Paulo Sérgio Rigamonte

A IMPORTÂNCIA DA CADEIA DE CUSTÓDIA PARA A DEFESA NOS

CRIMES QUE DEIXAM VESTÍGIOS

Trabalho de conclusão de curso apresentado

ao curso de Direito das Faculdades

Integradas de Santa Fé do Sul, como

requisito parcial à obtenção do título de

Bacharel em Direito. Área de concentração:

Direito Processual Penal. Orientadora: Profª.

Letícia Lourenço SangaletoTerron.

Santa Fé do Sul/SP

2017

3 A IMPORTÂNCIA DE CADEIA DE CUSTÓDIA PARA A DEFESA NOS CRIMES QUE

DEIXAM VESTÍGIOS

Paulo Sérgio Rigamonte

RESUMO

Através de um estudo pormenorizado das nuances que rodeiam a cadeia de custódia da

prova no processo penal, o presente trabalho tem como escopo avaliar o instituto sob a

égide do devido processo legal, ressaltando a importância que ele assume para o

contraditório e ampla defesa. Para tanto, devem ser estudados, num primeiro momento,

algumas noções de teoria geral da prova nos crimes que deixam vestígios. Também

devem ser estudados os aspectos processuais da prova pericial, já que ela assume

primordial importância quando o tema é cadeia de custódia, a fim de correlacionar os

dispositivos processuais com a aplicação do contraditório e da ampla defesa. Nesse

ínterim, o estudo principal do presente trabalho vai demonstrar que a manutenção da

cadeia de custódia, sua documentação detalhada e o acesso dela à defesa, ainda que

durante procedimento meramente inquisitório, é primordial para que não ocorra

qualquer cerceamento de defesa. Ao final, a conclusão será dada no sentido de que o

rigoroso controle da cadeia de custódia leva ao tratamento dialético da prova penal, que

deixa de assumir parcialidade no processo e passa a ser eficiente instrumento para a

descoberta da verdade, a ser manuseado em pé de igualdade tanto pela acusação quanto

pela defesa.

Palavras-chave:Devido processo legal. Contraditório. Ampla defesa. Cadeia de

custódia.

1 Introdução

Em atenção ao fato de que um processo penal deve ser gerido pelo devido

processo legal, consubstanciado nas garantidas do contraditório e da ampla defesa, e

tocado sob a égide da presunção de inocência, o presente artigo mostrará que o

tratamento da prova penal deve se dar com absoluta propriedade e objetividade,

conservando-se sua confiabilidade e poder de convencimento intactos durante o curso

da ação penal.

Para tanto, será preciso destacar noções conceituais sobre a prova penal e sua

importância para os crimes que deixam vestígios. Serão noções que certamente vão

trazer aos leitores a capacidade de compreender a tamanha relevância que o meio

probatório pode assumir na persecução penal, sobretudo por influenciar diretamente no

sistema da convicção motivada do magistrado.

Além disso, importante tratamento será dado aos meios de prova, em especial ao

meio de prova mais interessante e, de certo modo, confiável no bojo de uma ação penal,

qual seja: a prova pericial. Esta, por sua vez, será vista de forma minuciosa, com o

principal objetivo de destacar suas peculiaridades.

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A prova pericial possui dezenas de regramentos processuais, os quais, sendo

abordados fotograficamente num primeiro momento, serão analisados criteriosamente

numa segunda ocasião, cuja atenção será debruçada ao devido processo legal,

consubstanciado no contraditória e ampla defesa.

Em comentários e prolongamentos, numa última análise, buscar-se-á colocar a

defesa técnica dos investigados e acusados no mesmo pé de igualdade que o Estado

acusação se situa quando da produção da prova pericial. O objetivo será o de justificar

que a defesa não é diferente da acusação, merecendo o mesmo destaque que ela no

conhecimento do rito instrutório.

O resultado final será conjugado diante do contraditório e da ampla defesa,

mediante aspectos práticos, e que conduzirá à conclusão de que a prova pericial, diante

da notável importância que ela assume para a apuração da verdade dos fatos, deve ser

elevada ao controle extremo do caminho que o material probatório percorreu, o que só

será possível se houver perfeita documentação da cadeia de custódia, sob pena de

cerceamento de defesa e nulidades, corrigíveis dentro e fora do processo penal.

2 Noções gerais sobre a prova e os crimes que deixam vestígios

O estopim para a atuação do Estado-juiz, através do processo penal, é a

ocorrência de uma infração penal (crime ou contravenção penal). De um lado, o sujeito

passivo processual quer exercer seu jus libertatis, mas de outro, o Estado-acusador quer

exercer o jus puniendi. Entre esses dois sujeitos há a figura do juiz, que irá formar seu

convencimento através da prova, a qual, por sua vez, funda-se num acontecimento

pretérito, buscando trazer o contexto fático aos autos.

Com efeito, o objetivo da prova no processo penal é colaborar, reforçar, assistir

na formação do convencimento do magistrado quanto à autenticidade das afirmações

trazidas pelas partes processuais em juízo. Seu principal destino, pois, não são as partes

propriamente ditas, mas sim o órgão julgador da ação penal, seja ele um juiz togado,

seja ele um juiz leigo (no caso: o tribunal do júri).

Na lição de Norberto Avena (2014, p. 451) “prova é o conjunto de elementos

produzidos pelas partes ou determinados pelo juiz visando à formação do

convencimento quanto a atos, fatos e circunstâncias”.

Nesse sentido, Mirabete (2007, p. 249) esclarece que:

Provar é produzir um estado de certeza, na consciência e mente do juiz, para sua

convicção, a respeito da existência ou inexistência de um fato, ou da verdade ou

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falsidade de uma afirmação sobre uma situação de fato que se considera de interesse

para uma decisão judicial ou a solução de um processo.

Não há que se confundir, a propósito, o objetivo da prova, que é a formação da

convicção do Estado-juiz sobre os elementos necessários para a decisão de uma causa,

com o objeto da prova, que “são todos os fatos, principais ou secundários, que

reclamem uma apreciação judicial e exijam uma comprovação” (AVENA, 2014, p.

452).

O objeto de prova, então, é o que se deve demonstrar, ou seja, aquilo sob o que o

juiz deve adquirir o conhecimento necessário para resolver o litígio. Nada mais é do que

aquilo que será provado no curso do processo penal, com os meios de prova pertinentes.

Assim, o objeto de prova será sempre um fato, ou seja, será todo e qualquer

acontecimento do mundo exterior que interesse para a descoberta da verdade.

Imperioso destacar, no entanto, que nem todo fato será um relevante processual

penal, pois existem fatos que, por sua própria natureza de existir, dispensam a produção

probatória, assim os fatos axiomáticos ou evidentes, os fatos notórios, as presunções

legais e os fatos inúteis, cujos conceitos não nos cabe aqui apontar.

Quanto à classificação das provas, a que nos interessa é a condizente ao valor

delas, isto é, ao grau de convicção que elas trazem para o Estado-juiz. Nesse âmbito,

destacam-se as provas plenas e as provas não-plenas, senão vejamos:

As provas plenas são aquelas que possibilitam um juízo de certeza, ou de quase-

certeza, quanto ao fato investigado, sendo, portanto, utilizadas como elemento

primordial na formação da convicção do juiz. Exemplos clássicos: prova documental,

prova testemunhal e prova pericial.

