A FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE

LA FONCTION SOCIALE DE LA POSSESSION

Adriano Stanley Rocha Souza Aurea Lucia Chaves Castro

RESUMO

RESUMO: O objetivo deste artigo é analisar o princípio constitucional da função social como um dos elementos essenciais e constitutivos do instituto da propriedade, no sentido lato sensu, e não propriamente como uma limitação ao direito. Analisar também a aplicabilidade ou não do princípio da função social ao instituto possessório. E, se aplicável, quais seriam as consequências e efeitos do princípio da função social à posse, considerando-a como uma nova qualificadora no exercício da mesma. Esboçar a idéia da posse maxiqualificada em razão da inclusão do princípio constitucional da função social e seus efeitos nas ações de usucapião. Por fim, traçar um arcabouço sobre as possíveis conseqüências processuais em caso de uso nocivo ou do abuso do direito contrariamente à função social, quando dos interditos possessórios e das ações petitórias.

PALAVRAS-CHAVES: PROPRIEDADE. POSSE. FUNÇÃO SOCIAL. USUCAPIÃO. AÇÕES POSSESSÓRIAS E PETITÓRIAS.

RESUME

RÉSUMÉ: L’objectif de cet article, est d´analyser le principe constitutionnel de la fonction sociale comme un des éléments essentiels et constitutifs de « la propriété », lato sensu, ce n´est pas proprement vu comme une limitation du droit. Analyser aussi l´application ou non du principe de fonction sociale dans “la possession" . Et s´il était possible de l´appliquer quelles seraient les conséquences et effets du principe de fonction sociale de ‘la possession’, en la considérant comme une nouvelle qualification dans son application. Parler de l´idée de la possession maxi-qualifiée en raison de l´insertion du principe constitutionnel de la fonction sociale et de ses effets dans les actions de prescription. Enfin, en élaborant un schéma sur les hypothétiques conséquences procédurales en cas de mauvaise utilisation ou d´abus du droit, contrairement á la fonction sociale, lorsqu´il y a interdiction de possession et d´actions pétitoires.

MOT-CLES: PROPRIÉTÉ. POSSESSION. FONCTION SOCIALE. INTERDICTION DE POSSESSION ET ACTION PÉTITOIRES.

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1 - A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E SUA PREVISÃO CONSTITUCIONAL

Num primeiro momento, é importante analisar o alcance e conteúdo do vocábulo "propriedade", mencionado no artigo 5º, inciso XXII, da Constituição da República, para se definir se tal comando abrangeria também a posse.

No Código Civil atual, a palavra "propriedade" aparece cento e cinqüenta vezes, e toma várias acepções. Por vezes, surge como o que é pertinente ou próprio a um sujeito de direitos, às vezes, aparece como titularidade de direitos, ou que outorgam vantagens ao seu detentor. Noutros momentos, surge como direito patrimonial, e ainda, como direito real, ou direito real pleno. Não se olvidando das vezes em que o vocábulo é mencionado identificado como coisa, como domínio, dentre outras interpretações e acepções.

Teixeira de Freitas já constatava as várias utilizações da palavra propriedade para conceitos ou conteúdos distintos:

"A propriedade pode-se tomar em varias accepções: 1°, como qualidade ou atributo inerente a um objecto; 2º, como sinônimo de bem necessário à vida pessoal e social; 3º, como patrimônio de cada um, ou complexo de seus direitos reaes e pessoaes, que tem valor pecuniário; 4°, como sinônimo de domínio, ou propriedade corpórea."[1]

No tocante ao tema tratado, parte integrante dos direitos reais, o termo propriedade será sempre tomado e analisado sob o conteúdo da propriedade lato sensu, assim melhor explicitado:

"Nesta acepção, propriedade é todo e qualquer direito real ou situação fática com eficácia real (notadamente a posse), abrangendo assim, as situações possessórias tuteladas pelo direito. Propriedade, por vezes, surge na lei para designar todos os direitos reais (típicos) e também a situação jurídica fática da posse, ou seus efeitos jurídicos. É a propriedade lato sensu."[2]

Reiterado portanto que, ao falarmos sobre propriedade neste artigo, pretende-se mencionar e referir à propriedade lato sensu, abrangendo, sempre, a situação jurídica possessória.

O direito à propriedade está previsto atualmente em nosso ordenamento jurídico na Constituição da República de 1988, no inciso XXII do art. 5º e a função social da mesma encontra-se prevista no inciso XXIII do mesmo art. 5º.

Numa interpretação topográfica, pela posição que o direito de propriedade ocupa na Constituição da República, constataremos que se trata de direito fundamental do cidadão, devendo ser promovido e salvaguardado pelo Estado da melhor forma possível, dentro das expectativas da sociedade.

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Quando da inserção da função social como condição de proteção do sistema ao direito de propriedade, a sociedade, através de seus legisladores, determinou que tal propriedade, per si, ilimitada e absoluta como outrora, não seria mais tolerável ou tutelável amplamente.

