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INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo esclarecer como se deu início ao surgimento
do código de defesa do consumidor e divulgar, bem como dissertar acerca das garantias
jurídicas que o mesmo tem.
Os contratos sempre fizeram parte do ordenamento jurídico brasileiro. O
desenvolvimento da internet, e a partir dela a facilidade de troca de informações entre as
pessoas, faz com que os contratos eletrônicos se multipliquem, trazendo com eles a
problemática de sua falta de normatização que impedia a solução dos eventuais conflitos.
A opção pela contratação eletrônica só vem crescendo nos últimos anos. Isso se dá
em decorrência da venda direta ao consumidor, sendo necessário que o direito abrigue esse
novo ramo que surge tão forte na sociedade moderna, e identifique as obrigações e deveres
que dele advém.
Ainda nessa linha de raciocínio, sabemos que a contratação eletrônica é diferente por
ser celebrada à distância, o estabelecimento comercial convencional, sendo essa a
característica fundamental do contrato eletrônico. Mais a evolução tecnológica da rede de
comunicação via internet, vem aumentando a velocidade das as relações advindas do meio
eletrônico e como consequência, trouxe à tona um novo tema a ser abordado pela jurisdição
brasileira.
A popularização do uso dos computadores não é um fenômeno recente, mas
gradativo, e assim sendo, é necessário conhecer as ferramentas que a legislação pátria dispõe
para aplicar-se analogicamente aos contratos eletrônicos.
O objetivo desse trabalho é estudar os contratos eletrônicos buscando soluções para
as desavenças existentes em relação as leis no mundo virtual. Além disso, deve-se analisar a
utilização da legislação já existente e do Marco Civil para prevenir lacunas e não ser
necessário a criação de uma nova lei. A razão para a escolha deste tema é o atual debate do
assunto no mundo jurídico devido sua larga utilização e sua abordagem dentro do Marco Civil
da internet, além da inexistência de informações acerca da contratação eletrônica de forma
sistematizada e didática.
Cabe agora, a partir do caso em tela, estudar e aprofundar a questão para que
futuramente seja possível decidir, com base na nova perspectiva sobre o tema, se existi a
necessidade de criação de novas normas, ou se, apenas é necessário utilizar das normas já
existentes em nosso ordenamento jurídico.
Por fim, a importância do trabalho está atrelada a necessidade de se esclarecer pontos
relativos ao tema contratual e a identificação de lacunas legais. O país conta com tecnologia
de ponta e também com muitos usuários utilizando a contratação eletrônica. Entretanto, nada
disso vale se não existir coerência na aplicação das normas legais e no dirigismo contratual a
fim de proteger as partes, visto que a falta de regulamentação só traz insegurança aos
contratantes pelo meio eletrônico.
Posto isto, pode-se concluir, por fim, que a modalidade contratual eletrônica, por ser
reinventada a todo tempo em função do avanço tecnológico, deve ser visto como um campo
fértil para se discutir distintos posicionamentos. Tal assunto promete adquirir cada vez mais
espaço nos debates de direito civil contemporâneo.
CAPÍTULO I
1.1 COMO ERA ANTES DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Nesse tópico abordaremos um pouco como era antes da criação da lei 8078/90. A
tutela dos consumidores é um direito por demais antigo e, não surgiu simplesmente
do nada. Trata-se de uma reação a um quadro social em que se começa a configurar a parte
mais inferior que é o consumidor em face do fornecedor que tem o poder econômico melhor.
No decorrer da história da humanidade, verificou-se que o instinto de sobrevivência
trouxe a ideia da troca de mercadorias momento em que o homem passou a
compreender que haviam necessidades básicas a serem supridas e que, por si só, não
conseguiria manter-se de forma digna.
Dessa forma, houve a necessidade de busca de produtos que não dispunha,
adquirindo-os mediante troca de mercadorias. Contudo nasceram às relações de consumo e,
desde então, passou-se a observar que as relações havidas entre fornecedor e consumidor
eram dotadas de um desequilíbrio que foi acentuado ao longo do tempo.
Mais a grande preocupação com a tutela dos consumidores teve início
efetivamente após a Revolução Industrial, fenômeno internacional, tendo acontecido de
maneira gradativa, a partir de meados do século XVIII. A partir daí mudanças profundas
ocorreram nos meios de produção humanos, afetando diretamente a sobrevivência humana.
Com a revolução de 1760, muitas foram às mudanças ocorridas tanto na produção
como nas classes sociais, proporcionando o comércio em escala mundial. Durante esse período, ocorreu um
enorme aumento da produtividade, em função da utilização dos equipamentos mecânicos, da
energia a vapor e, posteriormente, da eletricidade, que passaram a substituir a força animal.
Como consequência às relações antes tida como individuais e pessoais com o
fornecedor, passam a ser transindiviuais e indiretas, pois o fornecedor, neste momento,
começou a produzir em larga escala e lançar no mercado toda a sua produção. Assim, da
simples troca de mercadorias chegou-se às sofisticadas operações mercantis, ao surgimento
de grandes centros comerciais e da produção em série dos bens de consumo.
O Estado Social surge no século XX como resposta à miséria e a exploração de
grande parte da população. Esta população passou a viver em função da sociedade de
consumo, caracterizada por um número crescente de produtos e serviços, pelo domínio do
crédito e do marketing, assim como pelas dificuldades de acesso à justiça.
