normal do Processo. Tal abuso de direito

a defesa e manifesto propósito protelatório pode ocorrer, inclusive, em atos que antecedem ao

ajuizamento da demanda judicial, como já visto anteriormente, situação em que o magistrado

poderá conceder a Tutela Antecipada ao autor da ação.

2.4 POSSIBILIDADE DE REVERSÃO DA MEDIDA ANTECIPADA

Vistos os requisitos para a concessão da Tutela Antecipada, cabe analisar, neste

momento, uma questão importante quando da apreciação do pedido de antecipação da Tutela

pelo magistrado, qual seja, a possibilidade de reversão da medida antecipada.

O §2º do art. 273 do Código de Processo Civil dispõe que: “Não se concederá a

antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”96

.

Nessa trilha, elucida Ferreira:

Primeiramente deve-se levar em conta que a irreversibilidade não é jurídica, mas sim fática. E isso é claro, já que a decisão concessiva da tutela antecipada, seja por sua possibilidade de impugnação em sede recursal, seja por sua possibilidade de revogação, alteração ou mesmo de sentença com conclusão diversa, demonstram que a reversibilidade jurídica é sempre

possível, já que o provimento nunca é irreversível, porque revogável e provisório97.

94





FERREIRA, William Santos. Tutela antecipada no âmbito recursal. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2000, p. 157.

34

Wambier ensina que “A tutela antecipada deve ser reversível, isto é, as conseqüências

de fato ocorridas como decorrência da decisão proferida devem ser reversíveis, no plano

empírico”98

.

Segundo entendimento de Marinoni, a Tutela Antecipada não poderá ser concedida

quando haja perigo de irreversibilidade do Provimento antecipado e não quando haja perigo

de irreversibilidade dos efeitos fáticos do Provimento. Desse modo, verifica-se que perigo de

irreversibilidade do Provimento e perigo de irreversibilidade dos efeitos fáticos do

Provimento não se confundem e não se misturam, sendo distintos99

.

Por outro lado, no que se refere à irreversibilidade dos fatos, Nery Júnior sustenta que:

A norma fala na inadmissibilidade da concessão da tutela antecipada, quando o provimento for irreversível. O provimento nunca é irreversível, porque provisório e revogável. O que podem ser irreversíveis são as conseqüências de fato ocorridas pela execução da medida, ou seja, os efeitos decorrentes de sua execução. De toda sorte, essa irreversibilidade não é óbice intransponível à concessão do adiantamento, pois, caso o autor seja

vencido na demanda, deve indenizar a parte contrária pelos prejuízos que

ela sofreu com a execução da medida100

.

Complementa, de outro norte, no tocante a irreversibilidade impeditiva que:

Caso haja real perigo de irreversibilidade ao estado anterior, a medida não

deve ser concedida. É o caso, por exemplo, de antecipação determinando a demolição de prédio histórico ou de interesse arquitetônico: derrubado o prédio, sua eventual reconstrução não substituirá o edifício original. Aqui existe a irreversibilidade de fato, que impede a concessão da tutela antecipada. Quando houver irreversibilidade de direito, ou seja, quando puder resolver-se em perdas e danos, a tutela antecipada pode, em tese, ser concedida101.

Em contrapartida, Theodoro Júnior sustenta que a reversibilidade contida no art. 273

do Código de Processo Civil, deve ser discutida no próprio Processo em que a antecipação da

Tutela é concedida. Desse modo, o magistrado não poderá conceder a Tutela Antecipada com

a justificativa de que, caso julgada improcedente a demanda, a parte prejudicada poderá ser

98




NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e

legislação extravagante, p. 529. 101


legislação extravagante, p. 529.

35

indenizada futuramente em uma ação de indenização por perdas e danos. Apenas são

reversíveis, para os fins do §2º do art. 273, as questões que permitam ao juiz restabelecer o

status quo102

no próprio Processo em curso103

.

A propósito, Bermudes apud Friede leciona o seguinte:

Urge que a providência antecipada não produza resultados irreversíveis, isto é, resultados de tal ordem que tornem impossível a devolução da situação ao

seu estado anterior. Assim, dispõe o §2º, que restringiu o âmbito da tutela antecipada, só a admitindo sem risco de irreversibilidade. Diante desse dispositivo, assaz limitador, não se admite a antecipação quando a irreversibilidade só puder ser reparada em dinheiro. É preciso que o quadro

fático, alterado pela tutela, possa ser recomposto104

.

Como bem salienta Bueno “A irreversibilidade de que trata o dispositivo em comento

diz respeito aos efeitos práticos que decorrem da decisão que antecipa a tutela, que lhe são

conseqüentes”105

.

O perigo de irreversibilidade constante no §2º do art. 273 faz referência aos efeitos

fáticos do Provimento antecipado fora do Processo. Nesse diapasão, os resultados práticos

decorrentes da concessão da Tutela Antecipada não poderão ser irreversíveis, de modo que

seja possível o retorno da situação ao seu estado anterior. Destarte, não é permitido a

concessão da Tutela Antecipada quando a irreversibilidade seja reparada em dinheiro,

porquanto, é necessário que a situação fática, alterada pela antecipação da Tutela, seja

devidamente recomposta ao estado em que se encontrava106

.

Nesse diapasão, pode-se concluir que a restrição constante no §2º do art. 273 deve ser

criteriosamente observada pelo magistrado, uma vez que, como visto anteriormente, se ao

final da demanda a sentença julgar improcedente o pedido, a situação deverá retornar ao seu

estado anterior, isto é, antes de ser deferida a antecipação da Tutela.

102

Denomina-se “status quo” a locução latina, exprimindo o mesmo estado, o estado em que está, a exata

situação ou a posição das coisas. É geralmente empregada, na linguagem jurídica, justamente para aludir à

forma, posição, ou situação das coisas, ou dos fatos, e determinado momento, isto é, antes ou depois de certo

acontecimento. Cf. SILVA, de Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 1.327. 103







36

2.5 DIFERENÇAS ENTRE TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA

Analisar-se-á agora, as principais diferenças existentes entre a tutela cautelar e a

Tutela Antecipada, ambas consideradas Tutelas Jurisdicionais.

Na lição de Theodoro Júnior, a tutela antecipatória possui caráter satisfativo, posto que

determinada satisfação decorre do adiantamento dos efeitos do Provimento tutelado na

demanda judicial. Por outro lado, na tutela cautelar, objetiva-se apenas a concessão de

medidas cautelares com a finalidade de assegurar o resultado do Provimento final da ação

principal107

.

Wambier, ao discorrer acerca das diferenças e semelhanças entre tutela cautelar e

Tutela Antecipada leciona que:

O traço distintivo predominante reside na finalidade da medida cautelar: precipuamente a de evitar ou a de minimizar o risco de eficácia do provimento final. A tutela antecipada pressupõe direito que, desde logo, aparece como evidente e que por isso deve ser tutelado de forma especial

pelo sistema108

.

Continua asseverando:

Existe ainda outro critério distintivo de que freqüentemente tem lançado mão a doutrina. É o da providência urgente: com a tutela antecipada, há o adiantamento total ou parcial da providência final; com a tutela cautelar, concede-se uma providência destinada a conservar uma situação até o

provimento final, e tal providência conservativa não coincide com aquela que será outorgada pelo provimento final. Nessa linha, medida tipicamente cautelar é aquela que se concede providência consistente em pressuposto para a viabilização da eficácia da ação principal ou do provimento final, e não a própria eficácia109.

Sobre o tema, registra Lopes, que ambas as espécies de Tutela possuem semelhanças

entre si, isto é, são tutelas de urgência, possuem caráter provisório, são revogáveis a qualquer

tempo, nas duas existe a cognição sumária e também, em ambas, não há coisa julgada

material. Todavia, a tutela cautelar tem caráter instrumental, sendo que sua finalidade é

107




de processo civil: teoria geral de processo e processo de conhecimento, p. 330-331. 109


de processo civil: teoria geral de processo e processo de conhecimento, p. 330-331.

37

garantir a utilidade do Processo principal, ao passo que a Tutela Antecipada é marcada pela

satisfatividade, de modo que adianta, já no início da demanda, os efeitos práticos do

Provimento final110

.

A diferença básica entre a tutela cautelar e a Tutela Antecipada consiste no fato de que

a primeira visa assegurar a possibilidade de realização de um direito, enquanto que a segunda

é satisfativa, pois satisfaz o direito pleiteado pelo autor. Assim, pode-se afirmar que na tutela

cautelar há sempre uma referência ao direito acautelado, protegido, assegurado cautelarmente,

pelo que na ausência de referibilidade, inexiste direito acautelado111

.

Nesse contexto, vale anotar o posicionamento de Nery Júnior:

A tutela antecipada dos efeitos da sentença de mérito não é tutela cautelar, porque não se limita a assegurar o resultado prático do processo, nem a assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo autor, mas tem por objetivo conceder, de forma antecipada, o próprio provimento

jurisdicional pleiteado ou seus efeitos112

.

Segundo essa concepção, “É pois, exatamente esta característica de cautelaridade

referencial – que se opõe a denominada satisfatividade relativa ou absolutamente exauriente

pretendida no processo de conhecimento [...]”113

.

Nesse diapasão, corrobora-se que a diferença básica entre ambas as tutelas consiste em

suas finalidades. A tutela cautelar visa assegurar o resultado do Processo principal, ou a

eficácia da sentença a ser proferida futuramente. Por outro lado, a Tutela Antecipada visa

antecipar a própria pretensão material aludida no Processo, isto é, essa tutela possui caráter

satisfativo, pois satisfaz a pretensão invocada pelo demandante114

.

Não é outro o entendimento de Teixeira Filho, que esclarecidamente distingue ambas

Tutelas Jurisdicionais da seguinte forma:

O que identifica as medidas cautelares, no universo de tantas outras que compõe o ordenamento processual, é o fato de ela não se destinar a

110

LOPES, João Batista. Tutela antecipada: reversibilidade dos efeitos do provimento e princípio da

proporcionalidade. Revista dos Tribunais. v. 815. Editora Revista dos Tribunais Ltda.: São Paulo, 2003, p. 94. 111



legislação extravagante, p. 523. 113



BENASSE, Marcos Antônio. Tutela antecipada em caso de irreversibilidade, p. 64-66.

38

satisfazer uma pretensão de direito material, senão que, apenas, a assegurar o resultado prático do processo e a possibilidade de realização do direito

alegado pelo autor. A antecipação dos efeitos da tutela, ainda que inspire no pressuposto cautelar de urgência (CPC, arts. 273, I, e 798), não tem como objetivo assegurar a possibilidade de futuro exercício do direito afirmado pelo autor – mediante o afastamento do iminente risco de dano irreparável ou de difícil reparação –, mas o de antecipar os efeitos inerentes ao provimento jurisdicional de fundo (efeitos declaratório115, constitutivo116, condenatório, mandamental). Ao contrário das medidas de acautelamento, que em regra se vinculam a outro processo (principal), a antecipação faz

parte do mesmo processo (de conhecimento) em que o autor deduz as suas

pretensões117

.

De qualquer sorte, outra diferença importante entre esses dois institutos se encontra

nos pressupostos necessários para seu deferimento, ao passo que, para o deferimento da tutela

cautelar devem ser preenchidos os requisitos de periculum in mora118 e o fumus boni juris119,

enquanto que para o deferimento da Tutela Antecipada exige-se Prova Inequívoca, capaz de

convencer o juiz acerca da verossimilhança das alegações, fundado receio de dano irreparável

ou de difícil reparação ou que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto

propósito protelatório do réu. Além do mais, na Tutela Antecipada ainda existe o pressuposto

da reversibilidade do Provimento antecipado, ou seja, a Tutela só poderá ser concedida desde

que a medida antecipada seja reversível, requisito não exigido na tutela cautelar120

.

No tocante aos requisitos específicos dessas duas providências de urgência, Ferreira

afirma que enquanto na Liminar fala-se em fumus boni juris, ou seja, na aparência ainda que

tênue da nebulosa fumaça do bom direito pleiteado pelo autor, na Tutela Antecipada, por sua

115

Denomina-se “declaratório” o mesmo que declarativo, assim se diz de todo ato, que contém uma declaração,

ou em que se faz uma declaração. O declaratório ou declarativo é indicativo do ato de reconhecimento ao

preexistente, apenas reafirmando, para melhor garantia de seu titular, quando se trate, por exemplo, de um

direito. Cf. SILVA, de Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 418. 116

Denomina-se “constitutivo” a palavra derivada de constituir, do latim constituere, serve para indicar não

somente o ato que estabelece um direito, como tudo o que é essencial ou atributivo do fato, do ato, da coisa ou da pessoa, tornando-se, assim, elemento característico e distintivo deles. Cf. SILVA, de Plácido e. Vocabulário

jurídico, p. 359. 117

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Cadernos de processo civil: antecipação dos efeitos da tutela, p. 17-

18. 118

Denomina-se “periculum in mora” a expressão latina e direito processual civil. 1. Perigo na demora. 2.

Possibilidade de concessão de liminar em mandado de segurança e em medida cautelar, por existir um fato que

pode ocasionar dano irreparável, se houver demora de uma providência que venha a impedi-lo. Cf. DINIZ, Maria

Helena. Dicionário jurídico. v. 3. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 652. 119

Denomina-se “fumus boni juris” a locução latina. 1. Fumaça do bom direito. 2. Direito processual civil.

Possibilidade da existência de um direito, por apresentar base jurídica, que constitui um dos pressupostos de

admissão de medida cautelar para evitar dano irreparável. Cf. DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico, p.

702. 120

BENASSE, Marcos Antônio. Tutela antecipada em caso de irreversibilidade, p. 74-75.

39

vez, em virtude dos efeitos que gera, não há apenas uma mera aparência, necessitando algo

mais, que seria a Prova Inequívoca combinada a verossimilhança das alegações121

.

Portanto, através de todo o exposto, denota-se que, apesar de ambos os institutos

possuírem caráter de urgência, se diferem em diversos aspectos, dentre os quais se destaca,

primeiramente, os pressupostos específicos, eis que, conforme já consignado, para o

deferimento da tutela cautelar é necessário, tão somente, a confirmação do fumus boni juris e

periculum in mora, enquanto que na Tutela Antecipada a exigência é maior, ou seja, deve

restar presente a Prova Inequívoca, verossimilhança das alegações, fundado receio de dano

irreparável ou de difícil reparação ou que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou

manifesto propósito protelatório do réu. Ademais, na Tutela Antecipada deve-se observar,

igualmente, a existência do perigo de irreversibilidade do Provimento antecipado.