Por outro lado, as provas não-plenas são aquelas de caráter circunstancial, ou

seja, que apenas fortificam o convencimento do juiz quanto um fato determinado, não

sendo, pois, elemento principal na sua formação racional. Exemplos: o indício e a

suspeita.

Outro assunto que transborda de relevância é o ônus da prova. Segundo o art.

156, caput, do Código de Processo Penal, a prova de toda alegação incumbe àquele que

a fizer. Assim, diferente de uma obrigação, o ônus de provar o alegado representa um

arbítrio preterido à parte de demonstrar a veracidade daquilo que traz em juízo, arbítrio

este que, se não cumprido, será capaz de desfavorecê-la na relação jurídico-processual.

Sobre o tema:

Portanto, a prova cabe àquele que afirma determinado ato, fato ou circunstância, seja a

acusação ou a defesa, não sendo verdade que somente o autor da ação penal tenha esta

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incumbência. Tudo dependerá da natureza da alegação. Neste contexto, à acusação

caberá provar a existência do fato imputado e sua autoria, a tipicidade da conduta, os

elementos subjetivos de dolo ou culpa, a existência de circunstâncias agravantes e

qualificadoras. Já à defesa, por outro lado, incumbirá a prova de eventuais causas

excludentes de ilicitude, de culpabilidade e de tipicidade, circunstâncias atenuantes,

minorantes e privilegiadora que tenha alegado (AVENA, 2014, p. 462).

Outro aspecto de importância é a valoração da prova penal pelo juiz, a partir do

que o Código de Processo Penal adotou o sistema do livre convencimento do juiz (art.

155, caput). Segundo esse critério, a apreciação da prova pelo juiz é sempre livre, ou

seja, jamais estará ele vinculado a valorações predeterminadas pelo legislador. Então,

pode o juiz valorar os meios de prova produzida da maneira que bem entender, contanto

que fundamente sua decisão.

Muito embora esse sistema prevaleça no processo penal brasileiro, há casos em

que ao juiz ou é dada pouca liberdade para decidir, ou não é dada liberdade alguma.

Tratam-se, respectivamente, dos casos de tarifação relativa e de tarifação absoluta.

Exemplo de tarifação absoluta do meio de prova está no art. 62 do Código de Processo

Penal, segundo o qual somente diante da vista de certidão de óbito do acusado é que o

juiz poderá extinguir a punibilidade com fulcro no art. 107, I, do Código Penal, caso

contrário, deverá aguardar o lapso prescricional. Já um exemplo de tarifação relativa é o

art. 158 do códex, processual penal, que obriga o exame de corpo de delito nas infrações

que deixarem vestígios, proibindo que o juiz substitua esse meio de prova pela

confissão. No entanto, o art. 167 do CPP possibilita que, diante do desaparecimento de

vestígios, poderá a prova pericial ser substituída pela testemunhal.

Outro exemplo, ainda, de tarifação relativa da prova penal é o art. 197 do Código

de Processo Penal, que veda a confissão do réu como prova cabal, absoluta, irrefutável,

fazendo com que ela dependa dos demais elementos colhidos durante a instrução penal.

Há, também, o sistema da íntima convicção do juiz, segundo o qual o órgão

julgador tem ampla liberdade para valorar as provas de acordo com sua convicção

íntima, subjetiva. Tal sistema possibilita ao magistrado uma avaliação da importância da

prova livre de qualquer espécie de fundamentação ou motivação, ou seja, basta ele

decidir com um “sim” ou com um “não”, sem qualquer exigência de justificação dessa

decisão. Destarte, o magistrado não precisa demonstrar as razões empíricas que

fundamentem seu convencimento, “o que permite, em tese, que o juiz julgue com base

da prova dos autos, sem a prova dos autos, e até mesmo contra a prova dos autos”

(LIMA, 2014, p. 580).

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No Brasil, a regra adotada foi a do sistema do livre convencimento motivado do

juiz, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual todos

os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário deverão ser públicas, e fundamentadas

todas as decisões, sob pena de nulidade. Contudo, existe uma única exceção, trazida

pelo próprio texto constitucional (art. 5º, XXXVIII), concernente às decisões dos

jurados no tribunal do júri, decisões estas que não precisam ser motivadas.

Ora, houvesse a exigência de motivação das decisões dos jurados, certamente

eles não decidiriam com total liberdade, em livre arbítrio, pois, sem dúvida alguma, eles

se sentiriam constrangidos e, até mesmo, amedrontados se seus veredictos não fossem

sigilosos. Imaginemos um jurado diante de um réu com altíssima periculosidade tendo

que, primeiro, identificar seu voto, e, segundo, justificá-lo em desfavor do apenado.

Com certeza, não haveria justiça!

O último tema que deve ser abordado antes de construirmos o conceito de

perícia nos crimes materiais é aquele que trata sobre as provas ilegais, assim entendida a

expressão como o gênero do qual fazem parte as provas ilícitas, as provas ilícitas por

derivação e, por fim, as provas ilegítimas.

Sucintamente, as provas ilícitas são aquelas obtidas com violação da

Constituição Federal, direta ou indiretamente; as provas ilícitas por derivação são

aquelas que, conquanto lícitas na essência, foram obtidas de uma prova ilícita

anteriormente colhida; enfim, as ilegítimas são aquelas produzidas com ofensa às

legislações infraconstitucionais.

O ilustre Professor Renato Brasileiro de Lima (2014, p. 584-585) deixa uma

distinção bem clara entre prova ilícita e prova ilegítima:

A prova será considerada ilícita quando for obtida através da violação de regra de

direito material (penal ou constitucional). Portanto, quando houver a obtenção de prova

em detrimento de direitos que o ordenamento reconhece aos indivíduos,

independentemente do processo, a prova será considerada ilícita. São várias as

inviolabilidades previstas na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional

para resguardo dos direitos fundamentais da pessoa: inviolabilidade da intimidade, da

vida privada, da honra, da imagem (CF, art. 5º, X), inviolabilidade do domicílio (CF,

art. 5º, XI), inviolabilidade do sigilo das comunicações em geral e dos dados (CF, art.

5º, XII), vedação ao emprego da tortura ou de tratamento desumano ou degradante (CF,

art. 5º, III), respeito à integridade física e moral do preso (CF, art. 5º, XLIX), etc. [...]

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De seu turno, a prova será considerada ilegítima quando obtida mediante violação à

norma de direito processual. A título de exemplo [...] violação à regra do art. 203 do

CPP, dispositivo este que obriga o juiz a compromissar a testemunha.

É cediço, então, que as regras de direito material, sejam elas de ordem penal,

sejam elas de ordem constitucional, não abrangem somente as normas escritas, como

também se referem diretamente aos princípios constitucionais e legais. Assim, por

exemplo, é perfeitamente possível falar em prova ilícita por obstrução do princípio do

contraditório e da ampla defesa, gerando, assim, o cerceamento da defesa.