São esses aspectos que marcaram o nascimento e desenvolvimento do Direito do
Consumidor e, mais detidamente, o aparecimento da tutela consumerista propriamente
dita, surgindo daí a necessidade de se criar um instituto que visasse tutelar o consumidor
que passou a ser a parte mais fraca da relação de consumo.
Assim, a nova realidade social, incontestavelmente industrializada e massificada
em suas relações, vem provocar as exigências de normas de tutela específica do consumidor,
de uma ética social, de o Estado velar pelo bem comum, em amparo especial aos mais
fracos.
E como consequência deste movimento, Bonatto (2003, p.72) expõe que “as regras
de proteção e de defesa do consumidor surgiram, basicamente, da necessidade de
obtenção de igualdade entre aqueles que eram naturalmente desiguais”.
Em vista disso, é evidente a preocupação do legislador constituinte com as atuais
relações de consumo e com a necessidade de tutelar o hipossuficiente. Isto porque, figurar
no rol de direitos e garantias fundamentais significa ter função valorativa, servindo-se como
norteador hermenêutico.
Logo, o Estado passou a intervir na Economia para promover justiça social. Nas
Constituições promulgadas adotando esse modelo de Estado, os direitos individuais eram
mais importantes que os direitos sociais. Estes foram regulados como normas pragmáticas,
dependendo, então, de regulamentação. Assim ocorreu com a Constituição brasileira de 1988
que dispõe no art. 5°, XXXII que “o Estado promoverá na forma da lei, a defesa do
consumidor".
Portanto, a Constituição Federal de 1988 exigiu que o Estado abandonasse a sua
posição de mero espectador da sorte do consumidor, para adotar um modelo jurídico e uma
política de consumo que efetivamente protegesse o consumidor.
1.2 A CRIAÇÃO DA LEI 8.078/90 - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Instituído pela Lei Nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, o Código, entretanto, teve a
sua vigência adiada para a adaptação das partes envolvidas Não demorou muito, e o Estado
cumpriu o mandamento constitucional estabelecido, com o cunho de atender as necessidades
dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus
interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e
harmonia das relações de consumo (artigo 4°, caput do CDC).
Daí esses normas que visam coibir os abusos e equilibrar as relações, mediante um
instrumental que busca apoderar o consumidor, na medida exata, suficiente e necessária,
para equilibrar as relações de consumo, pondo os desiguais em pé de igualdade.
De acordo com esse raciocínio, o legislador brasileiro achou melhor , para a
proteção dos direitos dos consumidores, a criação de um microssistema. É, pois, o Código
de Defesa do Consumidor uma lei com valores e princípios próprios, de feição
multidisciplinar, já que se relaciona com todos os ramos do Direito – material e processual –
ao mesmo tempo em que atualiza e dá nova roupagem a antigos institutos jurídicos.
O nascimento de expressa disposição constitucional, a Lei 8.078/90 impede a
instituição de textos normativos que tenham por fim afastar ou impedir a aplicabilidade do
seu texto, em questões que envolvam relações de consumo, vez que seu surgimento teve
por finalidade dar concretude às regras e princípios inerentes à defesa do consumidor
preceituados na Carta Magna. Sendo assim, afastar a aplicação da lei consumerista é negar
vigência a uma cláusula pétrea: a defesa do consumidor.
O legislador brasileiro procurou concentrar, de forma concisa, todos os dispositivos
legais em torno de uma só lei, criando um verdadeiro esqueleto geral para o regramento das
relações consumeristas. Trata-se de um instituto muito mais prático de consulta e
compreensão para as partes envolvidas do que a existência de leis esparsas.
Desta forma, nasceu o CDC com o objetivo de compilar as disposições já existentes
acerca dos direitos dos consumidores, regulando a relação de consumo em todo o território
brasileiro, na busca de um reequilíbrio na relação entre consumidor e fornecedor, seja
reforçando a posição do consumidor, seja limitando certas práticas abusivas impostas pelo
fornecedor.
Sendo um dispositivo recheado de valores constitucionais, o Código de Defesa do
Consumidor é considerado como uma das leis mais democráticas editadas até os dias atuais
no ordenamento jurídico brasileiro, ultrapassando diversas outras legislações alienígenas,
no que se refere a sua aplicabilidade, modernidade e tecnicidade.
A imperatividade de suas normas tem por escopo proteger o consumidor,
erradicando o desequilíbrio em que se encontra no mercado de consumo, na tentativa de
alcançar uma realidade social mais justa e real, em conformidade com o princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana, uma das vigas mestras do Código de Defesa
do Consumidor.
Os princípios e normas do CDC são de ordem pública e de interesse social, criados,
portanto, com o intuito de se preservarem pilares essenciais da sociedade, motivo pelo qual
se aplicam obrigatoriamente às relações por eles reguladas, sendo, ainda, interrogáveis pela
vontade dos contratantes, dada a sua natureza cogente.
O caráter cogente de que se revestem as normas de ordem pública é uma forma de
proteção do interesse social, já que protege instituições jurídicas fundamentais, bem como
as que garantem a segurança das relações jurídicas e tutelam os direitos personalíssimos e
situações jurídicas que não podem ser alteradas pelo juiz e pelas partes por deverem ter
certa duração.