A função social, portanto, passou a ser pressuposto essencial para a defesa ou a manutenção da propriedade. Dito de outra forma, aquele que não cumprir a função social de sua propriedade corre o risco de perdê-la ou não contará com a tutela prevista no sistema legal exatamente porque descumprido o requisito essencial ao exercício do direito propriedade.

É possível fazermos uma analogia entre a função prevista no ordenamento jurídico com as funções matemáticas. Função é sempre uma relação. Matematicamente falando, se tivermos dois conjuntos, a relação entre eles será uma função se todo elemento do primeiro conjunto estiver relacionado com um elemento do segundo conjunto.

Com essa sucinta definição podemos dizer, portanto, que função é um tipo de interdependência, um valor dependente de outro.

Voltando à matemática, é possível dizer que função é uma relação de dois valores, por exemplo: f(x) = y, sendo que x e y são valores, onde x é o domínio da função (a função está dependendo dele) e y é um valor que depende do valor de x sendo a imagem da função.

Um exemplo prático de função matemática é a relação existente entre o valor a ser pago numa conta de energia e consumo em kilowats daquele período de referência. Ou seja, o valor da conta está em função (está dependendo) de qual será o consumo. Essa relação é uma função.

O mesmo raciocínio pode ser aplicado à função social da propriedade ou da posse. Numa breve comparação do Direito Real com a teoria dos conjuntos matemáticos, poder-se-ia afirmar que qualquer direito real ou com efeitos de direito real existente no conjunto de partida (posse, propriedade, dentre outros) deverá obrigatoriamente corresponder ao interesse social existente no conjunto de chegada. E a relação existente entre estes dois conjuntos, forçosamente será a função social de cada um dos elementos do conjunto inicial.

Assim sendo, a ausência de cumprimento do interesse social, ou da utilização do direito (posse, propriedade) em descumprimento com a função, desnatura totalmente o instituto.

Isto posto, a função social da propriedade não é mera limitação ao direito, mas sim, um de seus elementos essenciais e constitutivos, moldando o seu conceito.

A função social da propriedade, portanto, não pode ser amplamente compreendida se interpretada apenas como uma limitação ao direito de propriedade.

Limitações, no definir da doutrina mais abalizada, seriam "normas através das quais se assegura na prática a coincidência da atuação do titular com o interesse social"[3] e que ocorreriam em momento diferido, afetando o exercício do direito, nunca a sua essência.

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Portanto, limites não se confundem com funções. Toda relação jurídica possui limitações que podem ser intrínsecas ou heterônomas. Como exemplificação de limitação intrínseca basta ter-se em mente a vedação ao abuso de direito, e como exemplo de limitação heterônoma, as regras administrativas que atingem a propriedade.

Vejamos o que diz o Prof. ADRIANO STANLEY ROCHA SOUZA:

"O legislador do novo código, em absoluta sintonia com o princípio constitucional da função social da propriedade, retirou desse direito toda aquela carga exclusivista e materialista que outrora lhe banhara o Código Civil de 1916 e imputou-lhe limites. Além de limites, imputou-lhe também funções."[4]

As determinações de forma de usar, gozar, dispor e reivindicar de determinados poderes do proprietário, impostas pelo sistema, não podem ser tomadas como limitações, pois, em verdade, não limitam o direito de propriedade, mas moldam o próprio conceito do direito. Estas determinações compõem por assim dizer o seu contorno, a sua moldura que nos faz identificar o direito por si.

Donde se vê que não é de todo correto afirmar que a função social seria ônus ou limite ao proprietário, posto que não se trata tão-somente de penalizar pelo exercício desconforme, mas sim determinar que tal exercício da propriedade se dê conforme a finalidade inerente à destinação finalística da situação jurídica, teleologicamente falando, dentro de um sistema que permita a tutela do sistema normativo.

Neste sentido, ANDRÉ OSÓRIO GODINHO:

"Outra diferença reside no fato de que as limitações apenas atingem o exercício do direito, mas nunca sua substância, e que só se justificam se uma nova concepção do direito de propriedade é aceita. A função social atinge a própria essência do direito de propriedade, modificando o seu conteúdo e criando as condições propícias para a legitimidade das restrições impostas ao domínio ... A função social também não representa um ônus para o proprietário, pois, na realidade, a mesma visa simplesmente fazer com que a propriedade seja utilizada de maneira normal, cumprindo o fim a que se destina".[5]

De outra parte, recorre ao conceito de função formulado por SANTI ROMANO:

"As funções são os poderes que se exercem não por interesse próprio, ou exclusivamente próprio, mas por interesse de outrem ou por um interesse objetivo. Deles se encontram exemplos mesmo no Direito Privado (o pátrio poder, o ofício do executor testamentário, do tutor, etc.), mas no Direito Público sua figura é predominante."[6]

Assim, permeada e indissociável da estrutura matricial inerente e constitutiva do direito de propriedade, eis que ordenada constitucionalmente a exigência do cumprimento da função social, o direito subjetivo em questão será, concomitantemente, direito e função.

