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ANO 23 - N 270 - MAIO/2015 - ISSN 1676-3661

| Editorial

Manoel Pedro Pimentel e as Cincias

Penais de nosso tempo

Alamiro Velludo Salvador Netto ______2

DIREITO PENAL EM DEBATE

Feminicdio: o equvoco do pretenso

Direito Penal emancipador

Juliana Garcia Belloque _____________3

DIREITO PENAL EM DEBATE

Sobre o feminicdio

Ela Wiecko V. de Castilho ___________4

DIREITO PENAL EM DEBATE

Um copo meio cheio

Marta Machado e Fernanda Matsuda __5

Protesto de presos: a exculpao da

reao em face da violao das garantias

individuais

Jos Rafael Fonseca de Melo _________7

Gargalos tampados

Mara Zapater ____________________9

O prenncio de um Direito Penal de

empresa no Brasil

Victor Augusto Estevam Valente _____11

O art. 265 do CPP e o exagero na sua

utilizao

Euro Bento Maciel Filho ___________14

Drogas e catstrofe: a poltica criminal da

guerra permanente no Brasil

#iago Fabres de Carvalho _________16

A funcionalizao do Direito Penal a

partir de critrios de poltica criminal

Carlo Velho Masi _________________18

| Caderno de Jurisprudncia

| O DIREITO POR QUEM O FAZ

Tribunal de Justia do Estado

de So Paulo ______________ 1845

| SISTEMAS REGIONAIS DE DIREITOS HUMANO

Corte interamericana de direitos

humanos _________________1846

| JURISPRUDNCIA

Supremo Tribunal Federal ___ 1848

Superior Tribunal de Justia __ 1848

Superior Tribunal Militar ____ 1849

Tribunal Superior Eleitoral ___ 1850

Tribunal Regional Federal ___ 1850

Tribunal de Justia _________ 1852

Editorial

No reduo da maioridade penalAps praticamente 25 anos de indiferena quanto

doutrina da proteo integral trazida pelo ECA, como que por ironia, a Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados aprovou, por 42 votos a favor e 17 contra, a tramitao da PEC 171/93, que pretende

prever o incio da imputabilidade penal aos 16 anos.

A inimputabilidade penal representa uma das garantias fundamentais da pessoa humana, uma vez que

se a condio peculiar de pessoa em desenvolvimento

Dessa forma, a simples deliberao de proposta de emenda tendente a abolir ou minorar os direitos e garantias individuais, ou seja, as regras de proteo do indivduo frente ao Estado, j se revela como afronta Constituio que, em seu art. 60, 4, IV, trata tal matria como imutvel pelo Poder Constituinte Derivado.

Alm disso, a normativa internacional de defesa dos direitos humanos encampa o princpio da vedao ao retrocesso, em que a previso e a efetivao dos direitos deve ser realizada de forma progressiva, cada vez mais abrangente. Nesse sentido, a reduo da maioridade penal no poderia ser admitida sequer com o estabelecimento de uma nova Constituinte, sob pena de responsabilizao internacional do Estado Brasileiro. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos, alis, j se pronunciou recentemente acerca da PEC 171/93,

grave retrocesso e uma violao dos direitos fundamentais dos adolescentes, pois viola sua garantia de ser tratado por uma justia juvenil especializada.

No bastasse o bice decorrente da sistemtica normativa, a proposta de emenda constitucional

equivocada noo de ser o Direito Penal capaz de prevenir e impedir delitos, promessa essa que nunca

que a PEC produzir efeitos nocivos sociedade, tendo em vista que a insero precoce de pessoas no crcere poder acarretar sua morte social: ao permanecer

bvios que dispensam argumentao.

em que esto a aprender a lidar com a emancipao e a liberdade, criar ambientes mais propcios para o ingresso da juventude nas carreiras criminosas.