CAPITULO II
2.1 CONCEITO DE COMÉRCIO ELETRÔNICO
Em um mundo cada vez mais globalizado onde o avanço tecnológico possibilitou que mais
pessoas pudessem se conectar na internet via celular, tablet, computador, televisão, o mundo digital
passou a ter vida no cotidiano das pessoas.
A rede social mantém conectados jovens, adultos e crianças de todo o mundo. Se tornando
grandes comunidades de integração entre pessoas, com mais usuários que populações de países da
América do Sul e Europa. Usuários estes que consomem informações e produtos através da Internet,
fazendo com que a Internet seja utilizada como pontos de encontro e de compra. A popularização da
Internet fez com que as pessoas se tornassem grandes grupos de influência, onde seriam agrupados
por anseios e necessidades em comum.
Segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), a proporção de
pessoas que acessam a internet no Brasil passou de 49,2%, em 2012, para 50,1%, em 2013,
chegando a 54,4 % em 2014 do total da população, isso representa que aproximadamente 100
milhões de brasileiros com acesso à internet. A internet passou a fazer parte do mundo dos negócios
visto que ela permitiu a possibilidade de qualquer pessoa manifestar o seu desejo de celebrar
negócio jurídico, sendo possível com apenas um click comprar ou contratar produtos e serviços com
uma pessoa que esteja a milhares de quilômetros de distância. Essa facilidade em mundo em que o
tempo parece cada vez mais escasso possibilitou agilidade nas relações contratuais mercantis entre
pessoa.
O que se acorda no mundo virtual por meio de contratação eletrônica nada mais é do que a
formulação de negócio jurídico, tendo como instrumento facilitador e encurtador de distância a
internet tendo como partes pactuantes do acordo na maioria das vezes estando totalmente distantes.
Para Alencar, Helena & Menezes (2008), “o ambiente da loja é virtual e a interação ocorre por meio
da página de web, portanto o design é relevante para o consumidor desse segmento”.. ]
O doutrinador Fabio Ulhôa (2000, p. 32) denominou como comercio eletrônico que é “A
venda de produtos virtuais ou físicos ou a prestação de serviços realizadas em estabelecimento
virtual a oferta e o contrato são feitos por transmissão e recepção eletrônica de dados. O comercio
eletrônico pode realizar se através da rede mundial de computadores ou até mesmo fora dela”.
Podemos concluir que o comercio eletrônico é uma nova forma para vender, comprar,
trocar e comercializar produtos propiciando grandes benefícios para quem adquire e para a empresa
que vende o produto, visto que a uma diminuição do custo e uma maior velocidade na realização do
negócio.
Com o surgimento do contrato, podemos dizer que esse termo foi essencial, pois a partir
daí que surgem os deveres e direitos para os contraentes, pactuando o negócio acordado sem a
possibilidade unilateral de retratação, e com o objetivo de responsabilização contratual que vem a
ser criado. O contrato “nasce” quando a proposta é aceita mediante declaração direcionada.
Geralmente, nos contratos convencionais, com partes presentes, o acordo se confirma no momento
em que se aceita a proposta, uma vez que a presença das partes permite tal deliberação.
No que tange a contrato entre "ausentes", aplica-se a teoria da expedição, que deriva da
ignição, regrada pelo nosso Código Civil. Nesta seara se requer um pouco mais de atenção, pois,
diferentemente dos contratos entre presentes a avença não se aperfeiçoa no momento em que o
oblato elabora a aceitação. Com o apoio do artigo 434 do Código Civil verificamos que;
“Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a
aceitação é expedida, exceto:
I - no caso do artigo antecedente;
II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;
III - se ela não chegar no prazo convencionado”.
Observamos que os contratos entre os que não se encontram presentes tornam-se perfeitos
no momento em que este a envia ao aceitante. Pois devido sua aceitação pode ser executada de
várias formas, algumas das mais comuns são por diversas meios, sendo até mesmo por e-mail.
2.2 RELAÇÕES DE CONSUMO NO COMÉRCIO ELETRÔNICO
Como já falamos anteriormente a internet vem se tornando indispensável e cada vez mais
importante para o mundo dos negócios devido a sua facilidade de negociar através da rede de
computadores sem precisar sair de casa e em qualquer parte do mundo.
Nos dias atuais, com a ampla e fácil acesso à rede, as transações comercias ocorrem
livremente devido ao uso avançado da teologia para que as negociações ocorram de maneira
segura, imediata e eficaz. Dessa forma o contrato virtual opera se entre o titular do estabelecimento
e o internauta, mediante transmissão eletrônica de dados, tendo por base oferta numa page web ou
até mesmo por e-mail.
Contudo, podemos concluir que relação de consumo é aquela existente entre o consumidor
e o fornecedor na compra e venda de um produto ou na prestação de um serviço. O Código de
Defesa do Consumidor tutela as relações de consumo e sua abrangência está adstrita às relações
negociais, das quais participam, necessariamente, o consumidor e o fornecedor, transacionando
produtos e serviços, excluindo destes últimos os gratuitos e os trabalhistas.
