a cisg e o brasil - marcial pons 978-85-66722-31-4 ingeborg schwenzer diretora da sils - swiss...

ISBN 978-85-66722-31-4

Ingeborg Schwenzer

Diretora da SiLS - Swiss International Law School e Professora Titular de Direito Privado da Universidade da Basileia, Suíça. Professora Adjunta da City University of Hong Kong e da Griffith University (Brisbane, Austrália). Publicou inúmeros livros e mais de 200 artigos no campo do direito das obrigações (contratos, atos e enriquecimento ilícitos, direito da compra e venda doméstico e internacional), além de arbitragem comercial e direito de família. É editora e principal autora da mundialmente renomada obra Commentary on the Convention on the International Sale of Goods (CISG) (3ª ed. em Inglês, 2010; 1ª ed. em Português, 2014), já publicada em cinco idiomas. Diretora do Global Sales Law

Project, que conta com pesquisadores de todo o mundo, e responsável pela publicação do livro Global Sales and Contract Law (2012). É presidente do Conselho Consultivo da CISG (CISG Advisory Council) e militante em todas as áreas da prática jurídica, atuando frequentemente como árbitra, advogada e parecerista em disputas internacionais.

ceSar a. guImarãeS PereIra

Mestre e Doutor pela PUC/SP. Visiting Scholar da Columbia University. FCIArb. Autor de Elisão Tributária e Função Administrativa (2001) e Usuários de Serviços Públicos (2ª ed., 2008) e estudos e artigos em Direito Público, Direito Comercial e Arbitragem. Coordenador ou co-autor de Arbitragem e Poder Público (2010), Regime Diferenciado de Contratações – RDC (3ª ed., 2014), Infrastructure Law of Brazil (3ª ed., 2012) e da edição brasileira dos Comentários à Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias – CISG, de Schlechtriem & Schwenzer (2014). Course leader da SiLS – Swiss International Law School. Presidente da CAMFIEP

(Curitiba). Sócio de Justen, Pereira, Oliveira & Talamini, onde atua em contratos administrativos, licitações, PPPs, projetos de infraestrutura, setores regulados, direito comercial nacional e internacional e arbitragem.

Leandro TrIPodI

Doutor em Direito Internacional pela USP e Bacharel em Direito pela mesma instituição. Foi pesquisador visitante, em nível de doutorado, da Universidade de Viena e da Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional (Uncitral). Editor-Chefe do Site CISG Brasil. Idealizador e co-organizador do Concurso de Monografias “Professor Albert H. Kritzer” sobre a CISG. Foi orador e treinador da equipe que representa a USP no Willem C. Vis International Commercial Arbitration Moot; editor da CISG Translation Network; e International Law Officer da Moot Alumni Association (MAA). Membro da Asociación Americana de Derecho Internacional Privado (ASADIP); do Comitê Brasileiro de

Arbitragem (CBAr); e da Comissão de Internacionalização do Centro de Arbitragem e Mediação CAM-CCBC. Integrante de listas de árbitros, professor, palestrante, mediador e consultor em São Paulo. Exerceu cargo de servidor de carreira no Ministério da Fazenda por dezessete anos.

Com a entrada em vigor da Convenção de Viena sobre os Contratos de Com-pra e Venda Internacional de Mercado-rias (CISG) para o Brasil, em 1.º de abril de 2014, e a posterior edição do Decre-to 8.327, de 16 de outubro do mesmo ano, o país finalmente se une a um rol de nações mercantes a que chamamos afetuosamente de família CISG.

A CISG representa um marco do direito uniforme e também do direito dos con-tratos internacionais. É o instrumento de direito material mais bem aceito in-ternacionalmente de que se tem notícia. Hoje, mais de oitenta países adotam as suas regras, colocando uma plataforma comum de negociação à disposição de suas empresas que realizam importa-ções e exportações dos bens mais va-riados, de matérias primas a produtos intermediários e daí aos acabados.

O intuito desta obra se insere no objeti-vo de propagar o conhecimento sobre a CISG entre os operadores do Direito no Brasil. Entre autores brasileiros e estrangeiros ora participantes, é possí-vel perceber que já há, no Brasil, juris-tas que compreendem suficientemente bem a Convenção a ponto de interpretá--la, ensiná-la e influenciar sua aplicação pelos tribunais judiciais e arbitrais.

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A CISG E O BRASILConvenção das Nações Unidas para os Contratos de

Compra e Venda Internacional de Mercadorias

Coordenadores

Ingeborg Schwenzer


Leandro TrIPodI

Alberto do Amaral Júnior Alberto Luiz Zuppi Ana Carolina Beneti Ana Gerdau de Borja Ana Teresa de Abreu Coutinho BoscoloArnoldo WaldBianca MuellerCamila Emi Tomimatsu Carlos Eduardo Pianovski RuzykCesar A. Guimarães PereiraDiego FranzoniErika Sondahl LevinFernando J. Breda PessôaFernando KuyvenFlorian MohsFrancisco Augusto PignattaFrederico E. Z. GlitzGiovana BenettiGlenys SpenceGustavo Santos KuleszaIngeborg SchwenzerJoão Marçal Rodrigues Martins da SilvaJoão Otávio de NoronhaJoaquim de Paiva MunizJosé Maria Rossani GarcezJoyce WilliamsJudith Martins-CostaKatherine SanojaLeandro TripodiLígia Espolaor VeroneseLuciano Beneti TimmLuis Alberto Salton PerettiLuiz Edson FachinLuiz Gustavo Meira MoserMauricio Gomm-SantosNathalie GazzaneoPedro MartiniPedro Silveira Campos SoaresPetra ButlerRafael Villar GagliardiRenata C. SteinerThiago RodovalhoUmberto Celli JúniorVéra Jacob de Fradera

A CISG E O BRASILConvenção das Nações Unidas para os Contratos de

Compra e Venda Internacional de Mercadorias

Coordenadores

Ingeborg Schwenzer


Leandro TrIPodI

Alberto do Amaral Júnior Alberto Luiz Zuppi Ana Carolina Beneti Ana Gerdau de Borja Ana Teresa de Abreu Coutinho Boscolo

Arnoldo WaldBianca Mueller

Camila Emi Tomimatsu Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk

Cesar A. Guimarães PereiraDiego Franzoni

Erika Sondahl LevinFernando J. Breda Pessôa

Fernando KuyvenFlorian Mohs

Francisco Augusto PignattaFrederico E. Z. Glitz

Giovana BenettiGlenys Spence

Gustavo Santos KuleszaIngeborg Schwenzer

João Marçal Rodrigues Martins da Silva

João Otávio de NoronhaJoaquim de Paiva MunizJosé Maria Rossani GarcezJoyce WilliamsJudith Martins-CostaKatherine SanojaLeandro TripodiLígia Espolaor VeroneseLuciano Beneti TimmLuis Alberto Salton PerettiLuiz Edson FachinLuiz Gustavo Meira MoserMauricio Gomm-SantosNathalie GazzaneoPedro MartiniPedro Silveira Campos SoaresPetra ButlerRafael Villar GagliardiRenata C. SteinerThiago RodovalhoUmberto Celli JúniorVéra Jacob de Fradera

MADRI | BARCELONA | BUENOS AIRES | SãO PAULO

A CISG e o Brasil. Convenção das Nações Unidas para os Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias

Coordenadores

Ingeborg Schwenzer / Cesar A. Guimarães Pereira / Leandro Tripodi

Alberto do Amaral Júnior / Alberto Luiz Zuppi / Ana Carolina Beneti / Ana Gerdau de Borja / Ana Teresa de Abreu Coutinho Boscolo / Arnoldo Wald / Bianca Mueller / Camila Emi Tomimatsu / Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk / Cesar A. Guimarães Pereira / Diego Franzoni / Erika Sondahl Levin / Fernando J. Breda Pessôa / Fernando Kuyven / Florian Mohs / Francisco Augusto Pignatta / Frederico E. Z. Glitz / Giovana Benetti / Glenys Spence / Gustavo Santos Kulesza / Ingeborg Schwenzer / João Marçal Rodrigues Martins da Silva / João Otávio de Noronha / Joaquim de Paiva Muniz / José Maria Rossani Garcez / Joyce Williams / Judith Martins-Costa / Katherine Sanoja / Leandro Tripodi / Lígia Espolaor Veronese / Luciano Beneti Timm / Luis Alberto Salton Peretti / Luiz Edson Fachin / Luiz Gustavo Meira Moser / Mauricio Gomm-Santos / Nathalie Gazzaneo / Pedro Martini / Pedro Silveira Campos Soares / Petra Butler / Rafael Villar Gagliardi / Renata C. Steiner / Thiago Rodovalho / Umberto Celli Júnior / Véra Jacob de Fradera

Preparação e editoração eletrônicaIda Gouveia / Oficina das Letras®

Imagem da capa©iStock.com/Nataliya Kaplun (Ucrânia) / Getty Images

Impresso no Brasil [01-2015]

S425c

A CISG e o Brasil: convenção das Nações Unidas para os contratos de compra e venda internacional de mercadorias / coordenação Ingeborg Schwenzer, Cesar A. Guimarães Pereira, Leandro Tripodi. 1. ed. São Paulo: Marcial Pons ; Curitiba: Federação das Indústrias do Estado do Paraná, 2015.

ISBN 978-85-66722-31-4

Cip-Brasil. Catalogação na publicaçãoSindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ

1. Comércio internacional. 2. Direito. I. Schwenzer, Ingeborg. II. Pereira, Cesar A. Guimarães. III. Tripodi, Leandro. IV. Título.

14-18035 CDU-341:330.123.7

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo – Lei 9.610/1998.

© Ingeborg Schwenzer / Cesar A. Guimarães Pereira / Leandro Tripodi

© FIEP – FEDERAçãO DAS INDúSTRIAS DO ESTADO DO PARANá

Rua Cândido de Abreu, 200, Centro Cívico, CEP 80530-902 Curitiba-PR

© MARCIAL PONS EDITORA DO BRASIL

Av. Brig. Faria Lima, 1461, Conj. 64/5, Torre Sul, CEP 01452-002 São Paulo-SP ( (11) 3192.3733 www.marcialpons.com.br – [email protected]

A CISG E O BRASIL

Convenção das Nações Unidas para os Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias

Inclui o texto original oficial da CISG e a tradução contida no Decreto 8.137/2014

ApRESENtAção

Com a entrada em vigor da Convenção de Viena sobre os Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (CISG) para o Brasil, em 1.º de abril de 2014, e a posterior edição do Decreto 8.327, de 16 de outubro do mesmo ano, o país finalmente se une a um rol de nações mercantes a que chamamos afetuosamente de família CISG. A CISG representa um marco do direito uniforme e também do direito dos contratos internacionais. É o instrumento de direito material mais bem aceito internacionalmente de que se tem notícia. Hoje, mais de oitenta países adotam as suas regras, colocando uma plataforma comum de negociação à disposição de suas empresas que realizam importações e exportações dos bens mais variados, de matérias primas a produtos intermediários e daí aos acabados. Com a exceção do Reino Unido e da Índia, todos os maiores exportadores e impor-tadores de mercadorias, assim como todas as maiores economias do mundo, encontram-se sob a sua guarida. Para o Brasil, é também significativo que a nação portuguesa ainda não tenha abraçado a CISG; porém, os vizinhos sul-americanos o fizeram, a não ser pela Bolívia e pela Venezuela, ao menos até o momento.

