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Flo¡iano de Azevedo Marques Neto

de um fim de interesse geral (e, pelo critério funcionalista, emalguma medidaequiparados a bens públicos). A questão se aproxima) sem se igualar, àquelaapresentada anteriormente pana as empresas estatais. Mostra-se, contudo, aindanão resolvida.

a) Bens reversíveis de delegatárias privadas de serviçospúblicos

52 Quando o poder público delega aprestação de uma atividade econômicaconsiderada serviço público pafaum pafticulaLr, por meio de permissão ouconcessão (artigo 175, CF), temos dois aspectos relacionados aos bens: primeiro,a transferência ou, no caso de concessÕes novas,2aa o estabelecimento de umconiunto de bens que irão servir direta e necessariamente à prestaçã"o daqueleseruiço público; segundo, o fato de que muitos destes bens permanecerãono domínio (com todos os direitos a eles inerentes, mas com vincwlação aouso afetado no serviço) do delegatário enquanto vigente o instrumento dedelegação, extinto o qual advirá. em regra, a reversão destes bens em favor dopoder delegante.2a5

Estes dois aspectos predicam um regime bastante peculiar para estesbens.'aó De antemão, sabe-se que o domínio destes bens está condicionadoà continuidade da prestação do serviço por seu titular. Extinta a deLegação, édtzer, cessada a validade do título autorizador da prestação, o bem não maispertencerá ao delegatário. Não por punição, por terem sido já seus custosamoftizados ou mesmo por ter sido o bem originalmente de propriedade dopoder concedente.2aT Assim será pelo fato de que, no caso dos bens reversíveis,a afetação é predominante sobre a tit.;Jaridade.

2aa Aquelas em que a infra-estrutura de supofe à prestação do serviço delegado ainda inexiste, demandandoinvestimentos iniciais do delegatário.

'za5 Desta última indagação decorre a questão de o concessionário poder se utilizar do bem de forma não exclusiva,isto ó, de o concessionário poder conceder o uso do bem a terceiro a título oneroso por locação ou pelas viasda subconcessão. Nicola CENTOFANTI analisâ a contenda e entende ser juridicamente viável o uso compartidode bem pelo concessionário e por tel'ceiros, desde que não crie obstáculo à execução do contrato de concessãoe nem se oponha ao interesse público (c1.1 ktnt Pubbttct: Tutela Ammtnlstra.t¿aa e Glurlsdlzlanøle'p. 225 et seq.).

'z{ó A vinculação a esta clestinação especrîca ^caÍteta

a existência de "(...) entendirnento de que os bens dasconcessionãrias de seruiço pr,íblico que esteja.m uinculados a prestação de seruiços são inalien¿íueß'irnpenbordueß." (MariaSylv'ta Zaneila DI PIETRO,.Bezs Ptiblkos e o Trespøsse dc Aso. p.404).

247 Pedro Batista MARTINS já demonstrava o desacefto da tese de que na concessão serjam reversíveis todos osbens integrantes do patrimônio da concessionária: Dizía"a. reuersão não é uma penalidade ifttposta.aoconcessiõn¿írio, ne* ta*pouco um simples expediente econômico tend,ente a en iqu""", o patnnxôniom.unicipal, mas a.penas o meio de que se serve o poder concedente para impedir a desorganização doseriço d.e utilidøde ptíblica," (Concessã.o dc Sertñço PtÍblíco. MorroprSltÐ ou Prtullégla de ZonøDesønexøção de Terrtftírù>, Subsístêncíø døs Obt'tgøções Contrøtuø¿s Reaersão, p.371).

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randando

Bem públicos: função social e exploração econômica. O regime jurídico das utilidades públicas I ttt

\Øalter f. Áfv¡neS,za8 seguido por Maria Sylvia Zanella DI PIETRO,24eassinala haver três concepçÕes sobre a na1:tteza dos bens das prestadoras deserviços públicos (alude expressamente ao caso das concessionárias), a saber:(i) a posiçao dos que entendem serem estes bens de propriedade do particular,posição que seria defendida por Rui Barbosa; (ii) a posição dos que entendemserem estes bens de propriedade do poder público titular do serviço; posiçãoque seria sustentada por Francisco CAMPOS e pelo próprio'SØalter ÁIVARES; e,por fim, (iii) o posicionamento daqueles que entendem haver uma propriedaderesolúvel, de modo a que os bens pertençamaopatiticvlat, mas esta propriedadese resolva com o término da concessão, posição que seria professada porCarvaLho MENDONçA, Miranda VATVERDE e Afrânio de CARVAIHO.

A resenha destas posiçÕes reflete a preocupação por identificar a quemcabe o domínio sobre estes bens, novamente demonstrando que a doutrinamuitas vezes vtiliza os critérios de" d.ominialidaddpara solucionar problemastt^zidos pela "funcionalidadd' dos bens.

n faø que a reversão resulta, quando operada sobre bens integrantesdo domínio do delegatário, num deslocamento do domínio do bem, que saido patrimônio do privado e vai ou pata o pâtrimônio do poder concedenteo1r para o acervo patrimonial dos bens do delegatário que o sucederá. Afinal,ao témino da concessão revefiem não o controle da concessionária (pessoaiurídica privada que, mesmo quando constituída exclusivamente pafa este firn,não é incorporada pelo poder concedente, já que segue existindo paraultimarseus passivos ou pode, por decisão dos seus sócios, passar a desenvolver outroobjeto social) ou a integraltdade dos seus bens."o Revertem, isto sim, apenasaqueles bens (aqui compreendidos direitos sobre bens) sem os quais não sepode manter a continuidade da prestação do serviço público.251

53 Entender o regime jurídico dos bens reversíveis envolve, antes detudo, segregar o que sejam estes bens. Primeiramente, anote-se que dentre osbens das delegatáriashuverá bens aplicados na prestação dos serviços e bensque não têm este emprego.25z MarçalJUSTEN FILHO ainda separa os primeirosentre aqueles imprescindíveis e outros apenas úteis à prestação do seruiço

'n Cf . Reglme Patr*nanl.øl dø Concesslandrlø de Energla Elétrtcø., p.39.1ae Cf. Nøturezø Jurídtcø dos Bens døs E nfrresøs Estøtøls , p. 178.250 Ensinava Francísco CAMPOS: 'Os direitos, porém, que o concessiondrio não deriuou da concessão, como

o capítøl inueltido por ele nas instalações e, portanto, as insralações eln que se conuerteu aquele capital,continuam, se o contra,to de concessão não prescreue a sua reuersão automdtica ao poder concedente, afazer pørte do patrimônio do concessiondrio." (Dlretto Adminlstrøtll)o, p.2J0, grafia da época).

25t Como lembra Hely Lopes MEIRELLES, "ls)egundo a douftina d.ornínante, acolbid.a pelos nossos tribunaß,a reuercão só abrange os bens, de qualquer natufeza, uinculados à prestação do seruiço." (DlreltoAdminÍstrat¿ao Brasitciro, p. 344).

"2 Cf. Francisco CAMIOS, pøreceres , p. 137,

172 |

Floriano de Azevedo Marques Neto

público de1egado.253 Temos conosco que só podem ser tratados como bens

reversíveis aqueles imprescindíveis à ptestaçãodo serviço delegado. Os demais

constituirão o patrimônio do delegatátio, bens privados e não tangidos peloregime p'ôblico.zsa

53.1 Entre os bens que reveftem ao cabo dadelegação (bens efetivamente

aplicados ao serviço e impìescindíveis a este), podemos identificar três espécies:

(ô os bens originalmente públicos ou aplicados ao serviço por instrumentos de

direito púbhcã (u.g., expiopriação), que se confundem com sua afetaçâo' de

modo qrr. ,rru transferênciapano domínio do particular demandariaaprovaçãolegislativar5t e desafetaçâo, o que não deixa de sef uma conttadição em termos,

pois a delegaçãopressupÕe q,r" o bem seguiráafetado àquela utilidade pública(po, irro Jqrr" i b.- reverií,rel), espécie de que é bom exemplo a rodoviaoþ¡.to de concess ão rodoviárLa; (ii) os bens reversíveis, que são assumidos ouque venham a ser adquiridos pela concessionária pan ampliação ou melhoriaáo seroiço ou ainda para substituir bens transferidos pelo poder concedente que

cheguem ao fim de sua vida útil, como serve de exemplo uma turbina del¡¡¡.ausinã geradora de energia; (iii) por fim, os direitos reais e pessoais sobre bens

de terãeiros, públicos ou privados, como ocoffe com as servidÕes de passagem

para linhas de transmissáo de energia elétrica ou direitos de uso de subsoloparu r.d.s de telecomunicaçÕes. ou seja, estas três espécies de bens afetados

ao serviço delegado referem-se, respectivamefitel a bens de propriedade dopoder concedente, de propriedade do delegatário e bens de propriedade de

t rceiros, empregados aò sen iço por algum vúrculo iurídico real ou pessoal. Cada

uma destas àspécies de bens reversíveis, a nosso vef, tem uma caracteizaçãodiversa.

253 c.f . Teorlø Geral das Concessões dc Senþos Príbllcos ' p ' 330 'z5a Em estudo eSpecrfico soLrre o tema, assevet?mos: "6. TemoS, então, qUe nOS Atiuos de UmA ConCesSiondriA

de seruiço ptiblico eústern berx reueríueis e bens não reuersíueis. Na medida ern que nada ueda que-

a concessiondrio poouo o"n*o patrinconial cotttposto de bens outros que não os intprescindíueis à

ir^;;;ã;;;;rn¡io deteiaio, ceiig esla gue,ela pàderct ad'quirir e mesnxo^a'kenar bens que não sejøm

atingidos pelo úncuto ãa reuersibilid,ade. Er¡stem, portanto, no patimônio de.uml ?o"?nlttu!!!.trli irt)ãa.t que pod.eríamos designør de afe.t-os 1õ sen'iço concedido (bers uinculados à prestuçao

deste, porqua.nto a eta ;;;;;;;;; ;tupriscindíuex) e bens de 'natureza dominical'(ou *jq 2?y--q:cardter meramente patrinxonial, sem os quais o sen)iço segue sendo prestado **.5"4qy1,\!t::f":::,àe qrualidade ou riìro à continuid.ad.e). 9s aent não afetos à p,restação.do seruiço pfiblico' øt qt:1'

;"oln "o* os berx priblicos dominica'is (artiSo 101, YCCB), podem ser alienados pela concessionanø^

Iiuremente. Isso porque nã.o estão eles a.dstritu; ao cumprimerîto de umaJ:lnakdade !bl:12'^":^":::,,:pinimcào ao sekiço ptiøIico. Vßando a reuercão a assegurar.a'.inintenupÇão !! t'":i:::" :":^t1Ïo:1"n-pibi;;, nlenbu^-seàudo haueúa em se tonxa.r corto reueríuel o bem que não,.se-Prntto,q!Í^I!""i¿'rn*¡i"nt", à þresta.ção do seruiço concedido. Para,estes berx, não uinculados (dinamos' de rtoatt u'"

certo ponto irltpróprio, não afetados) à prestação ¿ii* tn*¿Co púbtico, hd que se resen)ar o reginxe de

liberdade, o regime ¿n ti*n-äXiitilaoiatr¡mon¿at próprio aos ùens priuad'oi"' (kns Reaersfuels nøs

Concessáes do S"to, de Telecotnunlcøçñes, p 104-105)'25j Se desconsiderada a discussão acerca dainconstitucionâlidade da obrigação de auforîzação legislativa ptévia'

como adiante se verá'

Pedr(dacon:direocaurn

odebenspartiusufi

orig.jurídAccben¡mes:pag¿nãoinsclmaisdod

t56 Denosccascd"trd,ehconquetem,junoqexþtsen)prel

,t oAk

do¿da,da,bencofr.Prcea c,

ÐEmrIrún

no bens; demaislos pelo

ramentespécies:lntos deLção, derovaçãotermos,públicarodoviaidos ourelhoriante quede umare bensssagem;ubsolofetadosade do.ade deú.CadarizaÇão

ssiondriaueda quendíueis àao sejamssiondria)restação

bens d.exitigaçãotal qual

;siondriac casq a'e selviço¿e não énodo atézgime detels nas

Bens príbricos: função social e exproração econômica. o fegime jun-dico das utilidades públic ^" I tl 3

54 No caso dos primeifos, bens púbricos que são tanto pelo critériooriginário da " dominiøri.d,add' quanto ãu ,rru ,,funciotnatidødd,, a relaçãojurídica que sobre eres se estaberece, a nosso ver, é assemelh adaà dousufruto.256A concessionária de rodovias, por certo, não passaa ser titular do domínio dosbens imóveis sobrrmesmoqueesras,Hff iti'åî'tr1ä:"Íï"xî,îi:'ä":ff î:**:pagamento das verbas expropriatórias pera concession fuia. o imóver rodovianão é registrado em nome dã concess ionária, nem o varor do bem imóver éinscrito no seu ativo patrimonial. porém , a deregatária possui sobre este bemmais do que a simpres posse, exercendo prerrogativas de verdadeira detentorado domínio útil deste bem, legitim

^ai p"toinstrumento de deregaçã().zstcomentando a situação destes bens no âmbito do instituto da concessão,Pedro Gonçalves vai nesta \Inha afkmando que ,In]ão implicando a concessão(da exproração ou da utirizaçai jrirotiro do donnnio pribtico) nern øconstituição do direitopriuødo de uso f"n*l " t onçrAriria temporcíria d,odireito de propriedade sobre b"^ ;; concedente, in* ¿" entender_se queo concessiondrio do ::-rr? ?tíbtico é, ern relação ø esses bens, titula.r deurn rnero ius in re aliena,.25s

De fato, sobre estes bens reversíveis- há uma dupla reração.De um rado,o delegatátio detém, por todo o tempo da delegação, o ¿o*r.rio útil sobre estesbens, podendo explorá-los sob a egiaejas condicoes de delegação (que, nesreparlicular, se aproximaiamdas cráusulas e condiçõ., .o.rrrurràs da escritura deusufruto25e) 'Dap^rtedo poder concedente, remanesce a nua propriedade, pois