Para o professor José Geraldo Brito Filomeno: (…) relação de consumo configura-se em
relação jurídica por excelência, pressupondo sempre três elementos, quais sejam dois polos de
interesses [consumidor e fornecedor] e a coisa - objeto desses interesses -, que representa o terceiro
elemento e, consoante ao CDC, abrange produtos e serviços (FILOMENO, 2001, p.76).
Já Roberto Senise Lisboa (1999, p.5) define relação de consumo como “o vínculo jurídico
por meio do qual se verifica a aquisição pelo consumidor de um produto ou de um serviço, junto ao
fornecedor”. Assim, e de acordo com CDC (BRASIL, 1990), relação de consumo é a relação
jurídica entre toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como
destinatário final.
2.3 CONTRATOS ELETRÔNICOS
Nos dias atuais podemos dizer que entorno 160 milhões de pessoas acessam a internet
pelo menos de uma a cinco vezes ao mês na América Latina. Deste total 90% dos internautas são
brasileiros, que se divide São elas: Pessoas naturais, e jurídicas, realizam compras, e os mais
variados negócios, pelo meio eletrônico. Esse nova modalidade de meio de negociação pela internet
vem crescendo cada vez mais, pois o mercado recebeu a denominação de comércio eletrônico, que
engloba a oferta, a demanda e a contratação de bens, serviços e informações.
Dessa forma, o contrato eletrônico deve ser realizado sob qualquer forma, desde que não
contrária a lei. A natureza do objeto negociado não é relevante na definição dos contratos
eletrônicos. Para que se tenha a caracterização de um contrato como eletrônico é necessário que a
expressão das vontades haja ocorrido pelo meio virtual. Contudo as partes contratantes precisam se
comunicarem por meios eletrônicos, para que seja configurado tais contratos, pois nesse caso é
cabível o documento eletrônico como prova, independentemente da natureza do objeto contratual,
integram-se à categoria de contratos eletrônicos, pois equipa se ao documento tradicional.
Fabio Ulhôa define o meio eletrônico como “o suporte de qualquer informação (desde uma
fotografia ou musica até um contrato) em que esta é traduzida para uma sequência binária” é
considerado como sendo qualquer suporte de qualquer informação em que esta é traduzida para uma
sequência binária.
Contudo os princípios gerais de Direito Contratual são aplicados à contratação eletrônica.
Todavia não obstante, existem princípios específicos que regem tais contratos. O que se deve levar
em consideração é a escassez de disciplina normativa sobre o tema, no que tange aos princípios, os
mesmos se revestem de uma importância ainda maior, já que são eles que darão suporte para a
criação de uma regulamentação específica no Brasil. Um dos essenciais é o princípio da
equivalência funcional dos contratos realizados em meio eletrônico, em que, um contrato para que
seja realizado no mundo virtual, deve possuir as mesmas características e os mesmos efeitos que um
contrato realizado no plano físico. Ainda nessa diáspora ao que tange as leis já existentes que
conferem certa validade jurídica a contratação realizada no plano físico, as mesmas conferem
também aos contratos realizados por meio eletrônico.
Contudo podemos ainda dizer que os contratos eletrônicos, após o advento da internet,
passaram a ter uma dimensão muito mais ampla, alcançando características novas, fazendo surgir a
categoria dos contratos telemáticos.
Contrato telemático (reúne telecomunicações e informática) apresenta todos os mesmos
elementos essenciais, quais sejam, o acordo de vontades, o objeto e a forma (algumas legislações
prescrevem a causa como outro elemento essencial, como o faz a lei espanhola, mas assim não o faz
a lei brasileira).
Há ainda os contratos telemáticos à distância ou off-line, que são aqueles firmados por
meios telemáticos que não permitem o imediato conhecimento da manifestação de vontade de uma
parte contratante pelo outro contratante. São exemplos os contratos firmados em sites disponíveis na
Internet e por e-mail, já que tais meios telemáticos não permitem saber se a parte contratante está
conectada no exato momento da manifestação de vontade.
Dessa forma começaram a surgir os contratos telemáticos desumanizados ou Inter
sistêmicos (conhecidos pela sigla EDI – Eletronic Data Interchange) que consistem em negociações
contratuais firmadas remotamente, ou seja, as manifestações de vontade dos contratantes perfazem-
se por comandos eletrônicos e computacionais, sem o comando da parte contratante.
No entanto, com o uso de novas tecnologias e o surgimento da “internet das coisas”, que
fez crescer as relações contratuais Inter sistêmicas, onde máquinas manifestam a vontade de
contratar perante outra, gerando obrigações entre elas, os contratos telemáticos evoluíram para um
novo conceito, chamado de contratos digitais.
No entanto junto com a evolução da forma, vem acontecendo também a transformação da
manifestação de vontade, que assim como a parte que contrata e a testemunha passarão a ser
máquinas, o registro desta contratação, mesmo quando por ato humano, também é feito por uma
máquina, com a vantagem de se aumentar a segurança jurídica da relação através de uma maior
prova de autenticidade.
Nessa diáspora podemos perceber que as empresas dedicam-se à produção de bens e
serviços que satisfazem necessidades humanas, parece claro que, se uma pessoa emprega seu
esforço numa empresa, o faz para conseguir uma parte destes bens e serviços, ou o seu equivalente
em valor econômico. Se a empresa funciona bem, será capaz de gerar suficiente valor econômico
para satisfazer os que contribuem com seu trabalho para gerá-lo. Logo, se torna imperativa a
existência de um “meio” que sirva para demonstrar bens e serviços, além de suas qualidades.