Quanto aos meios de prova no Código de Processo Penal, eles estão elencados a

partir do Título VII, artigos 155 e seguintes. Referidos meios são os seguintes:

1- As perícias em geral (arts. 158 a 184);

2- O interrogatório do acusado (arts. 185 a 196);

3- A confissão (arts. 197 a 200);

4- A oitiva do ofendido (art. 201);

5- A oitiva de testemunhas (arts. 202 a 225);

6- O reconhecimento de pessoas e coisas (arts. 226 a 228);

7- A acareação (arts. 229 a 230);

8- Os documentos (arts. 231 a 238);

9- Os indícios (art. 239);

10- A busca e apreensão (arts. 240 a 250).

Dentre esses meios de prova, somente parte deles tem importância destacada nos

crimes que deixam vestígios, a exemplo dos crimes dolosos contra a vida que, por sua

vez, são aqueles cuja competência para julgamento é do Tribunal do Júri, sendo eles

(art. 74, § 1º, do CPP): o homicídio doloso, simples, privilegiado ou qualificado; o

induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio; o infanticídio; o aborto, em todas as suas

modalidades; além daqueles crimes praticados em conexão ou continência com esses

apresentados.

Esses são crimes aos qual o legislador processualista atribuiu um rito especial,

assim aquele previsto nos artigos 406 se seguintes do Código de Processo Penal, rito

este que se sobressai por envolver provas de grande valia: a testemunhal e a prova

pericial. Sem sombra de dúvidas, a oitiva de testemunhas e a prova pericial nos crimes

contra a vida, assim como nos crimes que deixam vestígios de forma geral, são de

enorme valia para a apuração da verdade e definição do resultado final.

Contudo, mais importante que a prova testemunhal é a prova pericial, cuja

credibilidade, em tese, tem sido elevada em face dos magistrados. É por isso que uma

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cadeia de custódia bem exposta e documentada, conforme será defendido a seguir, é

algo que pode definir o resultado final de um julgamento, influenciando efetivamente no

livre convencimento motivado do órgão julgador.

3 A prova pericial e sua importância nos crimes que deixam vestígios

Tecnicamente, a prova pericial nos crimes que deixam vestígios é denominada

de exame de corpo de delito, assim, entendido como sendo:

[...] a perícia destinada à comprovação da materialidade das infrações que deixam

vestígios (v. g.: homicídio, lesões corporais, furto qualificado pelo arrombamento, dano

etc.). A própria nomenclatura utilizada – “corpo de delito” – sugere o objetivo dessa

perícia: corporificar o resultado da infração penal, de forma a documentar o vestígio,

perpetuando-o como parte do processo criminal (AVENA, 2014, p. 514).

O exame de corpo de delito é e sempre foi colocado na qualidade de uma prova

plena, cabal, sem deixar dúvidas acerca daquilo que o resultado de uma perícia atesta

para afins legais. Para muitos juízes, hoje, o exame pericial tem sido um meio de prova

de forte convicção, praticamente absoluta, colocado num pedestal para decisões tanto

condenatórias quanto absolutórias. Assim, embora não exista prova taxativamente

arrolada como inconteste, como trazedora da verdade em si e somente por si, até porque

mesmo a confissão deve ser avaliada de acordo com o contexto probatório geral, ao

exame de corpo de delito tem sido atribuída enorme validade, muito além daquilo que

deveria ser.

Mas é certo que o exame de corpo de delito, para ter qualquer validade, mínima

que seja, precisa atender a uma série de formalidades que o Código de Processo Penal

nos traz, a começar por aquelas previstas dentre as diligências investigatórias dos arts.

6º e 7º do códex citado, senão vejamos:

O inciso I, do art. 6º, infere que a autoridade policial, logo após tomar

conhecimento da prática da infração penal, deverá se dirigir até o local e providenciar

para que não se alterem o estado e a conservação das coisas, até a chegada dos peritos.

Trata-se, pois, de uma das mais importantes regras para fins de fixação da cadeia de

custódia, pois no caso de crimes que deixam vestígios, isto é, delictafactipermanentis, a

autoridade policial e seus agentes não devem somente se dirigir até o local, devem

“correr” até lá, o mais rápido possível, e lá evitar que a presença de terceiros, que

intempéries e que o lapso do tempo deturpem a cena do crime, ou ainda, obstaculizem a

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colheita do material probatório, tais como impressões digitais, amostras de sangue,

resíduos, fotografias etc.

O inciso II do mencionado dispositivo traz o dever de apreender os objetos que

tiverem relação com o fato criminoso, após liberados pelos peritos criminais. Tal regra é

importante não só no sentido de apreender esses objetos, como também de conservá-los

durante toda a instrução probatória, documentando cada movimentação ou alteração de

lugar, cada acesso, cada utilização deles, a fim de se garantir, também, o direito à

contraprova desse material, caso seja preciso e alegado pela defesa.

Um terceiro inciso de análise relevante ao exame de corpo de delito é o III,

também do art. 6º, segundo o qual a autoridade deve colher todas as provas que de

alguma forma servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias. Mais uma

vez, obviamente, deve-se garantir não só a colheita adequada desses elementos de

prova, como também sua conservação rigorosa ao longo do processo criminal.

No que tange à perícia judicial, também devem ser elencadas algumas regras

formais, senão vejamos:

A primeira regra relativa é aquela expressa no art. 159 do CPP. Segundo esse

dispositivo, o exame de corpo de delito deve ser realizado por um perito oficial,

portador de curso superior. Nesse sentido, a Lei nº 12.030/09, que estabeleceu as

normas relativas à perícia oficial, determina, em seu art. 5º, que “são peritos de natureza

criminal os peritos criminais, peritos médicos-legistas e peritos odontologistas com

formação superior específica detalhada em regulamento, de acordo com a necessidade

de cada órgão e por área de atuação profissional”. Obviamente, esses peritos são

servidores públicos, aplicando-lhes os regulamentos e legislações específicas de cada

ente federativo ao qual estejam vinculados.

Por outro lado, o art. 159, § 1º, do CPP, preconiza que, na falta de um perito

oficial, perfeitamente possível que o exame seja realizado por dois peritos não oficiais,

isto é, peritos leigos, assim consideradas as pessoas com idoneidade, “portadoras de

curso superior preferencialmente na área que constitui o objeto da perícia, que possuam

habilitação técnica relacionada à natureza do exame” e que, uma vez nomeadas pela

autoridade policial ou pelo juiz, “prestem o compromisso” de bem e fielmente exercer a

função para a qual foram incumbidos (art. 159, § 2º, do CPP).

A segunda regra, de extrema importância para a defesa, por sinal, é aquela

trazida pelo art. 159, § 3º, do CPP, que facultou ao Ministério Público, ao assistente de

acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado o direito de formular quesitos e

indicar assistente técnico, sendo que a atuação deste se dará a partir de sua admissão

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pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pericial (art. 159, § 4º,

do CPP).

No que tange à indicação de assistente, não deve ser afastado o entendimento de

que, toda vez que o juiz for determinar a realização de uma perícia judicial, ele deve

notificar o Ministério Público, o assistente de acusação, o fendido, o querelante e o

acusado, conforme o caso, para que indiquem o assistente técnico que poderá atual após

finalizado o laudo oficial. Inexistindo essa notificação, desde que comprovada o

prejuízo para a parte, de rigor a nulidade do ato.