O fato de a China ter sido um dos primeiros países a ratificar o tratado, nos idos de 1986, indica a sua importância para as economias emergentes. Dos chamados BRICS, com a já notada exceção da Índia e também a da áfrica do Sul, os demais são agora países CISG. Dos chamados MINT (outro grupo de economias emergentes), o México e a Turquia são CISG; a Indonésia e a Nigéria, por sua vez, ainda precisam se movimentar no sentido de aderir à Convenção. O fato de este ou aquele país estar em sintonia com a linguagem comum dos contratos internacionais para a compra e venda de mercadorias possui implicações geopolíticas no sentido de atestar uma maior credibilidade no plano internacional e a vontade firme de ser um “participante do jogo” do comércio global. Afinal, não é possível participar,

10 a cisg e o brasil

ao menos não ativamente e com sucesso, de um jogo sem estar ciente de suas regras e, para além disso, dominá-las.

Claro é que, ao lado de regras que regem os contratos internacionais de compra e venda de mercadorias, um país que deseje afirmar-se como player no mercado global também deve avançar em aspectos institucionais e legislativos relacionados à derrubada de barreiras ao comércio exterior, bem como à adoção de políticas que favoreçam as trocas internacionais dentro de uma perspectiva de valorização dos produtos locais face ao mercado global e do desenvolvimento sustentável do comércio internacional. Talvez, nesses particulares, seja ainda mais imperativo ao Brasil buscar melhores políticas e uma adaptação mais segura e firme, mas o país fez muito bem em se colocar em dia e em compasso com o direito uniforme estabelecido pela CISG.

No tocante a esta última, é chegada a hora de uma familiarização maior da comunidade jurídica brasileira – e, certamente, este é o momento certo e definitivo para que isso ocorra. Os direitos domésticos, em geral, são limi-tados no tocante a regras apropriadas para os contratos internacionais e o direito brasileiro não constitui exceção nesse sentido. É necessário, portanto, que o jurista brasileiro leia e releia a Convenção e se inteire das intensas e interessantes discussões que já vem sendo feitas no âmbito internacional há muitos anos sobre ela. Não convém se limitar a uma postura de assistir de longe aos acontecimentos, ou saltar à conclusão apressada de que a CISG é tão boa quanto o direito nacional e que, portanto, não será preciso grande esforço para compreendê-la.

O intuito desta obra se insere no objetivo de propagar o conhecimento sobre a CISG entre os operadores do Direito no Brasil. Entre autores brasileiros e estrangeiros ora participantes, é possível perceber que já há, no Brasil, juristas que compreendem suficientemente bem a Convenção a ponto de interpretá-la, ensiná-la e influenciar sua aplicação pelos tribunais judiciais e arbitrais.

Como organizadores, selecionamos nomes que, acima de qualquer dúvida ou especulação, são capazes de desbravar os novos horizontes que ora se apresentam e conectar o público brasileiro com aquilo que vem sendo feito ao redor do mundo para melhor compreender a CISG e suas repercus-sões para o comércio internacional. Muitos desses autores participaram de um grande evento que se realizou em Curitiba, no mês de março de 2014 (www.cisginbrazil2014.com), para debater a Convenção e que, sem dúvida, qualquer um pode rememorar como tendo sido um enorme e retumbante sucesso, mostrando o quanto de interesse o tema desperta por sua novidade e seus contornos sedutores, que encerram inúmeras polêmicas e refletem toda a fineza da lógica contratualista e da argumentação jurídica.

11

Estamos certos de que este livro repetirá e multiplicará o mesmo sucesso, alcançando as prateleiras e penetrando as mentes dos melhores juízes, professores, árbitros, advogados, estudantes e demais juristas e não juristas interessados neste assunto.

Agradecemos a todos os autores por sua participação nesta obra e à editora Marcial Pons pelo entusiasmo e a eficiência com que abraçou o projeto. Também agradecemos a Dra. Giovana Benetti por seu papel funda-mental na concretização desta publicação e a CAM-FIEP – Câmara de Arbi-tragem e Mediação da Federação das Indústrias do Estado do Paraná pelo apoio que tornou possível trazer a público esta coletânea.

Ingeborg Schwenzer


Leandro TrIPodI

Coordenadores

APRESENTAçãO

174 bibliografiaSobre oS coordenadoreS

Ingeborg SchwenzerDiretora da SiLS - Swiss International Law School e Professora Titular de Direito Privado da Universidade da Basileia, Suíça. Professora Adjunta da City University of Hong Kong e da Griffith University (Brisbane, Austrália). Publicou inúmeros livros e mais de 200 artigos no campo do direito das obrigações (contratos, atos e enriquecimento ilícitos, direito da compra e venda doméstico e internacional), além de arbitragem comercial e direito de família. É editora e principal autora da mundialmente renomada obra Commentary on the Convention on the International Sale of Goods (CISG) (3ª ed. em Inglês, 2010; 1ª ed. em Português, 2014), já publicada em cinco idiomas. Diretora do Global Sales Law

Project, que conta com pesquisadores de todo o mundo, e responsável pela publicação do livro Global Sales and Contract Law (2012). É presidente do Conselho Consultivo da CISG (CISG Advisory Council) e militante em todas as áreas da prática jurídica, atuando frequentemente como árbitra, advogada e parecerista em disputas internacionais.

ceSar a. guImarãeS PereIraMestre e Doutor pela PUC/SP. Visiting Scholar da Columbia University. FCIArb. Autor de Elisão Tributária e Função Administrativa (2001) e Usuários de Serviços Públicos (2ª ed., 2008) e estudos e artigos em Direito Público, Direito Comercial e Arbitragem. Coordenador ou co-autor de Arbitragem e Poder Público (2010), Regime Diferenciado de Contratações – RDC (3ª ed., 2014), Infrastructure Law of Brazil (3ª ed., 2012) e da edição brasileira dos Comentários à Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias – CISG, de Schlechtriem & Schwenzer (2014). Course leader da SiLS – Swiss International Law School. Presidente da CAMFIEP

(Curitiba). Sócio de Justen, Pereira, Oliveira & Talamini, onde atua em contratos administrativos, licitações, PPPs, projetos de infraestrutura, setores regulados, direito comercial nacional e internacional e arbitragem.

Leandro TrIPodIDoutor em Direito Internacional pela USP e Bacharel em Direito pela mesma instituição. Foi pesquisador visitante, em nível de doutorado, da Universidade de Viena e da Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional (Uncitral). Editor-Chefe do Site CISG Brasil. Idealizador e co-organizador do Concurso de Monografias “Professor Albert H. Kritzer” sobre a CISG. Foi orador e treinador da equipe que representa a USP no Willem C. Vis International Commercial Arbitration Moot; editor da CISG Translation Network; e International Law Officer da Moot Alumni Association (MAA). Membro da Asociación Americana de Derecho Internacional Privado (ASADIP); do Comitê Brasileiro de

Arbitragem (CBAr); e da Comissão de Internacionalização do Centro de Arbitragem e Mediação CAM-CCBC. Integrante de listas de árbitros, professor, palestrante, mediador e consultor em São Paulo. Exerceu cargo de servidor de carreira no Ministério da Fazenda por dezessete anos.

Sumário

ApresentAção .................................................................................... 9

pArte I

Âmbito de aplicação e interpretação

Uniform sales Law – Brazil Joining the CIsG Family ............................. 21

Ingeborg Schwenzer

A uniformização das regras do contrato de compra e venda internacional de mercadorias: suas vantagens, seus desafios ...................................... 38

FrancISco auguSto PIgnatta

Article 7: the interpretative tool of the CIsG ........................................... 56

MaurícIo goMM-SantoS

KatherIne Sanoja

A necessidade de interpretação uniforme da CIsG: o exemplo da batalha dos formulários ...................................................................................... 71

ana tereSa de abreu coutInho boScolo


A Convenção de Viena sobre Compra e Venda Internacional de Merca-dorias (CIsG) e a questão do Direito do Consumidor........................... 93

ana carolIna benetI

o recurso aos usos e costumes na CIsG: uma análise econômica ............ 108

luIz guStavo MeIra MoSer

lucIano benetI tIMM

the applicability of the U.n. Convention on the International sale of Goods (CIsG) to emerging and developing economies in the post--colonial legal cultures of Africa and the Caribbean ............................. 118

glenyS P. SPence

joyce wIllIaMS

Distinção entre a noção de place of business e a de estabelecimento em-presarial no direito brasileiro ................................................................. 136

nathalIe gazzaneo

Aplicação da CIsG a licitações e contratos administrativos de compra internacional de mercadorias ................................................................. 161

ceSar a. guIMarãeS PereIra

pArte II

A formação do contrato

ensaio sobre a formação do contrato na CIsG .......................................... 177

renata c. SteIner

carloS eduardo PIanovSKI ruzyK

A formação dos contratos após a CIsG entrar em vigor no Brasil. Uma análise prática aos operadores do direito ............................................... 206

alberto do aMaral júnIor

uMberto cellI júnIor

lígIa eSPolaor veroneSe

15

Acceptance of an offer under the CIsG ..................................................... 227

Petra butler

bIanca Mueller

Contrato sem preço (Art. 55) ..................................................................... 246

dIego FranzonI

A aceitação pelo silêncio na Convenção de Viena das nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (CIsG) e no Código Civil brasileiro...................................................... 261

gIovana benettI

pArte III

obrigações do vendedor e do comprador

As obrigações do vendedor no contrato de compra e venda internacional de mercadorias regido pela CIsG .......................................................... 295

judIth MartInS-coSta

obrigações do vendedor e do comprador e a conformidade da mercado-ria – notas sobre o new Zealand Mussels case ..................................... 315

thIago rodovalho

A concessão de prazo suplementar pelo comprador para cumprimento de obrigações do vendedor na perspectiva da CIsG .................................. 325

Pedro SIlveIra caMPoS SoareS

A incorporação de características imateriais como requisitos de confor-midade nos contratos de compra e venda internacional ........................ 343

caMIla eMI toMIMatSu

sUMárIo


pArte IV

Descumprimento contratual e rescisão

A execução específica e a rescisão por violação essencial do contrato na Convenção de Viena .............................................................................. 377

arnoldo wald

ana gerdau de borja

Mitigação de danos e execução específica: até onde vai o direito do ven-dedor de exigir o pagamento do preço?

Análise à luz do direito brasileiro ......................................................... 395

guStavo SantoS KuleSza

suspensão de cumprimento contratual na Convenção de Viena de 1980 sobre contratos de compra e venda internacional de mercadorias ........ 421

raFael vIllar gaglIardI

notas introdutórias ao estudo do Artigo 25 CIsG ..................................... 449

leandro trIPodI

seller’s remedies ........................................................................................ 466

FlorIan MohS

Juros na CIsG ............................................................................................ 476

Fernando Kuyven

efeitos da rescisão ..................................................................................... 497

Pedro MartInI

17

pArte V

A CiSG e o Direito brasileiro

A aplicação da CIsG (Convenção das nações Unidas sobre os Contratos para a Compra e Venda Internacional de Mercadorias) pelo superior tribunal de Justiça................................................................................. 517

joão otávIo de noronha

CIsG, Código Civil e Constituição brasileira: paralelos congruentes sob os deveres de conformidade das mercadorias ....................................... 532

luIz edSon FachIn

A Convenção de Viena de 1980 sobre compra e venda internacional de mercadorias em vigor no Brasil: o que se deve esperar? ...................... 546

alberto luIS zuPPI Fernando j. breda PeSSôa

Lei de regência nos contratos de compra e venda internacional de merca-dorias celebrados no Brasil.................................................................... 555

joSé MarIa roSSanI garcez

A interpretação dos negócios jurídicos empreendidos no Brasil: o alarga-mento das hipóteses previstas no artigo 113 do Código Civil brasileiro mediante inspiração do artigo 9.º da CIsG ........................................... 569

véra jacob de Fradera

A CIsG e a Arbitragem Comercial Internacional no Brasil ...................... 575

erIKa Sondahl levIn

Juros na CIsG: uma perspectiva brasileira ................................................ 597

FrederIco e. z. glItz

sUMárIo


o dever de mitigação de danos na CIsG e a aplicação do instituto no Brasil .......................................................................................................... 612

joaquIM de PaIva MunIz

luIS alberto Salton PerettI

joão Marçal rodrIgueS MartInS da SIlva

Anexos

Anexo I – United nations Convention on Contracts for the International sale of Goods – Vienna, 1980 ................................................................... 639

Anexo II – Decreto 8.327, de 16 de outubro de 2014 – Convenção dasnações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias ................................................................................................ 656

http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/DEC%208.327-2014?OpenDocument

Parte I

ÂMBIto De ApLICAção e InterpretAção Parte I

A NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO UNIFORME DA CISG:

O EXEMPLO DA BATALHA DOS FORMULÁRIOS

AnA TeresA de Abreu CouTinho bosColo1

Introdução

A Convenção das nações unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (“CISG” ou “Convenção”), tem grande parte dos principais comerciantes mundiais como países signatários. uma das dificuldades enfrentadas é que, além da existência de um texto uniforme para os países contratantes, sua aplicação também seja feita dessa forma.