Contudo a liberdade contratual, portanto, é declarada como um dos fundamentos dessa
legislação por meio virtual, deixando se claro que, desde que os interessados se orientem pelos
princípios da boa-fé contratual, da autonomia da vontade, seguindo os nortes dos demais preceitos
inerentes ao ordenamento jurídico, a eles se garante a autonomia para a escolha do modelo negocial
que possa gerir suas vontades a serem pactuadas nos contratos eletrônicos.
2.4 A APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS ELETRÔNICOS.
Neste capitulo também faremos uma breve analise da aplicação do Código de Defesa do
Consumidor aos contratos realizados por meios eletrônicos, em especial, pela internet. Esta nova
forma de celebração contratual à distância é chamada de comércio eletrônico. Vale ressaltar
também que nos dias atuais o avanço tecnológico e as mudanças constantes da demanda nos
diversos tipos de cultura, das necessidades alternantes de consumo e do próprio perfil do
consumidor se completam como fatores decisivos para que sejam estabelecidos nos negócios
promovidos na internet, dessa forma os equipamentos eletrônicos e a internet são de extrema
importância, possibilitando o surgimento de novas formas de relações jurídicas comércio eletrônico
ou “contratação eletrônica”.
O que vem fazendo com que a informática se torne um dos principais alvos de estudo e
adequação do meio jurídico. Com o avanço do comércio eletrônico, tendo em vista do mercado em
potencial, e a popularização da internet, qualquer pessoa que tenha acesso a um aparelho eletrônico
(computadores, smartphones, palm-tops, notebooks etc) ligado à rede mundial de computadores
pode efetuar este tipo de celebração contratual à distância. Nos dias atuais, pode-se notar o
surgimento de empresas que oferecem produtos e serviços única e exclusivamente pela internet,
possibilitando aos consumidores uma variedade imensa de oportunidades para aquisição de
produtos ou serviços sem ter que ir ao estabelecimento comercial físico.
Porém, não existe lei que se dedique com exclusividade a respeito do contrato eletrônico
de consumo e as nossas normas não acompanham com a mesma velocidade o desenvolvimento
tecnológico. Todavia, certo está que, seja qual for a modalidade contratual eleita para o negócio
jurídico, devemos levar em consideração a função do contrato, pois ao reunir a vontade das partes, o
contrato torna – se um instrumento que deve respeitar as diferenças econômicas e sociais, a partir de
preceitos tais como a boa-fé.
Entretanto, a ausência de legislação específica sobre o tema não impede a aplicação dos
direitos do consumidor previstos na Lei 8.078/90 sempre que na cláusula contratual conste uma
relação de consumo. É importância para o Direito como um todo, o acompanhamento das mudanças
tecnológicas, bem como as transformações do mundo moderno, no tocante as relações jurídicas, as
quais a lei irá atribuir a relevância jurídica necessária capaz de garantir a ordem e a harmonização
dos direitos e deveres como pressupostos de uma sociedade organizada. Daí o surgimento do
presente trabalho, que visa a analisar de forma geral alguns aspectos sobre a possibilidade de
aplicação do Código de Defesa do Consumidor às negociações feitas pela internet.
Para um melhor entendimento precisamos primeiro entender o que é o negócio jurídico,
esse nada mais é que o vínculo entre dois ou mais sujeito de direito com uma finalidade de criar,
modificar, transferir ou simplesmente extinguir o direito. Mais para que o negócio jurídico surta
efeito alguns atos precisam ser acordados entre as partes.
Do ponto de vista do direito, ‘’somente a vontade que se exterioriza é considerada
suficiente para compor suporte fático de negócio jurídico. A vontade que permanece interna, como
acontece com a reserva mental, não serve a esse desiderato, pois que de difícil, senão impossível,
apuração." (GONÇÁLVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: volume I, Parte Geral. 4ª ed.
São Paulo: Saraiva, 2007).
Dessa forma chegaremos a seguinte conclusão: Contrato é um conjunto de obrigações. No
qual a partes de comum acordo estipulam quais serão os seus deveres e obrigações, como também
diversas prestações às quais correspondera uma contraprestação à outra, partindo desse ponto de
vista é um acordo de vontade, que pressupõe o consenso entres os contratantes, pois há interferência
do Estado visando a proteção, principalmente do consumidor. Decorrente desta proteção também a
relativização da ideia de liberdade contratual e autonomia da vontade.
De acordo com esse entendimento o contrato é a manifestação de vontade das partes
envolvidas no acordo, gerando vínculos obrigacionais que passarão a ter força de lei entre as partes.
Utilizando-se termos mais jurídicos, contrato pode ser definido como uma espécie de
negócio jurídico, de natureza bilateral ou plurilateral, dependente, com o principal objetivo de
estabelecer entre as partes contratantes uma regulamentação de interesses com o escopo de adquirir,
modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.
Para Caio Mário da Silva Pereira (2009, p. 2), Contrato é o "acordo de vontades, na
conformidade com a lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar ou
extinguir direitos". Dessa forma, o contrato possui uma função econômica no que diz respeito a
circulação de riqueza, pois é através dos contratos que os produtos circulam pelas várias etapas de
produção, auxilia na circulação de riquezas, também ajudam a distribuir renda e gerar empregos.