Ademais, quanto à força probante do laudo pericial, o art. 182 do CPP traz a

regra do sistema liberatório da apreciação da prova pericial, a partir do que o magistrado

não está vinculado às conclusões do laudo pericial, sendo-lhe defeso discordar delas,

parcial ou totalmente. Aqui, sem sombra de dúvidas, reside a importância da cadeia de

custódia, uma vez que será sempre propício à defesa, ao analisar as conclusões do laudo

pericial e todo o seu histórico, trazer ao órgão julgador dúvidas acerca de sua exatidão e,

até mesmo, credibilidade.

Certamente, o sistema liberatório de apreciação do laudo pericial é de extrema

valia na medida em que desvincula o Poder Judiciário das conclusões nele trazidas,

abrindo margem para impugná-las e gerar controvérsias fundadas acerca da cadeia de

custódia e, conseqüentemente, acerca da validade da perícia.

4 O devido processo legal consubstanciado no contraditório e ampla defesa e sua

utilidade à cadeia de custódia

É cediço que a prova penal só terá validade substancial se ela for produzida sob

o crivo do contraditório e da ampla defesa, em juízo, como consectário do devido

processo legal, uma vez que o texto constitucional é claro: “ninguém será privado da

liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, LIV); “aos litigantes,

em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o

contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5º, LV).

Então, somente através do devido processo legal, garantido sob a égide do

contraditório e da ampla defesa, é que alguém poderá ser declarado culpado por ter

cometido alguma infração penal. Para tanto, é preciso que haja provas da materialidade

delitiva do acusado e da autoria, provas estas que, além de suficientes para embasar uma

condenação, devem também ter sido colhidas licita e legitimamente, sem violação ao

direito material constitucional e penal, e sem violação das normas processuais penais.

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Geraldo Prado (2014, p. 18) deixa a lição de que a “presunção de inocência,

portanto, rege o processo penal no Estado de Direito e apenas por meio do processo

considerar-se-á válida a condenação de alguém”. Assim, um processo penal só pode

acabar na condenação de alguém se estiver consubstanciado em provas colhidas

licitamente e legitimamente, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Nesse sentido, é possível afirmar que a colheita das provas em geral deve ser

feita com extrema cautela, o que não dever ser confundido com excesso de formalismo,

ou ainda, burocracia processual. Guilherme de Souza Nucci (2015, p. 64) leciona sobre

essa ótica com clareza:

O processo penal é, sem dúvida, formal. Entretanto, suas formalidades constituem

garantias para o equilíbrio das partes e para a escorreita instrução, não se podendo

considera-las fins em si mesmas. Por isso, atualmente, a visão que se tem das nulidades

é utilitarista e não meramente formalista.

Sem dizer, ainda, que o devido processo legal e todos os seus princípios

engajadores não devem ser observados somente na fase processual, em juízo, como

também durante todo o inquérito policial, pois seria um:

[...] equívoco imaginar que todos os princípios penais e processuais

penais somente se aplicam ao processo criminal, pois a persecução

estatal pode oprimir o indivíduo desde o início, que ocorre na fase do

inquérito. Diante disso, mantêm-se ativos durante a devida

investigação penal os princípios da legalidade, da retroatividade

benéfica, da culpabilidade, da imunidade à autoacusação, da vedação

das provas ilícitas, dentre outros, perfeitamente compatíveis com a

atividade do Estado na busca do crime e de seu autor (NUCCI, 2015,

p. 65).

Como desdobramento da ampla defesa, ainda que de forma mitigada, deve ser

dado ao advogado do indiciado o direito de acompanhar o inquérito policial, sobretudo

em relação aos procedimentos de colheita de provas materiais, a fim de resguardar uma

cadeia de custódia íntegra e sem vícios futuramente. Assim, embora não seja dado ao

advogado conhecer passo a passo da investigação policial, até porque ela é um

procedimento voltado para formar o convencimento da acusação, é certo que toda prova

colhida em seu bojo deve ser mantida intacta, íntegra, mantendo-se inquebrantável a

cadeia de custódia da mesma. É assim porque a proibição da produção de provas ilícitas

e ilegítimas é regra aplicável com a mesma ênfase tanto no curso do inquérito policial

quanto durante o processo penal, sem qualquer mitigação.

Ainda no que tange ao acesso do defensor na atividade policial de investigação,

cuidando-se de produção de prova pericial não repetível depois em juízo, é de

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fundamental importância a participação da defesa, seja apresentando quesitos, seja

acompanhando as demais diligências empreendidas.

Outro raciocínio que contribui para a colheita de provas escorreitas e delineadas

durante a investigação criminal é a exigência de que os envolvidos nessa atividade não

devem conduzi-la parcialmente, almejando o sucesso da acusação, por exemplo. Daí

porque Guilherme de Souza Nucci defende a inconstitucionalidade do art. 107 do CPP,

que veda a oposição de suspeição em relação às autoridades policiais (2016, p. 371).

Por fim, cabe frisar que o princípio do contraditório, além de ser aplicável aos

fatos e ao direito, também o é no que diz respeito à produção de provas, daí então

denominado por Nucci de “contraditório de provas”. A contrariedade de provas,

segundo o autor, é uma das facetas relevantes do contraditório, “pois as provas fazem

parte do universo dos fatos”, como instrumento bastante para demonstrar ao magistrado

a verdade dos fatos trazidos pelas partes (NUCCI, 2014, p. 401).

Uma vez abordadas as irradiações do devido processo legal e o tratamento da

validade das provas no processo penal, passemos à análise que tais institutos têm na

manutenção da cadeia de custódia.

Primeiramente, cabe-nos conceituar o termo “cadeia de custódia” e ressaltar suas

principais características. Com propriedade, um estudo elaborado pela UNODC (2010,

p. 04), ao tratar sobre o valor da evidência e o conceito de cadeia de custódia, traz a

seguinte lição:

Evidência material pode ser qualquer elemento (físico ou que possa ser fisicamente ou

materialmente considerado), desde objetos grandes aos itens microscópicos, produzido

durante a execução de um crime e coletado no local ou em locais relacionados.

[...] Excetuando-se as provas materiais, todas as outras fontes de informação sofrem

com problemas de confiabilidade limitada.

[...] No entanto, o valor da evidência, mesmo cuidadosamente coletada e preservada,

pode ser perdido se a cadeia de custódia não for adequadamente constituída. Cadeia de

custódia é geralmente reconhecida como o elo fraco em investigações criminais. Refere-

se ao procedimento de documentação cuidadosa e cronológica da evidência material

para estabelecer a sai ligação à infração penal. Desde o início até o fim do processo

judicial, é fundamental ser capaz de demonstrar cada passo (todas as etapas) para

assegurar o “rastreamento” e a “continuidade” da evidência desde o local do crime até a

sala do tribunal.

Da referida passagem podemos extrair três conclusões extremamente

importantes, senão vejamos:

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A primeira delas é a de que a evidência material, por corresponder a um

elemento físico, materialmente considerado, é o resultado captável oriundo da execução

de um crime, e que, por isso mesmo, pode ser perfeitamente coletado no local ou em

locais relacionados à infração penal.