Tal raciocínio pode nos conduzir, numa análise mais aprofundada, à conclusão de que a propriedade não tem uma função social, mas que ela é, em essência, uma função social.

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Essa conclusão ainda não é uma unanimidade entre os doutrinadores. Aqueles arraigados aos conceitos privatísticos persistem em afirmar que a propriedade privada é um direito subjetivo condicionado pelo dever de cumprimento de uma função social. Donde retornaríamos ao entendimento de que a função social seria limitação ou ônus, não fazendo parte da essência do direito de propriedade.

Discordando desses últimos, é de melhor escol o entendimento de que o pressuposto primeiro e inarredável para a tutela da situação jurídica (propriedade) seja o cumprimento de sua função social.

Não se olvidando que a função social da propriedade tem seu conteúdo determinado no artigo 186 do Código Civil, direcionado e formatado para o atendimento dos princípios da dignidade da pessoa humana e do direito de igualdade.

Vale dizer, nas palavras do Prof. Adriano Stanley: "Definitivamente, essa propriedade não é mais aquela propriedade burguesa que dominou grande parte do século XX. Poderíamos chamar essa propriedade de "propriedade-função", haja vista que a nova codificação não garante mais a propriedade por si mesma.".[7]

Desse modo, é forçoso concluir que não há que se falar em propriedade sem o atendimento do elemento função social, cujo descumprimento ocasionará a perda da proteção do sistema legal, perderá a tutela.

JOSÉ AFONSO DA SILVA leciona: "a função social se manifesta na própria configuração estrutural do direito de propriedade, pondo-se concretamente como elemento qualificante na predeterminação dos modos de aquisição, gozo e utilização dos bens"[8] (grifos nossos)

É interessante notar que a função social da propriedade não é exatamente uma novidade. Já estava ela presente na obra de Duguit, jurista francês, em sua obra "Les Transformations Génerlas du Droit Prive (depuis le Code Napoleón), ed. 1920, Paris, Librairie Félix Alcan, bem como na Constituição Mexicana de 1917 e na Constituição de Weimar de 1919.

Igualmente, no direito pátrio também podemos observar a evolução paulatina do direito de propriedade, com a inserção do parâmetro funcional como seu elemento estruturante.

A Constituição Imperial de 1824 garantia o direito de propriedade pleno (artigo 179, §1º), a Constituição da República de 1891 repetia o mesmo ditame da anterior. A Carta de 1934 estabelecia que o direito de propriedade seria exercido em respeito ao interesse social ou coletivo (artigo 113, n.º 17). A Constituição de 1946 condicionava o uso da propriedade ao bem estar social.

Na Constituição de 1967 constou a expressão função social da propriedade (artigo 157), mas tal dispositivo estava inserido dentro dos comandos destinados à ordem econômica, não ocupando o lugar de destaque e relevo.

Apesar de prevista na Constituição de 1967, não se pode dizer que a função social da propriedade era bem interpretada ou bem aplicada desde então. Em verdade, ocorreu um

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engessamento do raciocínio dos doutrinadores e dos juristas, que permaneceram interpretando a propriedade sob os olhos das teorias oitocentistas.

Por fim, a Constituição de 1988, representativa de grande evolução nesta seara, é toda permeada pelos ditames da função social, do interesse social, da dignidade da pessoa humana e da igualdade substancial.

Nessa nova roupagem constitucional, permeando os conceitos anteriormente entendidos como exclusivos do direito civil, o direito de propriedade adquiriu uma nova definição, uma nova formatação, já que em seu conteúdo foram inseridos os comandos mencionados acima, como elementos estruturantes, a saber: função social, interesse social, dignidade da pessoa humana e igualdade substancial.

Com esses novos comandos constitucionais obrigatórios, o direito de propriedade perdeu "o seu perfil egoístico e exclusivista de outrora" e passou-se a exigir que para ser considerada propriedade tutelada pelo sistema, imprescindível que exerça ela a função social.

Visando atender aos princípios da dignidade humana, a interpretação retrógrada e oitocentista está em processo de alteração, daí a irrefutável conclusão de que a inserção dessa função social implicou num novo paradigma para interpretação dos institutos do Direito, em especial os direitos reais.

Portanto, não obstante a noção de que toda a coletividade tem o dever de respeitar a propriedade, de igual modo o proprietário terá deveres para com a coletividade. E um desses deveres está contido exatamente no comando da função social em torno da qual o proprietário deverá exercer o seu direito de propriedade. Donde alguns doutrinadores já estarem identificando o proprietário como "gestor-proprietário".

É possível dizer que tais deveres de exercício em consonância com a função social é também aplicável aos possuidores, sob pena de perda da tutela do sistema? È exatamente este ponto que analisaremos a seguir.