Quanto à função pedagógica, o contrato aproxima os homens e abate suas diferenças, sendo o meio
de educação do povo para a vida em sociedade. Desta forma, o aperto de mão, antes notada, cede
lugar ao clique de uma tecla do computador, fazendo com que a presença física dos contratantes
deixe de ter significado ou influência para a formalização do negócio jurídico, pois é através dos
contratos que as pessoas adquirem noção do Direito como um todo, já que as partes estipulam
direitos e deveres, através de cláusulas que passam a vigorar entre elas.
Já a função social se refere a promover o bem-estar e a dignidade dos homens, pelas razões
econômicas e pedagógicas já citadas (FIUZA, 2009, p. 398).
Por ser negócio jurídico, o contrato deve atender a certos requisitos para ser considerado
válido. Tais requisitos podem ser classificados como subjetivos (nos subjetivos as partes precisam
possuir capacidade para praticar os atos da vida civil ou estarem devidamente representadas ou
ainda assistidas para que o torne valido), objetivos (nesse caso o bem, produto ou serviço precisa
estar em conformidade com a lei ser o mesmo possível, determinado ou determinável) e formais (
devem obedecer as formas previstas em lei escrita, verbal ou por instrumento público ou até mesmo
particular), e têm como ponto de partida o art. 104 do Código Civil (BRASIL, 2002):
“Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II –
objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou
não defesa em lei. A classificação e os requisitos serão explicados a seguir
elaborações serviram unicamente de base para formular teorias, sem buscar com elas um direcionamento da ação prática. Entretanto, ao denunciar
situações reais em que certas necessidades ficavam insatisfeitas, essas
teorias se tornaram um elemento influente para provocar mudanças na
realidade. Nessa seara essencialmente prático que é o ambiente econômico
das empresas, tende-se a dar como certo que já sabemos o suficiente sobre
as necessidades humanas, através daquilo que o senso comum nos diz a
propósito do tema”.
2.5 O DIREITO DE ARREPENDIMENTO EM FEITAS COMPRAS NA INTERNET
O art. 49, caput, do Código Consumerista, "dispõe: O consumidor pode desistir do
contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou
serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do
estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio".
Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores
eventualmente pagos, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos de imediatos. É que, antes
mesmo da Internet chegar ao Brasil, o art. 49 do Diploma Consumerista já garantia o direito do
consumidor de desistir das compras e negócios feitos fora da loja. O comércio eletrônico deve ser
encarado como qualquer compra realizada à distância, de forma a se concluir que, quando o
consumidor está adquirindo um produto em um determinado site, está efetivamente realizando uma
compra fora do estabelecimento comercial do fornecedor.
O objetivo da questão é saber em que momento começa a se contar o dia em que uma das
partes enviou a notícia do desfazimento. Seria no momento da recepção da mensagem pelo
provedor, na hora em que o provedor descarrega a mensagem no e-mail do receptor? Se alguém faz
um pedido de compra no dia 1º, ele tem até o dia 7 para enviar por e-mail o seu arrependimento e
mesmo que o vendedor só abra a sua caixa postal no dia 10 o negócio pode ser considerado
desfeito.
Dos questionamentos acima, podemos concluir que assim que acabar de realizar a compra
de um produto pela Internet, começa a correr, para o consumidor, o prazo de 7 dias para se
arrepender. A partir de então, poderá até o 7º dia, prazo final, enviar um e-mail de arrependimento
para o comprador, exercendo assim o direito que lhe foi assegurado pelo art. 49 do Código de
Defesa do Consumidor. Desta forma, pouco importa quando o fornecedor irá ler a mensagem, sendo
relevante apenas que se verifique se foi enviada, e devidamente recebida em sua caixa de correio,
até 7 dias após a celebração do contrato. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento
previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão,
serão devolvidos, de imediato, monetariamente utilizados.
CAPÍTULO III
3.1 O MARCO CIVIL DA INTERNET
A lei do Marco Civil da internet 12.965, de 23.4.2014. No que tange a essa lei poderemos
observar que a mesma aborda os princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no
Brasil, bem como, que deverão ser respeitados na utilização, e também nos esclarece acerca de seus
fundamentos e defesa em prol do consumidor.
O art. 2º da Lei está fundamentado:
“ A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamentos o respeito
à liberdade de expressão, bem como:
(i) no reconhecimento da escala mundial da rede;
(ii) nos direitos humanos, no desenvolvimento da personalidade e no exercício da cidadania em meios digitais;
(iii) na pluralidade e na diversidade;
(iv) na abertura e na colaboração;
(v) na livre iniciativa, na livre concorrência e na defesa do consumidor; e,
por fim,
(vi) na finalidade social da rede.
Esses fundamentos tomam como base a Constituição Federal. O Marco Civil é uma espécie
de “Constituição da Internet”, visando à regulamentação, através de uma “carta de princípios”, dos
direitos e deveres dos usuários da internet, dos portais e sites, das prestadoras de serviço e do
Estado. Trata-se, portanto, de uma institucionalização burocrática sobre o que é certo e o que é
errado no mundo virtual.
