COMPLEXO DE ENSINO SUPERIOR DE SANTA CATARINAFACULDADE DE CINCIAS SOCIAIS DE FLORIANPOLIS FCSF NCLEO DE PS GRADUAO ESPECIALIZAO EM DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL CIVIL CONVNIO CESUSC/ICEEJ

A ADOO NO BRASIL Evoluo do instituto at a Lei n 12.010, de 03 de agosto de 2009

JAIR ZALESKI

Orientador: Professor Doutor Paulo Ricardo Bruschi

So Bento do Sul (SC), maio de 2010.

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COMPLEXO DE ENSINO SUPERIOR DE SANTA CATARINAFACULDADE DE CINCIAS SOCIAIS DE FLORIANPOLIS FCSF NCLEO DE PS GRADUAO ESPECIALIZAO EM DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL CIVIL CONVNIO CESUSC/ICEEJ

A ADOO NO BRASIL Evoluo do instituto at a Lei n 12.010, de 03 de agosto de 2009

JAIR ZALESKITrabalho de concluso apresentado ao Curso de ps-graduao Lato Sensu em Direito Processual Civil da Faculdade de Cincias Sociais de Florianpolis, como requisito obteno do ttulo de Especialista em Direito Processual Civil.

Orientador: Professor Doutor Paulo Ricardo Bruschi

So Bento do Sul (SC), maio de 2010.

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TERMO DE APROVAO

Jair Zaleski

A Adoo no Brasil Evoluo do instituto at a Lei n 12.010, de 03 de agosto de 2009

Trabalho de concluso apresentado ao Curso de ps-graduao Lato Sensu em Direito Processual Civil da Faculdade de Cincias Sociais de Florianpolis, como requisito obteno do ttulo de Especialista em Direito Processual Civil, aprovado com conceito [ ].

So Bento do Sul/SC, 31 de maio de 2010. Professor Bruschi Orientador Paulo Ricardo

Coordenador de Ps-Graduao Romano Jos Enzweiler

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TERMO DE RESPONSABILIDADE

Eu, JAIR ZALESKI, responsabilizo-me integralmente pelo contedo da Monografia de Concluso de Curso para obteno do ttulo de Especialista em Direito Processual Civil, sob o ttulo: A Adoo no Brasil. Evoluo do instituto at a Lei n 12.010, de 03 de agosto de 2009, eliminando terceiros de eventuais

responsabilidades sobre a mesma.

So Bento do Sul/SC, 31 de maio de 2010.

JAIR ZALESKI

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Aos meus amados pais, Antnio e Tereza, que acompanham meus passos desde o meu primeiro instante de vida, acreditando em minha capacidade e me incentivando a enfrentar os desafios: sempre renunciando aos seus sonhos para que tivesse os meus realizados.

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Maria, Francisco, Matilde, Alfredo. Nestes quatro nomes existe o que o meu corao encerra de mais doce e verdadeiro.

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RESUMO

A presente monografia tem por objeto a realizao de um estudo sobre o instituto da adoo, numa perspectiva histrica e tcnico-jurdica, reunindo informaes para um melhor entendimento sobre o tema. No primeiro Capitulo ser abordada a evoluo histrica da adoo no mundo, desde o seu surgimento at os dias atuais. Falar-se- tambm sobre a evoluo do instituto da adoo no Brasil, onde sero abordados aspectos culturais e sociais da colonizao e as influncias de outros pases na adoo praticada aqui, fazendo ainda um levantamento histrico social da situao de abandono pela qual passam algumas crianas. No segundo Captulo, sero explicitadas as condies em que se encontra o Instituto da adoo no Direito atual, a luz das leis vigentes no pas, no que concerne ao seu conceito, finalidade, natureza jurdica, requisitos para adotar e ser adotado, caracterstica e seus efeitos pessoais e patrimoniais. Neste enfoque, conjuntamente sero utilizados o Novo Cdigo Civil e o Estatuto da Criana e do Adolescente, sendo estas as duas leis principais que norteiam as adoes no Brasil de hoje bem como a Lei n 12.010, de 03 de agosto de 2009, que atualizou o tema. E no Captulo terceiro, iremos tratar brevemente da Famlia na adoo, faremos uma explanao acerca da evoluo e origem da famlia, passando aps para o aspecto afetivo da famlia que adota, e a importncia desta para a criana que foi adotada. Demonstraremos tambm a importncia do direito convivncia familiar e comunitria sadias para a criana, bem como sua proteo integral por parte dos responsveis. Realizaremos ainda no fim deste Captulo para concluir, uma abordagem sobre a famlia substituta, o poder familiar, e o parentesco civil, que o tipo de parentesco originrio da adoo.