Não obstante, denota-se, ainda, que a diferença mais relevante existente entre a tutela

cautelar e a Tutela Antecipada consiste no fato de que a cautelar visa a assegurar a

Efetividade do resultado final do Processo principal, enquanto que a antecipação dos efeitos

da Tutela incide sobre o próprio direito invocado, satisfazendo-o com a concessão da medida.

121

FERREIRA, William Santos. Tutela antecipada no âmbito recursal, p. 139-140.

3 O ESTADO E A PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Antes de abordar a matéria relativa à competência do Estado na efetivação e proteção

dos Direitos Fundamentais do indivíduo, torna-se oportuna uma breve explanação sobre o

conceito de Direitos Fundamentais, bem como quais são os reconhecidos aos cidadãos, como

efetivamente surgiram e se concretizaram dentro do sistema jurídico brasileiro. Nesse

diapasão, analisar-se-á a evolução dos Direitos Fundamentais, dentre eles o Direito à Saúde,

objeto do presente estudo.

3.1 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Primeiramente, é de suma importância esclarecer o que vem a ser os Direitos

Fundamentais, como surgiram e de que forma estão caracterizados no ordenamento jurídico

brasileiro.

Chimenti leciona que os “‟Direitos fundamentais‟, „direitos do homem‟, „direitos

humanos‟, „direitos públicos subjetivos‟ são algumas das diversas expressões empregadas

pela doutrina para designar os direitos fundamentais da pessoa humana”122

.

De outra perspectiva, em que pese à denominação “Direitos Fundamentais” e “direitos

humanos” serem tratadas como sinônimas, Sarlet esclarece que são distintos, uma vez que os

denominados Direitos Fundamentais se referem à aplicabilidade dos direitos do ser humano

na esfera do direito constitucional determinado pelo Estado, enquanto que os direitos

humanos podem ser comparados aos direitos naturais, haja vista que tem sua originalidade

nos documentos de direitos internacionais, à medida que reconhecem os direitos do ser

humano, independente de sua vinculação com a ordem jurídica constitucional123

.

122

CHIMENTI, Ricardo Cunha; CAPEZ, Fernando; ROSA, Márcio Fernando Elias; SANTOS, Marisa Ferreira

dos. Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 53. 123

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2007, p. 35.

41

Nessa direção, Pinho explica que:

[...] os termos direitos fundamentais e direitos do homem distinguem-se quanto à origem e ao significado. Direitos do homem seriam os inerentes à própria condição humana, válidos para todos os povos, em todos os tempos. [...] A expressão direitos humanos é a utilizada com igual significado em tratados internacionais. Direitos fundamentais são os considerados indispensáveis à pessoa humana, reconhecidos e garantidos por uma

determinada ordem jurídica. [...] A expressão Direitos do cidadão, consagrada na Declaração dos Direitos e do Cidadão, promulgada após a Revolução Francesa de 1789, reflete a dicotomia estabelecida entre os direitos que pertencem ao homem enquanto ser humano e os que pertencem a ele enquanto participante de certa sociedade124.

Já Tavares menciona que a denominação “Direitos Fundamentais” se aproxima da

expressão “direitos naturais”, eis que acredita que a natureza humana seja portadora de

determinados Direitos Fundamentais. Diante disto, conclui que a expressão adequada seria

“Direitos Fundamentais do homem”, pois, como o próprio nome já diz, são os direitos

conferidos ao homem125

.

Continua argumentando que existem na Constituição Federal, alguns direitos que não

são utilizados por todas as pessoas, como, por exemplo, a ação popular, a qual é destinada aos

chamados cidadãos126

. Afirma, do mesmo modo, que alguns dos Direitos Fundamentais

previstos no art. 5º da Constituição Federal não são oponíveis pelo Estado, pois certos direitos

se refletem apenas ao próprio particular, por exemplo, os direitos da personalidade127

.

Enfim, assevera que a denominação “Direitos Fundamentais do homem” é utilizada

porque engloba os direitos individuais, sociais e os de solidariedade, de modo que pode ser

utilizada tanto na esfera interna como na externa128

.

124

PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria geral da Constituição e direitos fundamentais. v. 17. 3. ed. São

Paulo: Saraiva, 2002, p. 70-71. 125

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 425-426. 126

Denomina-se “cidadão” a pessoa titular dos direitos de cidadania. Pessoa física dotada de direitos políticos.

Para ser eleitor e elegível primeiramente é necessário ter uma nacionalidade, razão pela qual o estrangeiro não

tem direitos políticos. Cf. HORCAIO, Ivan. Dicionário jurídico referenciado. São Paulo: Primeira Impressão,

2006, p. 160. 127

Denomina-se “direito da personalidade” aqueles intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu

exercício sofrer limitação voluntária, isto é, os direitos de personalidade são indisponíveis. Cf. SILVA, de

Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 477. 128

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 426.

42

Acerca dos Direitos Fundamentais, Pinho destaca que “[...] são os considerados

indispensáveis à pessoa humana, necessários para assegurar a todos uma existência digna,

livre e igual”129

.

Cabe assinalar, ainda, que nem todos os Direitos Fundamentais existentes estão

previstos na Constituição Federal, uma vez que existem alguns direitos que surgem da

consciência do povo. Assim, denota-se, que quando esses direitos se mostram fundamentais

para a dignidade, liberdade e igualdade da pessoa humana, não precisam, necessariamente,

estarem incluídos na Constituição Federal, pois como já dito, são os pilares da vida em

sociedade, já que emanam da consciência do povo130

.

A propósito, Santos Júnior apud Tavares menciona:

[...] que os denominados direitos humanos serão aqueles essenciais, sem os quais não se reconhece o conceito estabelecido de vida. Não há uma relação estabelecida e final de tais direitos, já que seu caráter é progressivo,

correspondendo a cada momento ao estágio cultural da civilização [...]131.

Para Bobbio os ditos direitos humanos não são produtos da natureza, mas sim da

construção histórica jurídica, cuja finalidade é o aprimoramento político para uma

convivência em sociedade. Destarte, sendo os direitos humanos produtos da evolução

histórica, pode-se concluir que são mutáveis, ou seja, são suscetíveis de transformação e

ampliação132

.

Por fim, Cruz assinala:

[...] os direitos e garantias fundamentais aparecem duplamente caracterizados. Por um lado, trata-se de esferas de liberdade garantidas especificadamente no texto constitucional, dispondo assim de uma base mais forte que a de outros direitos “não fundamentais”, reconhecidos em normas infraconstitucionais. Em segundo lugar, porque o reconhecimento e garantia destes direitos expressam valores que inspiram a organização da

comunidade política e que justificam a existência de uma Constituição. Em outras palavras, os direitos fundamentais não só asseguram situações de indivíduos particulares mas também servem para definir os valores e fins da estrutura política constitucional. Têm, assim, os direitos fundamentais uma

129

PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria geral da Constituição e direitos fundamentais, p. 65. 130

ANDRADE, Manoela. Direitos fundamentais: conceito e evolução. DireitoNet. 07 ago. 2003. Disponível em:

<http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1229/Direitos-Fundamentais-conceito-e-evolucao>. Acesso em 06

jun. 2009, às 11h30m. 131

SANTOS JÚNIOR, Belisário dos apud TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, p. 433. 132

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 9.

http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1229/Direitos-Fundamentais-conceito-e-evolucao

43

finalidade individual e uma finalidade coletiva133.

Logo, é possível concluir que os chamados “Direitos Fundamentais”, ou, de acordo

com alguns doutrinadores, os denominados “direitos humanos”, são aqueles direitos

indispensáveis à pessoa humana, sem os quais não se vive, sendo que, dependendo de cada

momento histórico, concretizam as exigências de liberdade, igualdade e dignidade entre os

seres humanos.

Os Direitos Fundamentais possuem as seguintes características: historicidade,

universalidade, limitabilidade, concorrência, irrenunciabilidade, inalienabilidade,

imprescritibilidade134

.

Neste diapasão, Chimenti os ilustra da seguinte forma:

Historicidade – tiveram origem no Cristianismo e evoluíram de acordo com as condições concretas que se apresentaram ao longo da história. Universalidade – são destinados a todos os seres humanos. Não são circunscritos a uma classe ou categoria de pessoas. Limitabilidade – não são absolutos. Assim, dois direitos fundamentais

podem chocar-se, hipótese em que o exercício de um implicará a invasão do âmbito de proteção de outro. [...] Concorrência – podem ser “acumulados”, i. e., em um mesmo titular podem acumular-se diversos direitos. Por exemplo: jornalista que exerce o direito de informação, opinião e comunicação. Irrenunciabilidade – os indivíduos não podem dispor daqueles direitos; podem, contudo, deixar de exercê-los temporariamente, mas não renunciá-

los135.

A respeito da inalienabilidade e imprescritibilidade, Pinho esclarece que a primeira

significa que: “Esses direitos são intransferíveis e inegociáveis”, já a segunda quer dizer que

esses direitos: “Não deixam de ser exigíveis em razão da falta de uso”136

.

No que concerne à evolução histórica dos Direitos Fundamentais, Queiroz relata que

tiveram início a partir do estado de natureza e, até surgir a sociedade civil, passou pela

história política dos países da Inglaterra, dos Estados Unidos e da França137

.

133

CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 156. 134

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 11. ed. São Paulo: Editora Método, 2007, p. 696. 135


dos. Curso de direito constitucional, p. 54-55. 136

PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria geral da Constituição e direitos fundamentais, p. 65. 137

QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Resumo de direitos humanos e da cidadania. São Paulo: Iglu, 2001,

p. 34.

44

Para Andrade, os Direitos Fundamentais não foram reconhecidos de uma única vez,

isto é, eles apareceram, primeiramente, no ano de 1215, com a Carta Magna Inglesa, a qual

reconheceu os direitos à liberdade de religião, ao devido Processo legal, bem como a criação

do julgamento popular para os crimes contra vida, todavia, as normas exaradas nessa época

abrangiam, tão somente, aos homens livres daquela sociedade. Posteriormente, o documento

chamado “Petition Of Rights”, confirmou a importância dos Direitos Fundamentais constantes

na Carta Magna de 1215. Já em 1689, a declaração dos direitos denominada “Bill Of Rights”,

rompeu com a monarquia onipotente e se consolidou a monarquia constitucional138

.

Complementa, no que se refere ao surgimento dos Direitos Fundamentais, que, tais

declarações inglesas não caracterizaram o efetivo início dos Direitos Fundamentais, porquanto

se destinavam apenas a alguns integrantes de seu povo139

.

Segundo Sarlet, foi com a Declaração dos Direitos do Povo da Virgínia no ano de

1776 e com a Declaração dos Direitos do Homem na Revolução Francesa de 1789 que,

efetivamente, surgiram os Direitos Fundamentais, sendo ambas de inspiração jusnaturalista140

,

prevendo a todos os homens direitos naturais e inalienáveis141

.

Nesse contexto, Pinho preleciona:

As primeiras limitações ao poder do Estado surgiram no final da Idade Média. O antecedente mais importante apontado pelos autores é a Magna Carta, na Inglaterra, em 1215, reconhecendo direito dos barões, com

restrições ao poder absoluto do monarca. Em seguida, surgiram diversas outras declarações limitando o poder do Estado. Contudo, só no século XVIII, com as Revoluções Francesa e Americana, foram editados os primeiros enunciados de direitos individuais. A 1º Declaração foi a da Virgínia, em 1776, estabelecendo, entre outros princípios fundamentais, igualdade de direitos, divisão de poderes, eleição de representantes, direito de defesa, liberdade de imprensa e liberdade religiosa. Em seguida, merece

destaque a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, após a Revolução Francesa. Possuía um caráter de universalidade, pois se considerava válida para toda a humanidade. Após a 2º Guerra Mundial, em 1948, foi editada, pela ONU, a Declaração Universal dos Direitos do

138



jun. 2009, às 14h13m. 139



jun. 2009, às 14h16m. 140

Denomina-se “jusnaturalista” a filosofia do direito. Prosélito do jusnaturalismo. Denomina-se

“jusnaturalismo” a filosofia do direito. Característica do direito natural. Cf. DINIZ, Maria Helena. Dicionário

jurídico, p. 37. 141

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p. 52-53.



45

Homem, realçando a preocupação com o respeito aos direitos humanos em todos os países do mundo142.

Com efeito, percebe-se que essas declarações de direitos foram os acontecimentos

marcantes para o atual Constitucionalismo, mormente porque estabeleceram, por escrito, as

garantias e direitos inerentes aos indivíduos, direitos estes que, supostamente, tornaram-se

superiores ao próprio Estado, que os reconheceu e concedeu143

.

No que tange a inclusão dos Direitos Fundamentais no ordenamento jurídico

brasileiro, Mazzuoli aduz que: “A Constituição de 1988 foi o marco fundamental para o

processo da institucionalização dos direitos humanos no Brasil. Erigindo a dignidade da

pessoa humana a princípio fundamental”144

.

Nessa esteira, Pinho sustenta que, quando da inserção dos Direitos Fundamentais na

Carta Magna, surgiram diversas modalidades de direitos, quais sejam: direitos individuais,

coletivos, difusos, políticos, sociais e nacionais145

.

De acordo com essa perspectiva, Cruz complementa:

A inclusão destes direitos do homem nos textos constitucionais teve uma conseqüência quase que imediata: a transformação de alguns princípios em

normas jurídicas. O conceito de direitos humanos ou direitos do homem, é uma noção filosófica ou ideológica, noção esta que acata a idéia de que certos direitos são necessários para que se possa falar de ser humano e de dignidade humana. Já o reconhecimento jurídico destes direitos os transforma em normas vinculantes, que não dependem das convicções de cada um. Os “Direitos Humanos” se transformam em “Direitos Fundamentais” ou,

usando uma outra terminologia, em “liberdades públicas”. Desta forma, se passa de um conceito jusnaturalista para um conceito positivo146.

Diante das colocações desses estudiosos, verifica-se que o marco inicial para o efetivo

reconhecimento dos Direitos Fundamentais foi em 1776, com a Declaração dos Direitos do

Povo da Virgínia e, posteriormente, em 1789, com a Declaração dos Direitos do Homem, logo

após a Revolução Francesa.

142

PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria geral da Constituição o direitos fundamentais, p. 69. 143

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2007,

p. 288. 144

MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direitos humanos, Constituição e os tratados internacionais. São Paulo:

Editora Juarez de Oliveira, 2002, p. 233. 145


CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional, p. 155.

46

Igualmente, à medida que foram inseridos no ordenamento jurídico brasileiro, através

da Constituição Federal de 1988, tornou-se mais efetiva a proteção jurisdicional desses

direitos, eis que, conforme destacado no texto supracitado, deixaram de ser simplesmente

princípios para se tornarem normas jurídicas.