Contudo, podemos observar que os princípios que disciplinam o uso da internet no Brasil,
não fazem menção acerca da proteção ao direito do consumidor, a única coisa que a lei faz menção
é acerca da responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da lei, porém,
o artigo 3º, em seu parágrafo único, assegura a abertura do regulamento do uso da internet no Brasil
à outras leis já existentes. Dessa forma podemos afirmar que os princípios expressos nessa lei não
excluem outros previstos no ordenamento jurídico. Nesse aspecto pode se então dizer que a ideia de
que os direitos dos consumidores hoje assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor e na
legislação especial em geral será acrescentado aos novos direitos já assegurados pelo Marco Civil
da Internet.
Logico que na sociedade de consumo globalizada em que vivemos, esses temas se
misturam, o que gera uma certa insegurança sobre como a globalização e a evolução tecnológica
impactaram nossas vidas.
Realmente, essa comunicação facilitada pela internet determina maior vulnerabilidade
daqueles que se comunicam. Dentre eles podemos citar os fornecedores de produtos e serviços,
celebrando contratos, vinculando-se pela internet, que é um novo e poderoso instrumento de
relacionamento interpessoal.
3.2 REGULAMENTAÇÃO DO USO DA INTERNET PELOS CONSUMIDORES NO BRASIL
Hoje a internet é a maior rede internacional de computadores utilizada para a comunicação
pelos países. Podemos citar como uma de suas características da internet, a ausência de um
mecanismo de controle centralizado ou de um órgão centralizador ou regulador, pois qualquer
pessoa que tenha acesso a internet e possua um computador pode se comunicar com outra de
qualquer lugar do mundo facilitando assim o acesso com um baixo custo para os internautas.
O ponto mais preocupante dessa situação é a ausência de controle na troca de informações
de dados, pois se por um lado nos facilita por outro nos dificulta quando não se pode identificar o
usuário do computador. Ciente dessa dificuldade o Marco Civil da Internet procura regulamentar a
questão dos artigos 13 e 15.
“Art. 13. Na provisão de conexão à internet, cabe ao administrador de
sistema autônomo respectivo o dever de manter os registros de conexão, sob
sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 1 (um) ano, nos
termos do regulamento.
§ 1o A responsabilidade pela manutenção dos registros de conexão não
poderá ser transferida a terceiros.
§ 2o A autoridade policial ou administrativa ou o Ministério Público poderá
requerer cautelarmente que os registros de conexão sejam guardados por
prazo superior ao previsto no caput.
§ 3o Na hipótese do § 2o, a autoridade requerente terá o prazo de 60 (sessenta)
dias, contados a partir do requerimento, para ingressar com o pedido de autorização judicial de acesso aos registros previstos no caput.
§ 4o O provedor responsável pela guarda dos registros deverá manter sigilo
em relação ao requerimento previsto no § 2o, que perderá sua eficácia caso o
pedido de autorização judicial seja indeferido ou não tenha sido protocolado
no prazo previsto no § 3o.
§ 5o Em qualquer hipótese, a disponibilização ao requerente dos registros de
que trata este artigo deverá ser precedida de autorização judicial, conforme
disposto na Seção IV deste Capítulo.
§ 6o Na aplicação de sanções pelo descumprimento ao disposto neste artigo,
serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela
resultantes, eventual vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência.
Art. 15. O provedor de aplicações de internet constituído na forma de pessoa
jurídica e que exerça essa atividade de forma organizada, profissionalmente e
com fins econômicos deverá manter os respectivos registros de acesso a
aplicações de internet, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança,
pelo prazo de 6 (seis) meses, nos termos do regulamento.
§ 1o Ordem judicial poderá obrigar, por tempo certo, os provedores de
aplicações de internet que não estão sujeitos ao disposto no caput a
guardarem registros de acesso a aplicações de internet, desde que se trate de
registros relativos a fatos específicos em período determinado.
§ 2o A autoridade policial ou administrativa ou o Ministério Público poderão requerer cautelarmente a qualquer provedor de aplicações de internet que os
registros de acesso a aplicações de internet sejam guardados, inclusive por
prazo superior ao previsto no caput, observado o disposto nos §§ 3o e 4o do
art. 13.
§ 3o Em qualquer hipótese, a disponibilização ao requerente dos registros de
que trata este artigo deverá ser precedida de autorização judicial, conforme
disposto na Seção IV deste Capítulo.
§ 4o Na aplicação de sanções pelo descumprimento ao disposto neste artigo,
serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela
resultantes, eventual vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias
agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência.
3.3 Dos contratos eletrônicos de consumo de acordo com a aplicabilidade do Código de Defesa do consumidor
Aplicam se aos contratos de consumo celebrados via internet, no que tange a informações
referente a oferta de produtos e serviços pela web devem obedecer ao artigo 13 do Código de
Defesa do Consumidor.
“Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo
anterior, quando:
I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser
identificados;
II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante,
produtor, construtor ou importador;
III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.
Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá
exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua
participação na causação do evento danoso”.
Como um regulador de normas sociais, o direito deve evoluir e dinamizar se para
acompanhar as constantes mudanças da sociedade, caso contrário se expandirão pontos de
instabilidade e tensão entre as normas e os fatos, deixando de atender as necessidades sociais.