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I74 | Flo¡ianodeAzevedoMarquesNeto

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quedufanteade:Iegaçãoexistemalgun¡direitosdopoderConcedentez6oqu€advêm da telaÇão'""tã'ã de propriedade por ele detida' A1 fim da delegação'

o que tetornaao poder to"t"dántt é o domínio útil' fundindo-se com ^ rrta

propriedade,aparÍlndaextinçãodestecongêneredousufruto'2ó1Veia-sequeisso éum pouco dif";;. i; que a simples p"ropriedade resolúvel de que falava

Afrânio de carvalh;;;r, ; caso dos bens afetos a um serviço delegado, o

poder concedente åä"'Og"uindo algumas prerrogativas sobre o bem' tal

ao*o se ProPrietátio fosse'262

Diga-se, ademais,que a transferência do que chamamos de domínio útil

destesbensnoâmbitoda-delegaçãonãoseconfundecomqualquerpagâmentooucontraprestaçãodopoderpúblicop.?'uoparticulatðelegatário'namedidaem que a transferênl nãu porr. e de àireito, sobr. estes bens nada mais é do

que condiç ão para a execvç^o do serviço ou da atividade delegada'

54.L lg'¡altratamento cremos merecem os bens que são obfeto de

desapropriaçãonoâmbitodadelegaçãoquandoestaéefettvadaporintermédioda delegatárta patabens sobre o' qt'ui' se implantará o 'serviço

objeto de

de|egação,nostefmosdoart.3ndoDecreto-Leirf3.365/41.263NestesCâSoS'emboraobemsejaadquiridocomfecufsosdoprivado(de|egatfuio),eleoéparaservtràfinalidaãe{.r".rrr.iou a edição do decreto expropriatório. Embora

obemobjetodedesapropriaçãopossa'emCeftascircunstânciasaseremVistas

; ObCCa", C"r^i, d";omunicação ou anuência prévia se aproximam T:t::9,"-.9Opttto no artigo t 406 do

ccB, que dispÕe: - o ^'ä;';î;;,;;;;;;;;'a7ar c¡ênc¡à ao dono de quøtquer lesâ'o Þrcd'uzida contra'

,,,31îi.l:::'l!;#"iJ"!JÏi.::: *y:í*"r^en;rfe. ï hipóteses de reversão por desfazimento da deregação e

aquelas previsra,,, ""äj^ï"?;;;;;;; "."r,.no,,.oíioîåãdirpooo no artigo r'410 do código civil'

,6r para refuiar at"r" ¿" q.," iour" o, bens reversíveis da concessão haveria uma propriedade pública e defender

o vínculo a" p.opri"auãJlãrár¡""r, Afrânio de c¡'nv¡uto (Proprtcdød'e das þns da concessøo'

p. l7) asseverav n ou"'ä'iïi[u*àtu@".qu"tt"à"Jp"o*¿'9't-'?liT:'9'oa a DloibiÇão de alienação

äos b"n, revers veis ,";;,å"å;;;;i';';;"!î '39::i;i*::Ìi"j(Z"f;n2!:i':;#;:;:i:(f;'i' if";:,#:;,iï::;:^1Í:,X:,:'f"',!i;Ë:";ífü,22ffi"";;;;; ;, dii'po', 'e*ethan'n-íquL

uLsora para marido

e mulber, qun iguohi;';''äliåi" ¡'*' ot¡nnà'iai ¿' be^ 'e'* autoriza'çao um do outro' embora os

bens seian de cacla uma delei somente, ou para;ïoîå ¿o l*O'"1 tombado helo Pa*inxônio Histótico

ceflo,apropri'ato"'iií"åïiuita¡i"ìì"¿i¿"p*-i"ä^t'ti"¿o"oi'o'd't'sjormaterialmenteed'ßporjurid.icømente, ,o.oîiàiä, ao ailenaçâo c¡"tTøTi""'iii Mas, podend-oàsse direito sofrer em certo's

casos lirnftaçoes. 6, ótutorização l)réùia exigida pót;;;';;;;" i, ioi a"^ dn uma emÞresa de eletricidade

não passa d.e u*o a"ll^,ãià nåo atinge a exis¡¿"|,"í""ii ali,'' eftt sx" 'o faciocínio é correto ao demonstfâr

que â exisência d "^rtïì;i*Z'oîääïåär"r.J"r.tiJ*îåt"ttr"eis serem' durante a vigência da concessâo'

de propriedade do poder conce<lente . up.r]ur_ r,i1.iräî ,-rro " go.zo <la concessionária' Pofém' ele nâo

consegue demonsüar oiî ,rrnËirn *"u- u"n, a" iiäpt'"äi. pn"ãã? icÏ",lï bens orìginalmente públicos

e sujeiros à afetaç^o;ä;ï.ï";îo .on*¿i¿oî .o.no no' iasos das.rodovies concedidas E' para estes

casos, dizer up"nu, qu" i,a uma proprledad.,"""1ìä;;;å" po.,.o, haia vista nefrnanecef uma dualidade

de clomrnios (de narureza e <.le inciclência ¿it'in'o'i'åÍn;;tid" "";" iod"r tánt"d"nte e concessionátia'

Daíentendermos que, no caso especfÍco ¿""* u'""îCî't.o ffi ioaot^"t bens reversíveis)' há um regime

^,í;îîi{,1:#;:,:;:::";:!:i;::;i;i:"o"Iå' n,oon,n"imenlos llc.ardrer púbtico ou que exerçarn

funções delegadas de poder púbtico poa"rao p*å""ir'îOr*p;;;niações ned'taire a'utorização e^Pressa'

"con'soante lei ou conlrato"'

.ezóo quelegaçâo,manu^r-se quercfalava:gado, o:em, tal

rínio útillamentomedida

øis é do

rjeto deermédiorjeto de)s casos,eleoé

Embora:m vistas

qo 1.406 dozida contra

delegação e) Llvll.r e defender'ancessão,Ie alienaçãodente, uisto.esoh,íuel doøra marido, etnbora oso Histór¡co.xte e disporr em ce|'toszletricidadedemonstrâr

t concessão,im, ele nãorte públicos:, para estesa dr"ralidadercessionáiia.. um regime

ue exerçarn

Bens públicos: função social e exploraçâo econômica. O regime jurídico das utilidades públicas I ttst'

adiante, ser fufuramente objeto de desafetação, a exptopriaçã.o par^ servir aoserviço público delegado, com o conseqüente emprego nesta finalidade (únicarazãolegitl:r:radorada posse dadelegatária),tornao bem equiparado àqueles bensoriginalmente de domínio público que são transferidos à posse da delegatária.

É irrelevante, neste sentido, que os recursos advenham ou não dadelegatária. como demonstraremos adiânte, o essenciaï pan se analisaf anatuleza dos bens empregados aos serviços públicos (e, por conseguinte,para o instituto da reversão) é a imprescindibilidade do bem à continuidadedo serviço e não os recursos utilizados para a aquisição dos mesmos. A rever-são não é um negócio jurídico, não é uma operação de compra e venda compagamento diferido. Daí por que ser a indenização ao expropriado pagpelo delegatário não far6. o bem ser dominialmente privado se e quando estebem estiver impregnado da afetaçâo ao sewiço público, o que demandafia acorrespondente desafetação para que fosse transferido, a que título fosse, parao domínio privado (do delegatário).

Veja-se o caso de uma rodovia concedida. Os imóveis a seremdesapropriados por intermédio da concession'ária para ampliar ou melhorar arodovia concedida serão dominialmente bens públicos enquanto empregadoscomo tal (incorporados à ¡odovia), independentemente de os recursosnecessários a indenizar o proprietário expropriado advirem do particular.Devem, pois, receber o mesmo tratamento dadoà rodovia já, knplantada antesda delegação, tal qual tratado no par'í.grafo anterior. ReforÇa nosso entendimentoofato de que as hipóteses de desapropriação que não resultam naincorporaçãodo bem ao domínio público são bastante restritas (desapropriação por interessesocial, knplantação de distritos industriais, desapropriação urbanística). Em setratando de desapropriação por utilidade pública para implementação de umainfra-estrutura de supofte â um serviço público (hipótese condizente com adelegação do mesmo), impregna o bem expropriado da ftnalidade a que estádesde logo afeØdo, sendo pois incompatível com sua inserção inicial no domínioprivado. Neste sentido, vem inclusive a jurisprudência do STT.2óa

'6a o Supremo Tribunal Federal, quanclo do julgamento clo RE no 93.078 que tinha por objeto a contestação,por parte da concessionária de serviço público (DERSA, sociedade de economía mista), da execução físcalmovida por município para a cobrança de imposto (IPTU) que seriâ incidente em bem por ela desapropriado.A concessionária alegava ser o imóvel expropriado bem público e, pois, imune à incidência de impostos.No voto do Ministro Relator colhemos gtue " É inconteste, porém, que o temeno desa¡tropriado se zle¡ilnou,como muitos ouîo8 à conslrução da Rodouia dos Imigrantes. A tese dø Municipalidøcle, encampadapelo magistrado, imporla ern se consiclerør o imtiuel incluído no domínio da ãpelante, sociedaàe deeconoftria rnista. Cum/re clestacar, entretanto, que ø øpelante fol øpenøs øutotizadø a promttùer4.d¿saÞroþ?'iação; efetfuøda. esta, pnssct o lmóael ø constltu¿r beru públtco, por ter sidodestinado à rod.ouia. In'tpossíuel ser¿í oluidar que o at"tigo 66 do Código Ciuil considera bens ptíblicoso9 de 'uso conxun't do pouo, t¿tis como os Ínares, rios, esftadas,.ruas e praças'. Assim, ø clrcuistâ,nclø!'e ter o DERSA øpa'rentemente ødqul.rlda o damfuío, medlønte escrltura ptíbllca, nã.o tem ølmportânclø que tbe a.tríbul ø sentençút [cle primeiro grau] . I ..)Se não bastasse, c, a.petante lembrø

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176 |

Flo¡iano de Azevedo Marques Neto

Aqui, diversamente da hipótese seguinte, temos que o bem sequer integrao patrimônio da concessionária, pois ela o desapropria em nome do poderdelegante, procede ao pagamento por ser parte do negócio que se dispôs aexplorar por sua conta e risco e o faz para que o bem expropriado seja postona prestação do serviço público. Daí por que equiparamos esta classe de bensàqueles do domínio público transferidos ao delegatário, os quais entendemossujeitos a um regime próximo ao usufruto como anteriormente exposto.

55 A segunda espécie cuida dos bens reversíveis que, a paftk da delega-ção, passam aintegrar o patrimônio da delegatária, tornando-se bens privadosenquanto vigente a delegação.265 Drzemos isto independentemente de seremestes bens originalmente públicos (pois integrantes do domínio de pessoajurídica de direito público) ou de serem eles adquiridos já na vigência dadelegação. lJma estação de telecomunicações, uma rede de transmissão deenergia eléffîca, os equipamentos de openção de uma rodovia, todos estes bens,vinculados indissociavelmente à prestação dos serviços, serão bens privados sobo prisma dati¡úartdade, ainda que, sob o pálio do critério fr;ncional, por serembens reversíveis, receb^mffatamento de bens públicos. Desde que vigente adelegação, eles integram o patrimônio da empresa delegatária, aindaque estejadeterminado que, ao cabo dadelegação, sejam eles transferidos para o domíniodo poder concedente.266

Note-se que o que diferencia estes bens daqueles da primeira hipóteseé o fato de poderem estes bens serem do domínio privado, pois eles não sãoportadores de uma afet^ção enquanto tal. Estes bens, por suanaþJleza, poderiamser empregados em outras finalidade que não o serviço público. seriam, então,dominial e funcionalmente privados. Mas por serem necessários à prestação e àcontinuidade do serviço público, tomam-se bens reversíveis e, portanto, ao fkn da

que apenøs promoùe ø øção; quen desa.proprlø, nø aerdøde, é o Estødo, ø.trønés de seu lusfmperr¡, declarøndo de utìItdød.e públícø o lmóaet Funcìona ø. DERSA como stmples ngentedo Poder Públlco' fiesse pørtlcular, Constnída a rodouia., tem a DERSA apenas a cincessão paraexplorcí-la (artigo le do Decreto-lei estadual n" 5, de 6.3.69); isto não significa, contudo, por aberraraos princtpios, quer de direito colßtitucional e adminßtratiuo, quer de direito ciuil, que o-domínio daestrada lbe pertençø." (srF - p,E 93.078/sp - 2! T. - Min. Rel. Djaci Falcão - DJ z6/08/:'9}t),

'6t Aqui se aplica integralmente o raciocúrio de Afrânio de CARVAIHo acerca do afastamento cla propriedad.epública destes bens (proþrled.ødc dos Bens dø Concessôío, p. S-14).

2óó Tratam-se dos bens que Pedro GONÇAL\TS designa por " bens do concessionririo a tra/ßferir para o poderconcedentd , deixando claro que se cuida de bens que integram o domínio do delegatáriå, mai que aã finalda delegação passam para o patrimônio do delegante como forma de assegurar a continuídade do serviçodelegado. Leia-se: "o conceito de 'bens a traTLsferir'representa o conjunto de bens (im<iueis e móueis)que, senclo ødquirid.os ou cor¿stntt.dos þelo concession¿írio e pertencendoJbe desde esse momentq sedestinam no enta'nto a ser Trartsferidos para a Adminisvação concedente, em caso de extinção cløconcessão. Tendo em conta o þrincxpío da continuidade dos serviços ptíblicos, é natura.l que o regimeda concessão confira à Adminßtração concedente a possibilid.ade de uir a dispor d,e toàos os meiosmateriais afectos à gestão do sentiço, ern caso de extinção d.a concessão." Ø Coàcessão de SeruìçosPúbhcos, p.311, grafia do original).

dele;aunbensacenpúbl

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Bens públicos: funçâo social e exploraçâo econômica. o regime jurldtco dâ6 urilidades públicas I tll

delegação passam pata opatrimônio do poder delegante (que pode transferi-losa um novo delegatário). Mesmo quando adquiridos pelo delegatário, estesbens não são objeto de uma afetação automática, o que pemite que eles sejamacervados no patrimônio da delegatária, mesmo se mantendo funcionalmentepúblicos (se e quando imprescindíveis à prestação do seruiço público).