2 - A FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE

Traçar conceitos e conteúdos da posse é uma das tarefas mais árduas do direito. A complexidade da análise do tema advém da diversidade de formas do fenômeno possessório bem como de sua manifestação.

Não é objeto deste estudo esmiuçar tais conceitos, filiar a teorias ou desmerecer outras, serão focalizados aqui a questão da aplicabilidade da função social ao fenômeno possessório e suas conseqüências.

Mesmo não sendo objeto deste artigo a análise da posse, é importante fazer um pequeno bosquejo das teorias possessórias existentes, e, sucintamente, traçar os seus contornos.

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A teoria de Friedrich Karl von Savigny, nomeada como teoria subjetivista, diz que, partindo do corpus, a posse está na intenção do possuidor de ter a coisa como sua, no animus rem sibi habendi.

Resumidamente, nos dizeres de Pontes de Miranda, a posse savignyana implicaria num somatório entre os conceitos de posse interdital e posse ad usucapionem, sendo posse apenas a ad interdicta. A posse, assim conceituada, seria o somatório de "detenção" com "animus domini". Sendo que a intenção deveria ser qualificada com o exercício com ânimo próprio, e não para terceiros.[9]

Tal teoria não justifica a posse do credor pignoratício ou do enfiteuta, Mas, lado outro, tal teoria parece conduzir a sistemática pátria em matéria de usucapião (qualificação da posse pro suo). Para ele, posse é a "imagem do domínio", sua visibilidade e a noção central é o interessse. E corpus e animus são inseparáveis.

A outra grande teoria é a de Rudolf von Jhering, nomeada objetivista, que afirmava que o fundamento da posse era o fato de o possuidor se apresentar como proprietário. A posse portanto é a imagem do domínio, a exteriorização da propriedade onde corpus e animus são inseparáveis.

Pontes de Miranda louva a teoria de Jhering esclarecendo que compete ao ordenamento jurídico definir a diferença entre detenção e posse, sendo tal uma opção legislativa.[10]

Esta teoria também foi aparentemente adotada pela sistemática pátria, encontrando representação principalmente na divisão vertical da posse (posse direta e indireta).

O Código Civil atual não possui um conceito de posse, em realidade parte da definição do que seja possuidor (CC 1196) para, por extensão, definir o exercício do poder fático.

Sucintamente, podemos concluir que o fenômeno possessório ocorre quando alguém exercer algum dos poderes do proprietário, ou seja, o poder de fato que compreenda o exercício de usar, gozar, dispor ou reinvindicar, independentemente de titulação jurídica formal. Ou seja, a posse é fato social similar a algum dos poderes atribuídos ao proprietário, com atribuições de conseqüências e tutelas jurídicas auferidas pelo sistema.

Outra questão importante e de grande discussão doutrinária é da definição se a posse seria situação de fato ou direito subjetivo.

Para alguns doutrinadores, posse é direito subjetivo, ou seja, posse é direito do titular sobre a coisa que existirá tão-somente enquanto a situação de fato existir. Nesta teoria, chegaremos à conclusão de que a função social da posse não existe.

Vejamos o que nos fala César Fiuza: "Ocorre que admitir que a posse tenha natureza de direito subjetivo é admitir idéia excludente. É ver na posse só o lado do possuidor, excluindo a coletividade, seus direitos e deveres; é olvidar dos deveres do possuidor. Essa teoria não pode ser admitida, sob pena de não se poder falar em função social da posse."[11]

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Para outros doutrinadores de escol, posse é situação de fato da qual surge vários direitos e deveres que são designados como "efeitos da situação fática da posse".

Por fim, existe uma terceira teoria que acredita ser a posse um fato e um direito, simultaneamente. Num primeiro momento, seria meramente fato e, num segundo momento, por conseqüência deste fato, emanadora de direitos.

Todas as teorias são amplamente debatidas, não havendo ainda um consenso, entretanto, merece acolhida o ensinamento de César Fiuza quanto à impossibilidade de aceitar a teoria da posse como direito subjetivo, posto que refuta a hipótese de exigência de cumprimento do ditame constitucional da função social ao seu exercício.

A posse é fundamental para a propriedade e, no tocante à função social, deverá ela ser analisada não somente como posse conteúdo da propriedade - ou posse ad usucapionem - mas também, a posse autonomamente exercida, que não conduz à aquisição de nenhum direito de propriedade, v.g, a posse indireta, bem como a tença e a detenção.