A internet sem dúvida, representa hoje um dos meios mais importantes de comunicação de
dados e que mais se desenvolveu neste século XXI. Sendo desta forma imprescindível, portanto sua
reformulação no que tange a modelos normativos ou criação de novos modelos para atender os
anseios sociais. Pois normas novas ou ultrapassadas não correspondem mais de fato a expectativa
da sociedade brasileira.
Dessa forma podemos concluir que inexiste lei especifica quanto a matéria a oferecer a
segurança jurídica esperada pelo consumidor.
Vale ressaltar, que o avanço da tecnologia cada vez mais elimina distancias e procura
facilitar a vida do homem moderno. Nesse aspecto, os contratos eletrônicos vem ao encontro das
necessidades atuais para encurtar distancias, globalizar, e transpor barreiras antes impossíveis, em
especial a relação de consumo.
Trata-se de um mundo envolvido em diversas contradições uma vez que, embora a
ampliação da rede mundial de computadores, tenha alavancado o seu desenvolvimento do comercio
eletrônico seja operacionalizado através de um contrato muito antigo.
Dessa forma, tendo em vista que os contratos celebrados de forma virtual, como já dito
anteriormente, os mesmos preenchem os requisitos dos contratos em geral, aos contratos eletrônicos
de consumo, devem ser aplicadas as normas constantes do Código de Defesa do Consumidor nas
relações de consumos realizadas na internet.
CONCLUSÃO
Em primeiro lugar, é certo afirmar, que o Código de Defesa e Proteção ao
consumidor foi elaborado com a finalidade de trazer equilíbrio às relações de consumo.
Não foi, não é, e nem poderá ser objeto da tutela do consumidor facultar-lhe na busca
de seu interesse individual, abusar da relação de consumo, através do uso inadequado dos
instrumentos que foram criados para sua proteção ou mesmo obstar o desenvolvimento desejado
dos potenciais de fornecimento de bens e serviços à sociedade, pois neste caso o
consumidor individual estaria pondo o seu interesse potencialmente ilegítimo, à frente dos
interesses de toda a sociedade e de todos os demais consumidores.
Desta forma, deve o Estado, no sentido de pôr fim aos conflitos existente na aplicação
do Código de Defesa e Proteção ao Consumidor , agir de forma que prevaleça a equidade na
relação, levando-se em consideração um princípio norteador do próprio Código de Defesa e
Proteção ao Consumidor, qual seja, o princípio da equidade, mediante uma interpretação mais
ampla e aprofundada das regras jurídicas, e não somente uma interpretação gramatical, até
mesmo porque, os princípios estabelecem verdadeiros programas de ação para o legislador e o
intérprete, já as regras são prescrições específicas que estabelecem pressupostos e
consequências determinadas. A regra é elaborada para um determinado número de atos ou fatos,
já o princípio é mais geral que a regra, comportando uma série de indeterminadas aplicações.
Princípio é algo que não pode ser afastado, como no caso da regra, que é afastada por
outra. Princípio cede em face de outro. Princípio é uma ideia que se projeta em várias regras.
Sendo assim, a cada novo pleito de cada consumidor, não basta olhar para o que pretende este
consumidor, mas o olhar deve recair fundamentadamente sobre a relação de consumo e a
consequência desta pretensão para todos os consumidores do mesmo produto e serviços.
A evolução da sociedade como um todo é muito dinâmica, gerando transformações nos
mais variados setores, as quais ocorrem com maior ou menor intensidade, dependendo da época e
da localidade onde acontece o fenômeno. Essas transformações podem ser visualizadas mais
facilmente nos dias atuais, pois ocorrem com maior intensidade e velocidade, fazendo surgir, a cada
dia que passa, novidades impulsionadas pelas constantes evoluções nos ramos das ciências, bem
como pelas mudanças de comportamento das pessoas.
Algumas dessas transformações imagináveis, outras nem tanto. O fato é que, devido às
transformações pelas quais a sociedade passa, surgem novas situações até então não reguladas pelo
Direito, gerando várias polêmicas, às quais o ramo jurídico não pode ficar omisso, o comércio
eletrônico é uma área.
A internet disponibilizou aos consumidores a possibilidade de negociação a qualquer dia,
qualquer horário e qualquer lugar do mundo. E os fornecedores, com custo reduzido, podem
disponibilizar produtos em suas lojas virtuais, também disponíveis todos os dias. O comércio
eletrônico está em constante desenvolvimento, atraindo cada vez mais consumidores e
fornecedores.
Os contratos de consumo eletrônicos são realizados através da internet e são considerados
como um contrato qualquer, porém, são efetivados virtualmente e possuem algumas peculiaridades.
Cumpre dizer que tais contratos possuem uma nova forma de celebração e não são uma nova
modalidade contratual, visto que são diferentes dos tradicionais no que diz respeito a sua formação,
que se dá virtualmente.
Na conjuntura brasileira, se incumbe ao direito regular os negócios jurídicos de uma forma
geral, com mais razão deverá tratar dos contratos levados a efeito via internet com todas as suas
peculiaridades, para que se vislumbre um crescimento necessário, sua efetividade e, além de
segurança jurídica, um sentimento de segurança nas pessoas que utilizam deste meio para o
formação de documentos e contratos eletrônicos diariamente, principalmente em países como o
Brasil, que tem potencial, mas falta ainda concretizar a legislação.
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