Neste caso, a transferência do domínio em favor do poder público, aocat¡o da concessão, não decorre de um direito patrimonial do poder concedente,mas sim do fato de que estes bens são imprescindíveis à continuidade doserviço e, portanto, seguem a ele afetados, fazendo com que a afetação (aquitomada como emprego efetivo do bem ao serviço público) crie um dever detransferênc i^ p

^ff knonial.

56 Por fim,há os direitos que integrama delegação por serem essenciaispara viabilizat a prestação do serviço delegado. Estes direitos poderão ternafr,trez^real (como a seruidão administrativaparapassagem de redes e dutos)ou pessoal (como é o caso do arcendamento de bens necessários à prestaçã"ode serviços públicos, o aluguel de imóveis pan instalaçÕes essenciais oumesmo direitos de uso de bens públicos, como s/o/s de pousos e decolagensno transporte aéreo ou áreas de terminais rodoviários no transporte depassageiros).

Estes direitos são bens móveis (no caso dos direitos pessoais ou reais sob¡emóveis, conforme o artigo B3zet Oo CCB) ou bens imóveis (no caso dos direitosreais sobre bens imóveis, consoante o artigo 8026s do ccB), e, como taís, sãoreversíveis. No caso, entendemos que esses direitos, considerados como bens,integram o seliço delegado e são, neste sentido, integrantes do patrimônio dadelegatária. sob o prisma subjetivo, são bens privados. sob o crivo frrncional,como bens reversíveis, receberão tratamento de bens públicos na medida emque o emprego destes bens (a sua aplicação funcional) implica numa afetaçãoem sentido amplo e predica uma necessidade ao serviço público que afasta oregime totalmente privado deste bem.

Note-se que não se está a dizet que a propriedade de terceiros, titularesdo domínio do bem serviente, señ" afetadapela reversão. Não. o que integraráo plexo de bens reversíveis serão os direitos pessoais ou reais que legitimamo uso do bempara a presfação do seliço, direitos estes que valerão enquantoperdurar o vínculo jurídico com o titular do domínio. Portanto, embora assista

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267 "Arti7o 83. Consideram-se rnóueis para os efeitos legais: I - as energias que tenbanx ualor econômico;II- os direitos reais sobre objetos mtiueß e as açõesZorrespondentesllll-^os direitospessoais de carcíterpatrimonial e respectiuas ações.u'z@ " Artigo 80 . Considerarn-se inxóueß para. os efeitos lega.ß: I - os dlreltos rea.ls sobre lnóaels e as açõesque os assegurazz', (grifo nosso).

178 I Flo¡iano de Azevedo Marques Neto

îazao para os autofes que, como Alexandre Santos de ARAGAO, sustentam que" alropriedade de terceiros, ainda que afetadø a.o selaiçoptíblico, naopådeser atingida þor essa relação' ,26e verdade também é que o direito de uso destapropriedade, tintlaúzado pelo delegatário, reverterá" p^ru o delegante se o usode tal bem for imprescindível à continuidade do ,.-iço. Neste caso, porém, obem é de propriedade dos terceiros, mas o direito de uso é de titularidade dodelegatário e poderá reverter para o poder público ao fim da deregação.

O mesmo ocorrerá com bens da própria delegatária, mas que, emviffude de se admitir que ela explore outras atividades além doserviço públicodelegado, são compartilhados entre o serviço público e as demais atividadespor ela executadas. Neste caso, o que se deve considerar como bem reversívelé o direito de uso necessário à prestação do serviço público, preservando-semesmo após a reversão o bem dominialmente privado para suportar os demaisusos a que ele é reservado. o que deve ser garuntido, a bem cla continuidadedo seriço público, é o direito de uso inetratável para a prestaÇão do seruiçoque fora delegado.zTo

57 De todo modo, os bens reversíveis, sejam de propriedade do poderdelegante' sejam de propried ade privada da delegatáriu, ,å..b.r¡ um rraramentopróprio de direito público. Isto porque, qualquer que seja o seu titular sobo prisma subjetivo, estes bens estão afetado, á pt.rtução do serviço públicodelegado (só por isso são reversíveis), o que lhes ãonfere uma condição de bempúblico pelo seu aspecro objetivo (funcional). No caso dos bens que seguemsendo de propriedade pública, ao fim da delegação eles retornam integralmenteà gestão do poder público, operando-se a reunião do domrîio útil com a nvapropriedade (que perrnaneceu com o delegante).

No caso dos bens de propriedade privada da deregatárra não mais vigente adelegação serão eles deslocados paîaodomínio do poãer concedente, de modoa pemitir a continuidade da prestação do serviço. É este aspecto decorrênciada afetação, que determina o domínio, e não o inverso. ,,Nao é oJato de o bemintegrar o p,trirnônio de uma ernþresa presta.d,ora d,e seruiço público que ofaz reuersíuel. A reuersibitidade d,eiome, isto sim, da circunstância d,esse bem

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26e I>¿reíto dos Serolços ptíbltcos, p.621.270 Neste sentido pafece-nos completamente despropositacla,

.vercladeira improprieclade jur.ídica, a disposiçãoconstante do art' 3", IV, que define como beni reiersrveis "equipamentåsi,'üfiàlir,ru,uro, logiciririos ouqualquer outro bem, rtóuel ou imóue!, inclrciue pens ae u,isså, ou direilto iïìeglantes do ¡ta*inrônio daPrestaclora, de sua controladora, contrp.Uda ou cokgada, ¡"àiiàä¿ïü'á""àã)'t¡nui¿a¿e e a.tualiLladeda,prestação do seruiço no ,nglntã púbtìo¡-õÇãnbor^ ,orrãå uo-lio {i"'.",r"rr,:,reis são os bensindispensáveis à prestação do sãrvico'púbtico, a ¿erinicao é disparatac¿a ao incluir como tais os bens dogtupo societário da deregatûia. Nas hipóteses cuidantés ¿, p*ll"priã" ár-Àgä..ø, o que deveda serreversível sâo os direitos sobre os bens åe terceiros (m"smo que colìgadas, controladas ou controladoras dag:]egatári.a),.o que-o regulamen,o "* "p..co in, ! uÀa geleia geral entre o crirério funcional (lastrado noemprego indispensável ao serviço ptiblicã) e o dominial, äpri"å"-p"*ìi" -r.åprt. de bens reversíveispor contaminação societária, de todo indigitada.

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ttn E, note-se qseu adgo 5(pouer(càpa\condutâ.

Bens públicos: tunção social e explomção econômica. O regime jurídico das ùtilidades públic ^ | tl9

ser inxprescindíuel a. esta prestação ou da impossibilidade de se continuara oferecer o seruiço àfruição da coletiuidade sem os bens em referência..271Na ãcepção funcional, alirís, a titularidade patrimoniøl é irreleuantdl .272

58 Alguns autores envolvem o tema da amofüzação dos bens reversíveiscomo uma demonstraçã"o de que a concessão envolveria uma aquisição, pelopoder público, dos ativos da concessionária.z73 Esta linha de entendimentovem inclusive refletida em dispositivo da Lei Nacional de saneamento (Lein'Q 71..445/07) quando, em seu afügo 42, caput, prevê que "os ualores inuestidosen't bens reueríueis pelos prestadores constituirão créd,itos perante o titular,a' serenl recuperados mediante a. erylora.Ção d.os seruiços, nos termos døsnorrnas regulamenta.res e contratuai.s e, quando.for o caso, obseruøda alegislação pefrinente às socied.ad.es por açõef,.

Cremos que esse entendimentr:baralha duas coisas distintas. A primeiraé o núcleo contraprestacional da concessão, que exige que os investimentos doparticillar panaadequadaprestação dos seruiços. Investimentos estes que? na suamaiot parcela, compreendem aquisição de bens aplicados ao serviço - reversíveis,pois -, mas também podem compreender treinamento de pessoal, despesas decusteio emáreas deficitáttas, entre outros. Tais inversÕes devem ser recuperadaspela exploração do senriço, nos temos do pactuado contratualmente. A outraé a apropriação e a alienação dos bens que revefterão.

Fosse correta aassociação entre as duas coisas e quando houvesse outorgadaprestação de serviços públicos jáemoperaçãoapaniculares, seria obrigatórioo pagamento pelo delegatário de ônus, no mínimo correspondente ao valorpatrimoníal dos bens empregados no serviço que, no momento inicial, lhe sãotransferidos .t74 E, como sabemos, a onerosidade da concessão é uma faculdade,

"'lElm qualEler dos casos de extinção de concessão preußtos no a.rtigo i5 d.a Lei nn g.9g7 (ad,uentodo lermo conffø|ual, encampação, caducidacle, ,etlßão, anulação, jalência e extinção dót empresaconcessiondria efalecimento ou incapøcidacle do titular) é cabíuel a incorporøção, ao poder conceìlente,dos berts clo concessiondrio necess¿írios ao seruiço ptibtico, med.iante indeøza.ção'(artigo 36 6ta L;inn e.9slß5); é o que se denomína de reuersão, a qual encontra seu funclamento noþrirøpio docontinuidade do setuiço priblico." (MarlaSylviaZaneIlaDIPIETRO,Iltrelto Admín^strøttao, p. Zàt¡.

272 Flotiano de Azevedo N'ÍARQUES NETo, lge¿s Reuersútels nøs Concessões do Setor deTe le comunic øçõe s, p. 103.

"3 Tratando especificamente da concessão cle serviço público, Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, semdescurar cla base fundada no princípio da continuidadè, aponta este fator como relevanle para o instituto dareversão: "Fínalnxente é bem de uer que, no ato da concessão, osprazos.fixados, quàndo longos, e astari,fas estabelecidas, ao delinearem o conteúdo patritnonial do aêorclo, ião estabeîecidos em lism nãoso de proporcionar lucro ao concessionãrio, mis tamb,im de amortizar-lhe o cøpital, paulatinó¿mente.Por isso, quando a concessão se extingue por expirøção de þrazo, os bens aplicados ao seruiço jcíestarão amortizados e o lucro esperado j6í teréí sido fruído (...). Sngrn-t", enião, que a ,at"rtão doequi?ømento é conseqüência natu,ral, pois o concessioncírio jtí bauerãextraíclo da coãcessão tudo o queþatr¡nxonialfixente podia es¡:erar dela;' (curso d.e Díl'eíto Ad.mlnlstrøtlao, p. 6ae).2'a E. note-se que, curiosamente, a própria Leí n'g 71,.445/07 parece reftrtar esta otrigator.iedade quanclo noseu artigo 50, $1n, censura a outorga de concessÕes onerosas de saneamento, utilizanclo-se do spandingpower(capacídade de interferência por força do poder de fínanciar os custos) federal para clesinceniivar estãconduta.

180 I

Floriano de Azevedo Marques Neto

e não uma imposição, havendo mesmo quem discuta a contrariedade entreexigência de ônus do delegatário e o dever de modicidadetarifária-z75

De outra feita, correto fosse este raciocínio,have1j,;auma obrigação de se

transferir ao poder delegante, no final do ptazo de delegação' necessafiamentetodos os bens, imprescindíveis e úteis, adquiridos por ela no curso da concessão,

vmavezque, pfesume-Se, estes bens foram amortiZados ao longo daexplcxaçãodo serviço. E isso não é nem obrigatório, nem muitas vezes conveniente. Podehaver bens que simplesmente não interessem ao poder público tef em seu

favor transferidos (quando não imprescindíveis à continuidade da ptestaçãodo serviço).

por fim, pode ocorref que ao término de uma delegação, mesmo querespeitados todos os pfessupostos da outofga e mesmo tendo o poder delegantehonrado todos os difeitos do delegatátio, o fluxo de recursos auferido com a

exploração do serviço não tenha resultado suficiente pan a amofüzação dosbens (por exemplo, por frustfaçâo dademanda em contfato no qual o risco destaseja exclusivo do particular). Ora, neste caso' embora inexista a amofttzaçãointegral, esta será pfessuposta, e oS bens reverterão sem qualquef necessidadede indenizaçã.o.t'6

portanto, entendemos não se sustentar telacionar o instituto da reversãocom a amortização do investimento, não sendo esta causa para a efetivaçãodaquela. A reversão pode, sim, ensejat indenizaçãcs, caso se dê fora dospfessupostos originais do contfato, quando o poder público assumir o risco dacausa, caso o parficular não tenha logrado amortizat seus investimentos.