A segunda conclusão é a de que, dentre as várias fontes de prova, a evidência

material é a única que não sofre, ou pelo menos não deveria sofrer, com problemas de

confiabilidade. Noutras palavras, a evidência material reveste-se, quando objeto de

prova, de certa plenitude de veracidade. No entanto, se essa evidência material não tiver

sido corretamente coletada e conservada, certamente sua cadeia de custódia restará

quebrada e, consequentemente, será alvo de ceticismo e infidelidade por parte do órgão

julgador. Daí exsurge a terceira conclusão.

A terceira conclusão é a de maior relevância prática: trata-se do conceito de

cadeia de custódia, assim definida como sendo um “procedimento de documentação”

cauteloso e “cronológico” da evidência material, a fim de se estabelecer sua exata

ligação com a infração penal cometida. Cuida-se do caminho, da trajetória percorrida

pela evidência material desde o local da infração, ou local relacionado a ela, até o órgão

julgador.

Mencionada trajetória é longa, abrangendo inúmeras fases, desde mesmo antes

da instauração do inquérito policial até mesmo depois da instrução processual-

probatória. Destarte, abrange o exame do local do crime; a preservação desse local do

crime e de suas evidências; a documentação do local do crime e de suas evidências; o

reconhecimento, a coleta e a preservação da evidência material; e, ao, o transporte,

armazenamento e apresentação da evidência ao laboratório para produção da prova

pericial. Para fins técnicos, a cadeia de custódia terminaria aí. No entanto, por ser

primordial ao devido processo legal, a cadeia de custódia deve acompanhar o decurso de

todo o processo penal, passando pela fase instrutória e chegando até o pronunciamento

judicial.

Sobre a finalidade da cadeia de custódia, vale a reprodução da lição de

AlberiEspindula (apud PRADO, 2014, p. 80):

Claro está que a finalidade em se garantir a cadeia de custódia é para se assegurar a

idoneidade dos objetos e bens escolhidos pela perícia ou apreendidos pela autoridade

policial, a fim de evitar qualquer tipo de dúvida quanto à sua origem e caminho

percorrido durante a investigação criminal e o respectivo processo judicial.

Importante esclarecer que a cadeia de custódia não está restrita só ao âmbito da perícia

criminal, mas envolve desde a delegacia policial, quando apreende algum objeto e já

15

deve observar com rigor tais procedimentos da cadeia de custódia. Podemos voltar mais

ainda: qualquer policial, seja ele civil ou militar, que for receptor de algum objeto

material que possa estar relacionado a alguma ocorrência, deve também – já no seu

recebimento ou achado – proceder com os cuidados da aplicação da cadeia de custódia.

E essas preocupações vão além da polícia e da perícia, estendendo-se aos momentos de

trâmites desses objetos da fase do processo criminal, tanto no ministério público quanto

na própria justiça. Os procedimentos da cadeia de custódia devem continuar até o

processo ter transitado em julgado.

Muitas situações já são conhecidas sobre fatos dessa natureza, nas quais é levantada a

suspeição sobre as condições de determinado objeto ou sobre a própria certeza de ser

aquele o material que de fato foi apreendido ou periciado. Assim, o valor probatório de

uma evidência ou documento será válido se não tiver sua origem e tramitação

questionada. Qualquer questionamento acarretará prejuízo para o processo como um

todo.

Com base no estudo produzido pela UNODC (2010), imprescindível tecer

algumas sugestões feitas para a manutenção da integridade da cadeia de custódia, a

saber:

Atenção deve ser debruçada sobre o planejamento, a organização e a

coordenação dos trabalhos no local do crime. Significa que a autoridade policial e seus

agentes, ao se dirigir até o local da infração penal, devem determinar, em conjunto, o

que necessita ser feito, estipulando prioridades; bem como definir quem está e quem não

está autorizado a ingressar na área averiguada, impondo limites físicos para tanto;

dividir responsabilidades, papéis e atribuir tarefas.

Assim, por já se ter o início da cadeia de custódia quando da chegada da

autoridade policial e seus agentes no local da infração penal, é preciso haver

documentação de tudo. A autoridade deve providenciar o registro imediato do local do

crime assim que nele ingressar, seja com fotos, seja com anotações; deve fazer constar

as pessoas que já estavam lá, com suas respectivas identificações; deve registrar aqueles

que ingressaram casuisticamente no local; tudo, exatamente tudo deve ser anotado pela

autoridade policial, a fim de acompanhar o histórico da evidência material colhida.

Outrossim, deve-se preservar o local e as suas evidências. Significa dizer que a

autoridade policial deve estabelecer limites físicos, isolando a região da infração penal

de pessoas que possam comprometer a colheita de provas. O estudo-base aqui abordado

especifica esse dever da seguinte maneira:

16

Elas incluem: usar peças de vestuário protetoras (por exemplo, luvas e capas para

calçados); empregar um único caminho ao entrar no local (isso também é válido para o

pessoal médico no atendimento à vítima); evitar o uso de quaisquer recursos disponíveis

no local (ex.: banheiro, água, toalhas, telefone); não comer, beber ou fumar; evitar

mover algo ou alguém, a menos que seja absolutamente necessário (se alguém ou algo

for movido, a localização deve estar cuidadosamente documentada).

Quaisquer condutas que extrapolem as regras de preservação do local do crime

devem ser devidamente documentadas e registradas, sem exceção alguma, o que, na

verdade, constitui o terceiro mecanismo de manutenção da cadeia de custódia. Portanto,

a documentação deve-se iniciar com a chegada do primeiro indivíduo no local do crime,

devendo ali ser registrado como fora encontrado, incluindo-lhe os momentos posteriores

de chegada do pessoal autorizado.

Cediço, então, que é na documentação pormenorizada que reside o cerne da

cadeia de custódia, sendo, aliás, perfeitamente possível afirmar que a cadeia de custódia

se concentra na exigência de documentação; documentação esta que permanecerá ao

longo de todo o processo investigatório e judicial, acompanhando os exames periciais

decorrentes.

Nesse sentido:

A documentação é fundamental para lembrar e demonstrar, em uma fase posterior, o

estado inicial do local do crime, o que foi realizado, quando, como e por quem. A

documentação cronológica e cuidadosa é importante para assegurar “rastreabilidade” e

“continuidade” das evidências materiais em todo o processo. A cadeia de custódia

estabelece que o que é apresentado no tribunal se refere ao item especificado coletado

do local do crime (UNODC, 2010, p. 12).

Um outro cuidado que se deve ter é o reconhecimento, a coleta e a preservação

da evidência material coletada, evitando-se perdas, degradações ou contaminações que

inutilizem a prova posteriormente. Aqui, mais uma vez, é indispensável a documentação

desses procedimentos.

Por fim, atenta-se ao cuidado com o transporte, o armazenamento e a

apresentação dessa evidência material ao laboratório para a confecção da prova pericial.

Outrossim, repise-se que “é importante documentar os procedimentos de transporte, de

armazenamento e de transferência de responsabilidades das evidências materiais para o

laboratório. Um recibo é normalmente emitido para todas as evidências encaminhadas

ao laboratório” (UNODC, 2010, p. 15).