Um exemplo de situação em que a aplicação da Convenção estava longe de seguir a mesma linha nos diversos países era a incorporação de cláusulas--padrão nos contratos, incluindo a questão da batalha dos formulários. Por isso, foi elaborada Opinião pelo CISG Advisory Council,2 almejando a interpretação autônoma e o mais uniformizada possível da Convenção nesse tema.

1. Aplicação uniforme da Convenção

Não há dúvida de que a uniformidade é um tema fundamental em relação à CISG, tendo sido a aplicação uniforme da Convenção um dos

1 Ana teresa de Abreu Coutinho Boscolo, mestranda em Direito Internacional pela USP. Advogada em São Paulo.2 Maiores explicações sobre as Opiniões e o CISG Advisory Council serão dadas ao longo do texto.


objetivos de seus redatores,3 principalmente diante da falta de sucesso das leis uniformes anteriores (ULIS e ULF). Eles almejavam a uniformidade no direito dos contratos internacionais de compra e venda, que seria atingida por meio da aplicação autônoma da Convenção. Ou seja, a simples adoção do texto não seria suficiente, sendo a maneira como a sua aplicação deve ser feita assunto de suma importância.4

Tanto é assim, que isso vem explicitado no próprio texto da Convenção, especificamente no seu artigo 7.º, que identifica a promoção da uniformidade da CISG como um de seus parâmetros interpretativos básicos.5

Diz o artigo 7(1) da Convenção que, na interpretação da Convenção, deve-se ter em conta seu caráter internacional e a necessidade de promover a uniformidade de sua aplicação, bem como assegurar o respeito à boa fé no comércio internacional.

Essa regra nos dá, portanto, três parâmetros de interpretação:6

O seu caráter internacional, ou seja, a Convenção deve ser interpretada de maneira autônoma, sem influência do direito nacional do intérprete; cada um dos seus conceitos deve ser interpretado dessa maneira, independente-mente do significado que ele possa ter nos direitos nacionais;7

3 FleChTner, Harry M., The Several Texts of the CISG in a Decentralized System: Observations on Translations, Reservations and other Challenges to the Uniformity Principle in Article 7(1), 17 Journal of Law and Commerce, 1998, p. 186.4 bonell, Michael J., Commentary on the Internation Sales Law, Bianca, Cesare Massimo and Bonell, Michael Joachim (eds), Milan, Giuffrè, 1987, p. 74.5 FleChTner, Harry M., The Several Texts of the CISG in a Decentralized System: Observations on Translations, Reservations and other Challenges to the Uniformity Principle in Article 7(1), 17 Journal of Law and Commerce, 1998, p. 187. Trata sucintamente Bonell da possibilidade de derrogação pelas partes do artigo 7.º da Convenção, dizendo que “To permit the parties to derogate from Article 7 by agreeing on rules of interpretation used with respect to ordinary domestic legislation would be inconsistent with the international character of the Convention and would necessarily seriously jeopardize the Convention’s ultimate aim, which is to achieve worldwide uniformity in the law of international contracts of sale and to promote the observance of good faith in international trade.” não seria, então, possível essa derrogação. bonell, Michael J., Commentary on the Internation Sales Law, Bianca, Cesare Massimo and Bonell, Michael Joachim (eds), Milan, Giuffrè, 1987, p. 94.6 Apesar de não estar expresso na Convenção, Huber defende que o contexto do dispositivo inserido na Convenção também deve ser levado em consideração. huber, Peter, Some introductory remarks on the CISG, Internationales Handelsrecht, Sellier, Eruopean Law Publishers, 6/2006, p. 230.7 huber, Peter, Some introductory remarks on the CISG, Internationales Handelsrecht, Sellier, Eruopean Law Publishers, 6/2006, p. 229; Bonell, porém, atenta para o fato de que: “Despite the necessity to interpret uniform laws «autonomously» in general, an exception must be made if it turns out that with respect to a particular provision there exists an insuperable conflict of interpretation between the Contracting States. To insist even in such an hypothesis on an «autonomous» approach seems to be unrealistic, and in practice the

73AnA TeresA de Abreu CouTinho bosColo

A promoção da uniformidade na sua aplicação, devendo os juízes e árbitros aplicadores da CISG basearem-se em decisões estrangeiras (bem como em doutrina estrangeira) quando forem proferir a sua.8

A observância da boa-fé no comércio internacional, entendida por alguns9 como critério de interpretação, e por outros10 como aplicável direta-mente a cada um dos contratos de compra e venda, nesse caso, obviamente, de maneira autônoma.11

Todavia, apesar disso, quando da aplicação da Convenção, algumas práticas inadequadas acabam ameaçando a sua almejada interpretação uniforme. Algumas delas são:

result could easily be the opposite of what was desired, that is to say that courts in each country could feel free to apply their own «national» interpretations irrespectively of the circumstances of the single case. It is much better to acknowledge that with respect to the specific issue the uniform law failed, at least for the time being, to bring about uniformity in the laws of the Contracting States, and to accept as the only possibile remedy the recourse to the traditional conflict-of-laws approach. After all, by applying the interpretation prevailing within the State the law of which would govern the transaction in the absence of the uniform law, it may be hoped that the solution will be the same irrespective of the forum chosen by the parties.” bonell, Michael J., Commentary on the Internation Sales Law, Bianca, Cesare Massimo and Bonell, Michael Joachim (eds), Milan, Giuffrè, 1987, p. 72-74.8 huber, Peter e Mullis, Alastair, The CISG – a New Textbook, Sellier European Law Publishers, 2007, p. 229. Nesse sentido, Bonell complementa dizendo que “The two criteria are only apparently independent from each other. On examination the second criterion turns out to be nothing more than a logical consequence of the first”. bonell, Michael J., Commentary on the Internation Sales Law, Bianca, Cesare Massimo and Bonell, Michael Joachim (eds), Milan, Giuffrè, 1987, p. 72.9 bonell, Michael J., Commentary on the Internation Sales Law, Bianca, Cesare Massimo and Bonell, Michael Joachim (eds), Milan, Giuffrè, 1987, p. 84 e 85.10 honnold, John o., Uniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations Convention, 4th ed., edited and updated by Harry M. Flechtner, The Hague, Kluwer Law International, 2009, p. 124-125. Bonell explica, ainda, que, “Even contractual agreements or usages might be disregarded if their application in accordance with Articles 6 and 9 of the Convention would in the specific case appear to be contrary to good faith. Yet, notwith-standing the language used in Article 7(1), the relevance of the principle of good faith is not limited to the interpretation of the Convention. There are a number of provisions which constitute a particular application of this principle, thus confirming that good faith is also one of the «general principles» underlying the Convention as a whole. […] A further implication of the formula used in Article 7(1) is that in the context of the Convention the principle of good faith must be construed in the light of the special conditions and requirements of international trade”, bonell, Michael J., Commentary on the Internation Sales Law, Bianca, Cesare Massimo and Bonell, Michael Joachim (eds), Milan, Giuffrè, 1987, p. 84 a 87.11 bonell, Michael J., Commentary on the Internation Sales Law, Bianca, Cesare Massimo and Bonell, Michael Joachim (eds), Milan, Giuffrè, 1987, p. 86.


A tendência natural de ler o texto internacional “através das lentes” do direito nacional;12 e

A tendência de tentar solucionar ambiguidades e obscuridades do texto da Convenção com princípios e critérios retirados de algum direito nacional específico.13

Entendimentos como estes devem ser evitados ao máximo, pois distanciam-se das regras de interpretação previstas na Convenção. Por isso, algumas atitudes que impedem, ou, pelo menos, diminuem esses problemas,14 devem ser adotadas, tais como:

Tomar por base a maneira como os intérpretes estrangeiros fizeram a interpretação. Há amplo material (tanto doutrina quanto julgados) sobre a interpretação e a aplicação da CISG, sendo grande a chance de que a questão enfrentada naquele momento já tenha sido julgada ou discutida anteriormente.15

12 honnold, John, The Sales Convention in Action – Uniform International Words: Uniform Application, 8 Journal of Law and Commerce, 1998, p. 209; bonell, Michael J., Commentary on the Internation Sales Law, Bianca, Cesare Massimo and Bonell, Michael Joachim (eds), Milan, Giuffrè, 1987, p. 88.13 bonell, Michael J., Commentary on the Internation Sales Law, Bianca, Cesare Massimo and Bonell, Michael Joachim (eds), Milan, Giuffrè, 1987, p. 74 e 75, e 88.14 Bonell menciona ainda, como maneira de diminuir os problemas de divergentes interpre-tações, a criação ou designação de um tribunal internacional para proferir as primeiras decisões (“corretas”) sobre a interpretação de cada questão relativa à Convenção. Todavia, na prática, ele mesmo aponta que essa solução apresentaria diversos problemas, dentre eles (i) a necessidade de suspender o procedimento na instância “inferior”; (ii) a corte ser responsável por proferir as decisões para um contexto global, havendo grande chance de vários países não quererem se submeter à ela, devido à diversidade existente entre os contratantes da Convenção; e (iii) o fato de que grande quantidade das disputas comerciais internacionais são submetidas à arbitragem. bonell, Michael J., Commentary on the Internation Sales Law, Bianca, Cesare Massimo and Bonell, Michael Joachim (eds), Milan, Giuffrè, 1987, p. 88.15 honnold, John, The Sales Convention in Action – Uniform International Words: Uniform Application, 8 Journal of Law and Commerce, 1998, p. 209. Bonell vai além, dizendo que “If there is already a body of international case law, it may well be accepted as a sort of binding precedent.” bonell, Michael J., Commentary on the Internation Sales Law, Bianca, Cesare Massimo and Bonell, Michael Joachim (eds), Milan, Giuffrè, 1987, p. 90 e 91. Nesse sentido, Ferrari ressalta a relevância da decisão proferida pelo Tribunale di Vigevano (Italy), 12 July 2000, que mencionou mais de 40 decisões estrangeiras durante o julgamento do caso, tendo nelas se pautado. FerrAri, Franco, Applying the CISG in a Truly Uniform Manner: tribunale di Vigevano (Italy), 12 July 2000, Uniform Law Review / Revue de Droit Uniforme, 2001-1, p. 208.Alguns dos principais bancos de dados utilizados para encontrar doutrina e julgados sobre a Convenção são: Pace Database (<http://www.CISG.law.pace.edu>)CISG-Online (<http://www.CISG-online.ch>)Uncitral Database (<http://www.uncitral.org>)CLOUT (<http://www.uncitral.org/uncitral/en/case-law.html>)CISG-Brasil (<http:// www.CISG-brasil.net>)


Neste caso, se as decisões encontradas forem divergentes, deve ser escolhida a vertente que se considerar a mais adequada;16

Conhecer a história legislativa do dispositivo a ser aplicado, o que pode esclarecer o seu objetivo e ajudar na sua correta aplicação;17

Observar as versões oficiais em mais de uma língua, porque even-tuais obscuridades ou ambiguidades podem ser sanadas. Isso é ainda mais importante quando a língua na qual a Convenção está sendo aplicada não é considerada versão oficial;18

Elaboração de Opiniões por especialistas sobre qual é a interpretação considerada a mais adequada dos dispositivos.19 Essas Opiniões são feitas de maneira abstrata, ou seja, sem ser para um caso específico.