59 De todo modo, na delegação de serviço público, seja qual for anatlrfez^ jurídtcado bem pelo aspecto subjetivo, ao término dade\egação (peloadvento do prazoou por qualquer hipótese extintiva) os bens imprescindíveis àcontinuidade da prestação do serviço e nele aplicados àquele tempo transferem-se ao patfimônio do poder delegante.277 Como ensinou Afrânio de CARVALHOhá mais de cinqüenta anos, "lols bens d,a concessã.o d,euem ser, no fim d'o

pra.zo d,estø, entregues pelo concessionrírio a,o poder concedente ern uil'tud'e-d,a

sua desti,nação a.o seraiço púbtico. Essa entrega' constitui coroldrio do

275 Ver neste sentido MarçalJUSTEN FILHO, leodø Getøl døs Concessões de Serttíços Públleos, p,71/72276 Yeja-se que, pelo a*igo 36 da Lei nn 8.9e7/95, o cabimento da indenização com a reversão ao término da

delegação não é absoluto, mas vinculado aos investimentos imprevistos que tenham sido rcalizados Parag rantk a continuidade e a arualidade do serviço concedido. A esta hipótese entendemos somafem-se aquelasem que â amoÍlização oú depreciação não for possível por eventos de responsabilidade do poder delegante,bem como as hipóteses de caso foftuito ou força maior

2z Salvo é claro nas hipóteses de extensão do prazo de delegação pâra permitir a aryoftização de investimentospor parte do delegátário. Ver a esse respeitô nosso Cozcess ão dc Seralço Ptíbltco. Deoer d'e PrestørS"rilço ,ldequâda . Ài.io7Ao d.øs Cond.þões Econômlcai. nrncpø dø Atualtdade'Reeqøttíbrloàtrøaés dø Pronogøçãa do Ptøzo de Explarøção.

contra.to (

concedenna. nxa.iole, ern oLl,t,primitiuø'.d,euolutiut

60'bens do d,imprescin<de bens pprivados),de ser enlpode nâojá que es'A sujeiçãcempfegacsua contirde regrasespecífic¿

Assde serviçrdois instilo regime

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Bens públicos: função social e explo¡ação econômica. O regime jurídico das utiliclades públic^ | fSf

contrato em que o concessiondrio se coloca transitoriamente em lugar doconcedente þara a prestação d,e um seruiço que incunxbe ø este. como,na maioria dos casos, os bens bajam surgido da outorga do concedentee, en'!, outros, se encontram alguns que jrí eran', do domínio d,este, a. quem.þrimitiuamente tudo pel'tencia., a linguagem jundica generalizou afeiçãodeuolutiua d.a entrega, d.andoJhe o nonte de reuersão de benS,.278

60 Temos, então, que os bens reversíveis (e, repetimos, não todos osbens do delegatário27e), consagrados que são à prestação do serviço delegado eimprescindíveis à continuidade dele, acabampor se submeter a um regime própriode bens públicos, mesmo quando de domínio do delegatário (subjetivamenteprivados). Isto ocorrerí não pelo fato de os bens ao fkn da delegação teremde ser entregues ao podel delegante, mesmo porque um bem reversível hojepode não ser aquele empregado efetivamente quando a delegação se encerrar,j6. que este pode se desgastar ou tornar-se desatuaLizado tecnologicamente.A sujeição a este regime decorre da circunstância fática e aínl de o bem estarempregado na prestação do serviço (afetado, pois) e de ser imprescindível àsua continuidade. Segue daíse poder dizer que aaplicação, mesmo que parcial,de regras próprias de direito público aos bens reversíveis é decorrência diteta eespectTica da concepÇão funcional do conceito de bem público.28o

Assim, posta em linhas gerais a questão dos bens reversíveis nadelegaçãode serviços públicos, cumpre

^penas nuançar as diferenÇas existentes entre os

dois institutos constitucionais de delegação, alémde tecer algumas notas sobreo regime de attortzação.

a.1) Concessionárias de serviÇos públicos6t Sm oportunidade anterior, pudemos sintetizar o tema do regime

jurídico da reversão nas concessÕes do seguinte modo: "lr)esumindo o ateíaqui uisto, tenbo comigo que (i) o instituto da reuersão decome diretae indissociadamente do princþio da continuidad,e do seruiço príblico,seruindo estrita.mente pa.ra garantir que, a.o fim dø conces;ão, o seruiçoþod,errí seguir sendo oferecido regulør, conttnua e ødequadamente peloþoder conced,ente oupor quem lbefaçø a.s uezes; (ii) segue daí que somentepoderõo ser considerados reueríueis os bens estritamente necessdrios àprestøção d,o seruiço concedido; (iii) a reuersibilidade não dcí ao poderconcedente qualquer direito, ou expectatiua de direito patrimonial, sobre

z1sPr"oprleda"de dos kns dø Concessão,p.ZZ.'7e Cf. Hely Lopes MEIRELLES, ¿rrelto Admtnlstrøtluo Brøsilctro, p.344.280 Neste sentido, MarçalJUSTEN FILHO, Curso de Dlrclto Ad.ml.nlstrø.t¿üo, p.609.

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1,82 | Floriano de Azevedo Marques Nero

os bens reuersíueis, mas a.penas obriga a, que o concession¿írio ao final d,adelegøção reuel'ta. o seruiço juntarnente com tod.os os bens que lhe síruamde suporte, oportunizand,o a continuidøde da prestøção; (iu) o fato d,e,euentualmente, unxa concessão de seraiço público ter sid.o oitorgødaconcomitanternente con4 a. priua.tização de atiuos estatais não alterao regime d,a reuersão pois a concessão faz reueríueis os bens afetos àþrestação dos seruiços, enquanîo que a þriuatização comespond,e- a umøalienação, irreuersíuel, depatrimônio estatal; (u) a reuersão de bens restarddesnaturød'a se seruirpara restringir a liberdade d,o concessioncírio gerir seupatrimônio d'øþrma mais condizente corn a. suø. racionalid,ade ecoâômica,pois sepresta' a.pena's a. assegura.r que o concessionario mantercí dßporuíueisos bens aptos a. suportar a, prestação d,o seruiço, .zBI

Em linhas gerais, as notas tecidas supra calham integralmente para oregime de delegação por concessão. O artigo 35, $1n, daLeide ConcessÕes (Lein'8.987/95), dispÕe expressamente que ,,[e]xtinta a concessão, retorna.m øopoder concedente todos os bens reuersíueis, direitos e priuikígios transferidosao concession¿írio conþrme preuisto no edital e estabelecido no contra.to,,,o que poderia dar a entender que a cláusula reversiva se restringiri a apenas aosbens originalmente públicos que tenham sido desloc ados pan a exploração daconcessionária.

Porém, este entendimento não se coaduna nem com o instituto dareveîsão282 e muito menos com uma interpretação mais sistemática da próprialei.Tanto que no g3n deste mesmo atigo 35, lê-se que a assunção do servifo peloconcedente autorizaautilização de"todos os bens reueríueis'e, logo adiànte,no já' citado artigo 36, vê-se a expressa ¡eferência a bens reversíveis adquiridospela concessionáriano curso da concessão (daípor que não amoftizados), quetenham sido incorporados " com o objetiuo de garantir a continuid,ade eatualidad.e do seruiço conced.id,o,,.

o que temos daí é que o instituto da reversão não implica a conclusãode um negócio de aquisição de bens pelo poder público, mas meramente umatransferência compulsória de posse, o que implicaiae) na devolução do domíniotitil para os bens que peffnâneceram no domínio público ou nele ingressarampor meio da concessão (no caso dos bens expropriados por intermédio daconcessionária como acimavisto); (ii) na assunção do domínio dos bens adredeadquiridos pela conces siontfutapor compra e venda ou arrendamento mercantil e

28r Floriano de Azevedo MARQUES NETO, Be¿s Reoersútels nøs Concessões da Setor de Telecomu-nlcøções, p.107-108.28'z cf' Diogenes GASPARIM, Dítelto Ad'ffi¿nlstrøt¿oo, p. 339, e sergio D,Andrea FERREIRA, rltreltoAdmlnlstt øtìt¡o Iltdóttco, p. 244.

que esteautomátindispertodos osno quande que rsubsidiáde ajuste

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Apmesmos Ida demode sua fuà continta desafetrexpressaas nofmal

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Bens públicos; funçâo social e exploraçâo econômica. o regime jurí<rico das uûridades públic^ | t sa

que estejam empregados na prestação dos seruiços e (iii) a sub-rogação ou cessãoautomtítica de direitos sobre bens de terceiros quando estes bens forem tambémindispensáveis ao serviço concedido. sao colhidos pela reversão, poftanto,todos os bens necessários à continuidade do serviço púbrico, porém, apenasno quanto necessário a esta prestação, o que arastade pronto o entendimentode que reverteriam dominialmente todos os bens da concessi onáttaou de suaszubsidiárias, coligadas ou controladoras como se fosse a reversão um mecanismode ajuste contábil pan como poder concedente, o que definitivamente não é., 62Dúvtda, então,não pode haver de que os bens reversíveis na concessãohao de ser aqueres imprescìndíveis à prestação contínua e aþ,nr do seruiçopúblico delegado, remanescendo ampra riberdade do concess tonáriosobrebens não reversíveis.2s3 Resta, então, ,r".ifi.u, qual é o regime jurídico que sobreeles incide. como dito, os bens reversíveis na .orr."rrão somente podem serassim considerados por estarem afetos à prestação de um serviço púbrico (sãoimprescindíveis à sua continuidade2}a). Sendo assim, obedecerão a um regimejurídico bastante próximo àquele apricáveraos bens de uso especíal.

Apenas dere diferem pero fato de que o processo de desafetação dosmesmos há de ser distinto por dois motivos: {i) prlrn.iro, porque depende apenasda demonstraÇão ou da não mais imprescindibilidade do tem ao serviço oude sua fungibilidade por outro bem que passe a fazersuas vezes sem prejuízoà continuidade, qualidade e atualidade da prestação; (ii) segundo, porquea desafetaÇão não é proceclida pero poder pribri.o, -r, ,o se perfazcom aexpressa anuência deste, nos termos que predisser o contrato de concessão ouas norrnas regulatórias aplic.ãveis.Note-se que este entendimento só se aprica aos bens de propriedadeda concessionária submetidos ao regime público pero critério funcional (benspúblicos em sentido impróprio) . pára aqueres que seguem sendo púbricostambém pelo critério subjetivo, dominial, a desafetação permanecerá seguindoo regime dos bens púbricos em sentido estrito, inclusive para os casos em queela só for possível por autori zaçãolegislativa.Isso inclui o, b".r, adquiridos pelaconcessionária no âmbito de processo expropriatório, os quais, cofno visto ackna,

283 A este respeito, veja-se a lição de Francisco cAMpos: " Não.subsistindo a obrigaçõo clo seruiço e sendo dasua propriedade as instalaç.ões, claro d que a Comp,anbia a nure ac aipìåi."i) r"^ bens, subtraindo-se ao uso ptíblico e remouendo-os das ruas ou cloi rtryares ptiøtirii iiín"'t i¡)n ,iao insrarados paranecessidades e conueniências do seruiço." <o¿"tüo"eaionNirüøåi i.' îizr.-'*"a Afota do caso dos bens imprescindíveis à continuidade clos se.iços (b.ns ,.er"rsír"is do patrimônio daconcessionária)' a apropriação por pafie do-poder público dos u".r ra. *".rr,:""ìs na concessão não temlunclamento legal Poftanto, se,o podår'concedånre quiser deles se apoderar.ao firn dl .on."rrao, t."nsferindo_ospara seu domínio' esta¡emos diante de hipótese d" å"raiLopriaçao, obrigando que seja o pafiicular indenizaclopelo efetivo valo. do bem' independen*."n,. ¿"1"*å'"-onr,ru. esrarem ou nâo rais bens amonizacios. Ditode ourro modo, como nâo há um di¡eito de uso delir"r"i¿"¿"

1" n"á* p,;ùr.;?;;ä" bem nâo é empregado;ååïi::jJ"li:?à5îffiï'-" a propriedade destes bens não impreicinclíveis o Estado terá que indenizar

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Floriano de Azevedo Mârques Neto

sâo afetados paru utilização do âmbito do seruiço e, mormente naqueles cujaafetação corresponde um uso comum, se incorporarão ao patrimônio públicodesde o primeiro momento, antes mesmo do término da outorga.

63gmsuma, os bens das concessionárias são bens privados sob o prismasubjetivo, com exceção feita àqueles cuja afetação se confunde com o própriobem,285 sendo que estes não são transferidos pan o seu domínio, atribuindo-seà concessionária apenas o domínio útil. Pelo prisma funcional, todos os bensque sejam imprescindíveis à contínua prestação dos serviÇos concedidos sesubmeterão a um regime próximo ao Direito Público, com derrogação parcialdo regime geral de propriedade.

Este regime não se traduziránuma totalaplicação do regime público, masnamitigação de alguns atributos do domínio da concessionária. Assim é que osbens reversíveis, malgrado não serem totalmente inalienáveis, submetem-se aalgumas condiçÕes paraque sejam alienados, basicamenteúaduzidas num regimede ptévia autofização do poder concedente, condicionadaà demonstração oude que o bem pode ser substiturdo por outro naprestaÇão, ou de que o mesmobem seguirá empregado no serviço, mediante assunção pelo comprador deobrigação fnidica neste sentido.

O mesmo ocorre com a penhorabilidade. Os bens da concessionária quesejam imprescindíveis ao serviço somente serão penhoráveis se a constriçãonão importar na subtraçâo do bem. Quanto à prescrição aquisittva, a q.uestãose pÕe mais simples, pois se o bem está na posse de terceiros a ponto depemitir o advento da prescrição aquisitiva, certamente ocorre que o bem não éefetivamente empregado na prestação do sewiço (já que o uso foi admitido aousucapiente sem oposição), demonstfando, antes de tudo, que inexiste o nexode aplicação e imprescindibilidade que o farla set bem reversível.