E para eluciar a questão posse, tença e detenção, vale ter em mente a teoria idealizada por Pontes de Miranda, que as diferencia da seguinte forma: "o mundo jurídico, conforme a estrutura das suas categorias, a que correspondem poderes fáticos, seleciona os suportes fáticos de tença, de modo que uns não entrem no mundo jurídico (tenças sem qualquer efeito), outros entrem como posse e outros como detenção. Há poderes fáticos que somente entram para a usucapião, mas esses não são, de si sós, suportes fáticos; são apenas fatos de tença que se encaixam como elementos de suportes fáticos."[12]

Como já dito anteriormente, ao se cotejar o conteúdo do vocábulo propriedade, contido no artigo 5º, inciso XXII e sua função social contida no inciso XXIII da Constituição da República, é de se concluir que trata-se da propriedade em sentido lato sensu, ou seja, abrangido estará, em seu conteúdo, a situação jurídica posse.

Então ao falarmos em proteção ao direito de propriedade e em função social da propriedade, não estamos nos referindo tão-somente à propriedade titulada, e, nestes comandos, estará forçosamente inserida a posse.

Assim, seguindo a mesma linha de raciocínio aplicada à propriedade, o exercício da posse também será condicionado às mesmas regras constitucionalmente instituídas.

Pelo que, é necessário ter em mente a função social como paradigma para uma nova análise aprofundada de toda a teoria possessória. Sendo que a função social da posse, ao contrário da função social da propriedade, é questão novíssima, a carecer de estudo mais aprofundado.

A função social da posse dá conta de que os sujeitos das situações jurídicas possessórias dispõem das prerrogativas dela não apenas e tão-somente em benefício próprio, mas que o seu exercício deverá ocorrer também tendo-se em mente o interesse social.

Vale dizer que, se no exercício da posse não for cumprido o seu elemento essencial (função social) não gozará o possuidor do amparo ou da tutela constitucional pertinente. A posse também não será tutelada pelo sistema. Se o detentor da propriedade, em

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exercendo-a em contrariedade ao comando da função social perde a tutela, porque seria diferente com o possuidor que exerce parte deste direito?

Está, portanto, fadada ao morredouro a concepção de exercício individualista da propriedade e agora também da posse, onde o titular do bem teria o direito de usar, gozar e dispor dele livremente e que, respeitando apenas a moral e os direitos alheios (limitado apenas a não causar danos a terceiros), estaria totalmente protegido, livre da ingerência do Estado ou da sociedade.

A função social da posse nada mais é do que definir que a sua configuração apresenta uma destinação extrínseca (social, econômica, ambiental, cultural, etc.) a ser obedecida pelo detentor daquele direito, não mais apenas a moral e o respeito aos direitos alheios (evitar danos).

Por conseguinte, o estudo jurídico da posse deve ser engendrado de forma mais aprofundada, pois os sistemas de proteção possessória são essenciais para o apaziguamento das situações sociais e representam uma excelente forma de dar concretude aos ditames da dignidade da pessoa humana e do princípio da igualdade.

Não é despiciendo relembrar que a situação proprietária no Brasil é das mais desiguais, com existência de enormes propriedades nas mãos de poucos e, lado outro, um enorme contingente de pessoas destituídas do mínimo necessário à sua sobrevivência digna.

Também é notório que os casos de propriedades registradas e tituladas são muito inferiores ao real território, havendo inúmeras situações onde a posse é transferida a terceiros através de documentos particulares efetuados à margem dos cartórios.

A função social da propriedade e, por conseguinte, da posse foi instituída como uma forma de valorizar estas situações jurídicas, conferindo-lhes a devida proteção do sistema em detrimento do proprietário ou possuidor que é desidioso no seu cumprimento.

Assim determinando, a posse ganhou, no sistema constitucional, uma autonomia muito maior em relação ao direito de propriedade e, porque não dizer, uma proteção e deveres extras.

A proteção possessória com base no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana já está sendo amplamente debatida em vários institutos privados, sendo que, apenas para exemplificar, vale mencionar parte da jurisprudência que já concede ao possuidor os mesmos benefícios oriundos da proteção ao bem de família (instituída no artigo 1º da Lei 8.009/90), forte também no direito de habitação como elemento inerente ao desenvolvimento da personalidade humana.

Fica assim evidenciada a amplitude da função social da propriedade cuja importância é tamanha na Constituição da República de 1988, levando inclusive à conseqüências irrefutáveis de fazer com que a posse exercida em atendimento à função social tenha mais valor que a propriedade que não a cumpre. Ou seja, a função social é o novo conteúdo da propriedade e, por conseguinte, novo conteúdo da posse.

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Sem ela, a propriedade deixa de ser direito real tutelável. Com ela, a posse alcança uma maior proteção, inclusive em desfavor do proprietário, mas também novos deveres, do possuidor exercer a posse em respeito à função social que se espera.

Por fim, é preciso ressaltar, fazendo coro ao posicionamento do Prof. EROS GRAU, que o princípio da função social não tem feição negativa, consistente na imposição de obrigações de não fazer ao proprietário, mas sim uma conotação positiva[13]. Em outras palavras, não é da essência da função a colocação de limitações ao exercício do direito da propriedade ou da posse, mas sim de determinar a forma positiva do seu exercício de maneira a não contrariar o interesse e finalidade social aliado também e no mesmo nível de prioridade aos interesses do proprietário ou possuidor.