Sobre esse aspecto, imprescindvel a anlise dos ndices de reincidncia. Embora tais nmeros no sejam absolutamente seguros, nenhuma poltica sobre

de se ter em vista, por outro lado, que os atos

infracionais praticados por adolescentes no chegam a

das vtimas de homicdios no Brasil so adolescentes,

justamente por se tratar de parcela da populao mais carente de polticas pblicas, em escancarada oposio

evidente que h muitos outros argumentos, como

parlamentares. Por outro lado, s neste peridico, ao longo de mais de 20 anos, h dezenas de manifestaes

no qual se pontuou que negar os valores do Estatuto da Criana e do Adolescente e enfatizar a reduo da maioria penal como soluo para a crise de segurana mais do que escamotear a verdade. iludir a opinio pblica com fantasias e alimentar a hipocrisia. Acima de tudo, um lamentvel equvoco histrico, pois estigmatizar crianas como criminosos, penalizar adolescentes e criminalizar jovens, negar s novas geraes o direito de forjar seu projeto de sociedade. impedi-las de construir seu futuro em bases aliceradas na ideia de incluso social, no princpio da solidariedade e no respeito aos direitos civis.

O debate, em todo esse tempo, infelizmente em nada evoluiu. indispensvel repisar que o objetivo de todos deve ser comum: construir uma sociedade com o

nessa consecuo.No se ignora que o momento poltico seja dos

mais perigosos para os direitos e garantias plasmados na

o Brasil signatrio. No se pode ignorar, tambm, que nesses tempos de crise que se forjam unies potentes entre diversos atores sociais. Que mais essa tentativa de reduo da maioridade penal sirva para isso: alertar a todos que no basta se opor ao retrocesso; preciso forar o avano com a mesma intensidade e convico.

poder publicar no um editorial para, em coro a tantas outras instituies nacionais e internacionais, se contrapor mais uma proposta de reduo da maioridade penal, mas para comemorar que a famlia, a sociedade e o Estado criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao,

ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso (art. 227, caput

Enquanto esse tempo no chega, ao menos em

no , uma boa ideia que se comece a cumprir a

impossvel , ao menos teremos dado aos nossos jovens e nossa sociedade o direito de sonhar.

ANO 23 - N 270 - MAIO/2015 - ISSN 1676-3661

Publicao do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

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ANO 23 - N 270 - MAIO/2015 - ISSN 1676-3661

A funcionalizao do Direito Penal a partir de critrios de poltica criminalCarlo Velho Masi

teleolgicos de Poltica Criminal. Os grandes debates se travam entre

jurdico, ou seja, entre polticas criminais diversas.

condies histricas e pressupostos dogmticos. Hoje, considerando os malefcios da criminalidade moderna, a Poltica Criminal que orienta a Dogmtica. Sendo assim, no apenas o legislador, mas o intrprete do Direito Penal passa a observar as decises polticas para, em funo delas, adotar determinados posicionamentos. Esta a razo de Zaffaroni atribuir Poltica Criminal contempornea o forte componente de poltica institucional, uma vez que ela passaria a abarcar em seu campo a valorao da estrutura do sistema penal e das propostas formuladas a seu respeito.

do Direito Penal.

com os seus projetos (que teoricamente deveriam visar ao interesse

poderia dar azo a uma insegurana muito grande quanto aos critrios

movimento irreversvel.

Coube a Roxin, um dos maiores defensores deste modelo de

Direito Penal.

criminais no apenas deveria integrar o objeto de estudo do Direito Penal, como a prpria construo das suas categorias dogmticas

Como bem pondera Muoz Conde

desde el momento en que el

es necesario que tambin se tengan en cuenta en su elaboracin

so atributos que, hoje, se complementam. A importncia que os direitos fundamentais adquiriram na sociedade hodierna faz com que a Dogmtica deva atuar no estudo conceitual dos institutos antes mesmo da sua entrada em vigor. As categorias e os conceitos bsicos

devem ser determinados e cunhados a partir de proposies poltico-criminais e da funo que por estas lhes assinalada no sistema.