Mais complicada é a questão do envolvimento do bem no caso defalëncia da concessionária. É que o advento da falência é causa extintiva daconcessão,286 fazendo com que, attomaticamente, sobrevenhaa reversão. Nestesentido, entendemos correto o posicionamento de Celso Antônio BANDEIRADE MELLO no sentido de que, no caso de falência da concessionária, os bensnão reversíveis concorrem pata satisfazer os credores, mas por força da reversão" os cred,ores não se poderiam saciar no a'cen)o requerido parø prestaçãodo seruiçd' .'v LJmavez sobrevindo a decretação de falência da concessionária,extingue-se autom ticamente a concessão. Note-se que a Lei nn 8.987/95 nãoarcolaaîalënciacomo condição paraacaducidade da concessão (artigo 38, $1n),

28t A este respeito, ver Hely Lopes MEIRELLES,iRe¿rersãa de kns nø Concessã.o, p,64.2ú Cf . anigo 35,v1, daLei n" 8.987/95.'8' Cttt'so de Dlrelto Adnlnlstrøtloo, p.692.

e sim cordecorre r

procedirrde caducde falênca prestaçvinculadcque se fal(lembrerrreversíveireversíveinão podefaz, ex ui

t.2) PetgL

tegras atitpar'á"grafoconferidoo regimede bens r

a pof pelinvestime

Dereversão,pela expl,afetado prpermissãca nafifiezisão se tfaSe assim r

æ É a redaçãcque do disp

âe o Iei nn g .9,licùaÇão, IdenxonslreA permrss,þarø com)reuerterãoSentþos J

Benspúblicos:funçãosocialeexpromçãoeconômica.o¡eglmejurídicodasurilidadespública" I tss

e sim como causa autônoma para a extinção da mesma (artigo 35, VI). Distodeco¡re que no caso de falência da concessionária nãohá que se falar emprocedimento prévio para aextinção da concessão (como ocorre com as causasde caducidade, vis-à-vis os gg2a e 3n do artigo3T),bastando apenas o decretode falência. Extinta a concessão, o poder concedente assume imediatamentea pîestação do serviço (artigo 35, ç2r), revertendo imediatamente os bensvinculados a essa atividade (afügo 35, ç3n). operada a reversão, não h,á, maisque se lalat embens da concession:íria, descabendo, portanto, arrolartais bens(lembremos, os imprescindíveis à continuidade dos serviços, arrolados comoreversíveis) como integrantes da massa falida. Em poucas palavras: os bensreversíveis, mesmo que originalmente adquiridos pela concesi ionáriaque faliu,não podem responder pelas dívidas de quaisquer credores, pois a falência osfaz, ex ui legis, transferidos para o acervo patrimonial do poãer concedente.

a.2) Permissionárias de serviços públicos648 sat:ido que ao regime de delegação por permissão são aplicadas as

regras atinentes à concessão, como expressamente determina alei (artigo 40,pañ'grafo único, Lei nq 8.987/95'z8r. ocorre que, dado o caráterde precariãdadeconferido pela lei ao instituto,2se muitos autores o entendem incompatível como regime da reversão. lF'á, na doutrina, inclusive, os que vêem na inexistênciade bens reversíveis o fator de apartação entre a delegação por concessão ea por permissão,zeo pois nesta última a precariedade interditarie os pesadosinvestimentos demandados pela aquisição de bens reversíveis.

De nossa pafte nã'o concordamos com este entendimento. o instituto dareversão, vimos, não é defluente do"pagamento,, do investimento do particularpela exploração do serviço. Decoffe, isto sim, da imprescindibilidade do bemafetado para a continuidade da prestação. Assim, nenhum óbice há para que apetmissão contemple reversão de bens. Muito menos háincompatibilidade åntreanafi)teza de bem público impróprio e o instituto da permissão. se d.e permis-são se trata, é porque há um seruiço público sendo prestado pelo paaicular.se assim é, haveri" bens empregados na prestação deites serviços e, portanto,

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2æ É a redação do afiigo 40, parágafo único: "Aplica-se às.pennßsões o disposto nesta reÌ,.Note-se, porrânto,que do dispositivo não consta a expressão '.io qu" cou6e/','¿''":::,:::^ss,7/s:: rtiry zi, rV- pennissão de seruiço ptibtico: a detegação, a títuto prectírio, mediante

"clraÇao' aa prestaÇAo de seruiços.públícos, feita pelo poder concedente à pessoa fistca ou ¡undica q1a¿_^^

demonstre capacidade para seu dâsempenlo, poi,uo contø e risco.,,'eo "A permßsão ser¿í utilizøíuel þara delegações "* qrn o remuneração obtida em curto prazo é suflcienteparø compelßar o particular. Não hauer¿í iniestimentos de rnaior mont.l nem

-bauerd øäu qun:Ùerï:rão para o patrimônio ptíblico." (MarçalJUSTEN FlLHo,Teotla Gerøl døs concessões deSeratços ptíbttcos, p. 71,4).

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186 |

Floriano de Azevedo Marques Neto

uma afetação a metecef um tfatamento derrogatório do regime propriamente

privado para estes bens.oregimedereversãosópoderáserdispensadose,naespecificidadedo

serviço púbtico permitido, ficar demonstrado que os bens nele utilizados ou não

são imprescindiveis ou são facilmente substituíveis pof outl'os de semelhante

natrufezae que esta substituição não pÕe em risco a continuidade do seruiço'

Do contrário, haverá reversão na permissão e, por conseguinte' poderão

existir bens públicos em sentido impróprio no domínio_ do permissionário'

Neste caso, serão ap]icadastodas as notas anteriomente desenvolvidas para o

regime da concessão.

65Naoobstantehaverounãobensreversíveis'oregimedosbensdapermissioná ria empregados na efetiva pfestação dos serviços observará o mesmo

regime apltcávelaos bãns das concess ionárias.YaLe dizer,portanto, que ainda que

o contfato (ou termo) de permissão não pteveia a reversâo de bens ao téffnino

da delegaçáo, enquanto vigente ela (é dizer, enquanto aquele serviçc-r público

estiver sendo prestado pof conta da permissionária), os bens necessários a esta.

prestação ,...t.* rr-u proteção denogatónado regime privado' exatamente pafa

assegufaf a continuidade doserviço ao qwalestes bens estão consagrados'

a. 3) Auto rizatátiaszeT66oinstitutodaautorizaçãonosserwiçospúblicosésuscitadorde

polêmicas.Ze'Por muito tempo ele foi Úatado como um instrumento voltado a

consentir na execução p.to pattic.tlar de um serviço público "¡tøra' øtender

i.nteresses coletiuos instàueis ou emergência transitórid' .2e3Talcomo em outfos

Campos(comoaautorizaç¿lopafausodebempúblico,queadianteabordaremos,o' päru desempenho de rrma atividade regalada),aautonzação de serviço público

não estabelecia qualquervútculo entre o particular e o poder público' Eratiðapela

doutrina quase unânime como sendo marcadapelos traços da discficionariedade

e daprecàriedadezea e pela possibilidade de cassação a qualquer tempo.

67 Ocorteque a conceituaçã o majoritariamente posta na doutfina acalsa

por não se conciliàr totalmente com as prescriçÕes constitucionais' Isto porque'

no artigo ZI da Constituição, lê-se que os seliços de competê ncia daLJnião ali

Zet Vale destacar aqui que estamos tLatando de a.ulorização paft ai*øn"¿u" u t.-icå público e nâo de

^lrtoriz ção de uso deDrestscão de serviÇos ou de atividades cofre-

åem ptiblico, insrituto do qual trataremos no

capítulo seguinte.zez Ver a respeiro Alexandre Santos de AneCÃO, Drre lto dos Seruíços PtíÍttlcos , p' 21'4-215'

'e3HelyLopesMEIRELLES,D¿reltoAdmánlstrathtoBrøsllelro'p'349',ea cf. Edmir Netto de ARAúJ6, curso d.e Dtrelto Admlntstrattoo,p. 161; Diogenes GASPARINI, curso de

Dlrelto Admtnlstrøtlao' P. 342'

mencionadorOcorre que n(outorga dainstitutos da ¡

a Constituição exercício <

nos incisos Ipfestação solCe MarçalJU:DE MELLO.z

68 Paro direito poaplicação pade atividadeentre nós catividades c

que, se a auregime de stem essenciareversão. Pcse haverá dbens empreque parcialr

69Nautonzado,em sentidoexploração.potencial hiprestação d(artigo 763,

Porér(em ambos

'e5 " Hauendo s¿

seruiço públtanto à concompot'tar/t,atiùidødes csua quafficinutilidadeGetøl das t

2%Cf .curso d.ede assimetfia

nte

dotãonteço.rãorio.'ao

damolueinolicossta)ata

deLoatdertrosfos),licotelaade

:aba

lu€'t ali

:ofre-os no

Bens públicos: função social e exploração econômica. O reglme ju¡ldico das uritidades públic"" | 1 87

mencionados serão prestados por meio de concessão, permissã o e autorização.Ocorte que no a*igo 175, quando a Carra se refere aos instrumentos de delegação(outorga da prestação em nome do poder público), ela se rcpofta apenas aosinstitutos da concessão e da permissão, o que obrigariaa erÉender que, segundoa constituição, a attorização é instrumento à disposiçã,o da união pan ensejaro exercício de suas competências materiais no tocante aos serviços referidosnos incisos )o e )cI do artigo 21., sem contemplar um regime de delegação paîaprestação sob a égide do serviço público. Daíparece-nos coffeto o entendimentode MarçaIJUSTEN FItHo2e5 e, em menor medida, o de celso Antônio BANDEiRADE MELLO.'96

68 Para o que ora analisamos, o problema se coloca na medida em queo direito positivo passa a incorporar este sentido de autorização, dando-lheaplicação pan îranqueat aos pafticulares a prcstaçãq em regime de liberdade,de atividades sujeitas a delegação em regime de serviço público, introduzindoentre nós o mecanismo da assimetria de regimes jurídicos na oferta deatividades constitucionalmente reservadas à titularidade da União. Ocorreque, se a autorização não se presta a delegar a prestação de uma atividade emregime de serviço público, nãohaverá, sentido falapse em reversão de bens ouem essencialidade destes para um serviço público a ponto de justificar a suareversão. Posta nos termos da doutrina exposta por MarçaIJUSTEN FILHO, nãose haverá. de cogitar, mesmo que sob o prisma funcional, em submissão dosbens empregados na prcstação de uma atividade autoizada a um regim e aindaque parcialmente publicístico.

69 Nao obstante, em algumas situaçÕes, a exploração do serviçoautorizado, embora tratada como mera explonção de atividade econômicaem sentido estrito, necessita do uso de um bem público como condição deexploração. É o que ocorre na geraçãode energia elétricapor aproveitamento depotenciâl hidráulico de determinada potência(artigoTn,rr,Lein" 9.074/95) ou daprestação de serviços de telecomunicaçÕes que necessitem de radiofreqüência(artigo 1.6i,Lei n" 9.472/97).

Porém, nestes casos, deve-se ter claro que o que reverte ao poder público(em ambos os casos à união) não são os bens empregados na prestação do

'et "Hauendo sen'tiço ptiblico, não é o caso de a.utorização. Sendo outorgada autorização, não existircíseruiço priblico. Logo e como o artigo 21, incßos. X a XII, da Constituição refere-se expressamentetanto à concessão como à autor¡zação a. proþósito de certas atiuidades, tem d.e concluii-se que elasco???t't?nx a exploraÇão sob ambas as modalid,aeles jundicas. Dito d.e outro modo, as .rà¡eriaasatiuinlades-configurarão, em alguns casos, seruiço ptíbttco. Mas isso nõo eliminø a posstbitiàade desua quafficação como atiuidade econônica em seitido estrito. Outra tese hermenêuica conduziria àinutilidade da expressão autorização, explicitaùrente consagrada na redação constitucional.', (TeoríøGerøl døs Concessões de Seniços paíbhcos, p.4Ð.

?e6 cf .Curso de l)íreito Ad.mlnlstrøtllo, p.629.Dizámos emmenor medida, pois o autor afasta a possibilidadede assimetria de regimes público e privado em sede de sewiços públicos, téË" "o- u qual não pèrfilhr-or.

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Floriano de Azevedo Marques Neto

sefviço público (que, como vimos, não existe em sede de autotização), mas simo bem público do qual o pfestadof se serve e que é objeto de uma autoizaçãoespecífica, pafa uso do bem pof tempo cefto. Neste caso, o bem (potencialhidrelétrico ou faixade freqüênc ia) não deixa de ser público' sendo que apenasé conferido ao particular o direito ao Seu uso pfivativozeT dut^nte cefto tempo'Isto não implica dizer que rcverterão ao poder público os bens que tenham sidopor ele adquiridos para viabíizar a exploração do bem público na atividadeobjeto da autorizaÇão.zsa

7O Temos, poftanto, que, nãO obstante existirem em normas setOriaisprescriçÕes em sentido contrá1o (que vinculam os particulares na medida em queestes com elas aquies çam), é privado o fegime dos bens detidos por empresasprivadasdetentoras de autarização par^atividades consideradas genericamenteseliços públicos, por não implicar na de\egação daptestação do seruiço públicoem si, seja quando tomado pelo critério subjetivo, seja mesmo se aplicado ocritério frincional.zee

a.4) Os bens nas parcerias público-ptwadas71 É possível se conceber parcerias enü'e o poder público e os particulares

de uma forma amplae de outra estrita. Na primeira, estamos diante de qualquertipo de ajuste entre público e privado para uma finalidade comum' Mas emsentido estfito, estamos nos referindo às modalidades de parceria pfevistas naLei n'q 11.079/O4.3oo Neste tópico, não estamos tratando das parcerias em sentidolargo, pois algumas manifestaçÕes destas iá. cuidamos antes (a delegação ðeseruiços públicos não deixa de ser vm^ patcetia) e de outfas cuidaremos noporvir. Referimo-nos, então, às parcerias nos tefmos em que são ttatadas pelaLei Federal nn 11..079/04.301

7de ajustde umasuportede conc(pois qrNahipó(o que ¡,p ganteum usoadminis

Npoder pde interincumbobjeto ,

queocem senlpúblicoPPP nã<constat¿ptíblicaumA atiruma rel,intermé

,e7 A respeito do tema" tno priuatiuo de be,ß ptiållcoC', conferir Ana Raquel Gonçalves.MONIZ, para quem o usoprituìi ro .nru.t eriza-se þeIa exclusividade,-necessidade de conferêncià de tírulo jurídico a particular que.dgfiraå uso privativo clos bens do domínio público, discricionariedade na outorga do título,_estabilidade e rentabilida-de (O' Domû¿ta púbtlco: o Crüé;ra e o Reghne Jurtdlco dø Domlntølldøde , p . 446 et seq.) '

,e8 Nâo obstante, há em algumas nolmas infralegais dispositivos que, a nosso ver, impropriamente, preveem areversão dos bens afetos à exploração de uma atividade em regime de a:utorização E o que encontramos naregulamentação editada pela ANEEL em relação às ¡edes dos autoprodutores de energia elétrica.

zee Estas modemas autorizaçÕes aproximam-se bâstante, no tocante ao regime de bens, do que ocorria no p.ass-a-

do com a concessão de potenàial hidrelétrico para uso próprio-. Sobre este instituto, substituído nalegislaçãolrodierna pelo autoprodutoiã.