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SUMRIO TERMO DE APROVAO .........................................................................................4 TERMO DE RESPONSABILIDADE ...........................................................................5 RESUMO.....................................................................................................................8 INTRODUO ..........................................................................................................10 CAPTULO I - EVOLUO HISTRICA DA ADOO ...........................................13 1.1 CONSIDERAES GERAIS...............................................................................13 1.2 EVOLUO HISTRICA DA ADOO NO MUNDO ..........................................13 1.3 EVOLUO HISTRICA DA ADOO NO BRASIL...........................................20 1.4 HISTRIA SOCIAL DO ABANDONO NO BRASIL...............................................23 1.5 EVOLUO LEGISLATIVA DA ADOO NO BRASIL AT A LEI N 12.010 DE 03 DE AGOSTO DE 2009 ..........................................................................................29 CAPTULO II - ADOO NO DIREITO ATUAL .......................................................43 2.1 CONSIDERAES GERAIS...............................................................................43 2.2 CONCEITO..........................................................................................................45 2.3 FINALIDADE .......................................................................................................47 2.4 NATUREZA JURDICA ........................................................................................50 2.5 REQUISITOS ......................................................................................................52 2.6 CARACTERSTICAS ...........................................................................................60 2.7 EFEITOS .............................................................................................................63 CAPTULO III - A FAMLIA NA ADOO................................................................72 3.1 CONSIDERAES GERAIS...............................................................................72 3.2 A INSTITUIO FAMILIAR NA ADOO ...........................................................72 3.3 O DIREITO CONVIVNCIA FAMILIAR E COMUNITRIA SADIAS..................78 3.4 A FAMLIA SUBSTITUTA ....................................................................................80 3.5 O PODER FAMILIAR ...........................................................................................85 3.6 O PARENTESCO ORIGINRIO DA ADOO ....................................................90 CONCLUSO ...........................................................................................................92 REFERNCIAS.........................................................................................................96

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INTRODUO

O presente trabalho de pesquisa tem por objeto a realizao de um estudo sobre o instituto da adoo, numa perspectiva histrica e tcnico-jurdica, reunindo informaes para um melhor entendimento sobre o tema. O instituto da adoo passou por significativas modificaes ao longo da histria, de acordo com as modificaes do Direito de Famlia, aparecendo com maior ou menor valor e freqncia nos diferentes ordenamentos jurdicos, conforme os tipos caractersticos e expectativas de cada sociedade em determinado momento da histria. Estas muitas transformaes fizeram com que o instituto da adoo evolusse seu contexto jurdico e social, modificando o seu conceito e at mesmo suas finalidades. necessrio esclarecer que a concepo da adoo como instituto atravs do qual se estabelece juridicamente a filiao no se basta em si mesma, pois, a importncia da adoo transcendental, haja vista possuir implicaes no s de ordem jurdico legal, mas sobretudo social e afetiva. Decorrente disso, qualquer anlise a seu respeito que se limite estritamente ao aspecto legal deficitria. Esta pesquisa de metodologia essencialmente bibliogrfica e normativa, utilizando-se do mtodo indutivo, cujo objetivo pesquisar e identificar as partes de um fenmeno e coloca-las de modo a ter uma percepo ou concluso geral.1 O presente trabalho, portanto, busca traar numa perspectiva geral a evoluo histrica do instituto da adoo, demonstrando suas modificaes poca a

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PASOLD, Csar Luiz. Prtica da Pesquisa Jurdica: idias e ferramentas teis para o pesquisador de direito. 7. ed. Florianpolis: OAB/SC, 2002. p.124.

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poca at os dias de hoje, explicitando sua conotao no Direito atual, e tambm a importncia da instituio familiar para o sucesso de uma adoo. No primeiro Capitulo aborda-se a evoluo histrica da adoo no mundo, desde o seu surgimento em Roma como nos ensina Fustel de Coulanges em sua obra A Cidade Antiga, passando depois pelos relatos Bblicos, Cdigo de Hamurabi, Cdigo Napolenico e outras leis que seguiram hordiamente. Fala-se ainda neste Captulo sobre a evoluo do instituto da adoo no Brasil, onde so abordados aspectos culturais e sociais da colonizao e as influncias de outros pases na adoo praticada aqui, fazendo ainda um levantamento histrico social da situao de abandono pela qual passam algumas crianas. J no segundo Captulo, so explicitadas as condies em que se encontra o Instituto da adoo no Direito vigente, a luz das leis vigentes no pas, no que concerne ao seu conceito, finalidade, natureza jurdica, requisitos para adotar e ser adotado, caracterstica e seus efeitos pessoais e patrimoniais. Neste enfoque, conjuntamente so utilizados o Novo Cdigo Civil, o Estatuto da Criana e do Adolescente e a Lei n 12.010 de 03 de agosto de 2009, pois entende-se que so estas, as tres leis principais que norteiam as adoes no Brasil atualmente. E para finalizar, no Captulo terceiro, trata-se brevemente da Famlia na adoo, faremos uma explanao acerca do aspecto afetivo da famlia que adota, e a importncia desta para a criana que foi adotada. Demonstra-se tambm a importncia do direito convivncia familiar e comunitria sadias para a criana, bem como sua proteo integral por parte dos responsveis. Realiza-se ainda no fim deste Captulo para concluir, uma abordagem sobre a famlia substituta, o poder familiar, e o parentesco civil, que o tipo de parentesco originrio da adoo.