Sobre este último item, importante mencionar que em 2001 foi criado o CISG Advisory Council, iniciativa acadêmica cujo objetivo é promover a aplicação uniforme da Convenção por meio da elaboração de Opiniões sobre matérias específicas.20 Essas opiniões contêm diretrizes e explicações sobre a aplicação aconselhada de determinado dispositivo ou conjunto de dispositivos da Convenção, com o fim de guiar e facilitar a sua interpretação uniforme.

2. Exemplo: a questão da Batalha dos Formulários

Para ilustrar o problema da aplicação uniforme da Convenção, aborda-remos a questão da batalha dos formulários, que, recentemente, foi tratada em opinião emitida pelo CISG Advisory Council.

a. O que é a batalha dos formulários?

A batalha das formulários surge diante da padronização dos contratos pelas empresas que, por praticidade e economia, elaboram cláusulas-padrão21

16 bonell, Michael J., Commentary on the Internation Sales Law, Bianca, Cesare Massimo and Bonell, Michael Joachim (eds), Milan, Giuffrè, 1987, p. 92.17 honnold, John, The Sales Convention in Action – Uniform International Words: Uniform Application, 8 Journal of Law and Commerce, 1998, p. 209; bonell, Michael J., Commentary on the Internation Sales Law, Bianca, Cesare Massimo and Bonell, Michael Joachim (eds), Milan, Giuffrè, 1987, p. 90.18 bonell, Michael J., Commentary on the Internation Sales Law, Bianca, Cesare Massimo and Bonell, Michael Joachim (eds), Milan, Giuffrè, 1987, p. 90.19 bonell, Michael J., Commentary on the Internation Sales Law, Bianca, Cesare Massimo and Bonell, Michael Joachim (eds), Milan, Giuffrè, 1987, p 89 e 90 (Ressaltando-se que na época em que o texto foi escrito, ainda não havia sido criado o CISG Advisory Council, que é atualmente o órgão responsável pela elaboração dessas Opiniões.).20 o site do CISG Advisory Council é http://www.CISGac.com/. Nele estão disponibilizadas informações a seu respeito, incluindo todas as Opiniões elaboradas até o momento.21 Do inglês, “standard terms”. De acordo com a Opinião n. 13 do CISG AC “The essential characteristic of standard terms is that they have not been individually negotiated between

http://www.cisgac.com/


de contratação. Estas cláusulas, por sua vez, são elaboradas de modo a favo-recer a parte que as apresenta, que tem seus interesses específicos e, portanto, cláusulas-padrão diferentes de outras empresas.22 dessa maneira, durante as tratativas, ao enviarem reciprocamente cláusulas-padrão de venda ou de compra, é comum que seu conteúdo seja diverso ou até mesmo contradi-tório com o texto da outra parte da relação.23 Essas diferenças podem incluir dispositivos relativos a jurisdição, lei aplicável, prescrição, notificações, limitação de responsabilidade, dentre outros.24

Assim, quando o contrato é formado (na maior parte das vezes, por meio da sua execução) e ocorre o “choque” entre as cláusulas-padrão dos contratos (formulários), acontece a batalha dos formulários, fazendo-se necessário determinar qual das disposições prevalecerá e será obrigatória às partes contratantes, estabelecendo-se, assim, o conteúdo do contrato concluído entre as partes.25

the parties. It does not matter how the standard terms are presented, who drafted them or whether they are brief or extensive. Standard terms may be specially drafted for one of the parties or may be drafted by an industry organization for general use in the trade.”p. 5 opinion 13. São definidos no artigo 2.1.19 (2) dos UPICC (2010): “Standard terms are provisions which are prepared in advance for general and repeated use by one party and which are actually used without negotiation with the other party.” CISG-AC Opinion N. 13 Inclusion of Standard Terms under the CISG, Rapporteur: Professor Sieg Eiselen, College of Law, University of South Africa, Pretoria, South Africa. Adopted by the CISG Advisory Council following its 17th meeting, in Villanova, Pennsylvania, USA, on 20 January 2013,22 CISG-AC Opinion N. 13 Inclusion of Standard Terms under the CISG, Rapporteur: Professor Sieg Eiselen, College of Law, University of South Africa, Pretoria, South Africa. Adopted by the CISG Advisory Council following its 17th meeting, in Villanova, Pennsylvania, USA, on 20 January 2013, p. 19. 23 bAsso, MArisTelA, Contratos internacionais do comércio: negociação, conclusão e prática, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1994, p. 221 e 222.24 CISG-AC Opinion N. 13 Inclusion of Standard Terms under the CISG, Rapporteur: Professor Sieg Eiselen, College of Law, University of South Africa, Pretoria, South Africa. Adopted by the CISG Advisory Council following its 17th meeting, in Villanova, Pennsylvania, USA, on 20 January 2013, p. 19; AlsTine, Michael P. Van, Consensus, Dissensus, and Contractual Obligation Throughthe Prism of Uniform International Sales Law, Virginia Journal of International Law, volume 37, n.1, Fall 1996, p. 2.25 bAsso, Maristela, Contratos internacionais do comércio: negociação, conclusão e prática, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1994, p. 221 e 220; sukurs, Charles, Harmonizing the Battle of the Forms: A Comparison of the United States, Canada, and the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 34 Vanderbilt Journal of Transnational Law, 2001, p. 148; nAM, nguyen trung, Future of Harmonisation and Unification in Contract Law Regarding “Battle of Forms, 2009, Introduction; hellner, Jan, The Vienna Convention and Standard Form Contracts, Petar Sarcevic & Paul Volken eds, International Sale of Goods: Dubrovnik Lectures, Oceana, 1986, Ch. 10, p. 343.


Diante desse problema prático, foram criadas teorias26 para solucioná--lo. São duas as principais: a last shot rule e a knock out rule.27

A last shot rule, ou na sua tradução, “regra do último tiro”, consiste em o contrato ser formado nos termos contidos na resposta daquele que enviou a ultima comunicação entre as partes. Ou seja, valerão as cláusulas-padrão presentes na ultima aceitação realizada.28 Essa regra deriva da tradição Common Law, que se baseia na mirror image rule.29 Dessa maneira, até que haja a aceitação, e não mais contraoferta, não há a formação do contrato. Inclusive, frequentemente, a conclusão ocorre em decorrência da execução do contrato (contract by conduct), de declarações das partes, da sua conduta e até mesmo de práticas já existentes entre elas.30 Assim, independentemente

26 sTeMp, Kevin C., A Comparative Analysis of the “Battle of the Forms”, 15 Transna-tional Law and Contemporary Problems, 2005, p. 257; Exemplos de outras teorias são: (i) First shot rule: consiste na formação do contrato tendo como base os termos da primeira oferta realizada. Ou seja, a batalha dos formulários é “vencida” por aquele que enviou os termos primeiro, já que a diferença dos termos trocados era tão grande que a parte contrária não poderia ser beneficiada. Isso somente seria admitido caso fosse chamada a atenção do ofertante especificamente para este ponto hondius, E. H. and MAhé, Ch., The battle of forms: towards a uniform solution, 12 Journal of Contract Law, 1998, p.270. (ii) Loudest shout theory: De acordo com a jurisprudência francesa, quando as condições gerais não forem exatamente contraditórias, os termos mais explícitos irão prevalecer. hondius, E. H. and MAhé, Ch., The battle of forms: towards a uniform solution, 12 Journal of Contract Law, 1998, p. 270. (iii) Best shot rule: Da mesma forma que na knock out rule, haverá contrato mesmo quando os termos da oferta e da aceitação não forem totalmente correspondentes. São escolhidas as regras das condições gerias das partes consideradas mais adequadas e mais eficientes para aquela transação. Essa escolha deve ser feita por um terceiro neutro, porque, as partes envolvidas vão achar que as suas próprias condições são as mais adequadas e eficientes. A regra serviria, então, como incentivo para que as empresas aprimorassem as suas cláusulas-padrão e o resultado seria a maior semelhança das cláusulas-padrão das empresas, facilitando o comércio, especialmente em âmbito internacional. Todavia, na prática, haveria oposição ao próprio objetivo das partes aos utilizar condições gerais: tirar alguma vantagem da transação, reduzindo seus custos. Outra desvantagem é que a escolha dos termos mais eficientes é algo subjetivo, comprometendo a segurança do resultado da transação. ruhl, Giesela, The battle of the forms: comparative and economic observations, University of Pensylvannia Journal of International Economic Law, volume 24, issue 1, 2003, p. 221 a 223. 27 sChwenzer, Ingeborg, Hachem, Pascal and Kee, Christopher, Global Sales and Contract Law, New York, Oxford University Press, 2012, p. 171.28 ruhl, Giesela, The battle of the forms: comparative and economic observations, University of Pensylvannia Journal of International Economic Law, volume 24, issue 1, 2003, p. 191.29 AlsTine, Michael P. Van, Consensus, Dissensus, and Contractual Obligation Throughthe Prism of Uniform International Sales Law, Virginia Journal of International Law, volume 37, n.1, Fall 1996, p. 68.30 sChroeTer, ulrich G., Schlechtriem & Schwenzer: Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), Schwenzer, Ingeborg (ed.), Oxford, Oxford University Press, 3rd ed., 2010, p. 352; huber, Peter e Mullis, Alastair, The CISG – a New Textbook, Sellier European Law Publishers, 2007, p. 93; lookoFsky, Joseph, Article 19 Mirror Image and Battle of Forms, in International Encyclopaedia of Laws – Contracts,


das cláusulas-padrão, o contrato é formado nos termos do último envio, que corresponde à aceitação, porque não houve contraoferta discordante.

Em suma, a last shot rule consiste em tratar cada resposta subsequente como uma contraoferta, ocorrendo a formação do contrato por meio de conduta nos termos da última resposta enviada. O último formulário é considerado, nesse sentido, o mais importante, independentemente do seu conteúdo.31

A vantagem dessa regra está na sua facilidade de aplicação. Há certeza das cláusulas-padrão utilizadas, sem que seja necessária a análise do seu texto.32 O contrato é, então, formado no momento da sua execução e nos termos deste último envio.33

Porém, apesar da facilidade de aplicação, é uma regra bastante criticada, porque: (i) leva a soluções arbitrárias (o critério de escolha é simplesmente quem enviou a última oferta); (ii) favorece a evasão do contrato (poderá ser negada a sua conclusão até o momento da sua execução); (iii) pode frustrar as expectativas das partes quanto à solução dada;34 (iv) favorece o aumento dos custos de transação (os termos utilizados não serão necessariamente os mais eficientes35); e, principalmente, (v) resulta na aplicação de regras que não foram mutuamente acordadas pelas partes.36

Além disso, serve de incentivo para que as partes troquem respostas quase que infinitamente,37 ocorrendo o chamado ping-pong effect. Ele posterga a formação do contrato e confunde as partes quanto aos seus termos exatos.38

J. Herbots editor – R. Blanpain general editor, The Hague, Kluwer, Suppl. 29, December 2000, p. 74; sChwenzer, Ingeborg, Hachem, Pascal and Kee, Christopher, Global Sales and Contract Law, New York, Oxford University Press, 2012, p. 171 e 172.31 ruhl, Giesela, The battle of the forms: comparative and economic observations, University of Pensylvannia Journal of International Economic Law, volume 24, issue 1, 2003, p. 211.32 Idem, ibidem, p. 215.33 Idem, ibidem, p. 211.34 Idem, ibidem, p. 209. 35 Idem, ibidem, p. 212 e 213.36 ruhl, Giesela, The battle of the forms: comparative and economic observations, University of Pensylvannia Journal of International Economic Law, volume 24, issue 1, 2003, p. 211; huber, Peter e Mullis, Alastair, The CISG – a New Textbook, Sellier European Law Publishers, 2007, p. 94.37 sTeMp, Kevin C., A Comparative Analysis of the “Battle of the Forms”, 15 Transnational Law and Contemporary Problems, 2005, p. 258.38 VisCAsillAs, Maria del Pilar Perales, “Battle of the Forms” Under the 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: A Comparison with Section 2-207 UCC and the Unidroit Principles, Pace International Law Review n. 10, 1998, item IV.C.