17

Ocorre, todavia, que mormente a exigência de documentação da cadeia de

custódia das evidências materiais, a fim de se ter, futuramente, um exame pericial de

credibilidade, probo, íntegro e completo, muitas vezes o advogado de defesa do réu, e

até mesmo o órgão de acusação (Ministério Público e/ou querelante), não sabem sequer

como o exame pericial foi produzido, isto é, como foi a chegada da autoridade policial e

dos agentes no local do crime; as pessoas que lá já estavam ou que lá ingressaram ao

longo do exame; como se deu a coleta e o armazenamento das evidências materiais;

quem especificamente ficou responsável por essas atividades; como se deu toda a

documentação; como foi transportado e armazenado o material, dentre outras dúvidas

recorrentes.

Girlei Veloso Marinho (2011, p. 22), depois de um estudo empírico consistente

numa entrevista com 70 profissionais, dentre os quais profissionais do Direito,

averiguou que advogados de defesa, em especial, não sabem como determinada prova

pericial foi produzida, considerando eles uma espécie de cerceamento de defesa a falta

deste conhecimento.

Se não bastasse, o pesquisador averiguou também que:

Os profissionais envolvidos com a valoração da prova pericial conhecem apenas a prova

pericial como está descrita no laudo sem se preocupar com sua história. Todos sabem da

importância da prova pericial para o inquérito, a denúncia, a defesa e a sentença, mas

ficam restritos aos limites de sua organização mesmo reconhecendo que pode haver

falhas e que a prova pericial recebida poderia apresentar melhor qualidade (MARINHO,

2011, p. 21).

Diante desses resultados empíricos, Marinho concluiu:

Mesmo reconhecendo o caráter científico da prova pericial, alguns

operadores do direito se colocam no posicionamento de que a prova

pericial apresenta a mesma desconfiança das demais provas em razão

das falhas no sistema em que a organização de perícia está inserida.

(2011, p. 22).

Com efeito, não há outra consequência para a falta de conhecimento sobre o

histórico e, consequentemente, sobre a cadeia de custódia da prova penal, senão o

cerceamento de defesa através da violação do devido processo penal, em especial, do

contraditório e da ampla defesa, pois, mesmo que o Código de Processo Penal tenha

trazido bastantes possibilidades de se acompanhar a produção da prova pericial, é de

ilustríssima importância o conhecimento, sobretudo pelo advogado de defesa, de todo o

aparato de chegada no local do crime, colheita de evidências, conservação, transporte e

armazenamento delas, sob pena de afronta à ampla defesa.

18

É direito do acusado, através de sua defesa técnica, “conhecer a totalidade dos

citados elementos informativos para rastrear a legalidade da atividade persecutória, pois

de outra maneira não haveria como identificar provas ilícitas” (PRADO, 2014, p. 41).

Então, cave ao advogado de defesa a função de “busca, seleção, preparação e produção

das porções de informação que fluem de cada uma das evidências produzidas em juízo”

(apud PRADO, 2014, p. 42).

Para tanto, é preciso que a cadeia de custódia da prova penal esteja bem

delineada no processo, indicando muito mais do que elementos de perícia, querendo

dizer como, quando, por quem e porque aquela prova chegou à apreciação do Poder

Judiciário.

Mais do que a atividade proativa proporcionada à defesa, cabe também ao

magistrado averiguar a legalidade das fontes e meios de provas, em contraposição à

tradição processual que repousa na neutralização do juiz no que diz respeito à busca de

provas. Significa dizer que é necessário o juiz assumir a função de fiscal da legalidade

das práticas investigatórias, dos elementos de informação e da fiabilidade da acusação,

que não pode ser leviana ou temerária (PRADO, 2014, p. 51).

Nesse sentido, nos Estados Unidos da América, os militantes e estudantes do

Direito propuseram um novo mecanismo de utilização da prova penal, chamado de

“Discovery” ou “Discovery Devices”. Trata-se de um mecanismo através do qual a

defesa faz uso exclusivo da prova selecionada e apresentada pela acusação.

Geraldo Prado (2014, p. 57) explica “que a Discovery ou os Discovery Devices

foram concebidos para permitir à parte contrária o acesso às fontes de provas de que a

outra se valeu, isso, entre outras finalidades, com o propósito de avaliar a legalidade

deste acesso”. Segundo ele:

O filtro processual contra as provas ilícitas depende do rastreio das provas às fontes de

prova (elementos informativos) e a ilicitude probatória, direta ou por derivação, é mais

facilmente detectável na seqüência deste rastro produzido entre as fontes de prova e os

elementos (meios) probatórios propriamente ditos. (2014, p. 57).

Conhecer todo o trâmite da prova é direito fundamental da defesa, em especial

amparada pelo devido processo legal e pela ampla defesa, uma vez que qualquer hiato

na cadeia de custódia pode acarretar a inadmissibilidade do material colhido. É

imperioso à defesa conhecer quais e quantas foram as pessoas que manusearam o

objeto, a fim de identificar se a evidência não foi perdida, se não houve adulteração, se a

evidência não foi contaminada etc.

É por isso que:

19

A constatação em um processo concreto de que houve supressão de

elementos informativos colhidos nestas circunstâncias fundamenta a

suspeição sobre a infidelidade de registros remanescentes e realça a

ineficácia probatória resultante da quebra da cadeia de custódia.

(PRADO, 2014, p. 82).

Portanto:

A destruição dos elementos informativos, comprovada por perícia no

processo, inviabiliza o exercício do direito de defesa e a própria

fiscalização judicial, relativamente ao caráter de confiabilidade dos

demais elementos, pois que elimina qualquer possibilidade de se ter

acesso a informações que, a priori, justificaram a intervenção de

natureza cautelar e que poderiam relacionar, de diversas maneiras, os

múltiplos elementos (PRADO, 2014, p. 83).

Muito embora a questão da inadmissibilidade da prova penal em se tratando de

quebra da cadeia de custódia, grande preocupação deve ser a falta de acesso aos

documentos que registram a história cronológica da evidência, vale dizer, a falta de

acesso à própria cadeia de custódia, pois somente depois de um acesso amplo é que se

poderia verificar a exatidão das fontes probatórias.

O problema não é nem tanto a ocorrência de supressões dolosas na cadeia de

custódia, ou ainda, a destruição dos elementos informativos que a compõem, o que

provavelmente levará à inadmissibilidade da prova em juízo, mas sim a falta de

informações ofertadas acerca do paradeiro e do percurso da prova penal.

É claro que a supressão dolosa dos elementos informativos, desde que

devidamente comprovada, obstaculiza o exercício do direito de defesa, gerando

desconfiança sobre a prova, mas a falta desses elementos, mesmo que de forma culposa

(negligência, imperícia ou imprudência) está apta a configurar hipótese evidente de

cerceamento de defesa. Por essa razão é que se pode afirmar que a função da cadeia de

custódia consiste em estabelecer um mecanismo de prospecção e preservação das

provas, mecanismo este que deverá estar sempre disponível para as partes (PRADO,

2014, p. 87).

Um exemplo prático e bem trabalho pelo ilustre jurista Geraldo Prado é o da

escuta telefônica, que exige a integralidade dos diálogos, de forma que a supressão de

algum ou alguns trechos pode ser considerada uma quebra na preservação da prova

penal, já que, segundo o autor, “não se descarta a anulação de uma manifestação por

outra posterior, ou sua colocação em contexto de não incriminação”. (2014, p. 83).