"n"rgiu, assevèrata sfait".î. Árv¡-n¡s "que a lei brersileira não corsidera

os bens d.e uma concessão paro ,.ão próprio como uinculad.os a seniço ptíblico e, por conseguinte, le-,

gal e doutrinariamente, aþropriedad.e ãa concession¿íria sobre os nxesmos não pacle-ce.restrições nemfur¡rid^. (...) Ora, se a prôpriôdade é tranqüila da concessiondria pa.ra. Lßo próPrio.(...) segue-se que oregime patritnon¡at deita êoncessioncíria de aproueitamento pøra uso p.róprio é o alireito con'tutn, con'suîstaic¡ad.o nas regras do cidigo Ciuil, e râo decoie àn när*^ puùticistas!' (fr.egíme Pøtrimoøløldø Concesslonórlø de Energla Elétt'lcø, p. 40).

300 Sobre isso, ver nosso-4 s Pørcerløs Ptíbltco - Pñoad.øs no Sørteørnento Ambúentø|, p' 280 et seq'r0r para um panorama do tratamento juídico das PPPs pela Lei Federal n" 11.O79/2004, ver nosso,4s Pøtcedøs

Ptíb tlzo-Prbøda.s no Sa'neømento Ambientøl'

30' Conceintendo þda cole,execuÇ¿públicofor aþrs

rul Esse é ocomo "rou indiutilidadepoder pdo bemsentenci

3on sobre asnosso-4

'ot sobre aEstøda,de Figu€

306 Bom exincorpot

)

Bens públicos: funÇão social e exploração econômica. O regime jurídico das utiliclades públicas

72 Por este diploma legal, as parceriaspúblico_privadas (ppp) são espéciesde ajustes contratuais entre entes púbt.o, e agentes privados, comvistas àoreftade uma udlidade p,jblica (com ou sem a implantação de infra_estruturas desuporte) a ser objeto de uso direto ou indireto pelos cidad ãos.3o2Na modalidadede concessã o patrocinada, o uso será necess aúamentefruído pelo administrado(pois que isso é pressuposto do pagamento de parte dos custos por tarifas).Na hipótese de concessão administràti*, o ,ro poderá ser direto pelo administrado(o que justifica a condição da Adminis traçãocomo usuária indireta,jo3porquantopagante de unidades de fruição) ou direto pera Administração (o que pressupÕeum uso indireto pelo administrado, beneficiário por via refl exa da atividadeadministr ativ a ali desenvolvida).Nas parcerias definidas na Lei de ppp, tefemos sempfe um ajuste dopoder público com o particular paraviabilizt a ofefta¿. .rÀu utilidade públicade interesse genl. como mecanismo de vial¡irização de investimentos queincumbiria ao poder público fazer, haverá uma reração diretaenffe a prestaçãoobjeto da parceria e uma utilidade de interesse geral. Daí podermos dizerque o objetivo de uma ppp é a ofefta, pelo particrr-lar, d. 'm serviço públicoem sentido lato (sinônimo de função púbric;N5 e não apenasde um serviçopúblico espécie do gênero atividade àconômica. De resto, o objeto de umaPPP não necessaríamente há" de ser uma atividade reservadra ao Estado, comoconstatado nos "sen)iços sociair', também chamados ,,seruiços de releuância

ÞLiblica",t05 tais quais os seruiços de saúde, assistência social e cultura. pode serumaativtdade ou utiridade também oferecida pelos particulares, mas que tenhauma relevânciatal que regitime o poder público afomentá-ra ou aprovê_la porintermddio do particula r parceiro.3o6

r02 conceituamos PPP como "o aiuste finnado entre a Admínistração ptíblica e a iniciatiua priuctda,tencto por f¡nx a imÞtantação " o o¡",tà'àn;;;,"rrd;*;;;;;;;:;";;r";'ï*ição d¡reta ou indiretada coletiuidade, ¡niumb¡ndo-se ^-

¡í¡"¡ài¡îà ir¡líåa" ao sua concepção, esiruturação, financrarnento,execução, conseruaÇão e operação, durante'todo'o prazo para cta bstþuhdo, e cumþ4ndo ao poderptíblico ^ssequrar

as concliçõesA" ;*ph;";ã"";äåurnroçao pera parce¡ra priuac¿a. nos termos do auefor ajustado. e resÞe¡tada a parcela ae *io ^ru*ioo po, uma e outrc¿ das partes.,,(Idem, p. zsz_zaà).r0r Esse do sentido da refetência co¡stante do aftigo 2n, s2n, dalei de ppp, que define a concessão administ¡ativacomo "o contrato de nresØÇao de se,z¡cài-de'qie a edministroçao iriøiiio seja a usucíria diretaou indireta"' A nosso i.t, , ."nrigrrrã.a"iï ià#íårração como urrári, in.ri."i, se refêre a serviços ouutilidades cuja fruiçâo seia, de modo-g"r;i J;;;;;;;, do,aclminisrado, mas que a remuneraçâo incumba aopoder público Há, aincla. sihraçôes ä q* ,å"ro, ,ã.i"¿r¿" quanro 3 Adminisrração são usuárias jndirerasÍår?"#,ä:"-iço' como ocorr€ com a concessão adminisrmriva de presídio, da qual o usuário direto é o

r'a Sobre as fo¡mas de se conceber o conceito de serviço ooo]r:o_^G- sentido amplo e em sentido restrito), vernossoA Noaø Regulação dos Seroiços p¿Uti,"i"i p. L3_29. A.rr. ,"rp.i ã, ,rJr especialmente a p. 18.3ot sobre a clelimitacão clo conteúdo iurídico dos serviços sociais, conferir paulo MoDEST o, Reformø daEstado' Fortnøs de Prestøção dos seroiços oo-eríbt¡"o " eori.ü" eiùn"o-prluød,øse Diogode Figueiredo M.REIRA NET' , Nøturezø Ju"øii ¿." seroþos socì.øís Autônomos.ttt

P-:T-î:loto,disso são programas de PPP na área de habitação popular. As arividades de construção emcorporação de moradias são amplamente exploradas pela iniciativa ptivada, não se constituindo como

I 18e

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rrcl Floriano de Azevedo Marques Neto

Segue, então, que sendo objeto da PPP um serviço público econômico (oque ocorferá mormente na concessão patrocinada) ou um serviço público nãoeconômico ,3o7 mas que não envolva delegação de atividades que não podem sertrespassadas ao particular, em ambos os casos cremos que haverá uma atividadede relevância p,il:lica que pode justificar a incidência de um regime total oupatciaLmente público paraos bens objeto da PPP, tal como visto no regime geraldas concessÕes de serviço público previsto naLein" 8.987/95 (regime este noqual se inspila aLei ne 7I.079/04, mais para a concessão patrocinada, menospxa a administrativa).

73 De resto, o regime geral de reversão, previsto na Lei nn 8.987/95,é aplrcável para ambas as modalidades de concessão previstas na Lei dePPP. No caso da concessão administrativa, vemos no artigo 3n, cøput, daLetne 71".079/04 que sâo aplicáveis os artigos 35 e 36 daLei' de ConcessÕes que,vimos, tratam do instifuto da reversão. No caso da concessão patrocinada,o g1e deste mesmo afügo 3n ðiz serem aplicáveis subsidiariamente todos osdispositivos próprios à concessão comum. E, ademais, o afiigo 5n, inciso X, daLei ne 77.079/04 faz meneão à vistoria nos bens reversíveis em qualquer umadas modalidades de PPP.

A aplicação do regime de reversão pressupÕe a afetação dos bens detidospela parceira público-privadaaumafinalidade de interesse getzl, o que, comovimos, knportará. alguma sujeição, sob o pálio do critério funcional, destesbens ao regime de direito público. A nosso ver, nos mesmos quadrantes doanteriormente referido par^ a concessão comum.

74 Atente-se que também nas PPPs pode ser pressuposto do ajuste atransferência de bens públicos afetados a um Lrso específico e indissociáveldele (isto não implica dizer afeâção natural, frise-se), naquelas situaçÕes queEros Roberto GRAU308 afirma haver confusão entre o bem e o próprio seliço,em qlre o regime público incidirá não apenas pelo critério funcional, mas comodecorrência daaplicaçãomitigadado próprio critério subjetivo, aproximando-se

seruiço ptíblico ou área reservada ao Estado. Porém, havendo o deveL de o Estado em garanliÍ habitação e

havendo difÍculdade ou impossibilidacle de o mercado prover casas para segmentos da população (princípio<la subsidiariedade), pÕe-se possivel que o poder público assuma esl^ tarcfa, sem intetditá-la aos paúiculares,e que resolva desempenhá-la com apoio em parceiros privados, travando com estes PPP aptas a viabilizat a

oferta de moradias em preços compatíveis, até eventualmente subsidiados.j07 Usamos tal referência para diferenciar os serviços públicos que podem ser objeto de cobrança direta do usuátio

daqueles que não a pemítem (os não econômicos). Poder-se-iautilizar a dicotomia "diuisíueis e indiuiíueß',porém ela não capta a complexidade do problema, na medida em que é possível ter serviços não divisíveis queensejem cobrança do usuár'io (mediante remuneração de disponibilidade).

:a8 "Tamanha, no entanto, é a intensid.acle cl6 þalticiÞ.tÇão clo bem de ttso comum do pouo na atiuidade.a,dlninßtra.tiua. que ele constitui, em si, o próprio sentiço ptíblico (objeto de atíuidade administrrfiiua).prestad.o pela Aãminßtração." (Concessìnnitla de Seraþos Públlcos, kns Ptíbllcos, Dírelto deUso, p.34Ð.

daquela:para o feconcessão bem srafetado ¿

transferic

75transferêlsupoftarátransferêrpaîa o pr

No

- que seútil- pa:uma alienna primeipfefrogatià continutransferênflìAS CO1nC

Porr(que deveembora hatransferênrfinalidadepode haveparcelado(por compcaso, o bercumprirá s

subsídio e<

que nestapofianto, rpoder públa que paft,øfelada, ccparrimônio

'D Além, é claro,parcelâmentc

o(onãor sefadelouerallnornOS

Bens públicos: funcão sociat e exploração econômica. O regime jurídico das utiliclades púbtic ^" I l,9t

daquela noção d'ebipartição enfte domínio útil e nua propriedade, supra expostaparao regime das concessÕes comuns. Deste modo, .urå,r*u ppp envolv aumaconcessão paftocinada de uma rodovia, tar quar ocoffe na concessão comumo bem sobre o quar se otganizará a parceria seguirá.sendo um bem púbrico,afetado ao uso comum, mas com sua gestão, fruição, gtardae administraçãotransferidas ao parcero privado.75 Nas ppps, porém, tefemos.sempfe que distinguir entre o que étransferência de bens para viabilizar a imprantaçãod. ,rmå infia_estrutura quesuportará a prestação do serviço ou a atividade objeto principal da parceria, datransferência de bens a ínilo de contrapartida econômica do parceir.o púbricopan o privado.No primeiro caso' estamos diante daquelasifuação de cessão de um bem- que segue sendo dominialmente púb[cå, uo -".rá, no tocante ao domínioútil - pata nere serem agregados bens reversíveis. No segundo caso, teremoswa alienacão de bem púbric o em pagamento de obrigaçÕes do Estado. Aindana primeira hipótese, a transferên cla lere do uso e evãntualmenre de algumasprerrogativas inerentes à propriedade, porém este bem, porquanto necessárioà continuidade de ,m s.ruiôo púbrico, será reversível.'Na segunda, haverátransferênci a propúamente de domínio, feita atíturo não de iab¡I¡zar a prestação,mas como meio de pagamento.

Porém, se no primeiro caso a tfansfefência decorre da afetaçãodo bem(que deverá permanecer destinado àquela finalidade), ,r.rr. segundo caso,embora haja uma alienação,pode haver'uma " a.rienação afetada,, é dizer, umatransferência de domínio vinculada a que o bem ,.;n å*pråg ado panuma dadafinalidade objeto da PPP. É o que o.orr" nas ppps naáreaiabttacional., em quepode haver alienação de um Lrr"ro público para qtte.t. s"¡u pelo par-ricurarparcelado e nele sejam construídas ,r.ridud., har:itaiionais a serem destinadas(por compra e venda financiada) a uma parceraeregíver da população. Nestecaso' o bem (terreno) não revelterá, pois que foi consagrz do à.arienação, mascumprirá seu objetivo vinculante dè servir de suporte e eventualmente desubsídio econômico aos popurares carentes de moiadia e de recur.sos. veja_seque nesta hipótese pode have r a ffansferência a fruro de alienação (sem,poÍranro, reversão ao final da ppp) de um imóvel único de propriedade dopoder público, com o conü'ato de ppp prevendo o seu parceramento de modoa que pafte do bem seja empregada na finalidade håbitaci onal (alienaÇãoøfetada, como anterio,-e.rr. å.ri!rr.i) e outras parcelas sejam incorporadas aopatrimônio do parceiro privado, dL modo a remunerar seu investimento.3.e

/95,deLei

lue ,

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-eaívelqueiço,)mO)-se

)ao ecípioIares,zat a

uárioueiS',i que

dade:tiuq)tde 109 Além'.é claro' das parcelas que por lorça tle lei clevam ,", g1-d1" ao pocier.público nrunicipâr no processo deparcelamenlo do soio urbano para implementrcao J" uä,io. áreas de uso instirucionar ou de pr.eservação.

Lez I

Floriano de .{zevedo Marques Neto

Por derradeiro, diga-se que pode haver situações em que' malgrado aPPP envolv a a prestação de um serviço de interess e geral, não haia bens que

sejam a ela imptescindíveis, fazendo com que os bens da parceira privada(concession ária) seiamtnfensos ao regime público, mesmo pelo prisma funcional.