Já de acordo com a knock out rule, o contrato será formado se as partes tiverem demonstrado que desejavam efetivamente fazê-lo, tendo acordado os termos essenciais do negócio.39 Assim, no que diz respeito às cláusulas--padrão, aquelas que forem compatíveis serão parte do contrato, e aquelas que não o forem, excluem-se mutuamente e são utilizadas as regras presentes na lei aplicável à transação.40

Essa regra surgiu com o intuito de resolver os problemas resultantes da aplicação da last shot rule (o que foi, de certa forma, conseguido), pois sua aplicação impede algumas consequências indesejáveis que surgem com a aplicação da last shot rule,41 tais como a formar o contrato com base na vontade de apenas uma das partes, no que diz respeito às condições gerais, e acabar com o incentivo à troca interminável de comunicações entre as partes.

Entretanto, a desvantagem é que, ao aplicar as regras genéricas da lei aplicável às lacunas deixadas pelas cláusulas-padrão conflitantes, as regras aplicáveis podem não ser as mais adequadas àquele tipo de transação, pois são regras genéricas.42 Além disso, há insegurança quanto ao conteúdo do contrato, que será determinado com base na compatibilidade ou não das cláusulas-padrão das partes.43

b. Regras gerais da Convenção sobre a formação do contrato

Para entender melhor as divergências existentes sobre a solução dada pela CISG à batalha dos formulários, explicaremos brevemente as regas de formação do contrato nela presentes.

39 ruhl, Giesela, The battle of the forms: comparative and economic observations, University of Pensylvannia Journal of International Economic Law, volume 24, issue 1, 2003, p. 193.40 ruhl, Giesela, The battle of the forms: comparative and economic observations, University of Pensylvannia Journal of International Economic Law, volume 24, issue 1, 2003, p. 198,199 e 217; sChwenzer, Ingeborg, Hachem, Pascal and Kee, Christopher, Global Sales and Contract Law, New York, Oxford University Press, 2012, p. 172 e 173.41 ruhl, Giesela, The battle of the forms: comparative and economic observations, University of Pensylvannia Journal of International Economic Law, volume 24, issue 1, 2003, p. 216.42 Idem, ibidem, p. 219.43 Idem, ibidem, p. 220.Aqui, importante mencionar que, se as cláusulas-padrão de uma das partes dispuserem sobre determinada questão enquanto que a da outra parte é silente, não serão essas disposições incluídas no contrato, porque não houve acordo das partes quanto ao tema. O problema disso é que a parte que não incluiu o tratamento do determinado tema nas suas cláusulas padrão acaba sendo favorecida porque, ao não incluir o tema nas suas cláusulas, já preferia a regra presente na lei aplicável, que será, na prática, a aplicada. MAgnus, ulrich, Last Shot vs. Knock Out -- Still Battle over the Battle of Forms Under the CISG, in ross Cranston, Jan Ramberg & Jacob Ziegel, eds., Commercial Law Challenges in the 21st Century; Jan Hellner in memorium, Stockholm Centre for Commercial Law Juridiska Institutionen, 2007, p. 197.


A oferta, de acordo com as regras da CISG (artigos 14 a 17 da Convenção), deve conter três elementos simultâneos: haver a intenção do ofertante em se vincular à proposta no caso de aceitação da outra parte (é importante que a linguagem utilizada deixe claro tal intuito44); ser suficien-temente definida (é necessário que todos os termos essenciais do futuro contrato estejam presentes na oferta45) e tornar-se efetiva (é necessário que ela atinja o seu destinatário46).

A aceitação (artigos 18 a 22 da Convenção) também requer a satis-fação de três elementos simultâneos: haver a indicação de concordância em relação à oferta; ser incondicionada e ser feita de maneira efetiva.47 deve-se ressaltar também, que ela não pode ter sido retirada.48

O artigo 18(1) CISG determina que uma afirmação feita pela parte contrária ou sua conduta indicando concordância com a oferta é uma acei-tação. Exemplos de condutas estão no artigo 18(3), tais como: pagamento do preço e fornecimento, entrega ou envio dos bens em resposta à oferta, mesmo que haja algum problema em relação a quantidade delas.49 Sobre-tudo, deve-se ter em consideração o artigo 8.º da Convenção quando for necessária a interpretação da conduta das partes.50

Há casos, entretanto, em que a aceitação introduz termos novos ou, na verdade, modifica a oferta inicial. Passa a ser então a aceitação uma contraoferta, de acordo com o previsto no artigo 19(1) da Convenção.51 Tal regra foi escolhida dessa maneira para incentivar as partes a negociar e chegar a um acordo antes de o contrato ser executado.52 Porém, na prática, nem sempre tal objetivo é atingido.

Ainda em relação à contraoferta, pouco antes da aprovação do texto final da Convenção, foi incluído o artigo 19(3), no qual há uma lista exem-plificativa de termos que, se inseridos na aceitação, geralmente alteram a

44 huber, Peter e Mullis, Alastair, The CISG – a New Textbook, Sellier European Law Publishers, 2007, p. 71. 45 Idem, Ibidem, p. 72. 46 Idem, Ibidem, p. 78.47 Idem, Ibidem, p. 84.48 Idem, Ibidem, p. 84.49 Idem, Ibidem, p. 86; Germany 23 May 1995 Appellate Court Frankfurt (Shoes case).50 honnold, John o., Uniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations Convention, 4th ed., edited and updated by Harry M. Flechtner, The Hague, Kluwer Law International, 2009, p. 234.51 huber, Peter e Mullis, Alastair, The CISG – a New Textbook, Sellier European Law Publishers, 2007, p. 71, p. 88; FArnsworTh, E. Allan, in Bianca, Cesare Massimo and Bonell, Michael Joachim, Commentary on the Internation Sales Law, Milan, Giuffrè, 1987, p. 178.52 blodgeTT, Paul C., The U.N. Convention on the Sale of Goods and the “Battle of the Forms, 18 Colorado Lawyer, 1989, p. 425.

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oferta: são as chamadas modificações materiais. Isso acontece, porque, de acordo com a CISG, a regra é de que a aceitação dever ser feita exatamente nos mesmos termos da oferta, sem que ocorram alterações (base na mirror--image rule).

No artigo 19(2), estão previstas as chamadas alterações imateriais, que, diferentemente daquelas previstas no artigo 19(3), não transformam a acei-tação em contraoferta, fazendo com que a aceitação seja mesmo aceitação (exceto se houver rejeição da outra parte53). o problema da regra desses dispositivos é saber quais termos seriam considerados materiais ou imate-riais. A dificuldade está, em suma, na identificação do que é ou não mudança material,54 principalmente quando ocorre o chamado hindsight bias: após o surgimento do conflito, considera-se um termo, inicialmente imaterial, como material, por ser um termo conflitante entre as partes e, além disso, muito relevante para a disputa em questão.55

c. A batalha dos formulários está no escopo da Convenção?

Para saber se um assunto está ou não no escopo da Convenção, é preciso analisar, dentre outros aspectos,56 o seu artigo 4.º,57 o qual dispõe que a Convenção regula apenas a formação do contrato de compra e venda e os direitos e obrigações do vendedor e comprador dele emergentes. Salvo disposição expressa em contrário, esta não diz respeito, especialmente: (a) à validade do contrato ou de qualquer das suas cláusulas, bem como à vali-dade de qualquer uso ou costume; (b) aos efeitos que o contrato possa ter sobre a propriedade das mercadorias vendidas.

53 huber, Peter e Mullis, Alastair, The CISG – a New Textbook, Sellier European Law Publishers, 2007, p. 89; blodgeTT, Paul C., The U.N. Convention on the Sale of Goods and the “Battle of the Forms”, 18 Colorado Lawyer, 1989, p. 425.54 FArnsworTh, E. Allan, in Bianca, Cesare Massimo and Bonell, Michael Joachim, Commentary on the International Sales Law, Milan, Giuffrè, 1987, p. 182.55 diMATTeo, Larry A., Critical Issues in the Formation of Contracts Under the CISG, Belgrade Law Review, n. 3, Ano LIX, 2011, p. 72.56 Importante acrescentar que “there are other issues not governed by the Convention. Some of them, such as the capacity of the parties or the authority which one party may have conferred on a third person to conclude the contract on his behalf, are not even mentioned, since they are traditionally separated from sales law. Some others are expressly excluded by special provisions of the Convention. This is the case, for instance, of the liability of the seller for death or personal injury caused by the goods to the buyer or any other person (Article 5); the possibility of obtaining judgments for specific performance (Article 28); and the formalities which may be necessary for the payment of the price (Article 54).” bonell, Michael J., Commentary on the Internation Sales Law, Bianca, Cesare Massimo and Bonell, Michael Joachim (eds), Milan, Giuffrè, 1987, p. 76.57 huber, Peter, Some introductory remarks on the CISG, Internationales Handelsrecht, Sellier, Eruopean Law Publishers, 6/2006, p. 231.

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Por isso, quanto às questões da formação do contrato, discute-se a sua relação com aquelas relativas à validade. Entende-se que a formação no sentido trazido pela CISG é, na verdade, o consenso considerado externo, ou seja, a mecânica de formação do contrato. O chamado consenso interno, relativo às questões de capacidade, fraude, erro, dentre outros, estaria incluído nas questões ligadas à validade e, consequentemente, excluído do escopo de aplicação da Convenção.58

Assim, como a questão da batalha dos formulários é relativa à formação do contrato do ponto de vista da sua mecânica de formação, não diz respeito à sua validade. Consequentemente, conclui-se, com base no artigo 4.º, que o tema está sim incluído no escopo da Convenção, e não deve ser resolvido por direitos nacionais.59

Além disso, ao se analisar o histórico de redação da Convenção, percebe-se que houve a tentativa de inclusão de uma disposição mais especí-fica, surgida no último estágio do processo legislativo da Convenção, suge-rida pela delegação da Bélgica.60 O intuito do texto era regular de maneira explícita o conteúdo do contrato quando surgisse um caso de batalha dos formulários.61

Entretanto, foi decidido que uma proposta desse tipo não poderia mais ser discutida dado o estágio avançado em que se encontrava o texto da futura Convenção. Como já era de se esperar, alguns representantes se opuseram fortemente à mudança, dizendo que ela seria contrária ao direito dos contratos. Argumentaram, além disso, que o problema já estaria resol-vido pelas disposições existentes no texto que estava quase aprovado.62