Friede aponta que “Em termos próprios, os direitos fundamentais estão associados, de

forma inexorável, às liberdades públicas, em seu sentido amplo, podendo ainda ser

classificados segundo as mais diversas óticas jurídicas”147

.

A esse propósito, aponta Moraes:

A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu Título II os direitos e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos: direitos individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos políticos e

partidos políticos. Assim, a classificação adotada pelo legislador constituinte estabeleceu cinco espécies ao gênero direitos e garantias fundamentais: direitos e garantias individuais e coletivos; direitos sociais; direitos de nacionalidade; direitos políticos; e direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos148.

Em complemento, Pinho menciona que a Constituição de 1988 introduziu algumas

novidades em relação às Constituições anteriores, posto que foi a primeira a estabelecer e

reconhecer os Direitos Fundamentais antes de elaborar a própria organização do Estado;

estabeleceu os determinados direitos coletivos e difusos; assim como dispôs sobre regras e

deveres juntos aos direitos coletivos e individuais149

.

Resumidamente, pode-se dizer que os Direitos Fundamentais são os conjuntos de

direitos e garantias do ser humano, cuja finalidade consiste, em suma, no respeito à dignidade

da pessoa humana, de modo a estabelecer condições mínimas de vida e desenvolvimento do

indivíduo. Desse modo, os Direitos Fundamentais visam garantir a cada indivíduo, sem

distinção, a proteção à vida, à liberdade, à igualdade, à dignidade, dentre outras garantias

constitucionalmente elencadas na Carta Magna.

147

FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teoria geral do estado. Rio de Janeiro:

Forense, 2000, p. 144. 148

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 59. 149

PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria geral da Constituição o direitos fundamentais, p. 65.

47

3.2 AS DIVERSAS DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Analisar-se-á, neste momento, a evolução dos Direitos Fundamentais propriamente

dita, isto é, como estão modernamente classificados pelas doutrinas.

Nessa direção, Lenza leciona que, dentre vários critérios, a doutrina classifica os

Direitos Fundamentais em gerações ou dimensões de direitos, os quais ficam dispostos da

seguinte forma: 1) direitos humanos de primeira geração, 2) direitos humanos de segunda

geração, 3) direitos humanos de terceira geração e 4) direitos humanos de quarta geração150

.

Acerca destas dimensões de direitos, Tavares relata que:

A existência de várias dimensões é perfeitamente compreensível, já que decorrem da própria natureza humana: as necessidades do homem são infinitas, inesgotáveis, o que explica estarem em constante redefinição e recriação, o que, por sua vez, determina o surgimento de novas espécies de necessidades do ser humano. Daí falar em diversas dimensões de projeção da tutela do Homem, o que só vem corroborar a tese de que não há um rol

eterno e imutável de direitos inerentes à qualidade de ser humano, mas sim, ao contrário, apenas um permanente e incessante repensar dos Direitos151.

No tocante as expressões gerações ou dimensões de direitos, Sarlet leciona que o

termo mais adequado a ser utilizado é a palavra dimensão, posto que o termo geração pode

caracterizar a substituição de uma geração por outra, ensejando a idéia de substituição dos

direitos fundamentais de acordo com sua evolução. Por outro lado, o termo dimensão aponta o

caráter cumulativo dos direitos fundamentais em seu processo evolutivo152

.

A seguir, far-se-á uma análise acerca das quatro dimensões de direitos, abordando em

cada uma, quais as garantias constitucionais fundamentais que representam.

3.2.1 Primeira dimensão dos Direitos Fundamentais

Os direitos de primeira dimensão são “[...] aqueles surgidos com o Estado Liberal do

século XVIII. Foi a primeira categoria de direitos humanos surgida, e que engloba,

atualmente, os chamados direitos individuais e direitos políticos”153

.

150

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, p. 694-695. 151

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, p. 426. 152

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p. 54-55. 153

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, p. 428.

48

Os direitos de primeira dimensão correspondem aos direitos à vida, à liberdade, à

propriedade e à igualdade. Cabe ressaltar, inclusive, que os direitos à liberdade abrangem as

liberdades de expressão coletiva, tais como liberdades de expressão, imprensa, manifestação,

reunião, associação, entre outros. Não obstante, surgem os direitos à participação política,

como os direitos de voto e a capacidade eleitoral passiva154

.

Na lição de Chimenti, os chamados direitos de primeira dimensão são:

[...] os que se fundamentam na liberdade, civil e politicamente considerada. São as liberdades públicas negativas, que limitam o poder do Estado, impedindo-o de interferir na esfera individual. O direito à vida e à

intimidade é exemplo. A liberdade é a essência da proteção dada ao indivíduo, de forma abstrata, que a merece apenas por pertencer ao gênero humano e estar socialmente integrado. Os direitos de primeira geração resultaram do pensamento filosófico dominante no século XIX155.

Agregue-se, com efeito, que esta primeira dimensão de direitos corresponde ao

constitucionalismo liberal dos séculos XVIII e XIX, sendo que é caracterizada,

principalmente, pela proteção do indivíduo contra as ameaças do Estado, reconhecendo, deste

modo, os direitos de liberdade e os direitos políticos, razão pela qual os indivíduos passam a

iniciar sua atividade e participação na vida pública156

.

Para Sampaio, os direitos constantes na primeira dimensão, são internamente divididos

em direitos civis e direitos políticos. No que tange aos direitos civis, o mencionado

doutrinador leciona que compreendem as liberdades em geral; as liberdades específicas

(liberdade de consciência, de religião, de expressão e imprensa); a liberdade contratual e de

profissão, comércio e indústria; os direitos à propriedade, à vida e a segurança (segurança

como garantia de liberdade individual, como a proibição de prisão arbitrária, por exemplo).

Enfim, os direitos civis visam garantir a integridade física e moral, bem como regulamentar os

procedimentos nas relações jurídicas entre os indivíduos e o Estado. Já no que concerne aos

direitos políticos, ensina que são os direitos de inspiração democrática, ou seja, o direito de

votar e ser votado e os direitos cívicos de postular emprego público, de ser soldado, de ser

jurado, testemunha, etc157

.

154

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p. 56. 155


dos. Curso de direito constitucional, p. 47. 156

CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional, p. 157. 157

SAMPAIO, José Adércio Leite. Direitos fundamentais: retórica e historicidade, p. 260.

49

Ainda a respeito da primeira dimensão dos Direitos Fundamentais, Pinho destaca:

A primeira geração corresponde aos direitos individuais, dentro do modelo clássico de Constituição. São limites impostos à atuação do Estado, resguardando direitos considerados indispensáveis a cada pessoa humana. Significam uma prestação negativa, um não fazer do Estado, em prol do cidadão. O nacional deixou de ser considerado como mero súdito, passando à condição de cidadão, detentor de direitos tutelados pelo Estado, inclusive

contra os próprios agentes deste. Esses direitos surgiram em decorrência das grandes revoluções burguesas no final do século XVIII, a Revolução Americana, em 1776, e a Revolução Francesa, em 1789. Exemplos de direitos individuais: liberdade de locomoção e inviolabilidade de domicílio e correspondência158.

Quanto ao caráter individualista existente na primeira dimensão dos direitos humanos,

Ferreira Filho relata que “[...] é o traço fundamental das declarações dos séculos XVIII e XIX

e das editadas até a Primeira Guerra Mundial. Marca-as a preocupação de defender o

indivíduo contra o Estado, este considerado um mal, embora necessário”159

.

Feitas tais considerações, percebe-se que os Direitos Fundamentais da primeira

dimensão cuidam, em suma, da proteção das liberdades públicas, ou seja, dos direitos

individuais e políticos, compreendidos como aqueles inerentes ao homem, como o direito à

liberdade, à vida, a propriedade, à manifestação, à expressão, ao voto, entre outros. Surgiram

nos séculos XVIII e XIX, visando à proteção dos indivíduos acerca das ameaças do Estado.

3.2.2 Segunda dimensão dos Direitos Fundamentais

Os direitos de segunda dimensão “[...] têm na igualdade seu fundamento, e tiveram

maior efetivação a partir do início do século XX, passando a figurar nas Constituições, de

modo mais marcante, desde a Segunda Guerra Mundial”160

.

Segundo Tavares os direitos de segunda dimensão compreendem os Direitos Sociais,

cuja finalidade é de oferecer meios materiais para a efetiva aplicabilidade dos direitos

individuais. Cabe ressaltar, inclusive, que estão inseridos nesta segunda dimensão os direitos

econômicos, o direito ao trabalho, à proteção em caso de desemprego, o direito ao salário

mínimo, repouso remunerado, etc. Busca-se nessa dimensão de direito não só a proteção

158

PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria geral da Constituição o direitos fundamentais, p. 66-67. 159

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional, p. 290. 160


dos. Curso de direito constitucional, p. 47.

50

contra o Estado, mais também, organizar pretensões a serem exigidas ao próprio Estado, de

forma a satisfazer as garantias e direitos constitucionalmente previstos161

.

No raciocínio de Pinho:

A segunda geração corresponde aos direitos sociais, que são direitos de conteúdo econômico e social que visam melhorar as condições de vida e de trabalho da população. Significam uma prestação positiva, um fazer do Estado em prol dos menos favorecidos pela ordem social e econômica. Esses direitos nasceram em razão de lutas de uma nova classe social, os trabalhadores. Surgiram em um segundo momento do capitalismo, com o

aprofundamento das relações entre capital e trabalho. As primeiras Constituições a estabelecer a proteção de direitos sociais foram a mexicana de 1917 e a alemã de Weimar em 1919. Exemplos de direitos sociais: salário mínimo, aposentadoria, previdência social, décimo terceiro salário e férias remuneradas162.

Do mesmo modo, salienta Bonavides que os direitos de segunda dimensão são

Direitos Sociais, culturais e econômicos, bem como os direitos coletivos e de coletividade.

Nasceram abraçados ao princípio da igualdade, do qual não se podem separar, porque assim

fazendo, equivaleria e desmembrá-los da razão de ser que os ampara e estimula163

.

No que tange ao surgimento da segunda dimensão de direitos, Lenza afirma:

O momento histórico que os inspira e impulsiona é a Revolução Industrial européia, a partir do século XIX. Nesse sentido, em decorrência das péssimas situações e condições de trabalhos, eclodem movimentos como o cartista – Inglaterra e a Comuna de Paris (1848), na busca de reivindicações trabalhistas e normas de assistência social. O início do século XX é marcado pela 1º Grande Guerra e pela fixação de direitos sociais. Isso

fica evidenciado, dentre outros documentos, pela Constituição de Weimar, de 1919 (Alemanha), e pelo Tratado de Versalhes, 1919 (OIT). Portanto, os direitos humanos, ditos de segunda geração, privilegiam os direitos sociais,

culturais e econômicos, correspondendo aos direitos de igualdade164

.

Sob este prisma, Sampaio complementa que “Os direitos sociais, econômicos e

culturais resultam da superação e do individualismo possessivo e do darwinismo social,

decorrentes das transformações e sociais ocorridas no final do Século XIX e início do Século

XX [...]”165

.

161

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, p. 428-429. 162


BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 564. 164

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, p. 694. 165

SAMPAIO, José Adércio Leite. Direitos fundamentais: retórica e historicidade, p. 261.

51

Na visão de Cruz, essa segunda dimensão de direito corresponde ao

constitucionalismo social da pós-I Guerra Mundial, através do qual são acrescentados outros

direitos naqueles constantes na primeira dimensão, isto é, são inseridos os direitos decorrentes

das relações dos indivíduos com o meio social, tais como as relações econômicas e de

trabalho, as quais garantem o bem-estar do indivíduo, proporcionando-lhe prestações

materiais à educação, saúde, previdência, entre outras166

.

Não obstante, Chimenti menciona que:

Os direitos fundamentais de segunda geração – ou direitos sociais – impõem ao Estado o fornecimento de prestações destinadas ao cumprimento da igualdade e redução dos problemas sociais. Por muito tempo esses direitos tiveram previsão apenas em normas de caráter programático, em razão da necessidade de meios e recursos para atuação do Estado nesse campo. A aplicabilidade direta e imediata dos direitos sociais é recente, dando ao

indivíduo direito subjetivo de exigir do Estado prestações positivas, como, por exemplo, o direito subjetivo de assistência à saúde (direito de todos e dever do Estado, conforme dispõe o art. 196 da CF), independentemente de regulamentação por norma infraconstitucional. Os direitos à assistência social e à educação também estão incluídos entre os de segunda geração167.

Resumidamente, é possível destacar que os Direitos Fundamentais de segunda

dimensão são, basicamente, os Direitos Sociais, econômicos e culturais, sendo que, com o

surgimento destes, passou-se a exigir do Estado a efetiva proteção às garantias dos indivíduos,

tais como Direito à Saúde, ao trabalho, à educação, entre outros.

3.2.3 Terceira dimensão dos Direitos Fundamentais

Os Direitos Fundamentais de terceira dimensão são também chamados de direitos de

solidariedade ou fraternidade, eis que compreendem o direito a um meio ambiente

equilibrado, direito a qualidade de vida saudável, direitos ao progresso, à paz,

autodeterminação dos povos, entre outros168

.

166



dos. Curso de direito constitucional, p. 47-48. 168

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 59-60.

52

Nessa trilha, Ferreira Filho prossegue esclarecendo que os Direitos Fundamentais de

terceira dimensão “Seriam direitos de solidariedade: direito à paz, ao desenvolvimento, ao

respeito ao patrimônio comum da humanidade, ao meio ambiente”169

.

Com efeito, Cruz preleciona que a terceira dimensão de direitos corresponde:

[...] aos direitos coletivos, relativos a bens antes considerados como naturais, culturais e base da vida, mas que começaram a tornar-se escassos e

cujo desaparecimento ameaçaria a coletividade como um todo – direito ao meio ambiente saudável, patrimônio artístico e cultural etc170.

Bobbio ressalta que os chamados direitos de terceira dimensão constituem uma

categoria ainda excessivamente heterogênea e vaga. Aduz que o mais importante é o

reivindicado pelos movimentos ecológicos, ou seja, o direito de viver em um ambiente não

poluído171

.

Nessa toada, Bonavides complementa que existem cinco tipos de direitos

compreendidos na terceira dimensão, são eles: direito ao desenvolvimento, direito à paz,

direito ao meio ambiente, direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e

o direito de comunicação172

.