E quais seriam as conseqüências para a propriedade desfuncionalizada? E para a posse desfuncionalizada? É o que trataremos a seguir.

3 - DAS CONSEQUÊNCIAS PELO MAU USO DA POSSE/ PROPRIEDADE EM DESRESPEITO AO PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL

Neste ponto, são acordes os autores, graves são as conseqüências previstas constitucionalmente para o não atendimento dos ditames da função social da propriedade, sendo que propriedade abrange o conteúdo posse, sendo a mais grave delas a desapropriação.

No caso de inadimplemento pelo proprietário ou possuidor dos seus deveres de atendimento à função social, à luz do nosso sistema constitucional, a propriedade ou a posse passam a ser ilícitas, podendo ter como conseqüências não somente a desapropriação, mas também a edificação ou parcelamento compulsórios e o IPTU progressivo.

Daí a conclusão de que é inadmissível o uso desfuncionalizado da propriedade por ferir de morte o requisito intrínseco ao próprio direito de propriedade admitido constitucionalmente.

A introdução do novo paradigma da função social como elemento integrante do direito de propriedade, traz como conseqüência irrefutável a superação da dicotomia total entre público e privado e, dependendo da nova interpretação dada ao comando, é possível uma verdadeira revolução humana no que tange ao atendimento verdadeiro e completo e vida digna com igualdade substancial.

Tendo-se essas premissas em mente, a propriedade que não cumpre a sua função social não gozará da proteção possessória inerente.

Quanto à situação possessória, não atendidos os comandos da função social, não gozará o possuidor da proteção possessória prevista no sistema, ou seja, o manejo da autodefesa ou das ações, manutenção de posse, reintegração de posse ou interdito proibitório, restarão prejudicadas.

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De igual modo de raciocínio, podemos concluir também que as ações petitórias, aquelas em que se discute o domínio, também deverão ser analisadas com base na demonstração do cumprimento da função social. Caso a função social daquele bem que se pede o domínio não seja, de pronto, demonstrada pelo autor da demanda, deverá o Juiz promover vistorias ou perícias demonstrativas de forma a decidir a questão.

Não seria crível o deferimento de ações petitórias para, logo após, manejar ações no sentido a, somente aí, exigir o cumprimento da função social.

E, já detendo o domínio, não cumprindo a função social pretendida no exercício da posse daquele bem, poderão ser manejadas em desfavor do proprietário, ações que o obriguem a tanto.

E não é só do Estado o poder de exigir do proprietário e do possuidor o cumprimento da função social com o aproveitamento racional e adequado do bem.

Igualmente o particular estará legitimado a exigir a utilização do bem conforme a inovação da Constituição da República de 1988, introduzida pelo art. 5º, inciso XXIII, "a propriedade atenderá a sua função social".

Esse já era o entendimento de PONTES DE MIRANDA, no regime da Carta de 1967, afirmando que "quem quer que sofra prejuízo por alguém exercer o usus, ferindo ou ameaçando o bem-estar social, pode invocar a norma, inclusive para as ações cominatórias".[14]

Igual modo, as ações civis públicas também poderiam ser manejadas para a defesa dos direitos sociais, especialmente por se constituírem em instrumento de gestão da coisa pública, e a função social, sendo um interesse difuso, legitimaria a intervenção do Ministério Público.

Dessa forma, qualquer cidadão que se sentir lesado em razão do não cumprimento da função social de algum bem, pode solicitar ao Ministério Público que maneje a ação civil pública pertinente e necessária a coibir a perpetuação da prática danosa.

Também é perfeitamente possível, por exemplo, nos casos de mau uso da propriedade ou posse do imóvel que impliquem em potencialização de riscos à saúde pública ou epidemias, v.g. dengue, a possibilidade do cidadão coibir judicialmente a prática ou exigir solução via ação popular.

Além das ações com comandos de obrigação de fazer, de acordo com a legislação, o proprietário de um imóvel em área urbana que não atenda à função social, tendo-se em mente as disposições plano diretor, poderá ser compelido, pelo Município, a promover o seu adequado aproveitamento, sob pena de parcelamento ou edificação compulsória, tributação com alíquotas progressivas e, se a tanto chegar, desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública.

Já no tocante à propriedade rural que não esteja cumprindo a função social, nos termos do art. 186 da Constituição, estará o seu proprietário sujeito a, além de tributação mais gravosa, conforme preconiza o art. 153, § 4º, à desapropriação para fins de reforma agrária, a teor do disposto no art. 184, todos da Magna Carta.