A verdade, de todo modo, é que quando o material probatório é analisado por

várias pessoas, não deve haver dúvidas a respeito de quem o teve e o que foi feito com

ele na sucessão dos atos, do inquérito policial ao juízo de instrução.

20

Não há que se olvidar, contudo, que o Código de Processo Penal não tenha se

preocupado com a manutenção da integridade e, principalmente, confiabilidade da

prova penal, haja vista ter estabelecido uma meia dúzia de procedimentos para tanto.

Dentre os procedimentos de proteção aos meios de prova, com razão assiste o

incidente de ilicitude da prova, que deve ser processado nos moldes do incidente de

falsidade documental, isto é, nos termos dos arts. 145 a 148 do CPP. Em face desse

procedimento incidental será possível produzir a “prova da prova”, ou seja, colher

elementos que ou reafirmem a qualidade inquestionável do meio de prova, ou

combatam sua permanência no processo penal.

Bastante remédio para se discutir a ilicitude da prova penal é, sem dúvida

alguma, o habeas corpus, assim como já decidiu o STJ:

O constrangimento ilegal sanável por meio de habeas corpus deve ser

demonstrado por meio de prova pré-constituída, razão pela qual

caberia ao impetrante demonstrar quais as provas ilícitas restaram

efetivamente produzidas contra o paciente e as possíveis implicações

delas decorrentes no juízo de condenação, ônus do qual não se

desincumbiu, inviabilizando o acolhimento do pleito de nulidade do

processo, pois indispensável, para tanto, o indevido revolvimento do

acervo fático-probatório (HC nº 81.352/RJ; 5ª T.; Rel. Min Arnaldo

Esteves Lima; j. 07/10/2008).

Igualmente, elemento indissociável da cadeia de custódia é a redação conferida

ao art. 159, §3º, do CPP, que facultou ao Ministério Público, ao assistente de acusação,

ao ofendido, ao querelante e ao acusado o direito à formulação de quesitos e à indicação

de assistente técnico. Tal faculdade, no entanto, não deve ser confundida com a

exigência de autorização judicial para a formulação de quesitos ou indicação de

assistente técnico, pois, na qualidade de faculdade que é, cabe tão somente às partes

decidir se querem ou não apresentar quesitos ou indicar assistente técnico.

Quanto à atuação do assistente técnico, o art. 159, § 4º, do CPP, dispõe que a

intervenção do assistente só poderá ocorrer depois de sua admissão pelo juiz e após a

conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes

intimadas dessa decisão. Aqui cabem algumas ponderações.

Particularmente, muito embora a previsão legal de que o assistente técnico só

deve atuar após a conclusão dos exames e a elaboração do laudo pelos peritos oficiais,

não se vislumbra motivo justificável para que o assistente não participe, ao menos como

espectador, da perícia oficial realizada, podendo tomar notas dos procedimentos

técnicos realizados, mas não interferir neles, certamente porque terá momento oportuno

para tanto.

21

Tal posicionamento é defensável na medida em que analisamos o procedimento

da reprodução simulada dos fatos, tecnicamente conhecida como “reconstituição do

crime”, com previsão expressa no art. 7º do CPP, em que é dado ao investigado ou

acusado participar ou não dela, conforme doutrina e jurisprudência amplamente

majoritária. Ora, se pode ou não o investigado ou acusado participar da reprodução

simulada dos fatos, na condição de ser ela uma faculdade, pois o contrário violaria o

princípio do “nemotenetur se detegere”, com melhor razão deve poder o assistente

técnico da defesa ao menos assistir à produção da prova pericial, tomando notas dos

procedimentos realizados pelos peritos.

A assertiva se justifica porque hoje não é nada incomum que os órgãos de

perícia oficiais, longe de se alegar má-fé por parte dos funcionários públicos, procedam

à realização de perícias sem a observância rigorosa de normas técnicas e processuais

penais. Como mover um corpo? Como conservar uma substância? Como preservar o

local do crime? Dentre inúmeras outras questões são tratadas pela norma infralegal,

quando não, pela própria legislação processual penal. No entanto, a verificação enfática

da obediência dessas normas não pode ser afastada do conceito de contraditório e ampla

defesa.

A propósito, embora também não haja previsão expressa que autorize a defesa

acompanhar a perícia na fase policial, não se deve negar que, tratando-se de prova não

repetível, “torna-se fundamental a participação do defensor, seja formulando quesitos,

seja acompanhando qualquer diligência empreendida pelo experto” (NUCCI, 2015, p.

371). Assim, o douto jurista afirma:

A formulação de quesitos está assegurada pelo art. 159, § 3º, do CPP,

mas não está clara a sua observância desde a fase investigatória. Ora,

se a prova pericial não será repetida, mas constituirá parte do universo

a ser levado em conta pelo julgador, parece óbvia a viabilidade de

quesitação desde logo (NUCCI, 2015, p. 371).

Retornando às disposições concernentes à cadeia de custódia, o art. 159, § 5º, I,

do CPP, também autoriza às partes solicitar esclarecimentos dos peritos em juízo,

esclarecimentos estes da prova ou relacionados à quesitos apresentados. Nestes casos, as

partes podem requerer a oitiva do perito, contanto que, no prazo de antecedência

mínimo de dez dias da audiência, encaminhem ao perito os quesitos a serem

respondidos e as questões a serem esclarecidas.

Há, ainda, um último mecanismo que tem importância gritante para a análise da

cadeia de custódia da prova penal. Trata-se do direito que todo investigado ou acusado

tem na conservação do material probatório para fins de contraprova.

22

O direito à contraprova é uma decorrência imediata do princípio do

contraditório, sendo que deve ser aberta ao acusado a chance de analisar a prova e,

querendo, contrariá-la com os argumentos pertinentes. Ainda que o acusado não exerça

efetivamente a análise técnica da contraprova, é direito seu mantê-la intacta até o

trânsito em julgado da decisão condenatória.

Nesse sentido, é brilhante a lição de Guilherme de Souza Nucci (2015, p. 399 e

401):

O contraditório possui o natural limite da dialética: um argumento

gera um contra-argumento; uma prova gera uma contraprova; um

pedido provoca um contrapedido ou uma contrariedade. Porém, uma

das partes finalizará o uso do contraditório. Não se pode validar o

infinito método de contraposição de argumentos ou pedidos. [...]

Contrariar a prova produzida é outra das facetas relevantes do

contraditório, pois as provas fazem parte do universo dos fatos. Aliás,

é a prova o instrumento hábil a demonstrar ao juiz a veracidade dos

fatos alegados.

Nos crimes previstos na Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas), por exemplo, é

indispensável que a perícia, feita na maioria das vezes durante o curso das investigações

criminais, reserve parcela mínima do material colhido para eventual perícia oficial em

juízo, ou ainda, para que a defesa, através de seu assistente técnico, possa periciar o

objeto e assim constatar a veracidade ou não do laudo anteriormente produzido.

Com efeito, o art. 159, § 6º, do CPP, preconiza que: “havendo requerimento das

partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no

ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito

oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação”.

Destarte, muito embora o material periciado não possa ser entregue livremente

ao assistente, devendo ficar sob a guarda e custódia do órgão oficial competente, é

perfeitamente possível que seja manuseado e periciado pelo assistente técnico sob

fiscalização atenta da pessoa responsável.