Por oportuno, Sarlet elucida:

Os direitos fundamentais da terceira dimensão, também denominados de direitos de fraternidade ou de solidariedade, trazem como nota distintiva o

fato de se desprenderem, em princípio, da figura do homem-indivíduo como seu titular, destinando-se a proteção de grupos humanos (família, povo, nação), e caracterizando-se, conseqüentemente, como direitos de titularidade coletiva ou difusa. Para outros, os direitos da terceira dimensão têm por destinatário precípuo “o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade”. Dentre os direitos fundamentais da terceira dimensão consensualmente mais citados, cumpre referir os direitos à paz, à

autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade de vida, bem como direito à conservação e utilização do patrimônio histórico e cultural e o direito de comunicação173.

169

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional, p. 294. 170


BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 25. 172

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 569. 173

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p. 58.

53

Pinho, por sua vez, sustenta que esses novos direitos existentes na terceira dimensão

surgiram “[...] em razão dos processos de industrialização e urbanização, em que os conflitos

sociais não mais eram adequadamente resolvidos dentro da antiga Tutela jurídica voltada

somente para proteção de direitos individuais”174

.

Já Sampaio menciona que esses direitos surgiram em virtude da dominação cultural

existente na época, da forte exploração que ocorria nas nações em desenvolvimento

provocadas por àquelas já desenvolvidas e, também, em virtude dos quadros de injustiça e

pressão no ambiente interno dessas e de outras nações175

.

Nessa direção, entende-se que “A fraternidade ou solidariedade é o fundamento dos

denominados direitos de terceira geração. Acima da proteção individual, encaram a

necessidade de proteção do corpo social, do gênero humano”176

.

Sob esse prisma, Cruz ressalta:

A percepção das conseqüências do crescimento econômico e, principalmente, do desenvolvimento industrial, sobre as condições que fazem possível a vida humana, deram lugar a uma crescente preocupação

pela manutenção destas condições. Bens que eram dados como inesgotáveis em outras épocas, como a água, o ar limpo, alimentos sem conservantes e a ausência de matérias tóxicas nos ambientes vitais começam, hoje, a ocupar lugar de destaque nas preocupações de todas as sociedades177.

E conclui:

Com isto, fica em perigo o bem estar – e a vida – não de uns poucos indivíduos, mas sim, de importantes e numerosos setores da Sociedade, quando não de toda ela. Isto explica por que, progressivamente, as Constituições e as declarações internacionais passaram a incutir a necessidade de reconhecer e impor direitos distintos daqueles classicamente declarados. Já não são direitos negativos diante do poder do Estado ou de participação política, ligados à obtenção de prestações de serviços sociais

públicos. Trata-se agora de proteger bens comuns, não individualizáveis, mas que são condição essencial para a qualidade de vida de cada indivíduo. São os direitos fundamentais de terceira geração178.

174


SAMPAIO, José Adércio Leite. Direitos fundamentais: retórica e historicidade, p. 293. 176


dos. Curso de direito constitucional, p. 48. 177

CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional, p. 163-164 178


54

Por fim, constata-se que nos Direitos Fundamentais de terceira dimensão o foco

principal deixa de ser o homem individualmente considerado, passando a ser a coletividade

como um todo. Neste momento, surgem os direitos difusos e coletivos. Cabe discenir,

também, que os Direitos Fundamentais protegidos nessa terceira dimensão são, em suma, os

direitos à paz, ao meio ambiente e a conservação do patrimônio natural.

3.2.4 Quarta dimensão dos Direitos Fundamentais

Os Direitos Fundamentais de quarta dimensão compreendem o direito à democracia, o

direito à informação e o direito ao pluralismo. Esses direitos não só alcançam a objetividade

dos direitos constantes nas dimensões anteriores como também absorvem a subjetividade dos

direitos individuais179

.

Já Bobbio ensina que a quarta dimensão de direito se refere “[...] aos efeitos cada vez

mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético

de cada indivíduo”180

.

Acerca do assunto, Cruz assevera:

Finalmente, o constitucionalismo recente passou a levar em conta os avanços alcançados pela ciência nas áreas de informática – espaços virtuais, comunicações via internet etc. – e da manipulação genética – clonagem, reprodução assistida, transgênicos etc. – que devem estar regulados nas constituições como forma de proteção à essência do ser humano e como proteção à criação dos ditos “seres genéticos”, que podem ser utilizados para fins ignóbeis181. Estas previsões são denominadas (ainda que de forma

incipiente) de direitos de quarta dimensão182.

Os direitos da quarta dimensão ainda estão em fase de definição, de modo que alguns

doutrinadores ainda não entraram num consenso sobre quais são, efetivamente, os direitos

pertencentes à quarta geração. Alguns doutrinadores afirmam que esses novos direitos seriam

um desdobramento da terceira dimensão, com um enfoque necessário para a vida permanente

e saudável na Terra, pelo que se reconhece os direitos à vida das gerações futuras, uma vida

saudável e em harmonia com a natureza, etc. Nesse mesmo pensamento também estariam

179

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 571-572. 180

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 25. 181

Denomina-se “ignóbil” o mesmo que baixo; vil; repulsivo; desprezível. Cf. TERSARIOL, Alpheu.

Minidicionário da língua portuguesa. 2. ed. Erechim: Edelbra, 1997, p. 242. 182


55

incluídos os limites ou restrições aos avanços da ciência e, principalmente, na biotecnologia

nos domínios de interferência com a liberdade, igualdade e dignidade humanas, através do

qual se destacariam os direitos bioéticos ou biodireitos183

, referentes à manipulação genética,

à biotecnologia e à bioengenharia184

.

Por outro lado, complementa o citado doutrinador, que existem autores que sustentam

que os direitos de quarta dimensão compreendem a efetiva participação cidadã que alargaria

as fronteiras democráticas, como, por exemplo, o direito à democracia como direito universal

de todo o gênero humano e não apenas do homem individualizado, como ocorreu na primeira

dimensão de direitos185

.

Por fim, verifica-se que os direitos de quarta dimensão ainda não se encontram bem

consagrados nas doutrinas, haja vista que há pensadores que não reconhecem a existência

dessa geração de direitos. Destaca-se, por oportuno, o posicionamento do autor e professor

Paulo Bonavides que, como já ressaltado anteriormente, menciona que os direitos existentes

na quarta dimensão são os direitos à democracia, à informação e ao pluralismo.

3.3 DELIMITAÇÃO CONCEITUAL DO DIREITO À SAÚDE

Analisar-se-á, neste momento, o conceito de saúde aplicado no ordenamento jurídico

brasileiro.

A propósito, destaca Figueiredo que:

A noção de que a saúde constitui um direito humano e fundamental, passível de proteção e tutela pelo Estado, é resultado de uma longa evolução na concepção não apenas do direito, mas da própria idéia do que seja, em si mesma considerada 186.

No raciocínio de Schwartz, o conceito de saúde, durante o transcorrer do tempo e em

razão da abertura do sistema, se transformou e ganhou proporção gigantesca, sendo que, a

183

Denomina-se “biodireito” a positivação ou a tentativa de positivação das normas bioéticas; ou seja, a

positivação jurídica de permissões de comportamentos médico-científicos e de sanções pelo descumprimento

destas normas. Cf. SILVA, de Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 223. 184



FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito fundamental à saúde: parâmetros para sua eficácia e efetividade.

Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 77.

56

tendência é que continue a crescer, posto que a idéia de saúde como um direito fundamental

social ainda é recente187

.

Logo, “A saúde faz parte do sistema social sobre o qual nos encontramos, e, se

quisermos ir mais adiante, faz parte do sistema da vida – que também é um sistema social. Ela

(saúde) é um sistema dentro de um sistema maior (a vida), e com tal sistema interage”188

.

Por conseguinte, a própria Constituição Federal estabeleceu critérios para a correta

determinação da saúde. Deste modo, vinculou sua realização às políticas sociais e econômicas

e ao acesso às ações e serviços destinados, tanto quanto para a sua recuperação como também

para sua promoção e execução. Assim, pode-se concluir que no conceito de saúde está

inserido tanto a ausência de doença, quanto o bem-estar do indivíduo, mormente porque as

políticas públicas visam a garantia de acesso universal e igualitário às ações e serviços189

.

Com efeito, Rocha preleciona:

A conceituação da saúde deve ser entendida como algo presente: a concretização da sadia qualidade de vida, uma vida com dignidade. Algo a ser continuadamente afirmado diante da profunda miséria porque atravessa

a maioria da nossa população. Conseqüentemente, a discussão e a compreensão da saúde passa pela afirmação da cidadania plena e pela aplicabilidade dos dispositivos garantidores dos direitos sociais da Constituição Federal190.

Como bem salienta Cury, pode-se entender a saúde como um bem-estar social, físico,

mental, ou seja, não se limita, tão somente, à existência de uma doença. Desse modo, a saúde

é um elemento essencial que visa garantir a paz e a segurança entre os indivíduos191

.

Schwartz, por sua vez, assevera que o Direito à Saúde pode ser compreendido como

direito de solidariedade ou como elemento de cidadania. Primeiramente porque a saúde como

direito de solidariedade é Tutela que visa garantir a satisfação ao direito garantido

constitucionalmente. Segundo porque o Direito à Saúde é visto como necessidade social, de

187

GLOECKNER, Ricardo Jacobsen; SCHWARTZ, Germano A. A tutela antecipada no direito à saúde: a

aplicabilidade da teoria sistêmica. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2003, p. 33. 188

SCHWARTZ, Germano André Doederlein. Direito à saúde: efetivação em uma perspectiva sistêmica. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 37. 189

DALLARI, Sueli Gandolfi. Os estados brasileiros e o direito à saúde. São Paulo: Hucitec, 1995, p. 30. 190

ROCHA, Julio César de Sá da. Direito da saúde: direito sanitário na perspectiva dos interesses difusos e

coletivos. São Paulo: LTr, 1999, p. 43. 191

CURY, Ieda Tatiana. Direito fundamental à saúde: evolução, normatização e efetividade. Rio de Janeiro:

Editora Lúmen Júris, 2005, p. 42-43.

57

modo que todos os indivíduos podem usufruir desse benefício que é assegurado pelo próprio

ordenamento jurídico192

.

Destarte, para efeitos de aplicação do art. 196 da Constituição Federal, a saúde pode

ser conceituada da seguinte forma:

Um processo sistêmico que objetiva a prevenção e cura de doenças, ao mesmo tempo que visa a melhor qualidade de vida possível, tendo como

instrumento de aferição a realidade de cada indivíduo e pressuposto de efetivação a possibilidade de esse mesmo indivíduo ter acesso aos meios indispensáveis ao seu particular estado de bem-estar193.

Assim, Rocha conclui que “[...] o conceito jurídico de saúde somente pode ser

compreendido numa análise sistemática, extraindo a noção de saúde como complemento de

bem-estar, acompanhando a idéia-força traçada pela Organização Mundial de Saúde”194

.

Resumidamente, entende-se como Direito à Saúde um processo sistêmico que visa

garantir uma melhor qualidade de vida aos indivíduos, isto é, um bem-estar, cuja garantia se

efetiva através da possibilidade de cada ser humano ter os meios indispensáveis para sua

concretização.

3.4 A SAÚDE COMO DIREITO SOCIAL FUNDAMENTAL

Verificar-se-á, neste momento, o Direito à Saúde dentro da teoria das dimensões de

direito, isto é, em qual geração de direito efetivamente surgiu e se concretizou, bem como de

que modo está compreendido no ordenamento jurídico brasileiro.

Acerca do assunto, Schwartz leciona que ao entender a saúde como um elemento que

visa garantir aos indivíduos uma melhor qualidade de vida, poder-se-ia concluir que a saúde

se relaciona com o direito à vida, e desse modo, teria surgido já na primeira dimensão de

direito. Igualmente, a saúde pode ser entendida como um direito que exige do Estado

192


aplicabilidade da teoria sistêmica, p. 86. 193

SCHWARTZ, Germano André Doederlein. Direito à saúde: efetivação em uma perspectiva sistêmica, p. 43. 194


coletivos, p. 45.

58

prestações positivas para a Efetividade deste direito, portanto, pertenceria à segunda dimensão

de direito195

.

Os Direitos Sociais, dentre eles a saúde, estão elencados no art. 6º da Constituição

Federal, que assim dispõe:

Art. 6.º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à

infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição196.

Nessa direção, leciona Pinho que são vários os Direitos Sociais assegurados pelo

ordenamento jurídico brasileiro, dentre os quais se podem destacar a saúde, trabalho, lazer,

seguridade social, previdência social, proteção à maternidade e à infância, assistência aos

desamparados, educação, cultura, esporte e moradia. Estes Direitos Sociais possuem uma

classificação no ordenamento jurídico, ao passo que o Direito à Saúde está compreendido

entre os Direitos Sociais relativos à seguridade social197

.

Não obstante, Silva trata a saúde como direito social relativo à seguridade e preleciona

o seguinte:

É espantoso com um bem extraordinariamente relevante à vida humana só agora é levado à condição de direito fundamental do homem. E há de informar-se pelo princípio de que o direito igual à vida de todos os seres humanos significa também que, nos casos de doença, cada um tem o direito a um tratamento condigno de acordo com o estado atual da ciência médica, independentemente de sua situação econômica, sob pena de não ter muito valor sua consignação em normas constitucionais198.

Sob esse prisma, Chimenti complementa que “[...] os direitos sociais são muito mais

que normas programáticas, são direitos subjetivos do indivíduo, oponíveis ao Estado, que

devem fornecer as prestações diretas e indiretas que a Constituição garante”199

.

195

SCHWARTZ, Germano André Doederlein. Direito à saúde: efetivação em uma perspectiva sistêmica, p. 52-

53. 196

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 09 jul. 2009. 197


SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 308. 199


dos. Curso de direito constitucional, p. 128.

59

De qualquer sorte, Sarlet menciona que:

[...] é no âmbito do direito à saúde, igualmente integrante do sistema de proteção da seguridade social (juntamente com a previdência e assistência social), que se manifesta de forma mais contundente a vinculação do seu objeto (prestações materiais na esfera da assistência médica, hospital, etc.), com o direito à vida e ao princípio da dignidade da pessoa humana200.

Tavares assevera que os Direitos Sociais estão agrupados em diversas categorias,

dentre elas os Direitos Sociais dos trabalhadores, os Direitos Sociais da seguridade social, os

Direitos Sociais de natureza econômica, os Direitos Sociais da cultura e os Direitos Sociais de

segurança201

.

Continua lecionando que o Direito à Saúde pertence à categoria dos Direitos Sociais

da seguridade social, a qual compreende, inclusive, o direito à assistencial social e o direito à

previdência social202

.

A propósito, Araújo elucida:

A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de

iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Logo, todos os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), em coordenação com a sociedade (empresas, associações, organizações governamentais), devem envolver-se com a seguridade social, realizando os objetivos por ela pretendidos203.