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Concluindo, as conseqüências do descumprimento da função social da propriedade não se limitam àquelas expressamente arroladas pelo constituinte. Como o princípio da função social integra o próprio conceito de propriedade privada a conclusão é de que apenas esta propriedade merece a proteção da ordem jurídica, podendo sofrer outras conseqüências como, v.g., indeferimentos de tutelas reintegratórias em ações de esbulho ou turbação ou manutenção da posse dos possuidores que derem a devida função à propriedade.

Pode-se inclusive ponderar sobre o cometimento do crime de esbulho ou de exercício arbitrário das próprias razões pelo proprietário que, não exercendo a propriedade com o atendimento à função social, por sua conta e risco, tomar atitudes em face do possuidor que exerce a posse sobre o mesmo bem com atendimento da função social.

Claramente dizendo, todas as garantias, privilégios, prerrogativas, determinações e concessões que o direito outorga à propriedade, inclusive às relativas à posse, estarão amarradas umbilicalmente à propriedade (lato sensu) que cumpra a sua função social.

Quanto à questão das ações possessórias ou reivindicatórias, estará o magistrado obrigado, de pronto, a examinar, no caso concreto, o cumprimento da função social da propriedade (ou da posse), tanto por parte do autor, como do réu, se for o caso.

A função social da posse embasa a proteção jurídica do possuidor, tudo independentemente da existência ou não do direito de possuir. Isto com fincas à paz social e à manutenção das situações fáticas como se encontram até que deliberadas as questões jurídicas pertinentes.

É comum a percepção de que o proprietário que não desenvolve a função social da sua propriedade corre grandes riscos de suportar a posse do bem por aqueles que dela necessitam. E a grande maioria dos conflitos entre proprietários e possuidores desemboca nesta vala comum: proprietário sem cumprimento da função social, normalmente imóveis abandonados, e possuidores que dela utilizam para fins de moradia ou utilização de necessidades básicas.

Se concluir que o princípio não era atendido pelo proprietário, o juiz deverá julgar a ação de modo a não privilegiar a atitude desconforme ao direito. De igual modo, se constatado no bojo do processo que o possuidor não cumpre a função social, deverá ele não ser protegido.

Em cada caso concreto deverá ser analisado o cumprimento da função e, se isto não ocorrer e o titular de direito de posse inadimplente com a sua função social vier a pleitear judicialmente a proteção deste direito, v.g., via ação de usucapião? Deverá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, a vistoria do bem para verificar o cumprimento da sua função social.

Também razões de economia processual recomendam a medida, pois seria absurdo o Judiciário julgar procedente uma ação possessória tendo por objeto a aquisição de determinado bem imóvel para, mais tarde, julgar procedente uma ação de desapropriação que venha a recair sobre o mesmo bem por falta de cumprimento da função social.

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4 - A POSSE MAXIQUALIFICADA PARA FINS DE USUCAPIÃO

Outro ponto bastante interessante da análise da inclusão do ditame constitucional da função social é a sua relevância quanto às ações de usucapião.

A usucapião é modo de aquisição da propriedade de um bem pela posse qualificada e pelo uso prolongado no tempo. Mas o que vem a ser "posse qualificada"?

A posse qualificada, sucintamente, é aquela que detém os seguintes atributos: deverá ser contínua, mansa e pacífica, inconteste e o possuidor deverá exercê-la com a intenção de ter o bem como seu, animus domini, o que leva a doutrina a falar também em posse pro suo.

Defendemos que, além dos atributos retromencionados, com o advento da Constituição da República de 1988, a posse passou a ser maxiqualificada. Deverá o possuidor demonstrar, desde logo, o exercício da posse em atendimento ao princípio da função social, já que inexiste tutela do sistema à posse ou à propriedade que não a cumpre, sob pena de indeferimento da ação de usucapião.

Pode-se afirmar que o sistema incluiu a função social como mais uma qualificadora à posse, estabeleceu hipóteses em que a posse maxiqualificada por sua função social é digna de uma proteção especial em detrimento do proprietário ou possuidor inerte. A posse serve à vida e suas inter-relações, merecendo proteção aquele que utiliza o bem no sentido que a sociedade estabeleceu.

Na verdade, a propriedade sem a posse é um instituto vazio de conteúdo. Daí dizer que a posse é o seu conteúdo. E o exercício deste conteúdo deve ser conforme a lei.

Vejamos o voto vencido proferido pelo juiz Márcio Puggina quando do julgamento do Mandado de Segurança n.º 195050975 da 4ª Câmara Cível do TARS:

"Em conseqüência, o inciso XXIII do artigo 5º da Constituição Federal na verdade dá à posse nova configuração. A posse não mais se limita à inócua e socialmente irrelevante colocação de má cerca em um solo urbano ou rural; é posse juridicamente relevante aquela que se caracteriza pelo exercício fático de atividade socialmente relevante. Muito embora atos como o de cercar caracterizem atos possessórios, tais atos, quando em confronto com os de quem deu à propriedade efetiva destinação social são insuficientes para caracterizar a posse juridicamente tutelada, ou melhor, em tal hipótese, a posse socialmente irrelevante não se jurisdiciza, eis que inincidência do art. 5º, inc. XXIII, da CF."[15]

5. CONCLUSÃO

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Concluindo, verifica-se que a função social impregna o interior do direito de propriedade (e da posse) passando também a fazer parte deste direito, qualificando-o, resultando daí que, sem função social, não mais existe propriedade legalmente protegida.