A Poltica Criminal ganhou ento uma funo inteiramente nova e

penais, que interessavam apenas ao legislador, e no ao jurista, ela Figueiredo Dias

observa que esta atribuio acaba tornando o Direito Penal a forma

vazam no modus da validade jurdica, razo pela qual novamente as bases da legitimao penal devero ser buscadas nos princpios clssicos.

(das decises sobre a vida na Polis pode designar a mera prtica dos rgos do Estado e, em algumas ocasies, de particulares; ou pode

cuja misso ser proporcionar uma fundamentao racional prtica

com este. Fazer Poltica Criminal adquire, neste sentido, a funo de decidir legitimamente sobre a preveno de condutas relacionadas com o delito.

O aumento de criminalizaes decorre do avano tecnolgico, que traz consigo novos riscos sociedade. Por isso, o novo objeto

toma em considerao no s as decises legislativas, mas tambm outras instncias do poder (Ministrio Pblico, Polcia, Judicirio,

seja, todos os agentes da poltica.

H quem j chegue a

como um de seus instrumentos de preveno de condutas ilcitas, convivendo com o Direito Administrativo, o Direito Processual, o Direito Civil, entre outros setores. Como assenta Pablo Snchez-Ostiz, Se percibe ya que la Poltica dirigida a la prevencin de delitos cuenta con un instrumentarlo jurdico amplio, sem descartar outros meios no jurdicos.

Sin embargo, hay no pocos instrumentos, menos clamorosos, ms a

como la educacin no solo moral y cvica, sino tambin profesional ,

calidad de las ciudades, parques, o hasta de los transportes pblicos. La Poltica criminal en un Estado de Derecho aspira a regirse

por principios que constituyen a su vez lmites del ejercicio del poder y garanta de derechos y libertades.

do Direito Penal positivo. Sua funo ltima consiste em servir de padro crtico e em oferecer um critrio de determinao dos limites

Roxin aponta que o benefcio de estruturar categorias basilares permite

transformar no s postulados sociopolticos, mas tambm dados empricos e, especialmente, criminolgicos em elementos fecundos para a Dogmtica jurdica

social.

Figueiredo Dias alerta, contudo, que, ainda que teoricamente prevalea sobre a Dogmtica, a Poltica Criminal est invariavelmente

guiar pelos fundamentos constitucionais da concepo do Estado de

criminais devem ser procuradas e estabelecidas no mbito dos valores e dos interesses que integram o consenso comunitrio mediado e positivado pela Constituio. Dessa forma, a Poltica Criminal dever conceder especial ateno proteo dos direitos, das liberdades e das garantias de toda e qualquer pessoa.

Por outro lado, h autores que sustentam o absoluto equvoco de

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ANO 23 - N 270 - MAIO/2015 - ISSN 1676-3661

Esta linha sustenta que isso desproveria a Dogmtica de referenciais

Penal e Poltica Criminal corresponderiam a campos diversos, com

de legitimidade/validade no mbito do prprio Direito Penal, com a principiologia e os fundamentos que lhe so inerentes. Assim, para DAvila a legitimidade do ilcito deve ser buscada na sua dimenso material, no fragmento de realidade que lhe confere concretude.

Acreditamos que, a despeito de o risco da funcionalizao da disciplina a partir de critrios de Poltica Criminal ser a politizao do Direito Penal para a promoo de campanhas eleitorais, certo

pelos princpios de garantia e regras que regem o Estado Democrtico de Direito e pelas disposies constitucionais.

Isso implica dizer que no se pode simplesmente tentar impedir que os valores sociais repercutam sobre o Direito Penal, mas antes preciso prevenir que esses valores estejam em conformidade com o modelo

em uma sociedade com valores verdadeiramente democrticos, em que os lderes polticos atuem a servio da verdadeira democracia. Do contrrio, toda e qualquer Poltica Criminal est fadada a atuar como instrumento simblico de atendimento paliativo dos reclames sociais emergentes.

ARENDT, Hannah. O que poltica? .

BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro.

DAVILA

Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal

DIAS Direito penal

_______. O papel do direito penal na proteo das geraes futuras. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

GRECO LEITE Revista Liberdades, So Paulo,

MASI

conjunta do direito penal. Boletim IBCCRIM, So Paulo, a. 22, n. 261, p.

MUOZ CONDEcriminal: historia de una relacin atormentada. Revista de Estudos Criminais,

PREZ CEPEDA, Ana Isabel. La seguridad como fundamento de la deriva del derecho penal postmoderno. Madrid: Editora Iustel, 2007.

ROXIN, Claus. Estudos de direito penal

_______. Poltica criminal e sistema jurdico-penal.2000.

SNCHEZ OSTIZ, Pablo. Fundamentos de poltica criminal: um retorno a los princpios. Madrid: Marcial Pons, 2012.

SILVA SNCHEZ SNCHEZ OSTIZ, Pablo. Fundamentos de poltica criminal: um retorno a los princpios. Madrid: Marcial Pons, 2012.

ZAFFARONI Direito penal brasileiro.2003.

Notas

DAVILARevista Sntese de Direito

Penal e Processual Penal

especialmente p. 47. Segundo GRECO LEITERevista Liberdades,

especialmente p. 107, Para Roxin, no possvel extrair de dados pr-jurdicos solues para problemas jurdicos, de modo que a teoria do delito tem de ser construda sobre fundamentos normativos, referidos aos fins da pena e aos fins do direito penal, isto , a poltica criminal. O caminho correto s pode ser deixar as decises valorativas poltico-criminais introduzirem-se no sistema do direito penal (... . Com isso, Roxin delineia as bases de sua concepo funcional ou teleolgico-racional da teoria do delito, que obteve vrios adeptos dentro e fora da Alemanha e encontrou, em seu posterior Tratado, sua verso mais elaborada.

(2 BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro.

DIAS

futuras. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,

p. 56.

ZAFFARONI Direito penal brasileiro.

(5 MASIconjunta do Direito Penal. Boletim IBCCRIM, So Paulo, a. 22, n. 261, p.

(6 ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico-penal. p. 20.

(7 Idem, ibidem.

MUOZ CONDERevista de

Estudos Criminais, especialmente p. 12.

(9 ROXIN, Claus. Estudos de direito penal

DIAS Direito penal

Idem, ibidem.

(12 Para ARENDT, Hannah. O que poltica?Brasil, 2004. , a poltica se baseia na pluralidade dos homens e na

de todos os homens entre si de acordo com uma igualdade relativa e em contrapartida s diferenas relativas. O sentido da coisa poltica os homens terem relaes entre si em liberdade, entendida tanto negativamente quanto positivamente.

SILVA SNCHEZ SNCHEZ-OSTIZ, Pablo. Fundamentos de poltica criminal: um retorno a los princpios. Madrid: Marcial Pons, 2012. p. 13.

(14 PREZ CEPEDA, Ana Isabel. La seguridad como fundamento de la deriva del derecho penal postmoderno. Madrid: Editora Iustel, 2007. p. 309.

SNCHEZ-OSTIZ, Pablo. Fundamentos de poltica criminal... cit., p. 25.

DIAS Direito Penal: parte geral cit., p. 34.

SNCHEZ-OSTIZ, Pablo. Fundamentos de poltica criminal... cit., p. 34.

Idem, ibidem, p. 35.

(19 ROXIN, Claus. Estudos de direito penal

(20 DIAS Direito penal: parte geral cit., p. 35.

(21 DAVILARevista Sntese de Direito

Penal e Processual Penal

(22 PREZ CEPEDA, Ana Isabel. La seguridad como fundamento de la deriva del derecho penal postmordeno. Madrid: Iustel, 2007. p. 51.

Carlo Velho MasiMestre em Cincias Criminais pela PUC-RS.

Especialista em Direito Penal e Poltica Criminal pela UFRGS. Advogado criminalista.