No que tange aos princípios da seguridade social, pode-se destacar os constantes no

art. 194, parágrafo único da Constituição Federal, veja-se:

“Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

I – universalidade da cobertura e do atendimento; II – uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; III – seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV – irredutibilidade do valor dos benefícios; V – eqüidade na forma de participação no custeio; VI – diversidade da base de financiamento;

VII – caráter democrático e descentralizado da administração, mediante

200




ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 9. ed. São

Paulo: Saraiva, 2005, p. 468.

60

gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados204.

Por oportuno, estabelece a Constituição Federal, em seu art. 196, que a saúde é um

direito de todos os indivíduos e um dever do Estado, o qual possui a obrigação de garanti-la, a

fim de reduzir os riscos de doença, bem como garantir o acesso igualitário para todos205

.

Acerca do assunto, Ceneviva complementa que “A Constituição considera a saúde

como direito de todos (art. 196) e cria três ordens de proteção especial do trabalhador, seja

contra as moléstias profissionais, seja contra acidentes”206

.

É o texto do art. 196 da Constituição Federal:

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas, que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação207.

Agregue-se, com efeito, que “As políticas sociais e econômicas voltadas à saúde

pública visam geralmente acesso universal e igualitário às ações e serviços, atenção integral,

ênfase em ações de promoção, proteção e recuperação da saúde”208

.

Feitas tais considerações, pode-se concluir que com o advento da Constituição Federal

de 1988, a saúde passou a ser, de maneira explícita, direito fundamental social, ficando

consignado que este direito é de todos, indistintamente, constituindo-se em dever do Estado

assegurar o acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde.

204





CENEVIVA, Walter. Direito constitucional brasileiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 100. 207



CURY, Ieda Tatiana. Direito fundamental à saúde: evolução, normatização e efetividade, p. 52.

4 A IRREVERSIBILIDADE DA TUTELA ANTECIPADA APLICADA À

SAÚDE

Analisar-se-á, neste capítulo, a responsabilidade do Estado no fornecimento de

medidas adequadas para a assistência à saúde, de modo a proporcionar aos indivíduos uma

melhor qualidade de vida. Assim, diante dessa perspectiva, será analisada, igualmente, a

aplicabilidade efetiva do Direito à Saúde garantido pela Constituição Federal, mormente no

que se refere à possibilidade de concessão de medida antecipatória (Tutela Antecipada) para o

fornecimento de tratamentos médicos em ações judiciais contra os Entes Públicos, diante da

possibilidade de irreversibilidade do Provimento antecipado.

4.1 O DEVER DO ESTADO EM FORNECER ASSISTÊNCIA À SAÚDE

Conforme já consignado, a saúde está prevista no art. 6º da Constituição Federal, o

qual caracteriza esse instituto como sendo um direito social fundamental. Abordou-se,

igualmente, que a saúde também se encontra disciplinada no art. 196 do mesmo diploma

legal, que a prevê como um direito de todos os indivíduos e um dever do Estado.

Nessa toada, leciona Schwartz que o Direito à Saúde:

[...] requer uma máxima otimização, condizente com o grau de direitos a ele vinculados. Como já referido, se o direito à saúde é um dos mais completos, sua não efetividade implica forçosamente, no esmorecimento de todos os direitos intercambiariamente enfeixados em sua imbricação axiológica e dogmática. Vale dizer, se o direito à saúde restar absorto, inanes estarão o direito à vida, à cidadania, à autonomia...209.

Desse modo, o Estado não pode se isentar da responsabilidade de prestar assistência

sanitária às pessoas necessitadas, eis que a prerrogativa constitucional do Direito à Saúde é

indisponível, de modo que requer sua máxima Efetividade210

.

209




aplicabilidade da teoria sistêmica, p. 93.

62

Por oportuno, Silva elucida:

A saúde é concebida como direito de todos e dever do Estado, que a deve garantir mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos. O direito à saúde rege-se pelos princípios da universalidade e da igualdade de acesso às ações e serviços que a promovem, protegem e recuperam211.

Schwartz, por sua vez, no intuito de esclarecer a efetivação do Direito à Saúde no

ordenamento jurídico brasileiro preleciona que, primeiramente, deve-se fazer uma conexão

entre Direito à Saúde e Estado Democrático de Direito. Nessa direção, afirma que o Estado

Democrático de Direito nada mais é do que uma modalidade estatal que visa transformar a

realidade, de modo a garantir a realização da justiça social212

.

Nesse diapasão, complementa o citado autor, no que tange ao Direito à Saúde, que o

Estado Democrático de Direito impõe a toda sociedade o dever de transformação da realidade,

de modo que a saúde seja efetivamente aplicada213

.

Por derradeiro, verifica-se que a Constituição Federal, enquanto pacto plural e

democrático assegurou a todos os indivíduos Direitos Sociais a prestações materiais,

princípios e valores, de modo que a Tutela dos Direitos Fundamentais e sociais, dentre eles a

saúde, deve ser efetivamente concretizada por meio de uma proporcional distribuição de ônus

e benefícios, incumbindo ao Estado, a realização deste direito214

.

Acerca do assunto, colhe-se da jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL – REEXAME NECESSÁRIO – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO MUNICÍPIO DE PALHOÇA –

PORTADOR DE CARDIOPATIA ISQUÊMICA COM ANTECEDENTE DE REVASCULARIZAÇÃO MIOCÁRDIA E GASTRITE ERODIDA – NECESSIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DEMONSTRADAS – ART. 196 DA CRFB/88 – PRESERVAÇÃO DA VIDA – RECURSO VOLUNTÁRIO E REMESSA DESPROVIDOS. Sendo a saúde direito de todos e dever do Estado, comprovada a doença e a impossibilidade do enfermo arcar com os custos do medicamento de que

necessita, não pode o ente público deixar de prestar a integral e universal assistência devida (Apelação Cível n. 2009.008787-2, de Palhoça. Des. Rel.

211

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 811. 212


49. 213


50. 214

FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito fundamental à saúde: parâmetros para sua eficácia e efetividade,

p. 104.

63

Cid Goulart. Julgado em 04/09/2009)215.

Ademais:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. ART. 544 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. SUS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NECESSÁRIOS PARA O TRATAMENTO DE ANGIOPLASTIA BILATERAL. ARTIGO 196 DA CF/88. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. DEVER DO ESTADO. LEGITIMIDADE PASSIVA.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS LEGAIS. PREENCHIMENTO. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. 1. O Sistema Único de Saúde-SUS visa a integralidade da assistência à saúde, seja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela necessitem em qualquer grau de complexidade, de modo que, restando comprovado o acometimento do indivíduo ou de um grupo por determinada moléstia,

necessitando de medicamento para debelá-la, este deve ser fornecido, de modo a atender ao princípio maior, que é a garantia à vida digna. 2. Ação objetivando a condenação da entidade pública ao fornecimento gratuito dos medicamentos necessários ao tratamento de Angioplastia Bilateral. 3. O direito à saúde é assegurado a todos e dever do Estado, por isso que legítima a pretensão quando configurada a necessidade do recorrido. 4. O Estado, o Distrito Federal e o Município são partes legítimas para

figurar no pólo passivo nas demandas cuja pretensão é o fornecimento de medicamentos imprescindíveis à saúde de pessoa carente, podendo a ação ser proposta em face de quaisquer deles [...] (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 2008.0091638-2. Min. Rel. Luiz Fux. Julgado em 14/10/2008)216.

Por conseguinte, constata-se que é garantia de todos os indivíduos o acesso igualitário

ao Poder Judiciário, o qual, via de regra, através das demandas judiciais, impõe ao Estado a

obrigatoriedade de efetivar as garantias constitucionais legalmente previstas, visando, assim, a

garantia da certeza e segurança jurídica que acompanham os direitos subjetivos, como é o

caso do Direito à Saúde217

.

215

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 2009.008787-2. Comarca de Palhoça. Dês.

Rel. Cid Goulart. Julgado em 04/09/2009. Disponível em:

<http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qID=AAAGxaAAJAAA88DAAJ&qTodas=2009.0

08787-2&qFrase=&qUma=&qCor=FF0000>. Acesso em 21 set. 2009. 216

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 2008.0091638-2.

Min. Rel. Luiz Fux. Julgado em 14/10/2008. Disponível em:

<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=antecipa%E7%E3o+da+tutela+concess%E3o+medica

mentos&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1>. Acesso em 21 set. 2009. 217


aplicabilidade da teoria sistêmica, p. 94/95.

64

Com efeito, “Está, pois, o Estado juridicamente obrigado a exercer as ações e serviços

de saúde visando a construção de uma nova ordem social, cujos objetivos, repita-se, são o

bem-estar e a justiça sociais, pois a Constituição lhe dirige impositivamente essas tarefas”218

.

Agregue-se, que as ações relativas à saúde e os serviços públicos devem integrar-se

em todo o território nacional, compondo um sistema único. Nessa toada, a Constituição

Federal instituiu o Sistema Único de Saúde - SUS, o qual está previsto no art. 200 da Carta

Magna Federal e possui como objetivo principal o controle e a fiscalização de procedimentos,

produtos e substâncias de interesse para a saúde pública e, igualmente, participar da produção

de medicamentos, equipamentos e insumos219

.

Segundo Araújo, “O Sistema Único de Saúde rege-se por três princípios cardeais: a

descentralização, com direção única em cada esfera de governo, o atendimento integral e a

participação da comunidade”220

.

Ainda, no que tange aos princípios do SUS, continua lecionando o citado doutrinador

que:

A descentralização indica que o SUS deve caminhar no sentido de que o atendimento básico à população seja realizado plenamente pelos Municípios, cabendo aos Estados o trato de questões de alta complexidade e

à União a gestão do sistema. A direção única em cada esfera de governo revela que o SUS tem como gestor federal o Ministro da Saúde, como gestores estaduais os Secretários Estaduais de Saúde e como gestores municipais os Secretários Municipais de Saúde221.

Em outra perspectiva, é oportuno esclarecer que a Constituição Federal, em seu artigo

199, também incluiu a assistência à saúde como sendo de livre iniciativa privada. Destarte,

mesmo que o Estado, em caráter de obrigatoriedade, preste assistência à saúde, o indivíduo

poderá se utilizar da iniciativa privada para cuidar de sua saúde.

Logo, diante de todo o exposto, é possível compreender que o Estado deve,

efetivamente, promover políticas sociais e econômicas que visem dar garantia de acesso

universal e igual a todos os indivíduos nos serviços destinados a assistência da saúde, já que,

pressupõe-se que o objetivo do Estado, nessas situações, é assegurar o mínimo de condições

218

SCHWARTZ, Germano André Doederlein. Direito à saúde: efetivação em uma perspectiva sistêmica, p. 51. 219


ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional, p. 471. 221

ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional, p. 471.

65

básicas para o indivíduo viver com dignidade. Outrossim, ainda que haja obrigatoriedade do

Estado na prestação dos serviços essenciais à saúde, não resta afastada a possibilidade do

indivíduo utilizar-se da iniciativa privada, já que também se encontra prevista na Constituição

Federal.

4.1.1 Responsabilidade dos Entes da Fazenda Pública

Sopesadas as questões de obrigatoriedade do Estado no fornecimento de medidas

adequadas para o fornecimento de assistência social à saúde, cabe analisar, por conseguinte, a

competência dos Entes Federativos na proteção desse direito assegurado pela Constituição

Federal.

Acerca do assunto, Figueiredo afirma:

[...] há de ser afastado o entendimento que admite a solidariedade entre os entes federativos na consecução das medidas tendentes à realização do direito à saúde, sobremodo daquelas relacionadas ao fornecimento de prestações materiais, para afirmar-se, em sentido diverso, que as relações entre União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios se regulam pela subsidiariedade na responsabilidade pelo oferecimento das prestações

materiais, mesmo quando postuladas por meio de pretensão originária222.

Em contrapartida, Cury preconiza que com o advento da Lei n.º 8.080/90 – lei que

implantou o SUS – ficou prevista a atuação dos órgãos e instituições públicas federais,

estaduais e municipais nas prestações de serviços de saúde, pelo que constata-se a inexistência

de relação de subsidiariedade entre esses entes, mas sim, de solidariedade, de modo que os

serviços de saúde podem ser exigidos de um ou mais entes federados223

.

A propósito, complementa a mesma autora que “A responsabilidade dos entes da

Federação é solidária, uma vez que essa lei prevê que os serviços relativos à saúde integram

uma rede regionalizada, constituindo um sistema único”224

.

Sob esse prisma, leciona Rocha que “A partilha de competência em matéria de saúde

segue os mesmos princípios que a Constituição adotou para a distribuição da competência em

222

FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito fundamental à saúde: parâmetros para sua eficácia e efetividade,

p. 159. 223

CURY, Ieda Tatiana. Direito fundamental à saúde: evolução, normatização e efetividade, p. 126. 224


66

geral entre as entidades federativas”225

. E continua asseverando que “Todos os entes

componentes da federação abrigados na denominação „Estado‟ (art. 196) têm competência em

matéria de defesa da saúde”226

.

Com efeito, Araújo sublima que “A Constituição preconizou um regime de cooperação

entre União, Estados e Municípios, que devem, em comunhão de esforços, incrementar o

atendimento à saúde da população”227

.

Nessa toada, Schwartz esclarece:

Acredita-se que as bases gerais devam ser estabelecidas de acordo com a hierarquia, de maneira decrescente. A União concederá a matéria – prima para que as peculiaridades locais, até então esquecidas em anteriores constituições, não soçobrem ante uma generalização simétrica e claustrofóbica da lei. Os Municípios ganham força (art. 30, II, CF/88) na medida em que a União privilegia esta competência. De forma crescente, a

própria União tende a visualizar aspectos positivos, mediante a posição intermediária dos Estados e do Distrito Federal, com sua função atuarial confrangente no que toca a fiscalização dos Municípios228.

Por conseguinte, a Constituição Federal em seu art. 22, inciso XXIII, estabeleceu

competência privativa da União para legislar em matéria da seguridade social. Entretanto, de

acordo com o art. 23, inciso II do mesmo diploma legal, é competência comum da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cuidarem da saúde e da assistência pública.

Desse modo, muito embora o art. 30, inciso VII da Constituição Federal estabeleça

competência dos Municípios de prestarem assistência aos serviços de saúde à população,

denota-se que este ente público irá realizar tal função com a cooperação técnica e financeira

da União e dos Estados, de modo que a responsabilidade se torna linear, incluindo, destarte, a

União e os Estados na prestação dos serviços de saúde229

.

225


coletivos, p. 39. 226


coletivos, p. 39. 227

ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional, p. 471. 228


aplicabilidade da teoria sistêmica, p. 56/57. 229


67

Nesse diapasão, extrai-se do art. 30, inciso VII da Constituição Federal:

Art. 30. Compete aos Municípios: [...] VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população230.