Ou seja, o contfato de PPP poder'á estipular que não haja bens reversíveis noâmbito daparceia.

76 Faça-se, porém, o registro de que no âmbito da contabilidadepública, a Secretaria do Tesouro Nacional tem estfanho entendimento comie?a}ao à |l't:iraúdade dos ativos vinculados a uma PPP, ao menos para fins de

contabilização. Nos teffnos da Portaria nn 6L4/2006, os ativos contabilizadosna sociedade de propósito específi co (parceka ptyada) , vale dizer, os bens de

titularidade de?a, deierao ser também registrados nos balanços do ente públicocomo Se se tfatasse de bens a ele pertencentes' desde que a pafcetiaemespéciepreveja que o poder público assuma uma dentre três espécies de riscos: de

demanda,3lo de construção311 ou de disponibilidade'3l2Bem é verdade que se úata de uma exigência de contabilidade pública,

voltada t cofúfabalançat a obrigação de contabilização das obrigações de

contrapafüdas financeiras como d(vida (registrando-as no passivo do ente

priblicà). Porém, tal exigênci a acabapor criar uma dificuldade z mais no tema doiegime jurídico dos bens, pois, no caso das PPPs, diferentemente do que ocorrenas concessÕes cOmuns, mesmo não se tratando de benS reverSíveis, existiráuma duplicidade de sujeitos titulâres do bem: dominialmente o bem poderáser da empresa privada(SPE); porém, contabilmente, este bem será integrantetanto do ativo da SPE quanto do ente público parceiro'

3r0

312

abaixo do estþuladd'

Aredacioao dispsentidopúblicode parcpúblico

Apositiv,prescriçsendo c

utilizadN

pnvadadelegaç

b) Beb.1) c

7(oSs) s€lIl pâftinteress

7organiz

13 É o textcleuer¿iqueotdeuerã.após o

3ta Nos tendesenv,

3\5 Para unOrgønSoclal,BrøsllOtgønSoctaltur,ñùPtíbllrComurmaneitGIabøi

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Bens públicos: função social e exploraçâo econômica. o regime jufrdico das uriridades públtc ^" I tg3

A referida norma foi editada com precária técnica jur(dicae mesmotedacional' Não obstante, atépara que não seja.onri;;;;ä ilegal (por arrontaao disposto no código civil), a era der.e ser dada interpretação conforme nosentido de se depreender dera que o que deve ,.r r.girtåao no advo do poderpúblico é o direito à propriedade futurå dos bens da SpE, se e quando o conrraro

ffJrrä*" previr que ao seu término os bens serão transferidos ao parceiro

Apesar dos problemas encontrados na rcfeúda portariat um pontopositivo - assemelhado ao que sustentamos ante¡iormente _ estí. naprescrição' constante o::." artigo 5n, para contabirização daqueles bens que,sendo originalmente púbricos, ,a-o tru.råf.ridos ao parceiro privado para seremutilizados na prestação objeto da parir.ria.rnNo mais, aplicam-se ao regime dos bens envolvidos nas parceñas público_privadas o mesmo que foi urrr.-rior-..rt. d"s.nhu do paraos instrumentos dedelegação dos serviços públicos em sentido estrito.

b) Bens de executores de atividades de interesse geralb.f) Os bens das organizaçõessociais

77 Entes da sociedade civir sem fin atidaderucrativa, as organizaçÕes sociais(oss) são pessoas jurídicas de direito f riuudo,que se p.opã.* a desenvolver,em parceria com o poder púbrico " ufor qualificação-.o*o os, atividades deinteresse público:i< com incentivo e såb fiscalizaçãada e¿Ãinis tÍação.31,78 Pelo critério subjetivo, os bens das entidades qualificadas comootganizações sociais se submeteriamaoregime privado, .r, -.didu em que a lei

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Floriano de Azevedo Marques Neto

expressamente designa as OSs como pessoas jurídicas de díreito privado (atigo Le,

Lei n" 9.631¡98t16). Porém, enxergamos duas situaçÕes em que os bens geridospelas OSs poderiam ser considerados submetidos ao regime de direito público'

78.L A pimeira hipótese él>astante simples. A Lei nn 9.637/983t7 prevê a

possibilidade de serem transferidos às OSs bens públicos, de modo a permitirque a entidade desempenhe ^s

atividades que lhe forem attilxidas por meiodo Contrato de Gestão. Nestes casos, ainda que a posse e a gestão destes benspassem par a a OS,eles não perdem a catacterística de bens públicos. A destinaçãoreferida no aftigo 1,2 daLei das OSs implica na conferência do direito de usopfivativo deste bem (privativo que, vefemos, não se confunde com exclusivo)mediante outofga de permissão de uso. É o que se lê no $3n do arÍigo L2,318 que

expressamente alude à permissão de uso obieto do Contrato de Gestão.

Embora haja referência ao instrumento da permissão, tradicionalmentedefinido pela doutrina como precárro,3le temos que a permissão de uso de benspelas OSs, vinculada que deve estat ao Contrato de Gestão, não se fevestifáàe precariedade absoluta. Isto pofque a Lei não prevê que a retomada dobem possa se dar fora do pfocesso de desqualificação da OS e conseqüenteextinção do Contrato. É o que se depreende do afügo 16, no qual vemos quea desqualificação, modo pelo qual se extingge arelação consubstanciada peloContrato de Gestão, (i) depende do descumpfimento das disposiçÕes daquelecontfato; (ii) depende de devido pfocesso sob a égide do contraditófio e daampladefesa; (äi) acarretaú.arcversão dos bens objeto da permissão.32o Segue,

então,que em nosso entendef a petmissão de uso de bens públicos para as OSs,

nos termos daLei n" 9.637/98, não se reveste da precaiedade que a doutrinacontumazmente atribui ao instituto da permissão. Tanto que o artigo 12, ç3n,cuidou de prever uma hipótese de dispensa de ïicitação para permissão, o quesó tem cabimento em se tratandode permissão qualificada, pois se estivéssemosdiante de permissão não qualiftcada (retomável a qualquer tempo) não se

cogitaúa sequer de licitação.3z|

316 Este artigo, como de resto roda aLei no 9.637/98, é objeto de questionamento em sede da ADI nn 1'923, em

tfamiÍàção no Supremo Tribunal Fecleral.r\1 <A/'t'go 12. Às organizações sociaß poderão ser d.estinados recursos otçamentdrios e bens pcíblicos

necessdrios a,o cunxÞrimento do contra'to de gestã.o.":ta "ç3q Os berc de que tr¿ttã. este artigo serão destinados às organízações sociais,

de rco, consoaltte cl¿íusula ex7ressa do contrato de gestão'"diEensada licitação,

medintnte Permissão3re cf. odete MEDAUAR, Drr'€ito Ad'mì'nlstrøt¡oo Mod'eno, p' 246.32o <A/.t'go 16. O pod.er Executi\o podercí proced.er à d.esqualificação da e.nticlade como organização

sociã;, quando corcstzüa.do o -ttnt"u*þri*ento clas dßposições contidas no conffa'to de Sestão'gl" A disquafficação serd preced.ida di processo ad.ministratiao, assegurado o direito de ampla deþsa'"nEordrndo os diøgentes da organizaçào social, indiuiclual e solidariamente, pelos dønos ou prejtt'ízosd.ecorrentes d.e sua ação ou omiirão. ç2" I desquat¡¡caçãn importa'rã reuersão dos ben's permitidos e dos

ualores entregues à utilização d.a organizaçãõ social, sem prejuízo de outras sanções cabíueß;'rrl Cf. José dos Santos CARVALHO FIL:HO, Ma.nua.t d.e Illrelto Admlnl.strøtloo, p. t028. Sobre o terna,

bens ¡

cataotllei prepresulequivÍapfovlo fatonovo I

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de perbens ¡

os, a

diretaforamincortrprivacque s

critérida re''de pehipót'os betdevet

de unjustifi

cite-qÛetod¿ealicitdønat.n.o (

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Bens púbricos: função social e explofação econômica. o ¡egime iurídico das uriridades públicas ! 1,g5

Registre-se, ainda, que a lei prevê um regime próprio pata osbens públicos móveis cujo uso seja permitido a uma os, o que reforça acancferistica de bens públicos pela sua afetação. Assim é que no artigo 1,3 alei prevê a possibilidade de substituição dos bens públicos móveis por outros,presumidamente prestantes à mesma finalidade, à"sde que (i) tenham valorequivalente, mediante avaliação prévia e (ii) a substituicào seja previamenteaprovada pela Administração pública federal.32z rsse dispositivo, reforçandoo fato de que apenas é conferido à os o direito de uso io bem, exige que onovo bem móvel, adquirido em substifu ição ao bem originarmente objeto depermissão, passe a integrar o patrimônio da UniãoTem-se, então, que no tocante aos bens destinados ao uso da os e ob¡.etode permissão de uso subjacente ao contrato de Gestão, os mesmos seguem sendobens públicos, mesmo pelo critério subjetivo, não integrando o patrimônio daOS, a qual recebe apenas o direito ao uso privativo destes.7*.2umpouco mais complicado éo regime dos bens adquiridos pela osdketa e especificamente para apricação nas afividades de interesse geral que rhefo',m ffansferidas pelo contrato de Gestão. Estes bens, pelo critério subjetivo,incorporar-se-iam ao patrimônio da os e, portanto, integrariamo domírio de enteprivado, sendo bens privados. O regim e da Lei n" q.6Zl/gS não parece indicarque seja possível considerar estes bens também como públicos, mesmo pelocritério funcional' Primeiro, porque a rcferida norrna faz referência ao institutoda reversão estritamente para os bens originalmente públicos que sejam objetode permissão de uso (artigo 16, $2q). É bem verdade que a rei prevê (artigo 10) ahipótese de bloqueio de todos os bens da os e que após o ,, término dø a.ção,,os bens seqüestrados perïnaneçam sobre gestão e depósito do poderpúblico, quedeverá"uelarpera continuid,ade das oi¡udodn, sociais da entidadd,.

contudo, não vemos nesta disposição o suficiente para defluir a incidênciade um regime publicista sobre os bens das oss. primeiro, porque ahipótese fáticajustificadora da aplicação do artigo 10 está adstritaa existènciã de irregular idade,

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cite-se célebre decisão do Tribunal de Justiça de São ?aulo, a Apelação Cível nn 1.1,6.394_5/6_ São paulo,que rem a seguinre ementa: "Ações popurares, em nún¿ero ¿" *x, *ü¿a^ lara ¡utga*ento conjunto,toctøs uisancto a anutação de yymo ae ¿";i";r;;; f,,*;;; ;;';"'ï;;"rnlia"uunicipar de são pautoe a sbell do Brasil s/A (Petróleo) e a ¡niamàèao dos negócios jurídicos dere deco*entes. Farta d.elicitação, não irstificada.,l .desoertl la t;;E;;;id" urgênåø. v¡itàca"-aåii*nciþios da regaridade cda moratidade Lesiuidade presumida emíoiao d" titì"ià"r¡¿n|ff.ää;';; c,ooperação que tem anatureza de contrato administratiuo. procedência aiiïàiiiî"iî ";;ä-q"" tiueranT pal.ticipaçõono ab ou que dele se beneficiaram. Improcedência cla ação quanto a contratoþara aqußição de ,guardraits'peta cET. por não se uincuta, oo 7""*o

" **øi,Å"p"iäi"';;;i",;:':"TLtificaua a dispersa delícitnção, assim determinada em processo à¿-¡ilàrøo que antecedeu ¿t compfd,.3" u A,tíTo 1 3 os bens móueis þúbticos pennitidos para uso poderão ser permutados por outros de iguatou maior ualor, condicionado a que'os nouot bärß integrem o patømônio da Uni¿io. pareígraþ único.î:;frTi,,!:

que trat, este ati[o anpn"aiia an pìaøá auarràçao ;;;;;'; i*p,"r,o autorização do;

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Flo¡iano de Azevedo Marques Neto

malvens ção, enriquecimento ilícito de dirigentes ou dano ao patrimônio público.Ou seja, não decorre de um regime especffico de afetação auma atividade deinteresse geral (imprescindibilidade pan a prestação). Depois, porque a lei serefere não à transferência dos bens parao domínio daUniâo, mas apenas a queesta seja depositária e gestora dos bens em benefício das atividades da OS (enão necessariamente da atividade pública que lhe fora transferida), enquantodurat a ação intetposta para apurat as responsabilidades.