A função social também permeará o instituto da posse como parte integrante do vocábulo "propriedade" previsto no artigo 5º, inciso XXII da Constituição da República de 1988. Assim sendo, o cumprimento ou não do princípio da função social deverá ser analisado sempre, em especial nas situações de conflito entre posse e propriedade.

Em havendo descumprimento do princípio da função social seja da propriedade ou da posse, várias providências poderão ser tomadas, tanto pelo particular quanto pelo poder público, seja através de ações populares, ações civis públicas, ações de obrigação de fazer, dentre outras.

Também poderão ser adotadas todas as penalidades legais estabelecidas no Estatuto da Cidade, para casos de imóveis urbanos ou do Estatuto da Terra para imóveis rurais.

Sendo a propriedade um bem escasso, o ideal é que todo aquele que detiver a propriedade ou a posse de qualquer bem se conscientize da escassez e da situação privilegiada em relação aos demais e que, com sabedoria, exerça os poderes de usar, gozar, dispor e reinvindicar, tudo em prol de seu interesse pessoal e, por conseguinte, de toda a coletividade.

É deveras importante promover um estudo apurado da propriedade, isento de preconceitos e sob a nova roupagem da função social. Importante também não se olvidar que a maioria das economias que compõem o mundo atual foi estruturada em torno da propriedade privada e que a ordem jurídica, ao final das contas, acabou por servir de proteção e escudo dos interesses dos privilegiados detentores da propriedade privada em detrimento daqueles que não têm acesso a ela, com tendências à perpetuação do status quo.

Pelo que, somente através da ordem jurídica e sua nova interpretação será possível reduzir a perversa realidade da desigualdade, e o princípio da função social pode ser o nascedouro desta nova realidade, permitindo o retorno de parte dos benefícios desta propriedade à sociedade como um todo.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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GODINHO, André Osório. Função Social da Propriedade. In Problemas de Direito Civil Constitucional. Coordenador: Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro. Renovar, 2000.

GRAU, Eros Roberto. Direito Urbano. São Paulo: RT, 1983.

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______. Elementos de Direito Econômico. São Paulo: RT, 1981.

MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967. Editora Revista dos Tribunais, 1967, t. IV.

PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das Coisas. Ed. RT, p. 142.

PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado. T. X, p. 26.

ROMANO, Santi. Fragmentos de um Diccionário Jurídico. Buenos Aires.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1992.

SOUZA, Adriano Stanley Rocha. Direito das Coisas. Coleção Direito Civil. Ed. Del Rey, 2009, p. 68.

TARS - 4ª Câmara. Civ. Mandado de Segurança n.º 195050976, julg. 29.06.1995. Rel. p/ acórdão juiz Moacir Haeses. Ementa do voto vencido juiz Márcio Puggina. Revista dos Julgados do TA do RGS n.º 97, p. 261.

TEIXEIRA DE FREITAS, Consolidação, p. 77.

ZAVASKI, Teori Albino. A tutela da posse na constituição e no projeto do novo Código Civil. In: MARTINS-COSTA, Judith (org.). A reconstrução do direito privado. RT, 2002, p. 859.

[1] Teixeira de Freitas, Consolidação, p. 77.

[2] Penteado, Luciano de Camargo. Direito das Coisas. Ed. RT, p. 142.

[3] OLIVEIRA, Ascenção, Direito Civil: reais, p. 205.

[4] SOUZA, Adriano Stanley Rocha. Direito das Coisas. Coleção de Direito Civil. Ed. Del Rey, 2009, p. 68

[5] GODINHO, André Osório. Função Social da Propriedade. In Problemas de Direito Civil Constitucional. Coordenador: Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro. Renovar., 2000.

[6] ROMANO, Santi. Fragmentos de um Diccionário Jurídico. Buenos Aires.

[7] SOUZA, Adriano Stanley Rocha. Direito das Coisas. Coleção de Direito Civil. Ed. Del Rey, 2009, p. 68

[8] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1992.

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[9] Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado. T. X, p. 26

[10] Pontes de Miranda, op. Cit., t. X, p. 31

[11] Fiuza, César. Curso Completo de Direito Civil. Ed. Del Rey, p. 861.

[12] Pontes de Miranda, op. Cit., t. X, p. 33

[13] Grau, Eros Roberto. Direito Urbano. São Paulo: RT, 1983.

[14] PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado. T. X, p. 26.

[15] Mandado de Segurança n.º 195050975 da 4ª Câmara Cível do TARS

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