Em complemento, Bastos menciona que a competência comum descrita no art. 23 da

Constituição Federal, se relaciona com a idéia de que aos entes federativos, União, Estado,

Distrito Federal e Município, incumbem à tarefa de cuidarem da saúde, da assistência pública

e da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência231

.

Acerca da atribuição da competência em matéria sanitária, Dallari esclarece que a

Constituição Federal não isentou nenhum dos Entes da Federação da obrigação de proteger,

defender e cuidar da saúde. Conseqüentemente, a saúde “dever do Estado”, a qual está

prevista no art. 196 da Constituição Federal, é de responsabilidade da União, do Estado, do

Distrito Federal e dos Municípios232

.

Agregue-se, com efeito, o posicionamento jurisprudencial:

Ocorrendo obrigação solidária das três esferas governamentais da Federação, quanto à garantia de proteção à saúde dos cidadãos, a obrigação de fornecer medicamentos necessários e adequados poderá ser exigida de

um ou de todos os entes, como no caso dos autos, do Estado de Santa Catarina. O chamamento de terceiro ao processo, em face da solidariedade da obrigação (CPC, art. 77, III), pressupõe a continuidade da tramitação do feito perante o mesmo órgão jurisdicional competente, não se podendo incluir pessoa que, pelo privilégio de foro, faça deslocar a jurisdição. Assim, proposta a ação contra o Estado de Santa Catarina, perante a Justiça Estadual, não cabe o chamamento da União ao processo, ante a impossibilidade de deslocamento da jurisdição. Segundo o art. 330, I, do

CPC, quando a questão de mérito for somente de direito, ou quando for de direito e de fato, mas não houver necessidade de produzir outras provas, cabível é o julgamento antecipado da lide, sem que isso implique em cerceamento de defesa da parte requerida. É inegável que a garantia do tratamento da saúde, que é direito de todos e dever dos entes públicos, pela ação comum da União, dos Estados e dos Municípios, segundo a Constituição, inclui o fornecimento gratuito de meios necessários a

preservação a saúde a quem não tiver condições de adquiri-los. A falta de dotação orçamentária específica não pode servir de obstáculo ao fornecimento de tratamento médico ao doente necessitado, sobretudo quando a vida é o bem maior a ser protegido pelo Estado, genericamente

230


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 22 set. 2009. 231

BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. v. 3. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p.

420. 232

DALLARI, Sueli Gandolfi. Os estados brasileiros e o direito à saúde, p. 42.

68

falando (Apelação Cível n. 2009.019901-2, de Seara. Des. Rel. Jaime Ramos. Julgado em 28/08/2009)233.

Ademais, colaciona-se este outro julgado, que apesar de extenso, se faz necessário,

pois demonstra de forma clara a matéria exposta anteriormente:

O inciso II do art. 23 da Constituição Federal estabelece competência comum entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios para cuidar da saúde, dar assistência, proteção e garantia às pessoas portadoras de deficiência. Idêntica norma se encontra no art. 9º, inciso II, da Constituição Estadual de 1989, o qual determina que o Estado exercerá "... com a União e os Municípios, as seguintes competências: [...] II - cuidar da saúde e assistência pública e da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência", vale dizer, a responsabilidade pelos cuidados da saúde e

assistência pública é solidária. Por sua vez, os arts. 196, 197 e 198, da Constituição Federal de 1988 também preveem a participação de todos os entes da federação nos cuidados à saúde da população. Com efeito, enquanto o art. 196 proclama que "a saúde é direito de todos e dever do Estado", o art. 197 considera "de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle,

devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado". Em complemento, o art. 198 estabelece que "o sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes" (§ 1º); determinando, ainda, que esses entes federativos "aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos

derivados da aplicação de percentuais calculados" (§ 2º) sobre parâmetros ali definidos. A Constituição do Estado de Santa Catarina estabelece a participação deste e dos Municípios nas ações e serviços públicos de saúde, tendo como diretrizes básicas, entre outras, a universalização da assistência de igual qualidade dos serviços de saúde à população urbana e rural e o atendimento integral (arts. 153, 154 e 155). Nessa linha de raciocínio foi editada a Lei Federal n. 8.080, de 19.09.90,

que estabeleceu serem solidárias todas as esferas do Poder Público para o cumprimento das obrigações relativas à saúde. O art. 15 dispõe que o Sistema Único de Saúde delegou aos Estados da Federação a administração dos recursos orçamentários e financeiros destinados à saúde. Por sua vez, o art. 17, inciso VIII, atribui competência "à direção estadual do Sistema Único de Saúde (SUS)" para "em caráter suplementar, formular, executar, acompanhar e avaliar a política de insumos e equipamentos para a saúde"

(inciso VIII), sem afastar a legitimidade passiva do Município, dado que, consoante o art. 18, compete "à direção municipal do Sistema de Saúde (SUS) .... V - dar execução, no âmbito municipal, à política de insumos e

233

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 2009.019901-2. Comarca de Seara. Dês. Rel.

Jaime Ramos. Julgado em 28/08/2009. Disponível em:

<http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qTodas=2009.019901-

2&qFrase=&qUma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=&qEmenta=&qClasse=&qRelator=&qForo=

&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia&pageCount=10&qID=AAAGxaAAIAAA7OIAA

Q>. Acesso em 24 set. 2009.

69

equipamentos para a saúde" donde se conclui, mais uma vez, que a responsabilidade relativa aos cuidados com a saúde da população é

solidária, incluindo também a União (Agravo de Instrumento n. 2009.008429-2, de Criciúma. Des. Rel. Jaime Ramos. Julgado em 13/08/2009)234.

Por derradeiro, Schwartz finaliza que a Constituição Federal, através de vários artigos,

regulamentou a responsabilidade dos Poderes Públicos na assistência à saúde, mesmo diante

da necessidade dos meios materiais necessários para sua efetivação, de modo que nenhum

Ente Federativo pode eximir-se de tal responsabilidade e obrigação. Assim sendo, não

importa quais os elementos necessários para a efetiva concretização da assistência à saúde, é

uma obrigação de todos os Entes Federativos a realização desta tarefa235.

Logo, denota-se que a responsabilidade em matéria de saúde é solidária, isto é, todos

os Entes Federativos, em comunhão de esforços, possuem obrigatoriedade de zelar pela saúde

dos indivíduos, de modo a disponibilizar todos os meios necessários para a efetiva

concretização deste direito.

4.2 A ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE

Como visto anteriormente, os Entes Federativos possuem obrigatoriedade na prestação

de assistência à saúde, de modo que aos órgãos públicos incumbe a função de executar

medidas adequadas para a efetivação da saúde, em especial através da dotação de verbas

orçamentárias para tanto. Nesse norte, é correto afirmar que é o “[...] Executivo o encarregado

constitucional de vigia, guarda e liberação de recursos destinados à área sanitária”236

.

Com efeito, as verbas orçamentárias destinadas à saúde são provenientes dos

orçamentos federais, estaduais, municipais e do Distrito Federal, pelo que, direta ou

234

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento n. 2009.008429-2. Comarca de

Criciúma. Dês. Rel. Jaime Ramos. Julgado em 13/08/2009. Disponível em:



&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia&pageCount=10&qID=AAAGxaAAIAAA7E%2B

AAE>. Acesso em 24 set. 2009. 235

SCHWARTZ, Germano André Doederlein. Direito à saúde: efetivação em uma perspectiva sistêmica, p.

160. 236


158.

70

indiretamente, são financiadas por toda a sociedade. Não obstante, verifica-se que ao longo do

tempo, o Poder Executivo tem se eximido do cumprimento desta obrigação237

.

Acerca do assunto, Schwartz assevera:

É certo, entretanto, que o Executivo exerce papel fundamental na efetivação do direito à saúde, em especial pelo fato de que é controlador das verbas referentes ao tema. O que se verifica é que a saúde é deixada em segundo plano, em detrimento de outras opções que a vontade política julgue premente238.

Nesse ponto, surge a atuação do órgão do Poder Judiciário quando devidamente

provocado pela parte, o qual pode e deve zelar pela efetivação dos Direitos Fundamentais

sociais, dentre eles, em especial, o Direito à Saúde, seja ao conceder ou negar a prestação

social invocada pela parte interessada239

.

No tocante a atuação do Poder Judiciário na concretização do direito social à saúde,

Cury elucida que é inquestionável sua garantia pelo Judiciário quando não for devidamente

cumprido pelos Entes Federativos. Contudo, leciona que existe um obstáculo para a atuação

do Judiciário na garantia do Direito à Saúde, mormente no que concerne a separação de

poderes, sob os argumentos de que o Judiciário estaria invadindo competência do Legislativo

e Executivo; que apenas o Executivo e o Legislativo gozariam de legitimidade democrática

para fixar políticas públicas e destinar recursos; que a decisão sobre onde investir os bens

materiais é política e não jurídica; e que, por fim, o Poder Judiciário não teria condições de

avaliar o impacto de suas decisões sobre a estrutura do Estado240

.

Ademais, complementa:

A separação dos poderes não é absoluta em si mesma, sendo possível excepcioná-la em determinadas hipóteses, especialmente quando se trata da

garantia dos direitos fundamentais, atribuindo eficácia positiva às normas pertinentes à dignidade humana em seu aspecto material, que essa separação, direta ou indiretamente, busca também promover. Portanto, é possível reconhecer ao Judiciário a legitimidade de sindicar algum efeito mediante solicitação dos interessados, pois ele é capaz de apresentar várias

237

CENEVIVA, Walter. Direito constitucional brasileiro, p. 396. 238


158. 239



71

razões que fundamentam sua legitimidade na matéria241.

Nesse diapasão, compreende-se que ao Poder Judiciário, incumbirá a tarefa de corrigir

eventuais desigualdades ocorridas na prestação do Direito à Saúde, desde que postuladas pela

parte interessada, haja vista que este órgão tem competência e legitimação para desempenhar

tal função. Cabe destacar, ainda, que essa atuação do Poder Judiciário é secundária e ocorrerá

em um momento posterior, ou seja, depois de que for constatada que as ações positivas

estatais não garantiram o Direito à Saúde. Logo, a atuação do Estado vem em um primeiro

momento, sendo que o Judiciário age apenas se verificada a omissão da prestação positiva

estatal242

.

Por fim, Schwartz conclui:

A saúde, como direito público subjetivo e fundamental do ser humano que é, quando lesionada, não pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário. Essa é, no constitucionalismo contemporâneo, a tarefa mais elevada do Poder Judiciário: garantir a observância e o cumprimento dos direitos fundamentais do homem243.

Diante do acima exposto, denota-se que o Poder Judiciário desempenha papel

importante no que tange à Tutela da saúde, eis que sua atuação é imprescindível na medida

em que o indivíduo, prejudicado com a omissão dos Entes Federativos na prestação da

assistência à saúde, poderá recorrer ao órgão jurisdicional que atuará, viabilizando o

atendimento imediato da necessidade que se apresenta.

4.3 A APLICABILIDADE DO INSTITUTO DA TUTELA ANTECIPADA NO DIREITO À SAÚDE

Conforme já consignado, quando o Estado eximir-se de sua responsabilidade no

fornecimento de assistência à saúde, poderá a parte que restou prejudicada recorrer ao órgão

do Judiciário para ter seu direito legitimado.

241

CURY, Ieda Tatiana. Direito fundamental à saúde: evolução, normatização e efetividade, p. 143. 242


162. 243


163.

72

Para tanto, Zavascki leciona:

A Constituição Federal, como se sabe, assegura a quem litiga em juízo vários direitos fundamentais, enfeixados no que genericamente se denomina “devido processo legal”. Do conjunto dos referidos direitos, destacam-se dois, que mais interessam ao estudo da antecipação da tutela: o direito à efetividade da jurisdição e o direito à segurança jurídica. Sob a denominação de direito à efetividade da jurisdição queremos aqui designar

o conjunto de direitos e garantias que a Constituição atribuiu ao indivíduo que, impedido de fazer justiça por mão própria, provoca a atividade jurisdicional para vindicar bem da vida de que se considera titular. A este indivíduo devem ser, e são, assegurados meios expeditos e, ademais, eficazes, de exame da demanda trazia à apreciação do Estado244.

Por derradeiro, continua asseverando o referido doutrinador que:

O direito fundamental à efetividade do processo – que se denomina também, genericamente, direito de acesso à justiça ou direito à ordem jurídica justa – compreende, em suma, não apenas o direito de provocar a atuação do Estado, mas também e principalmente o de obter, em prazo adequado, uma decisão justa e com potencial de atuar eficazmente no plano dos fatos245.

Nessa esteira, a solução geralmente encontrada pelos indivíduos é a invocação do

Poder Judiciário como ente gerenciador desses conflitos, a fim de que, ao final de demanda,

seja proferido o pronunciamento exarado por este Poder, o qual possui a função de distribuir

justiça246

.

Não obstante, Feres complementa:

Nos conflitos, vedada a realização da justiça pelas próprias mãos, tem o indivíduo o dever que lhe é imposto de submeter-se obrigatoriamente à jurisdição estatal, o que não pode representar um castigo, daí o dever do Estado de garantir a utilidade da sentença, assegurando, em caso de vitória,

a efetiva concretização da tutela. Aí está o princípio da efetividade da jurisdição247.

Prossegue ressaltando que:

Por outro lado, a Constituição garante também que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, fundado no

244

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela, p. 66. 245




FERES, Carlos Roberto. Antecipação da tutela jurisdicional, p. 5.

73

princípio do contraditório e da ampla defesa. Isso caracteriza o princípio da segurança jurídica248.

Diante dessas demandas judiciais surge a Tutela de urgência, que é caracterizada por

possuir uma celeridade anormal quanto aos demais Processos, os quais, via de regra, não

possuem um Provimento jurisdicional veloz. Por conseguinte, o ato de conhecimento do

Processo é reduzido, sua agilidade aumentada e decisões são antecipadas249

.

A propósito, Zavascki menciona que a Tutela Antecipada e a tutela cautelar possuem

funções e objetivos similares, isto é, são instrumentos processuais que visam dar condições de

conveniência simultânea aos Direitos Fundamentais da segurança jurídica e da Efetividade de

jurisdição250.

Schwartz, por sua vez, complementa que a Tutela Antecipada, nesse contexto, surge

no epicentro do conflito entre segurança jurídica (garantia de que ninguém será privado a sua

liberdade ou se de seus bens sem o devido Processo legal) e a Efetividade do Processo

(garantia de acesso à justiça ou direito à ordem jurídica justa)251

.