58 huber, Peter, Some introductory remarks on the CISG, Internationales Handelsrecht, Sellier, Eruopean Law Publishers, 6/2006, p. 231.59 CISG-AC Opinion N. 13 Inclusion of Standard Terms under the CISG, Rapporteur: Professor Sieg Eiselen, College of Law, University of South Africa, Pretoria, South Africa. Adopted by the CISG Advisory Council following its 17th meeting, in Villanova, Pennsylvania, USA, on 20 January 2013, p. 20.60 hellner, Jan, The Vienna Convention and Standard Form Contracts, Petar Sarcevic & Paul Volken eds, International Sale of Goods: Dubrovnik Lectures, Oceana, 1986, Ch. 10, p. 343.61 O texto era: “When the offeror and the offeree have expressly (or implicitly) referred in the course of negotiations to general conditions, the terms of which are mutually exclusive the conflict clauses should be considered not to form an integral part of the contract”.62 VisCAsillAs, Maria del Pilar Perales, “Battle of the Forms” Under the 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: A Comparison with Section 2-207 UCC and the Unidroit Principles, Pace International Law Review n. 10, 1998, item VI.A; CISG-AC Opinion N. 13 Inclusion of Standard Terms under the CISG, Rapporteur: Professor Sieg Eiselen, College of Law, University of South Africa, Pretoria, South Africa. Adopted by the CISG Advisory Council following its 17th meeting, in Villanova, Pennsylvania, USA, on 20 January 2013, p. 20; Schoreter explica que a CISG não tem um dispositivo específico sobre a batalha dos formulários, mas deve ser tratada com


Conclui-se, então, que a batalha dos formulários está no escopo da Convenção. Porém, dentre os assuntos que estão incluídos no escopo da Convenção, é possível fazer uma divisão entre (i) aqueles que foram especi-ficamente nela tratados; e (ii) aqueles que não foram. Isso acontece porque não é possível abordar todos os casos possíveis nos textos legislativos, principalmente quando se trata de uma Convenção internacional, que é resultado do compromisso entre os diferentes posicionamentos dos estados negociantes.63

Por isso, foi incluído dispositivo específico para resolver esses casos que não estão expressamente no escopo da Convenção. Trata-se do artigo 7(2) CISG, aplicável quando o assunto não foi expressamente excluído do seu escopo de aplicação, nem foi expressamente tratado por ela.64

O referido artigo dispõe que: as questões referentes às matérias regu-ladas pela Convenção que não forem por ela expressamente resolvidas serão dirimidas segundo os princípios gerais que a inspiram ou, à falta destes, de acordo com a lei aplicável segundo as regras de direito internacional privado. Ou seja, a solução deve primeiramente ser buscada nos princípios gerais nos quais a Convenção foi baseada. Somente em último caso, é possível recorrer as regras de DIPr, que apontarão a solução aplicável.65 Além disso, uma vez encontrados os princípios, deve-se tentar aplicá-los traçando paralelos às soluções já existentes no texto da Convenção.66

base no artigo 19 da Convenção. Diz também que um dispositivo específico sobre a batalha dos formulários foi propositalmente deixado de for a da Convenção. sChroeTer, ulrich G., Schlechtriem & Schwenzer: Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), Schwenzer, Ingeborg (ed.), Oxford, Oxford University Press, 3rd ed., 2010, p. 336 e 348.63 huber, Peter, Some introductory remarks on the CISG, Internationales Handelsrecht, Sellier, Eruopean Law Publishers, 6/2006, p. 234.64 bonell, Michael J., Commentary on the Internation Sales Law, Bianca, Cesare Massimo and Bonell, Michael Joachim (eds), Milan, Giuffrè, 1987, p. 75. 65 huber, Peter, Some introductory remarks on the CISG, Internationales Handelsrecht, Sellier, Eruopean Law Publishers, 6/2006, p. 234; bonell, Michael J., Commentary on the Internation Sales Law, Bianca, Cesare Massimo and Bonell, Michael Joachim (eds), Milan, Giuffrè, 1987, p. 75.66 huber, Peter, Some introductory remarks on the CISG, Internationales Handelsrecht, Sellier, Eruopean Law Publishers, 6/2006, p. 235; Bonell, diversamente, entende que essas duas possibilidades devem ser consideradas independents, ou seja “If there are gaps, it is only logical to try to find a solution whenever possible within the Convention itself, either by means of an analogical application of its specific provisions or on the basis of the general principles underlying the uniform law as a whole. The Convention permits both methods. The formula used in Article 7(2) is to be understood in a broad sense to cover not only recourse to, «general principles», but also reasoning from specific provisions by analogy. The two approaches should however not be confused, since they are complementary to each other and operate in a different manner.” Para ele, inclusive, a analogia deve ter prioridade em relação aos princípios. bonell, Michael J., Commentary on the Internation Sales Law,


A principal questão decorrente desse dispositivo é aquela relativa à identificação dos princípios gerais nos quais a Convenção se baseia, para que eles possam ser aplicados (de maneira uniforme).

Nesse sentido, questão controversa é a da possibilidade de aplicação dos Princípios Unidroit sobre os Contratos Comerciais Internacionais (UPICC)67 como princípios gerais nos quais a Convenção de baseia, porque, se por um lado, o seu preâmbulo prevê explicitamente essa possibilidade de utilização: supplement international uniform law instruments, por outro, a criação dos UPICC é posterior à da Convenção.

Aqueles contrários à sua aplicação68 entendem que, apesar de a utilização dos UPICC parecer desejável e razoável, o artigo 7(2) fala em princípios que devem ser encontrados na própria Convenção, e, portanto, não se pode utilizar dispositivos de um instrumento diverso da Convenção, ainda mais criado posteriormente a ela. Isso, entretanto, não significa que os UPICC não possam ser usados nesse processo de preenchimento de lacunas: eles podem ser usados para corroborar um princípio que já foi encontrado dentro da Convenção, o que geralmente acontece quando ambos os instru-mentos foram baseados nos mesmos princípios. Além disso, a sua aplicação também poderia ser feita via artigo 9º ou 7(1).69

Alguns dos princípios gerais identificados pelos tribunais e pelos doutrinadores70 são: autonomia da vontade (artigo 6.º CISG),71 interpretação das intenções das partes envolvidas (artigo 8.º CISG), utilização dos usos

Bianca, Cesare Massimo and Bonell, Michael Joachim (eds), Milan, Giuffrè, 1987, p. 78, 82 e 83.67 huber, Peter, Some introductory remarks on the CISG, Internationales Handelsrecht, Sellier, Eruopean Law Publishers, 6/2006, p. 235; kronke, Herbert, The Un Sales Convention, The Unidroit Contract Principles And The Way Beyond, 25 Journal of Law And Commerce, 2005, p. 457 e 458.68 huber, Peter, Some introductory remarks on the CISG, Internationales Handelsrecht, Sellier, Eruopean Law Publishers, 6/2006, p. 235.69 Idem, ibidem, p. 235.70 Bonell entende que há princípios explícitos na Convenção, tais como “the principle of good faith referred to, although in a rather unusual context, in Article 7(1) (see § 2.4., infra),. the principle of the parties’ autonomy (Article 6), the rule that the agreement between the parties is not subject to any formal requirement (Articles 11 and 29(1)), the principle according to which any notice or other kind of communication made or given after the conclusion of the contract becomes effective on dispatch (Article 27) and the rule that delay in payment creates an obligation to pay interest on the sum in arrears (Article 78 bonell, Michael J., Commentary on the Internation Sales Law, Bianca, Cesare Massimo and Bonell, Michael Joachim (eds), Milan, Giuffrè, 1987, p. 80.71 huber, Peter, Some introductory remarks on the CISG, Internationales Handelsrecht, Sellier, Eruopean Law Publishers, 6/2006, p. 234; bonell, Michael J., Commentary on the Internation Sales Law, Bianca, Cesare Massimo and Bonell, Michael Joachim (eds), Milan, Giuffrè, 1987, p. 80.


comerciais e das práticas já estabelecidas entre as partes (artigo 9.º CISG), liberdade das formas (Artigo 11 CISG),72 favour contractus (a contrario senso dos artigos 49, 64 CISG)73 e compensação integral (Artigo 74 CISG).74

Por outro lado, quem defende a aplicação dos UPICC75 entende que as soluções neles trazidas, exceto raríssimas exceções, seguem a linha da CISG. Podem ser considerados até mesmo uma espécie de parte geral das convenções internacionais relativas a contratos específicos.76 Veem a CISG como mãe de todas as convenções modernas sobre contratos específicos, e os UPICC como a fonte de soft law de direito dos contratos em geral. Além disso, a Convenção de Viena sobre direito dos tratados, em seu artigo 31(3) permitiria essa interpretação.77 Deve-se verificar, apenas, se a questão está incluída no escopo da CISG, e se os UPICC expressam princípios nos quais a CISG está baseada.78 não são, portanto, competidores. devem ter uma convivência frutífera, sendo os UPICC uma fonte de melhora e moder-nização dos instrumentos mais antigos.79

Especificamente o tema da batalha das formas, está sim incluído no escopo da Convenção. Há, porém, divergência quanto ao seu tratamento, assunto que será abordado no próximo item.

d. Variedade de soluções dadas pela Convenção

As principais soluções dadas para o problema da batalha dos formulá-rios na CISG podem ser divididas em:

Aqueles que entendem estar a questão no escopo da Convenção, com tratamento expresso dado pelo seu texto, de acordo com as regas do artigo 19. Dessa maneira, é feita a aplicação da last shot rule, mediante a justifi-

72 huber, Peter, Some introductory remarks on the CISG, Internationales Handelsrecht, Sellier, Eruopean Law Publishers, 6/2006, p. 234; bonell, Michael J., Commentary on the Internation Sales Law, Bianca, Cesare Massimo and Bonell, Michael Joachim (eds), Milan, Giuffrè, 1987, p. 80.73 huber, Peter, Some introductory remarks on the CISG, Internationales Handelsrecht, Sellier, Eruopean Law Publishers, 6/2006, p. 234.74 Idem, ibidem, p. 234; AlsTine, Michael P. Van, Consensus, Dissensus, and Contractual Obligation Throughthe Prism of Uniform International Sales Law, Virginia Journal of International Law, volume 37, n.1, Fall 1996, p. 35, 36, 42-6, 49, 50 e 52.75 kronke, Herbert, The Un Sales Convention, The Unidroit Contract Principles And The Way Beyond, 25 Journal of Law And Commerce, 2005, p. 456.76 kronke, Herbert, The Un Sales Convention, The Unidroit Contract Principles And The Way Beyond, 25 Journal of Law And Commerce, 2005, p. 457.77 kronke, Herbert, The Un Sales Convention, The Unidroit Contract Principles And The Way Beyond, 25 Journal of Law And Commerce, 2005, p. 457 e 458.78 Idem, ibidem, p. 457 e 458.79 Idem, ibidem, p. 458.


cativa de que a história legislativa da Convenção indica que a batalha dos formulários é regulada pelos artigos relativos à oferta e à aceitação presentes na Convenção, não havendo, dessa forma, qualquer tipo de lacuna que leve à aplicação do artigo 7(2).80 O raciocínio na aplicação é de que a aceitação dos bens entregues e o pagamento do valor devido são entendidos como aceitação da contraoferta e, assim, o contrato é perfeitamente formado nos termos dessa contraoferta;81

Aqueles que entendem não haver regra adequada para a solução da batalha dos formulários na Convenção.82 O resultado é a aplicação da knock--out rule.83 O que se observa nesse posicionamento, porém, é a divergência de justificativas, sendo algumas delas:

80 VisCAsillAs, Maria del Pilar Perales, “Battle of the Forms” Under the 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: A Comparison with Section 2-207 UCC and the Unidroit Principles, Pace International Law Review no 10, 1998, item VI.B. No mesmo sentido, FerrAri, Franco, UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), Kröll, Stefan, MisTelis, Loukas e VisCAsillAs, M. Pilar Perales (eds.) C.H.Beck – Hart – Nomos, 2011, p. 289 e 290.81 Fejös, Andrea, Battle of Forms under the Convention on Contracts for the Interna-tional Sale of Goods (CISG): A Uniform Solution?, 11 Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration, 2007, p. 119; VisCAsillAs, Maria del Pilar Perales, “Battle of the Forms” Under the 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: A Comparison with Section 2-207 UCC and the Unidroit Principles, Pace International Law Review n. 10, 1998, item IV.82 sChleChTrieM, Peter, Uniform Sales Law – The Experience with Uniform Sales Laws in the Federal Republic of Germany, Juridisk Tidskrift, 1991/92; honnold, John o., Uniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations Convention, 4th ed., edited and updated by Harry M. Flechtner, The Hague, Kluwer Law International, 2009, p. 251 e 252; sChroeTer, ulrich G., Schlechtriem & Schwenzer: Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), Schwenzer, Ingeborg (ed.), Oxford, Oxford University Press, 3rd ed., 2010, p. 335.83 AlsTine, Michael P. Van, Consensus, Dissensus, and Contractual Obligation Throughthe Prism of Uniform International Sales Law, Virginia Journal of International Law, volume 37, n.1, Fall 1996, p. 4 e 31-33; diMATTeo, Larry A., Critical Issues in the Formation of Contracts Under the CISG, Belgrade Law Review, n. 3, Ano LIX, 2011, p. 68 e 69; honnold, John o., Uniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations Convention, 4th ed., edited and updated by Harry M. Flechtner, The Hague, Kluwer Law International, 2009, p. 249; sChleChTrieM, Peter, Kollidierende Geschäftsbedingungen im internationalen Vertragsrecht, in: Karl-Heinz Thume ed., Festschrift für Rolf Herber zum 70. Geburtstag, Newied, Luchterhand, 1999, 36-49, with an updated reference to a January 9, 2002 ruling by the Supreme Court of Germany added thereto. Battle of the Forms in Interna-tional Contract Law, Evaluation of approaches in German law, Unidroit Principles, European Principles, CISG; UCC approaches under consideration, Translation by Martin Eimer, item II; sChroeTer, ulrich G., Schlechtriem & Schwenzer: Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), Schwenzer, Ingeborg (ed.), Oxford, Oxford University Press, 3rd ed., 2010, p. 350 a 354, Fejös, Andrea, Battle of Forms under the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG): A Uniform Solution?, 11 Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration, 2007, p. 124 a 129; exemplo de caso em que foi feita a aplicação da knock out rule foi o chamado Powdered


(a) Ao concluírem o contrato independentemente das cláusulas-padrão, as partes decidiram derrogar da regra do artigo 19, por meio do artigo 6.º, pois a regra do artigo 19 impediria a formação do contrato, contrariamente à vontade das partes. Como a knock out rule é a regra mais difundida e mais adequada ao comércio internacional, ela será aplicável;84

(b) Se as partes expressaram o seu intuito de se vincular ao contrato, não pode haver questionamento da sua formação, somente do seu conteúdo. Dessa maneira, o artigo 19 não é adequado para o caso;85

Milk Case (Julgado pela Corte Federal Alemã (BGH) em 9 de janeiro de 2002). O caso dizia respeito a uma compra e venda de leite em pó na qual ambas as partes tinham concordado no contrato com base nos seus standard terms, os quais, por sua vez, eram diferentes em relação as regras concernentes a responsabilidade por danos das mercadorias. Após a entrega e o pagamento, o comprador notificou o vendedor sobre defeitos na mercadoria entregue. O vendedor reconheceu o problema existente, mas disse que de acordo com as suas condições gerais a sua responsabilidade e o total de danos pelo qual ele era responsável era restrita, diferindo, portanto, das condições gerais do comprador. A decisão do Tribunal foi no sentido de que nem os termos do vendedor nem os do comprador seriam aplicados, sendo que esse resultado seria alcançado tanto pela aplicação da knock out rule quanto da last shot rule. o cerne da questão era decidir os termos do contrato, pois o pagamento e a entrega já haviam ocorrido, ficando clara a vontade das partes em se vincular.84 De acordo com Schroeter “it can furthermore also be a sufficient indication of an existing contractual agreement (and thus a deviation from Article 19) if both or merely one of me parties commence(s) preparations for the contracts performance: Such conduct – irrespective of the fact if it occurs with the other party’s knowledge and cooperation, or without – can in itself indicate that the parties have considered their standard forms and the reference made to them to be less important than the conclusion of the contract, and that they thus intended to be bound even if there tumed our to be a difference between their forms. In the end, the circumstances of the individual case will be decisive”. sChroeTer, ulrich G., Schlechtriem & Schwenzer: Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), Schwenzer, Ingeborg (ed.), Oxford, Oxford University Press, 3rd ed., 2010, p. 350 a 354; MAgnus, ulrich, Last Shot vs. Knock Out – Still Battle over the Battle of Forms Under the CISG, in Ross Cranston, Jan Ramberg & Jacob Ziegel, eds., Commercial Law Challenges in the 21st Century; Jan Hellner in memorium, Stockholm Centre for Commercial Law Juridiska Institutionen, 2007, p. 188 e 193.85 sChleChTrieM, Peter, Kollidierende Geschäftsbedingungen im internationalen Vertragsrecht, in: Karl-Heinz Thume ed., Festschrift für Rolf Herber zum 70. Geburtstag, Newied, Luchterhand, 1999, 36-49, with an updated reference to a January 9, 2002 ruling by the Supreme Court of Germany added thereto. Battle of the Forms in International Contract Law, Evaluation of approaches in German law, Unidroit Principles, European Principles, CISG; UCC approaches under consideration, Translation by Martin Eimer, item V; Hellner entende que, como a Convenção não cobre todos os casos, faz-se necessária a utilização das cláusulas padrão para dar essa especificidade, principalmente porque os contrato de compra e venda envolvem bens muito diferentes. Dessa maneira, a Convenção deve servir como moldura para acomodar essas cláusulas-padrão. Porém, entende que a Convenção não cumpre tão bem esse papel porque não tem regras específicas sobre a inclusão das cláusulas padrão nos contratos nem sobre batalha dos formulários. hellner, Jan, The Vienna Convention and Standard Form Contracts, Petar Sarcevic & Paul Volken eds, International Sale of Goods: Dubrovnik Lectures, Oceana, 1986, Ch. 10, p. 343 e 361.


(c) Deve ser aplicada a regra dos UPICC, sendo esta a melhor maneira de se atingir a unificação da solução para o problema;86

(d) Como os termos nas cláusulas-padrão geralmente são úteis para um propósito diverso dos termos essenciais da transação, eles não têm o mesmo peso que os termos essenciais, a não ser que uma das partes tenha afirmado que a inclusão das cláusulas-padrão é fundamental para a conclusão do contrato. Com isso, as regras do artigo 19 CISG são aplicáveis apenas aos termos essenciais do contrato. Para as cláusulas-padrão conflitantes, a knock out rule é a solução escolhida.87 Tal solução é evidentemente baseada na regra adotada pelos UPICC e pelos Princípios Europeus de Direito Contra-tual (PECL).

Alternativa às duas principais correntes de soluções encontradas seria as partes acordarem explicitamente solução para a questão em seu contrato, com base no princípio da autonomia da vontade, presente no artigo 6.º.88 o problema de tal regra, entretanto, é atrapalhar a unificação almejada pela Convenção, pois as soluções seriam variadas.

e. A Opinião n. 13 do CISG AC e a solução dada à questão da batalha dos formulários

A opinião n. 13, elaborada pelo CISG Advisory Council (CISG-AC) no início do ano de 2013, trata da inclusão de cláusulas-padrão no contrato quando a CISG for aplicável ao caso, versando também a respeito da batalha dos formulários.89

86 Fejös, Andrea, Battle of Forms under the Convention on Contracts for the Interna-tional Sale of Goods (CISG): A Uniform Solution?, 11 Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration, 2007, p. 124 a 129.87 MAgnus, ulrich, Last Shot vs. Knock Out -- Still Battle over the Battle of Forms Under the CISG, in Ross Cranston, Jan Ramberg & Jacob Ziegel, eds., Commercial Law Challenges in the 21st Century; Jan Hellner in memorium, Stockholm Centre for Commercial Law Juridiska Institutionen, 2007, p. 200.88 huber, Peter e Mullis, Alastair, The CISG – a New Textbook, Sellier European Law Publishers, 2007, p. 94; sChleChTrieM, Peter, Kollidierende Geschäftsbedingungen im internationalen Vertragsrecht, in: Karl-Heinz Thume ed., Festschrift für Rolf Herber zum 70. Geburtstag, Newied, Luchterhand, 1999, 36-49, with an updated reference to a January 9, 2002 ruling by the Supreme Court of Germany added thereto. Battle of the Forms in Interna-tional Contract Law, Evaluation of approaches in German law, Unidroit Principles, European Principles, CISG; UCC approaches under consideration, Translation by Martin Eimer, conclusão.89 CISG-AC Opinion N. 13 Inclusion of Standard Terms under the CISG, Rapporteur: Professor Sieg Eiselen, College of Law, University of South Africa, Pretoria, South Africa. Adopted by the CISG Advisory Council following its 17th meeting, in Villanova, Pennsylvania, USA, on 20 January 2013.


Explica que houve discussão sobre as cláusulas-padrão e sua incor-poração nos contratos quando da elaboração do texto da Convenção, entendendo-se na ocasião que os dispositivos relativos à interpretação do conteúdo do contrato e à sua formação seriam suficientes para resolver as questões relativas ao tema. As leis nacionais só seriam aplicadas para os casos relacionados à sua validade.90

Após os integrantes do CISG-AC terem debatido o assunto, concluíram,91 em relação à batalha dos formulários, que: (x) Quando ambas as partes pretendem a incorporação das suas cláusulas-padrão, e concordam, exceto quanto a tais cláusulas, o contrato é formado nos termos das cláusulas negociadas e das cláusulas-padrão das duas partes que forem compatíveis

90 CISG-AC Opinion N. 13 Inclusion of Standard Terms under the CISG, Rapporteur: Professor Sieg Eiselen, College of Law, University of South Africa, Pretoria, South Africa. Adopted by the CISG Advisory Council following its 17th meeting, in Villanova, Pennsylvania, USA, on 20 January 2013, p. 4.91 As demais conclusões apresentadas na opinião n. 13 do CISG AC foram (tradução livre): (i) A inclusão de cláusulas padrão quando a CISG for aplicável é regida pelas regras de formação e interpretação do contrato presentes na Convenção;(ii) As cláusulas padrão serão incluídas nos contratos quando as partes expressa ou implici-tamente concordaram com a sua inclusão quando da formação do contrato e a outra parte teve oportunidade razoável de tomar conhecimento delas; (iii) Entre outras situações, considera-se que a parte teve oportunidade razoável de tomar conhecimento das cláusulas-padrão: (a) quando elas estão anexas ao documento usado para a formação do contrato ou quando estão impressas no verso de tal documento; (b) quando elas estão presentes entre as partes durante a negociação do contrato; (c) no caso de as comuni-cações terem sido feitas eletronicamente, quando as cláusulas forem disponibilizadas eletro-nicamente pela parte e estiverem acessíveis pela outra quando da negociação do contrato; ou (d) quando as partes tiverem contratos anteriores sujeitos às mesmas cláusulas-padrão; (iv) Cláusulas padrão não podem ser incorporadas depois da formação do contrato, a menos que o contrato seja modificado por acordo das partes; (v) Tanto a inclusão das cláusulas padrão quanto o seu próprio texto deve ser suficientemente claro para quaisquer pessoas razoáveis do mesmo nível da outra parte que estiverem diante das mesmas circunstâncias; (vi) A referência à inclusão das cláusulas padrão será considerada suficientemente clara quando: (a) elas forem legíveis e inteligíveis por uma pessoa razoável; e (b) estiverem disponíveis em um idioma que seja razoável esperar que a outra parte compreenda. Esse idioma inclui aquele utilizado nas negociações do contrato ou utilizado pela parte; (vii) Cláusulas padrão que sejam consideradas surpreendentes ou não usuais para alguém do mesmo nível da parte, de forma que ela não pudesse razoavelmente esperar que fizessem parte do contrato, não fazem parte do contrato; (viii) Quando houve conflito entre cláusulas negociadas pelas partes e cláusulas presentes nas cláusulas padrão, as cláusulas negociadas serão as aplicáveis, em detrimento das cláusulas padrão; (ix) Se o significado de uma cláusula padrão for considerado ambíguo, o significado mais favorável à outra parte prevalecerá [...].


entre si, exceto se alguma das partes tiver dito que se opõe à conclusão do contrato dessa maneira.