A propósito, é por isso que sustentamos a presença do assistente técnico quando

da realização das perícias oficiais, sobretudo nas hipóteses em que não seja possível a

conservação do material probatório para futuras análises, dotando-se a perícia, aqui, de

prova não repetível. O problema é o seguinte: como ter certeza de que o material

periciado é, de fato, aquele colhido na ocasião da infração penal? Como saber se não

houve destruição ou descaracterização dele? Simples: ou se permite a presença de um

assistente técnico durante a perícia oficial, ou se resguarda um mínimo do material para

contraprova, de modo que solução diferente não há sem que reste violentado o princípio

do contraditório e da ampla defesa.

23

O ensinamento a memorizar e colocar em prática é bem evidente: “o arco de

informações submetidas ao contraditório no processo penal à luz do estado de direito é

amplo, portanto, e não está limitado ao conjunto de informações que a acusação (ou a

Polícia) disponibilizam ao juízo e à defesa” (PRADO, 2014, p. 41).

Portanto, a defesa no processo penal deve estar atenta aos mecanismos utilizados

desde a colheita da prova até sua validação em juízo, buscando atuar de forma proativa,

substancial, insistente, para que não haja deslizes por parte dos órgãos oficiais, uma vez

que, mormente no caso das perícias e exames materiais, a confiabilidade que se entrega

no resultado produzido é de demasiada importância para o julgamento final, não tendo

lugar para conjecturas ou suposições.

5 Conclusão

As infrações penais que deixam vestígios são as mais sujeitas aos exames

probatórios como um todo. Deixar vestígios significa que a infração penal oferece um

caminho, um percurso capaz de conduzir tanto o Estado quanto a própria defesa à

verdade dos fatos.

Diante desse quadro é que surgem as provas materiais, que podem ser colhidas

tanto no local da infração penal, quanto em lugares a ele relacionados. O modo e o

método de colheita desse material probatório, sua conservação, seu transporte, seu

manuseio, até o momento da realização da perícia dentro de quatro paredes, não só pode

ser documentado, como deve.

Tudo, exatamente tudo o que acontece com o material probatório colhido deve

ser registrado pelos órgãos oficiais de cautela. Como a prova foi colhida? Quem a

colheu? Quais pessoas tiveram acesso a ela? Como ela chegou até a sala onde ficou

sendo conservada? Se ficou sendo conservada? Como se deu sua retirada para análise?

Quem periciou o material? Como essa pessoa periciou o material? A qualidade e a

quantidade desse material? E inúmeras outras questões devem ter suas respostas

resguardadas no decorrer da investigação criminal e do processo penal.

Importância sem igual também deve ser resguarda para a conservação e exame

do local do crime, não merecendo qualquer interpretação diferente daquela até então

deduzida. Quem chegou primeiro no local do crime? Como esse local foi encontrado?

Quem já estava lá? Houve contato com o material probatório? Quais pessoas passaram

ou ingressaram na área examinada? São questões que devem ser registradas,

documentadas e levadas até o fim do processo, tanto para que a acusação tenha

24

conhecimento quanto para que a defesa saiba como se deu o procedimento da cadeia de

custódia.

Destarte, qualquer omissão, interrupção, destruição ou supressão da cadeia de

custódia, ainda que não prevista em regra de processo penal, deve ser considerada uma

afronta ao princípio do devido processo legal, certamente porque deixa de observar o

contraditório e a ampla defesa, mormente nos casos de cerceamento de defesa.

Assim, embora o Código de Processo Penal tenha trazido inúmeras disposições

buscando otimizar a cadeia de custódia e a conservação da prova penal, existem ainda

alguns obstáculos práticos que exigem atenção acurada do Poder Legislativo e do

Judiciário, sobretudo no tratamento das nulidades processuais.

Nesse sentido, deve ser conferida à defesa dos acusados em geral a possibilidade

de acessar os documentos que registraram todo o percurso do material probatório. É

direito da defesa obter respostas aos questionamentos acima induzidos, saber de onde,

como, por quem, a quem, de que forma a prova foi colhida, conservada, transportada e

periciada.

Não há lugar mais para diferenças entre o Estado-acusador e a defesa técnica,

que pode lançar mão de todos os procedimentos a fim de se obter informações acerca da

cadeia de custódia, de modo que óbices a essa atuação devem ser abordados e discutidos

em juízo. É assim porque, como bem sabemos, a prova não é nem de uma nem de outra

parte no processo penal, uma vez que, juntada aos autos, a prova pode ser utilizada por

qualquer das partes, desde que não perca sua principal finalidade: comprovar e

convencer acerca de um determinado acontecimento.

Algumas ponderações, tais como a possibilidade de se nomear assistente técnico

durante as investigações criminais, em face não repetitividade do exame pericial em

juízo, ainda que se afaste desse procedimento o contraditório e ampla defesa; a

conservação de material para contraprova; a possibilidade de assistir à produção da

prova pericial em juízo, dentre outras situações, deve ser levada em consideração para

avaliar o grau de convencimento que a prova pericial deve conter.

Aliás, apesar do tema não ter sido explorado com afinco, há procedimentos que

exigem ainda maior atenção ao lastro probatório, assim como o procedimento do

Tribunal do Júri, onde não vige tão somente a ampla defesa, mas sim a defesa plena,

cabal, irrestrita dos réus em geral.

Seja como for, a perícia é a prova mais importante no processo penal, ainda que

não haja classificação objetiva entre os meios probatórios, razão pela qual ela jamais

deve ser entendida como atividade exclusiva do Estado, vale dizer, como resultado

25

exclusivo da polícia e da acusação, sob pena de violação ao princípio do contraditório e

da ampla defesa, em especial por dar aso ao cerceamento da defesa.

Portanto, os dispositivos constitucionais e processuais penais devem sempre ser

interpretados no sentido de conferir verdadeiro direito à ampla defesa e ao contraditório,

afastando-se quaisquer restrições formais à defesa e a sua participação na produção da

prova penal.

THE IMPORTANCE OF THE CHAIN OF CUSTODY FOR DEFENSE IN

CRIMES THAT LEAVE TRACES

ABSTRACT

Through a detailed study of the nuances that surround the chain of custody of the

evidence in the criminal process, the present work has as scope to evaluate the institute

under the aegis of due process, emphasizing the important cethat it assumes for the

contradict to ran dapple defense. In order to do so, some notion soft he general theory of

proof must best die at the outset in crimes that leave traces. The procedural aspects of

expert evidence must alsobestudied, since it is of primary important crewmen the

subjects a chain of custody, in order to correlate procedural devices with the application

of contra dictory and ample defense. In the meantime,

themainstudyofthepresentworkwilldemonstratethatthemaintenanceofthechainofcustody,

its de tailed documentation and its access to the defense, although during a merely

inquisitorial procedure, is essentials that no defense restraint occurs. In the end, the

conclusion willbegiventhatthestrict control of the chain of custody leads to the

dialectical treatment of the criminal trial, which ceases to assume partiality in the

process and becomes an efficient tool for the discovery of the truth, to be handled

standing by both the prosecution and the defense.

Keywords:Due process legal. Contradictory.Wide defense.Chen of custody.

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