/! Temos, errtão, que os bens que sejam objeto no âmbito de contratos degestão com OSs de permissão de uso (bens originalmente públicos destinadosàs oSs) seguem sendo públicos, enquanto que os demais bens, mesmo queadquiridos para aplicação nas atividades objeto do Contrato de Gestão - a menosque deste conste cláusula expressa-, não podem ser considerados bens públicos,nem pelo critério funcional, nem muito menos pelo critério subjetivo.

b.Z) Os bens adquiridos pelas organizaçÕes da sociedade civilde interesse público8O As organizaçóes da sociedade civil de interesse público (OSCIPs) são

entidades privadas, criadas porparticulares sem afinalidade de lucro, tendo porobjetivo a reahzação de atividades não privativas do Estado e desempenhadasem parceúa com a Administração Pública, sob incentivo e fiscalizaçâo desta.323As atividades passíveis de serem desenvolvidas por meio das OSCIPs no regimeda Lei nn 9 .790/99 vëm listadas no seu arrigo 3n, em rol fechado.3za Diferentementedo que ocorre com as OSs, as OSCIPs não recebem cometimento de exercer umaatividade antes desempenhada pelo Estado. Porém, podem cooperar com este,em parceúa1 par^ realizar tais atividades de interesse comum. Além disso, a Lei

1ð Cf .MariaSylviaZanella DI PIETRO, Drrelto Adrnlnlsfua.ttoo, p.474.324 (Artigo 3n A quafficação ilßtituída por esta Lei, obseruado em quaþuer caso, o princípio da

uniuersa.liza.ção dos seruiços, no respectiuo â.mbito de atuação das Organizações, sonxente sereí conþridaàs pessoas jwídicas de direito priuado, sem firs lucratiuos, cujos objetiaos sociais tenbam pelo menosuma das seguintes finalidades: I - promoção da assßrência social; II - promoçã.o da cultura, deþsa econseraação do patrimônio bistórico e aftísfico; III - profttoção gra.tuita da educação, obsen¡ando-se aforma complementa.r de pa.fücipação das organizações de que trata esra lei; M - pronxoçã.o gra.tuitót.da saúde, obsentando-se aforma complementar de pa.rticipação das organizações de que trøta esta Lei;V- promoção da segurança alimentar e nutricional; W - defesø, presentação e conseruação do meioambiente e promoção do desenaoluirnento sustentcíuel; WI- promoção do uoluntariado; WII- promoçãod.o desenuoluimento econômico e socia.l e cotnbate à pobreza; D( - experimentação, não lucra.tiua, denouos modelos sócio-produtiuos e de sßtemas alternatiuos de produção, comércio, emþrego e crâdito;X - promoção de direitos estabelecidos, construção de nouos direitos e assessoria jurídica gratuita.de interesse suplernentar; XI - promoção da ética., da paz, da cidadania, dos d.ireítos bumanos, dødemocracia e de outros ualores uniuersaß; Xil - estudos e pesquisøs, desenuoluinxento de tecnologiasalternatiuas, produçã.o e díuulgação de informações e conbecimentos ilícnicos e cienlficos que digamrespeito às atiuidades mencionadas neste artigo;'

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nel:pútestiarliiIsto,rm!

VII,inteconda,ap(os(

coniOSCoTedotcomdeaorig.(b) ¡bemafet¿devrpúbl

dePdoaçdem,assir

1Ðàseqüdos t

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das osclPs prevê um regime mais estreito de qualifi caçãoe de relacionamentocom o Estado.325

81' Embora a Lei nq gJgo/gg não seja rão explícira como a Lei das oss,nela também vemos prevista a possibilidade de transferência do uso de benspúblicos para exercício das atividadesobjeto da osclp, ,ror r.r-o, que vieremestipulados no Termo de parceria (instrumento que estabelece, nos moldes doartigo 9e daLei n" 9.7.90/9g. vínculo jurídico entrà o poa.rprintico e a osclp).Isto se depreende do artigo 13, no quar vemos referida-a possibiridade de" møluersøção de bens ou recursos de-origem púbrica,, ,e também do aftigo 4e,wr, d, onde se encontra a exigênciade que o estatuto social da pessoa iwídicainteressada em se quarificar como osclP contenha regras para a-prestøÇão decontas de todos ol b.ens d,e origem þúbticø ,nrnøidi, pl"t^ Organizaçõesda sociedade ciuil de Inreresseþr.íbi¡"o,,.Ambos os dispositivos pressupÕema possibilidade de transferência do uso e da posse de bens públicos para asOSCIPs.

confudo, diversamente do que ocorre com as oss, a lei das osclps nãocontempla nem a que título se dariaesta transferência de bens públicos para àosclP, nem o instrumento jurídico a ser utirizado. segue daíentenderïnos queo Tetmo de Parceria pode envolver tanto a meîatransferência do direito de usodo bem público (de origem pública, como se refere a rei), como também podecompreender a doação de bens públicos. No primeiro caso, por não se tràtarde alienaçã.o, o bem transferido (a) po¿e estai afetado e manter sua afetaçãooriginal (havendo identidade nas finalidades anteriores e posteriores à parceria),(b) pode ser bem afetado que terá alterada sua afetaÇão, ou ainda (c) pode serbem dominical que, pero instrumento de outorga do direito de uso, toma-seafetado- Na segunda hipótese, por se tratar de doação, o Termo de parceriadeverá ser antecedido dos proåedimentos necessários à arienação dos benspúblicos, aos quais adiante faremos referência.

Tratando-se de mera transferência do direito de uso vincurada ao Termode Parceria, extinto este, haverá o retorno do bem à Administração. No caso dedoação, os bens só retomarão ao domímo do poder público caso haia argtmademonstração de irregurandadeou malversação, ou caso o Termo expressamenteassim determine.82 Deve-se noraf que aLei ne g,g0/gg conrém disposição idêntica (artigoi3) àquela consrante do arrigo 10 da Lei das oss, prevendo a possibilidade deseqüestro de bens das osclps e o papel do poder iriblico na gu arda edepósitodos bens da entidade. Neste sentido, varemos mesmos argumentos expendidos

Bens públicos: funçâo social e exploraçâo econômica. o regime jurícrico das uriridades púbric * | l,ll

425 Cf. Maria Sylvia Zanella DI PIETRO,.Drre ito Admlnlstrøttno, p. 475.

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19S I FlorianodeAzevedoMarquesNero

no pará.grafo 78.2 supra, inclusive quanto à transitoriedade desta guarda edepósito dos bens pela Administração.

Contraiamente ao que ocoffe com relação às OSs, porém, a Lei ne g.790/99prevê uma maior incidência do regime público sobre os bens das osclps.326

Assim é que os bens imóveis por ela adquiridos, bens subjetivamenteprivados, com recursos oriundos do Termo deparceria,haverãode ser gravadospor cláusula de inalienabilidade, catacterística própria dos bens públicos.É o que determina o aftigo 15 da lei.327 Note-se, porém, que esta regra (i) seaplica apenas aos bens imóveis e (ii) emborareflitacondição própriaao regimede direito público, não é ela suficiente pæa conferir ao bem imóvel nestascondiçÕes a petfença ao domínio público.

De fato, embora ele seja inalienável, ao fim do Termo não se prevê queo bem passe a integrar o patrimônio público. Tanto que o inciso v do artigo4n prevê que no caso de a oscP perder sua qualificação enquanto tal (e, porconseguinte, restar automaticamente desfeito o Termo de parceia), os bensadquiridos com recursos públicos (e aqui não se alude apenas a bens imóveis)deverão ser transferidos para o domínio de outra entidade congênere,328 soluçãoque deve estar prevista também para o restante do patrimônio (mesmo queadquirido com olrtros recursos que não públicos).3re

8J Temos, então, que, embora sob o prisma subjetivo os bens das osclpssejam tratados como bens privados, há regras na Lei n' 9.790/99 que prevêema incidência de normas próprias do regime de bens públicos sem, contudo,atribuir a propriedade pública sobre estes bens, mesmo após desfeito o Termo deParceria. A nota peculiar, aqui, é que este regime toca bens das osclps não peloprisma funcional da afetação (seu emprego em atividades de interesse coletivo),mas pela origem do recurso utilizado p^raaaquisição do bem (quando imóvel).o que não deixa de ser uma aplicação indireta da concepÇã'o funcional, pois,se recursos públicos foram carreados para a osclp, o pressuposto é que eles

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32ó Neste sentido, a lei das OSCIPs vai em sintonia com dispositivo que vem sendo inse¡ido nas Leis de Diretrizesorçamentárias dos últimos anos, no sentido de condicionar a transferência de recursos públicos para entidadessem fins lucrativos à existência de cláusula prevendo a revelsão pøtrimonial do bèm até que ocorra suadepreciação integral ou snta amoftizaçãq reversão esta vinculada à verificação de desvio de finalidade ouaplicação iüegular destes recursos. Trata-se de uma reversão patrimonial vinculada não à continuidade doserviço cometido, mas à adeqtada utilização dos recursos trespassados à entidade. É o que lemos na LDovigente (Lei n" I1.768/09), no ârt. 36, \4II.

w "Artigo 15 . Ca'so a organização adquira bem imóuel com recursos prouenientes da celebração do Tennode Parceria, este serd grauødo corn cl¿íusula de inatienabitidade.,;

r28 os estatutos da OSCIP deve¡ão conter cláusula que assegure "Artígo 4e, V- apreuisão de que, na bipótese(. a pgssga lltr(icg perder a quafficação irstitr,r.tda por elta rei, o råspectiuo acei-uo'patriåonialdisponíuel, -adquirido coilx recursos plttblicos d.urante o þeríodo e* que peidurou aquela Çuafficação,serd transfe.rido a outra pessoa juríd,ica quafficada noi termos desta lô¡, preferencîalmer;e q;te te"nao mesnlo objeto social,.

32e Attígo 4e , IY , Lei n" 9.79O/99.

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Bens públicos: funçâo social e explo¡ação econômica. O regime J.uridico das utilidades públicas | 1199

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se voltavam aumafinalidade especrîica de interesse púbrico objeto da parceriatravada com a entidade adrede qualificada.

b.3) Bens das concessionárias depetróleo

exploraÇão e produção de

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84 sinncão bastante pecuriar se dá com as concessões para exploraçãodas atividades de pesqu isa,à bvrade petróleo e gás natural.33' como é sabido,não se trata de concessão de seruiço púbh.o, pois que u, ^riur¿ua.s

da indústriado petróleo não são considerad ^ pLt^constiruição como serviços púbricos, esim como atividades econômicas où¡"ro de monopótro ¿a uniao. Não obstanre,a chamada Lei do_ petróleo r.uê í possibilidai., .o-o desdobramento dodisposro no aft. 177 , çle , da carta de åelegaçao da exproração destas atividadesmediante outorga de concessão. Pode-se dizer que ,"'rr^r^iiude uma concessãodo bem público (jazida), mas esta solu -susrenração,hajavistaquequand"n"il:,;:::îi:iå:îii.ii:ïti:i'"::falat propriamente de uma iaiida,o que somente surgiráse restâr.bem-sucedidae etapa de pesquisa.atl

Temos entãotrataî-se da concessão de umaaûvidade econômica rese.adaconsdrucionalmente ao monopólio, outorga esta preced ida daclecisão darJnião(titular do monopório) de explårar in¿ir"ru-".rte, naquele broc', sua prerrogativaconstitucional. Tar hipótese refotça a tese, com a quar concordamos, de queno direito brasileiro o instifuto da concessão tem acepção e emprego maisamplo que aquele previsto no aft. 175 daconstituição, *irr".rr. à delegação daprestação de serviços públicos.85 Pois aLeine 9.478/97 p,revêa hipótese de reversão de bens empregadosna exploração das atividades d. p.sq.rira e produção. o g1, do aft.28 daLeiprevê que ao fim da concessão os,, bens reuers-tuei!, pnssirão à.propriedadeda união e à administração daAtw" o que éreiteradopelo çz'deste mesmoattigo, que ao assegurar ao concess ionário a retkadad" ù"ns e equipamentosque não sejam colhidos pela cláusula de reversão.

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Floriano de Azevedo Marques Neto

Cremos que o fundamento aqui pan a reversão de bens ao patrimônioda União nâo htí de ser a continuidade do serviço público (já que deste nãose trata), mas do cumprimento de disposiçÕes contrafuais (cf . art. 43, Yl, daLei ne 9.478/97) com vistas a permitir que a União, após o término do períodode concessão e restando ainda petróleo ou gás natrval a ser extraído, logreultimar a produção daquela jazida. Tal como asseveramos anteriormente parao caso das autorizaçÕes de serviços públicos, trata-se aqui do emprego doinstituto da reversão para permitir a transferência em lavor da União (e alei falaexpressamente em incorporação ao seu patrimônio, u.9.,à sua propriedade) debens que sejam necessários a permitir, agora sim, a plena exploração do bempúblico jazida.

Os bens considerados pelo contrato de concessão petrolifera comoreversíveis serão bens públicos pelo critério funcional, e se equipararão, si equanto, ao regime de bens de uso especial, afetados à atividade de exploraçãode jazidas de petróleo, as quais, por serem monopólio da União, podem serexploradas diretamente por ente da administração dketa (por desconcentraçãoadministrativa) ou indireta (por descentralização).

2.2.3 Bens pelo uso afetado86 Visto o enquadramento dos bens públicos, ou dos bens passíveis de

serem considerados públicos em face dos dois critérios antes expostos, a partifdo sujeito seu tifular e dos diversos regimes reservados pela legislação para cadaespécie, cumpre refletir um pouco sobre os distintos usos que são reservadosaos bens públicos.

87 O Código Civil, vimos, contempla (artigo 99) três grandes categoriasde uso pxa as quais o bem pode estar destinado (no caso, a doutrina sustentatÍatar-se de duas classes de uso e uma terceira desprovida de afetação).332Vimos, também, que a conceituação das três espécies de uso é pobre e pouco

3r2 Ve¡a-se a este respeito as liçÕes de Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO: " Nem todos os bens pertencentesao þoderpúblico acham-se direta. e imediatamente afetados à realização de um interesse pîiblico. Istoé, determinados bens encontra.rn-sepfE ostos à realização de urna necessidad,e ou utilidade pública,seralndo-ø por st rnest/nos; oulros estão afetados a ela demoda lnstrurnental, de maneira que aAdrninßtração serue-se deles conlo Ltrn n'reio, um arnbientefisico, no qual desenuolue atiuidade pública.Ou seja: coneqtondem a um local onde o serzliço desenuoluido não tem con'elação indissociduel coma. natureza do bem, posTo que este nada ma.ß rE)resenta. senão a base espacial eln que se inst¿tla. aAdministração. Finalmente, outros bens, embora sejam. de propriedade ptiblica não estão afetadosøo desempenbo de um sentiço ou atiuid.ade a.dminßnatiua.. (...) Certarnente existe- partindo-se dosberts dominicøß pa.ra os de uso cornum, tomados como ponîos extrenxos- urna. progressiua, crescente,identificação com o interesse público. Os dominicais apenas nxuito indiretamente beneficiam oupodem beneficiar a utilidade pública; os de uso especial jó se apresentanl conxo i.ltstrumento para sua'eþtiuação e os de uso comum se idenfficam cont a própria utilidade pública por meio deles expressada.'(Desøproprlø1ã.o de kn Ptíbll.co, p. 50, grifos do original).

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