Percebe-se, então, que a solução dada para a questão da batalha dos formulários na CISG pelo CISG-AC por meio da sua Opinião n. 13 foi a aplicação da knock out rule para determinar o conteúdo do contrato. ou seja, serão parte do contrato as cláusulas-padrão que, tendo cumprido todos os requisitos para sua inclusão, não sejam conflitantes entre si. Aquelas que forem conflitantes não serão incluídas, e as regras aplicáveis serão as da própria Convenção. Somente não será aplicável essa regra se alguma das partes explicitamente indicar que não se obriga a cláusulas padrão que não sejam as suas próprias.92

A justificativa para a escolha do CISG-AC foi, em suma, que a knock out rule (i) já era a mais defendida pelos doutrinadores e a mais aplicada pelos tribunais; (ii) é considerada a solução mais apropriada ao problema enfrentado, porque respeita o acordo das partes ao invés de aplicar uma solução aleatória de apenas uma delas; e (iii) é a solução adotada pelos UPICC.93

Importante, por fim, tratar da exceção prevista na Opinião 13: a não aplicação da knock out rule quando a parte indicar previamente que deseja se vincular ao contrato somente se as suas cláusulas-padrão se tornarem vinculantes de maneira integral.

Para que se cogite a aplicação de uma disposição como essa, é preciso que a exceção esteja prevista fora das cláusulas-padrão, ou seja, a parte deve ter indicado antes da conclusão do contrato, e de forma clara, que não irá se vincular ao contrato caso as suas cláusulas-padrão não sejam integralmente aceitas.94 A solução viável para casos como esse seria a aplicação da last shot rule.95

92 CISG-AC Opinion N. 13 Inclusion of Standard Terms under the CISG, Rapporteur: Professor Sieg Eiselen, College of Law, University of South Africa, Pretoria, South Africa. Adopted by the CISG Advisory Council following its 17th meeting, in Villanova, Pennsylvania, USA, on 20 January 2013, p. 22.93 CISG-AC Opinion N. 13 Inclusion of Standard Terms under the CISG, Rapporteur: Professor Sieg Eiselen, College of Law, University of South Africa, Pretoria, South Africa. Adopted by the CISG Advisory Council following its 17th meeting, in Villanova, Pennsylvania, USA, on 20 January 2013, p. 21 e 22.94 sChleChTrieM, Peter, Kollidierende Geschäftsbedingungen im internationalen Vertragsrecht, in: Karl-Heinz Thume ed., Festschrift für Rolf Herber zum 70. Geburtstag, Newied, Luchterhand, 1999, 36-49, with an updated reference to a January 9, 2002 ruling by the Supreme Court of Germany added thereto. Battle of the Forms in International Contract Law, Evaluation of approaches in German law, Unidroit Principles, European Principles, CISG; UCC approaches under consideration, Translation by Martin Eimer, item III.2. 95 Fejös, Andrea, Battle of Forms under the Convention on Contracts for the Interna-tional Sale of Goods (CISG): A Uniform Solution?, 11 Vindobona Journal of International


CONCLUSãO

Após todo o exposto, pode-se dizer o quanto é importante (e difícil) buscar atingir a interpretação uniforme e autônoma da Convenção. Foi isso o que se buscou ilustrar por meio do caso da batalha dos formulários que, exatamente por este motivo, foi recentemente objeto de opinião do CISG-AC.

A solução defendida na Opinião n. 13 do CISG-AC demonstra esta dificuldade por meio da justificativa dada: escolheram-na porque é a mais adotada nos países contratantes da Convenção, demonstrando sua melhor adequação à realidade do comércio internacional. Além disso, usou-se o fato de ser a mesma solução adotada nos UPICC com o fim de reforçar a sua decisão e a justificativa dada (é a solução mais adequada à prática inter-nacional). Impedir a aplicação da knock out rule para resolver a batalha dos formulários quando a CISG for aplicável, seria impedir a sua interpretação da maneira mais condizente com a evolução do comércio internacional, fazendo-a de forma contrária à aplicação do princípio da autonomia da vontade das partes.

Diante dos avanços tecnológicos recentes, ainda não disseminados à época de elaboração da Convenção, a troca de cláusulas-padrão tornou-se muito mais fácil. Por isso, pode-se entender que a aplicação da last shot rule para os casos de batalha dos formulários na CISG não é adequada à prática internacional. Esta regra faz com que aquele que envia a (contra) oferta por último controle o texto do contrato, impondo seus termos à outra parte, o que não é desejável.

Em suma, e de maneira geral, em casos de grande divergência na apli-cação da Convenção, deve-se tomar uma decisão sensata: escolher uma única solução, preferencialmente aquela que seja considerada a mais adequada ao comércio internacional. Dessa maneira, os esforços de unificação almejados pela Convenção serão otimizados.

É a isso que visa o CISG-AC com a elaboração das suas opiniões: auxi-liar a interpretação uniforme da Convenção, indicando a solução considerada mais adequada para determinado (conjunto de) dispositivo(s); servindo de base para as decisões futuras a respeito do tema. Dessa maneira, conforme as decisões forem sendo baseadas umas nas outras, e for sendo aplicada a mesma solução para a questão, chegaremos muito próximos à aplicação uniforme do texto uniforme da Convenção.

Commercial Law & Arbitration, 2007, p. 126 e 127.


Importante ressaltar que essa conclusão vale para quaisquer temas: tanto aqueles considerados dentro do escopo da Convenção, quanto aqueles relativos à determinação desse escopo.

A FORMAÇÃO DO CONTRATO Parte II

OBRIGAÇÕES DO VENDEDOR E DO COMPRADOR

Parte III

DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL E RESCISÃO

Parte IV

A CISG E O DIREITO BRASILEIRO Parte V

Anexos

Anexo I

United nations Convention on ContraCts for the international

sale of Goods1

<?> United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980). United Nations, 2010. Available at: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/sales/cisg/V1056997-CISG-e-book.pdf.

Part i. sphere of application and general provisions

CHAPTeR I. sPHeRe oF APPLICATIon

Article 1

(1) This Convention applies to contracts of sale of goods between parties whose places of business are in different states:

(a) when the states are Contracting states; or

(b) when the rules of private international law lead to the application of the law of a Contracting state.

(2) The fact that the parties have their places of business in different states is to be disregarded whenever this fact does not appear either from the contract or from any dealings between, or from information disclosed by, the parties at any time before or at the conclusion of the contract.

(3) neither the nationality of the parties nor the civil or commercial character of the parties or of the contract is to be taken into

consideration in determining the application of this Convention.

Article 2

This Convention does not apply to sales:

(a) of goods bought for personal, family or household use, unless the seller, at any time before or at the conclusion of the contract, neither knew nor ought to have known that the goods were bought for any such use;

(b) by auction;

(c) on execution or otherwise by authority of law;

(d) of stocks, shares, investment securi-ties, negotiable instruments or

money;

(e) of ships, vessels, hovercraft or aircraft;

(f) of electricity.

Article 3

(1) Contracts for the supply of goods to be manufactured or produced are to be considered sales unless the party who orders

Anexo I

ANEXO II

Presidência da República Casa Civil

Subchefia para Assuntos Jurídicos

DECRETO 8.327, DE 16 DE OUTUBRO DE 2014

Promulga a Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias – Uncitral, firmada

pela República Federativa do Brasil, em Viena, em 11 de abril de 1980.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, caput, inciso IV, da Constituição, e

Considerando que a República Federativa do Brasil firmou a Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias – Uncitral, em Viena, em 11 de abril de 1980;

Considerando que o Congresso Nacional aprovou a Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Inter-nacional de Mercadorias – Uncitral por meio do Decreto Legislativo n. 538, de 18 de outubro de 2012; e

Considerando que o Governo brasileiro depositou, em 4 de março de 2013, o instru-mento de adesão à Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias – Uncitral e que a Convenção entrou em vigor para o Brasil, no plano jurídico externo, em 1.º de abril de 2014;

DECRETA:

Art. 1.º Fica promulgada a Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercado-rias – Uncitral, firmada em Viena, em 11 de abril de 1980, anexa a este Decreto.

Art. 2.º São sujeitos à aprovação do Congresso Nacional atos que possam resultar em revisão da Convenção e ajustes complementares que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, nos termos do inciso I do caput do art. 49 da Constituição.

Art. 3.º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 16 de outubro de 2014; 193.º da Independência e 126.º da República.

DILMA ROUSSEFF

Luiz Alberto Figueiredo

Mauro Borges Lemos

______

http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/DEC%208.327-2014?OpenDocument

657CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS – VIENA, 1980

CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE CONTRATOS DE COMPRA E VENDA

INTERNACIONAL DE MERCADORIAS

Os Estados Partes na presente Convenção,

Tendo em conta os objetivos gerais inscritos nas resoluções relativas à instau-ração de uma nova ordem econômica inter-nacional adotadas pela Assembleia Geral das Nações Unidas em sua sexta sessão extraordinária;

Considerando que o desenvolvimento do comércio internacional com base na igualdade e em vantagens mútuas constitui elemento importante na promoção de rela-ções de amizade entre os Estados;

Estimando que a adoção de regras uniformes para reger os contratos de compra e venda internacional de mercadorias, que contemplem os diferentes sistemas sociais, econômicos e jurídicos, contribuirá para a eliminação de obstáculos jurídicos às trocas internacionais e promoverá o desenvolvi-mento do comércio internacional.

Acordam no seguinte:

PARTE ICampo de Aplicação e Disposições Gerais

CAPÍTULO I

Campo de Aplicação

Artigo 1

(1) Esta Convenção aplica-se aos contratos de compra e venda de mercadorias entre partes que tenham seus estabeleci-mentos em Estados distintos:

(a) quando tais Estados forem Estados Contratantes; ou

(b) quando as regras de direito interna-cional privado levarem à aplicação da lei de um Estado Contratante.

(2) Não será levado em consideração o fato de as partes terem seus estabelecimentos

comerciais em Estados distintos, quando tal circunstância não resultar do contrato, das tratativas entre as partes ou de informações por elas prestadas antes ou no momento de conclusão do contrato.

(3) Para a aplicação da presente Convenção não serão considerados a nacio-nalidade das partes nem o caráter civil ou comercial das partes ou do contrato.

Artigo 2

Esta Convenção não se aplicará às vendas:

(a) de mercadorias adquiridas para uso pessoal, familiar ou doméstico, salvo se o vendedor, antes ou no momento de conclusão do contrato, não souber, nem devesse saber, que as mercadorias são adquiridas para tal uso;

(b) em hasta pública;

(c) em execução judicial;

(d) de valores mobiliários, títulos de crédito e moeda;

(e) de navios, embarcações, aerobarcos e aeronaves;

(f) de eletricidade.

Artigo 3

(1) Serão considerados contratos de compra e venda os contratos de forneci-mento de mercadorias a serem fabricadas ou produzidas, salvo se a parte que as enco-mendar tiver de fornecer parcela substancial dos materiais necessários à fabricação ou à produção.

(2) Não se aplica esta Convenção a contratos em que a parcela preponderante das obrigações do fornecedor das mercado-rias consistir no fornecimento de mão-de--obra ou de outros serviços.

174 bibliografia

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