Continua asseverando que, “Os requisitos que serão abordados, atinentes à concessão

da tutela antecipada, serão aqueles pertinentes ao inciso I do art. 273 do CPC. Isto pelo fato de

que, a regra, no caso do direito à saúde, é a invocação do art. 273, I do CPC”252

.

Nessa toada, Feres sublima:

Três são os principais requisitos para a antecipação da tutela: a existência de

prova inequívoca, a verossimilhança (caput) e a reversibilidade do provimento antecipado (§2º), além da possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação, nos casos do inciso I do mesmo art. 273. Tais requisitos somam-se ainda aos fundamentos jurídicos do pedido253.

A principal questão a ser ventilada no tocante à concessão da Tutela Antecipada na

área da saúde é a estabelecida na reversibilidade do Provimento jurisdicional, posto que, via

248









FERES, Carlos Roberto. Antecipação da tutela jurisdicional, p. 54.

74

de regra, a Tutela Antecipada quando concedida em matéria de saúde apresenta o perigo de

irreversibilidade do Provimento antecipado254

.

Logo, feitas tais considerações, passa-se a analisar, em seguida, a possibilidade de

concessão da Tutela Antecipada nas questões relativas à tratamentos de saúde, mormente

quando haja o perigo de irreversibilidade do Provimento antecipado.

4.4 A IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA DE TUTELA NO DIREITO À SAÚDE

Conforme já consignado, o legislador, objetivando estabelecer limites para a atuação

da Tutela Antecipada, estabeleceu no §2º do art. 273 do CPC, a proibição de concessão deste

instituto quando houver o perigo de irreversibilidade da medida antecipada.

Acerca do assunto, Bueno assinala que essa irreversibilidade não se refere à decisão

que concede ou não a Tutela Antecipada, isto é, não se trata de reversibilidade da Decisão

Interlocutória proferida pelo magistrado, a qual, presentes determinadas circunstâncias, pode

ser modificada e revogada a qualquer tempo pelo juiz. A irreversibilidade contida na

legislação processual civil está vinculada aos efeitos práticos decorrentes da decisão

concessiva da medida antecipada, ou seja, os efeitos práticos e concretos decorrentes dessa

decisão255

.

Sobre o tema, Zavascki sustenta:

Não se pode confundir irreversibilidade com satisfatividade. Todas as

medidas antecipatórias são, por natureza, satisfativas, isto é, permitem a fruição, ao menos em parte, do bem da vida reclamado pelo autor da demanda. A satisfatividade, todavia, pode ter conseqüência reversível ou irreversível no plano dos fatos. Será reversível quando permitir a recomposição integral da situação fática anterior ao seu deferimento e irreversível na situação inversa. Insista-se no ponto: a reversibilidade diz com os fatos decorrentes do cumprimento da decisão e não com a decisão

em si mesma. Esta, a decisão, é sempre reversível, ainda que sejam irreversíveis as conseqüências fáticas decorrentes de seu cumprimento256.

254




ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela, p. 101.

75

Com isso, Feres explica que “Procura-se evitar assim a criação de situações danosas

para o réu, para a hipótese da improcedência da ação, se não se puder restabelecer a situação

primitiva”257

.

Ademais, Alvim acrescenta:

No que toca ao perigo de irreversibilidade, porém, como circunstância impeditiva da tutela antecipada, a doutrina é majoritária no sentido de que

essa impossibilidade não pode significar um obstáculo intransponível à outorga da tutela antecipada, pois, do contrário, deixaria ao desamparado inúmeras pretensões jurídicas, configuradoras de direitos subjetivos, que, se não forem desde logo amparados, terão desaparecido quando da prolação da sentença de mérito258.

No que concerne à irreversibilidade da Tutela Antecipada em matéria de saúde,

Machado preconiza que é evidentemente irreparável o dano que o autor de uma demanda viria

a sofrer caso fosse indeferido seu pedido de Tutela Antecipada para, por exemplo, um

tratamento de saúde, haja vista que se tivesse que aguardar o final da demanda para a

concessão de seu pedido, o tratamento recomendado poderia restar inócuo diante do fato de

que seu estado de saúde poderia agravar-se, bem como, dependendo de sua enfermidade,

poderia inclusive vir a óbito259

.

Por derradeiro, quando, ao se vislumbrar o perigo de irreversibilidade da Tutela

Antecipada ocorrer, igualmente, o perigo de irreversibilidade diante da não-antecipação da

Tutela, como nos casos em que o autor é prejudicado definitivamente, o magistrado deverá,

dotado de sensibilidade e capacidade técnica, decidir quem possui efetivamente mais direito,

aplicando a justiça necessária260

.

Há casos, como relata Silva que o risco da irreversibilidade é uma conseqüência tanto

da concessão quanto do indeferimento da medida antecipatória. Se a verossimilhança pesar

significativamente em favor do autor, o magistrado está autorizado a sacrificar o direito

improvável, em benefício do direito que se mostre mais verossímil261

.

257





SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de processo civil. v. 3. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2000, p.144.

76

Assim, por exemplo, se em ações declaratórias objetivando a interpretação de cláusula

de plano de saúde, o juiz indeferir o pedido de Tutela Antecipada para a realização de uma

cirurgia urgente, sob o fundamento de existência de risco de irreversibilidade do Provimento

antecipado, o paciente poderá correr risco de morte, pelo que, poderá restar inócua a decisão

ao final da ação262

.

Nessa trilha, Schwartz enaltece:

Na grande maioria dos casos, mesmo que o provimento antecipatório revista-se de irreversibilidade, dos males o menor: consolida-se o direito à vida e à saúde, enaltece-se a função sanitária estatal e mais do que isso,

cria-se na sociedade, no indivíduo e também, (por que não?), na própria consciência do julgador, uma mentalidade voltada à vida, sabendo-se que o dever foi cumprido e a justiça distribuída263.

Continua lecionando o mesmo autor:

Na dúvida sobre a concessão ou não da tutela antecipada, à evidência, tendo em vista os interesses em jogo, deve ela ser concedida. Na apreciação dos requisitos para a consecução eficaz do modelo ponderativo construído (e isto é algo inarredável), entre causar um dano irreparável (saúde) e outro de menor gravidade (prejuízo do Erário Público) sobrepõe-se a tutela antecipada. Até mesmo pelo fato de que a prova de necessidade (no sentido de falta de recursos econômicos) é um horizonte imediato, que serve de guia do julgador, nunca, ao revés, óbice a implementação do direito à saúde, que

primeiramente, em um metanível, a todos se estende264.

Por conseguinte, constata-se que o pressuposto do dano irreparável e de difícil

reparação que o autor poderia sofrer em virtude do indeferimento da tutela antecipada

prevalece ao requisito do perigo de irreversibilidade do Provimento antecipado, ou seja, o

temor da morte sobrepõe-se a irreversibilidade, como nos casos do perigo de perda de uma

perna, pela submissão a uma transfusão de sangue, etc. Nesse contexto, o magistrado deverá

optar por um dos bens jurídicos e protegê-lo, sacrificando o outro, haja vista que é impossível

admitir que a interpretação da lei subsista as situações de tamanha gravidade, isto é, que

sobreponha-se à própria vida265

.

262


proporcionalidade. Revista dos Tribunais, p. 96. 263






77

Resumidamente, pode-se concluir que o §2º do art. 273 do CPC inseriu limites à

concessão do instituto da Tutela Antecipada, porquanto, proibiu o deferimento desta medida

quando haja o perigo de irreversibilidade do Provimento a ser antecipado. De outra

perspectiva, existem situações em que, mesmo existindo o perigo de irreversibilidade da

medida antecipatória, como nas ações judiciais em que o objeto da lide é o fornecimento de

tratamento de saúde, o deferimento da Tutela Antecipada se faz necessário a fim de se evitar

um risco maior, qual seja, a perda de uma vida.

Portanto, entre proteger o Direito à Saúde ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa

fundamental, um interesse financeiro do Estado (eis que a irreversibilidade consiste na perda

do objeto concedido ao autor da demanda em virtude da concessão da Tutela Antecipada),

considera-se, primordialmente, os direitos à saúde e a vida, posto serem direitos inalienáveis,

assegurados pela própria Constituição Federal.

4.4.1 Aplicação do Princípio da Proporcionalidade para superação do requisito da

reversibilidade

Cabe analisar, por fim, a aplicação do Princípio da Proporcionalidade para que se

tenha lugar o deferimento da Tutela Antecipada nas demandas relativas à tratamento de saúde.

A propósito, vale destacar, primeiramente, o que vem a ser o Princípio da

Proporcionalidade. Nesse diapasão, Carvalho leciona que o Princípio da Proporcionalidade é:

[...] uma verdadeira garantia constitucional que tem dupla função: protege

os cidadãos contra os abusos do poder estatal e serve de método interpretativo de apoio para o juiz quando este precisa resolver problemas de compatibilidade e de conformidade na tarefa de densificação ou concretização das normas constitucionais266.

Sobre o tema, Barros complementa que “A expressão proporcionalidade tem um

sentido literal limitado, pois a representação mental que lhe corresponde é a de equilíbrio: há,

nela, a idéia implícita de relação harmônica entre duas grandezas”267

. E prossegue sustentado

que, a proporcionalidade, em sentido amplo “[...] envolve também considerações sobre a

266

CARVALHO, Márcia Haydée Porto de. Hermenêutica constitucional. Florianópolis: Obra Jurídica, 1997, p.

120. 267

BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das

leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília Jurídica Ltda., 1996, p. 71.

78

adequação entre meios e fins e a utilidade de um ato para proteção de um determinado

direito”268

.

Segundo Larenz apud Marinoni: “O princípio da proporcionalidade é aplicado

justamente quando o problema consiste em determinar onde se situa o limite da satisfação

lícita de um interesse à custa de outro também digno de tutela” 269

.

No tocante a aplicação do princípio da proporcionalidade para o deferimento da tutela

antecipada, Marinoni enaltece:

O princípio da proporcionalidade é uma das respostas que se pode dar à tentativa de solucionar o confronte rapidez-segurança, gerado pela possibilidade de que medidas concedidas com base na plausibilidade do direito não fiquem presas à necessidade de reversibilidade. Diante da colisão entre bens jurídicos tão preciosos, não resta ao juiz outra alternativa senão a de proteger um deles, não sendo razoável que denegue o

pedido de antecipação de tutela, pois, deixar de concedê-la, a despeito do perigo de irreversibilidade, é admitir que a interpretação literal possa comprometer a própria vida humana270.

O Princípio da Proporcionalidade na Tutela Antecipada surge com a problemática da

possibilidade da irreversibilidade fática relativa à satisfação e ao Provimento antecipado.

Diante desse conflito, cabe ao magistrado, em sede de cognição sumária, utilizar-se da

provabilidade e proporcionalidade da relação entre os direitos envolvidos, de modo a decidir

pelo direito de maior valor tutelado271

.

Acerca do critério de proporcionalidade, emenda o mesmo doutrinador que se refere a

idéia de “[...] examinar qual o prejuízo maior no caso de irreparabilidade, a partir da

ponderação (balanço) do valor dos bens jurídicos em jogo”272

.

Nessa esteira, vale destacar o posicionamento de Ferreira:

Em situações limítrofes em que depara o magistrado a irreparabilidade para

o autor (art.273, I) esta contra posta à irreversibilidade para o réu (§ 2 do mesmo artigo) é perfeitamente aplicável e até mesmo imprescindível o princípio da proporcionalidade, que tem um vínculo direto com o princípio da igualdade, ou seja, sopesar os interesses conflitantes, mas, em certa

268

BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das

leis restritivas de direitos fundamentais, p. 71. 269

LARENZ, Karl apud MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela, p. 175. 270

CARREIRA ALVIM, Luciana Gontijo. Tutela antecipada na sentença, p. 71. 271

CASTELO, Jorge Pinheiro. Tutela antecipada: na teoria geral do processo, p. 321. 272

CASTELO, Jorge Pinheiro. Tutela antecipada: na teoria geral do processo, p. 321.

79

medida, “privilegiar”, justamente aquele que demonstrar não só maior risco, mas também levar em consideração todas as disposições previstas no

art.273 (superioridade argumentativa e probante)273.

Lopes enaltece que, “Em conclusão, diante de posições conflitantes, escoradas em

princípios em estado de tensão, deve o juiz proceder à avaliação dos interesses em jogo e dar

prevalência àquele que, segundo a ordem jurídica, ostentar maior relevo e expressão”274

. E

prossegue prelecionando que “em casos excepcionais, é possível a superação do requisito da

reversibilidade pelo princípio da proporcionalidade”275

.

No tocante a aplicação do Princípio da Proporcionalidade no direito a saúde, Alvim

elucida que “Os direitos fundamentais e indisponíveis, de fundo constitucional, mesmo

quando irreversíveis, nunca devem sofrer restrições quanto à antecipação total dos previsíveis

efeitos da sentença de mérito” 276

.

A esse propósito, aponta Lopes:

De outro lado, quando o pedido de antecipação da tutela se revestir, além dos pressupostos positivos exigidos pelo artigo 273, do Código de Processo Civil, do perigo de irreversibilidade, deverá o juiz diante da situação concreta submetida a sua apreciação, identificar o interesse mais relevante e provável, valendo-se do princípio da proporcionalidade, da dignidade humana e da efetividade e, sacrificar o direito que se demonstra improvável, a fim de prestar a adequada tutela jurisdicional.

A admissibilidade do requisito negativo da irreversibilidade, não regulada pelo legislador ordinário, deve ser analisada em face da garantia constitucional do acesso a justiça, da efetividade da tutela e da dignidade humana. Ninguém pode ser privado da tutela jurisdicional adequada e eficaz se a providência representar o único meio de evitar o perecimento do direito. Desta forma, valendo-se do critério da ponderação, o juiz deverá realizar o

balanceamento dos valores e interesses em jogo (direito à segurança jurídica x efetividade do processo; devido processo legal x dignidade humana), avaliar a existência de garantias e de sua eventual coexistência, como também avaliar a adequação e a necessidade, de forma a permitir o sacrifício do direito improvável em beneficio do direito provável. Sua função é exatamente a ponderação dos princípios de direitos fundamentais que se mostram constitucionalmente estampados numa amplitude de aplicabilidade do estado de direito como principal objetivo

273

FERREIRA. William Santos. Tutela antecipada no âmbito recursal, p.161. 274





CARREIRA ALVIM, Luciana Gontijo. Tutela antecipada na sentença, p. 71-72.

80

ideal de obediência através da democracia277.

Logo, diante de todo o exposto, compreende-se que, se houver pedido de antecipação

da Tutela em ações judiciais que visam o fornecimento de tratamento médico, o magistrado,

mesmo quando existente o perigo de irreversibilidade do Provimento antecipado, deverá

utilizar-se do Princípio da Proporcionalidade para garantir a efetivação do direito mais

relevante no caso concreto, qual seja, o Direito à Saúde e à vida, pois, conforme já

consignado, são Direitos Fundamentais inalienáveis e indisponíveis, garantidos

constitucionalmente.

4.5 POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS

Feitas as considerações teóricas acerca do tema, cumpre demonstrar, neste tópico, a

discussão da matéria na prática, isto é, qual o posicionamento adotado nos tribunais.

Destarte, acerca da matéria de antecipação da Tutela em demandas que visam o

fornecimento de tratamento médico, colhe-se do Tribunal de Justiça do Estado de Santa

Catarina:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO PARA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS DE USO CONTÍNUO. PEDIDO DE REMESSA DOS

AUTOS À JUSTIÇA FEDERAL, PARA EXAME DE EVENTUAL INTERESSE DA UNIÃO. PLEITO NÃO SUBMETIDO AO CRIVO DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA. PRETENDIDA CASSAÇÃO DA MEDIDA DE URGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DA MERCÊ LEGAL DEMONSTRADOS (PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO E PERIGO DA

DEMORA). RISCO DA IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA. REGRA QUE MERECE SER MITIGADA, EM VIRTUDE DO BEM JURIDICAMENTE TUTELADO (SAÚDE). RECURSO DESPROVIDO. [...] Nos termos do artigo 273 do Código de Processo Civil, "o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano

irreparável ou de difícil reparação (...)". Dessa forma, presentes os requisitos autorizadores da medida de urgência, possível a sua concessão. Relativamente ao risco da irreversibilidade da medida, no que tange às ações de medicamentos, há que se registrar que a regra contida no § 2º do art. 273 do CPC deve ser mitigada, diante do bem juridicamente tutelado,

277

LOPES, Joseana Paes. Antecipação da tutela e a irreversibilidade do provimento jurisdicional. JurisWay. 26

set. 2008. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=843>. Acesso em 13 de mai. 2009, às

08h50m.

http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=843

81

no caso, a saúde (Agravo de Instrumento n. 2009.018072, de Palhoça. Dês. Rel. Ricardo Roesler. Julgado em 04/09/2009)278.

Outrossim:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA ANTECIPADA. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO PARA PACIENTE DETERMINADO. EFEITO EXTENSIVO A PORTADORES DA MESMA MOLÉSTIA. POSSIBILIDADE. LIMITAÇÃO AOS

HABITANTES DOMICILIADOS NO TERRITÓRIO DO MUNICÍPIO DEMANDADO. 1. À luz do texto constitucional, nem a falta de previsão orçamentária, nem o fato de tratar-se de medicamento não padronizado eximem os entes federativos da obrigação de cuidar do direito da saúde e da vida das pessoas (Agravo de Instrumento n. 2008.003959-3, de Jaraguá do Sul. Dês. Rel. Newton Janke. Julgado em 16/09/2009)279.

Não obstante:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL - REQUISITOS DO ART. 273, DO CPC DEMONSTRADOS - IRREVERSIBILIDADE DOS EFEITOS DA

MEDIDA - DIREITO À SAÚDE - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - PREVALÊNCIA SOBRE O DIREITO PATRIMONIAL DO ESTADO - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA - POSSIBILIDADE DE DISPENSA DE LICITAÇÃO DADA A URGÊNCIA (ART. 24 DA LEI N. 8.666/93) - MULTA DIÁRIA - VALOR DESPROPORCIONAL - REDUÇÃO - CONTRACAUTELA -

NECESSIDADE. Havendo prova inequívoca capaz de convencer o juiz da verossimilhança das alegações e fundado o receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, do CPC) decorrente da demora na entrega da prestação jurisdicional definitiva, mostra-se escorreita a decisão que concede a antecipação de tutela obrigando o Estado a fornecer o tratamento de que necessita a agravada para manutenção de sua saúde. Demonstrada a efetiva necessidade de medicamento específico, cumpre ao

ente público fornecê-lo, ainda que não esteja padronizado para a moléstia da paciente (Agravo de Instrumento n. 2008.069873-7, de Canoinhas. Dês.

278

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento n. 2009.018072. Comarca de Palhoça.

Dês. Rel. Ricardo Roesler. Julgado em 04/09/2009. Disponível em:

<http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qTodas=2009.018072&qFrase=&qUma=&qNao=

&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=&qEmenta=&qClasse=&qRelator=&qForo=&qOrgaoJulgador=&qCor=F

F0000&qTipoOrdem=relevancia&pageCount=10&qID=AAAGxaAAJAAA87EAAM>. Acesso em 29 set. 2009. 279

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento n. 2008.003959-3. Comarca de Jaraguá

do Sul. Dês. Rel. Newton Janke. Julgado em 16/09/2009. Disponível em:



&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia&pageCount=10&qID=AAAGxaAAKAABBHSA

AP>. Acesso em 29 set. 2009.

82

Rel. Jaime Ramos, Julgado em 13/08/2009)280.

Isto posto, denota-se, na prática, a possibilidade de concessão da Tutela Antecipada

nas ações que visam assistência à saúde, mormente quando presentes os requisitos norteadores

do instituto da antecipação da Tutela. Ademais, mesmo diante da existência do risco de

irreversibilidade do Provimento antecipado, verificam-se nos julgados acima citados, que a

concessão da Tutela é possível em razão da aplicação do Princípio da Proporcionalidade pelo

magistrado, corroborando, destarte, o conteúdo exposto anteriormente.

Igualmente, colaciona-se do julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. PAGAMENTO DE DESPESAS COM TRATAMENTO MÉDICO DE MENOR PELO ESTADO. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA DO PARQUET.

ART. 127 DA CF/88. PRECEDENTES. TUTELA ANTECIPADA. MEIOS DE COERÇÃO AO DEVEDOR (CPC, ARTS. 273, §3º E 461, §5º). BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS. CONFLITO ENTRE A URGÊNCIA NO TRATAMENTO E O SISTEMA DE PAGAMENTO DAS CONDENAÇÕES JUDICIAIS PELA FAZENDA. PREVALÊNCIA DA ESSENCIALIDADE DO DIREITO À SAÚDE SOBRE OS INTERESSES FINANCEIROS DO ESTADO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO (Recurso Especial n. 2006-0244830-8.

Min. Rel. Teori Albino Zavascki. Julgado em 04/09/2007)281.

Nessa esteira, constata-se que não é outro o entendimento do Superior Tribunal de

Justiça, mormente porque disciplinam a prevalência do direito à vida e à saúde sobre os

interesses financeiros do Estado, o que certamente restaria configurado diante o perigo de

irreversibilidade da medida antecipada. Desse modo, a Tutela Antecipada se impõe como um

meio de se evitar um risco maior, qual seja, a perda de uma vida.

280

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento n. 2008.069873-7. Comarca de

Canoinhas. Dês. Rel. Jaime Ramos, Julgado em 13/08/2009. Disponível em:



&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia&pageCount=10&qID=AAAGxaAAIAAA7HuA

AC>. Acesso em 29 set. 2009. 281

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 2006-0244830-8. Min. Rel. Teori Albino

Zavascki. Julgado em 04/09/2007. Disponível em:

<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=%28direito+%E0+vida+e+%E0+sa%FAde+tratament

o+m%E9dico%29+E+%28%22TEORI+ALBINO+ZAVASCKI%22%29.min.&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&

i=2>. Acesso em 29 set. 2009.

http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=%28direito+%E0+vida+e+%E0+sa%FAde+tratamento+m%E9dico%29+E+%28%22TEORI+ALBINO+ZAVASCKI%22%29.min.&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2



5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objetivo investigar a possibilidade de concessão do

instituto da Tutela Antecipada nas demandas que visam o fornecimento de assistência à saúde,

mesmo diante do perigo de irreversibilidade do Provimento antecipado.

Para tanto, analisou-se a conexão existente entre os Direitos Fundamentais sociais,

dentre eles o Direito à Saúde, e o mecanismo da Tutela Antecipada.

Sob a análise dessa perspectiva, constatou-se que a saúde é um direito de relevante

importância para todos os indivíduos, mormente porque está interligado com o próprio direito

à vida. No entanto, verificou-se que, mesmo sendo obrigação do Estado o fornecimento de

medidas adequadas para a assistência da saúde, este não cumpre devidamente seu papel, de

modo que os indivíduos recorrem ao Judiciário no intuito de ver efetivado seu direito. É nesse

momento que surge a invocação do instituto da Tutela Antecipada, o qual visa,

antecipadamente, promover a assistência de que tanto o indivíduo necessita, isto é, o Direito à

Saúde.

Para seu desenvolvimento lógico o presente trabalho foi divido em três capítulos.

No primeiro capítulo tratou-se, especificamente, sobre o instituto da Tutela

Antecipada, seu conceito, natureza jurídica e pressupostos indispensáveis para sua concessão.

Desse modo, demonstrou-se que a Tutela Antecipada é um Provimento de urgência, que visa

antecipar a própria Tutela pleiteada em juízo, desde que presentes os requisitos previstos no

art. 273 do CPC, quais sejam: requerimento da parte, existência de Prova Inequívoca,

Verossimilhança da Alegação, fundado receio de dano irreparável e de difícil reparação ou

fique caracterizado o abuso de direito de defesa e manifesto propósito protelatório do réu.

Denotou-se, ainda, que uma vez presente os requisitos acima destacados, o magistrado,

quando da análise do pedido de antecipação da Tutela, deve verificar se a medida antecipada é

reversível, ou seja, se não há o perigo de irreversibilidade do Provimento antecipado, posto

que, se assim ocorrer, a Tutela Antecipada deve ser indeferida.

84

No segundo capítulo buscou-se, através de uma breve análise, verificar a evolução do

Direito à Saúde, abordando, para tanto, a teoria dos Direitos Fundamentais, as dimensões de

direitos reconhecidas pelas doutrinas, bem como a previsão do Direito à Saúde dentro do

ordenamento jurídico brasileiro. Por conseguinte, concluiu-se que a saúde é direito

fundamental do indivíduo, previsto constitucionalmente dentro da categoria dos Direitos

Sociais, e, inclusive, que teve seu surgimento dentro da segunda dimensão de direitos, a qual

foi caracterizada pelo reconhecimento dos Direitos Sociais, econômicos e culturais, os quais

são exigidos do Estado para a proteção às garantias dos indivíduos, tais como Direito à Saúde,

ao trabalho, à educação, dentre outros.

Por fim, no terceiro capítulo, avaliou-se a obrigatoriedade do Estado no fornecimento

de assistência à saúde aos indivíduos, e, diante desse contexto, a responsabilidade solidária

dos Entes Federativos na prestação de serviços sociais à saúde.

Observou-se, outrossim, que o Estado (União, Estados, Município e Distrito Federal),

não contribui efetivamente na realização de medidas adequadas para o fornecimento de

assistência à saúde, e que, em virtude deste fato, os indivíduos recorrem ao Judiciário para a

garantia de seus direitos. Logo, verificou-se, igualmente, o importante papel do Poder

Judiciário na efetivação do Direito à Saúde.

Sob esse prisma, considerou-se, também, a significante função do instituto da Tutela

Antecipada nas ações judiciais que visam tratamentos de saúde, haja vista que esse

mecanismo antecipa a própria Tutela demandada judicialmente, de modo que, o Direito à

Saúde é aplicado com mais celeridade aos casos em concreto.

Ademais, diante dessa perspectiva, investigou-se a possibilidade de concessão da

antecipação da Tutela diante do perigo de irreversibilidade do Provimento antecipado, pelo

que se constatou a possibilidade de deferimento da medida em razão da aplicação do Princípio

da Proporcionalidade, de modo que o magistrado deverá optar pelo direito de maior

relevância na situação em concreto, a fim de se evitar um risco maior, qual seja a perda de

uma vida.

Logo, respondeu-se os três problemas formulados anteriormente:

a) Como se apresenta o instituto da Tutela Antecipada no ordenamento jurídico

brasileiro e quais os pressupostos necessários para sua concessão?

85

Conforme já consignado, a Tutela Antecipada é um mecanismo jurídico que visa

antecipar os efeitos da Tutela pretendida na ação judicial e possui como requisitos

indispensáveis à sua concessão o requerimento da parte, a existência de Prova Inequívoca, a

Verossimilhança da Alegação, o fundado receio de dano irreparável e de difícil reparação ou

caracterização do abuso de direito de defesa e manifesto propósito protelatório do réu. Do

mesmo modo, deve ser evidenciada a possibilidade de reversibilidade do Provimento

antecipado, do contrário, a antecipação da Tutela não poderá ser concedida.

b) Os Direitos Fundamentais, dentre eles a saúde, estão constitucionalmente previstos

no ordenamento jurídico brasileiro?

Como visto anteriormente, o Direito à Saúde é direito fundamental do indivíduo,

elencado constitucionalmente dentro da categoria dos Direitos Sociais, previsto no art. 6º da

Constituição Federal. Ademais, a Carta Magna estabeleceu em seu art. 196 que a saúde é um

direito de todos os indivíduos e um dever do Estado, que possui a obrigação de garanti-la.

c) Diante do não cumprimento espontâneo do Estado no fornecimento de assistência à

saúde, pode este ser compelido judicialmente a tal prestação em sede de Tutela Antecipada

quando existir o perigo de irreversibilidade do Provimento antecipado?

Diante da inércia do Estado no fornecimento de assistência à saúde, o indivíduo lesado

poderá recorrer ao Poder Judiciário para obter, através de demandas judiciais, o direito de

assistência à saúde. Ocorre que as ações judiciais são morosas, pelo que, caracterizada a

urgência da medida, a parte demandante poderá requerer antecipação da Tutela e, nessas

situações, mesmo que haja o perigo de irreversibilidade do Provimento antecipado, conforme

já consignado, é admissível o deferimento da Tutela pretendida em virtude do possível risco

que a parte poderá sofrer caso a Tutela lhe seja negada. Desse modo, utilizando-se do

Princípio da Proporcionalidade, o magistrado deverá resguardar o direito que lhe parece mais

valioso, isto é, o Direito à Saúde e à vida.

Agregue-se, com efeito, que esta monografia venceu o seu propósito investigatório,

haja vista que analisou cientificamente as hipóteses previstas para os problemas destacados, e,

primordialmente, confirmou, na teoria e na prática, através de pesquisa doutrinária e

jurisprudencial, que realmente é possível a concessão da antecipação da Tutela diante do risco

de irreversibilidade do Provimento antecipado, situação esta que é aplicada atualmente nas

86

ações judiciais, efetivando, deste modo, a proteção fundamental assegurada

constitucionalmente, qual seja, o Direito à Saúde e, por conseguinte, o próprio direito à vida.

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