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Assim, pode-se resumir que, sob uma perspectiva evolutiva e histrica, discorre-se sobre o instituto da adoo desde seu aparecimento at os dias de hoje, seu aprimoramento e seus aspectos social e jurdico legal a luz das leis vigentes. O Direito como se sabe, existe desde o momento em que o homem passou a viver em sociedade, tambm que ele quem deve reger e se adequar aos novos costumes sociais e no os costumes ao Direito. Todas as mudanas que o instituto da adoo sofreu foram conseqncias de seu tempo. Injustias aconteciam e em parte hoje foram corrigidas, as leis na realidade no conseguem alcanar a dinmica que as relaes familiares e sociais tm, porm, com a observncia das leis que uma sociedade consegue seu estado de evoluo mais perfeito, demonstrando quase sempre benefcios com suas mudanas.

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CAPTULO I

EVOLUO HISTRICA DA ADOO

1.1 CONSIDERAES GERAIS

Este captulo trata sobre a histria da adoo no mundo, desde o seu surgimento em Roma como nos ensina Fustel de Coulanges em sua obra A Cidade Antiga, passando depois pelos relatos Bblicos, Cdigo de Hamurabi, Cdigo Napolenico e outras leis que seguiram at os dias atuais. Fala ainda sobre a evoluo do instituto da adoo no Brasil, onde so abordados aspectos culturais e sociais da colonizao e as influncias de outros pases na adoo praticada aqui, fazendo tambm um levantamento histrico social da situao de abandono pela qual passam algumas crianas, finalizando com os principais aspectos da evoluo legislativa da adoo no Brasil.

1.2 EVOLUO HISTRICA DA ADOO NO MUNDO

A adoo um instituto jurdico atravs do qual se permite criar um vnculo de filiao entre pessoas originariamente estranhas entre si. Embora a relao entre pais e filhos adotivos exista h muito tempo, esta instituio sempre foi tratada de forma muito ntima pelas famlias, sendo um assunto profundamente marcado pela obscuridade.

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Sob esta tica histrica, importante se faz transcrever uma passagem do professor Luiz Carlos de Barros Figueiredo2:

No passado, entre todos os povos antigos, a adoo tinha como objetivos principais a perpetuao dos deuses e do culto familiar, com os respectivos cultos e oferendas. O Cdigo de Man j dispunha que aquele a quem a natureza no deu filhos, pode adotar um para que as cerimnias fnebres no cessem. O Cdigo de Hamurabi, nos artigos 185 a 193, tambm legislou sobre o instituto da adoo, onde era chamado de MRTU. Entre os hebreus era possvel se encontrar uma espcie de adoo, chamada de Levirato. Na Bblia encontramse vrias referncias adoo, como quando Jac adotou Efraim e Manasses, que eram filhos do seu filho Jos (Gnesis). No Livro Sagrado encontramos tambm o registro daquilo que para alguns a primeira referncia documentada de uma adoo internacional (Termulos, filha do fara egpcio, adotando Moiss, a quem havia encontrado no rio Nilo).

No decorrer da histria a adoo passou por significativas modificaes de acordo com as transformaes do Direito de famlia. Conforme explica a Professora Maria Alice Zaratin Lofuto3, a adoo aparece com maior ou menor significado nos ordenamentos jurdicos mais diversos conforme a poca, intenes, expectativas e caractersticas da sociedade em determinado momento. Waldyr Grisard Filho4 ao retratar a adoo em sua forma primitiva, ensina que:

Temos como exemplos da remoticidade do instituto da adoo: a) na ndia antiga, as leis de Man, que autorizavam a adoo entre um homem e um rapaz da mesma classe, visando a perpetuidade da famlia por varonia, tendo em vista que eram os homens que celebravam os cultos religiosos; b) o Cdigo de Hamurabi, cerca de 1.500 anos antes de Cristo, em seus pargrafos 185 a 193, basicamente mencionava que quando um cidado adotasse uma criana desde o seu nascimento e a criasse normalmente, ela jamais2

FIGUIRDO, Luiz Carlos de Barros. Adoo Internacional: a Conveno de Haia e a normativa Brasileira uniformizao de procedimentos. Curitiba: Juru, 2002. p. 15-16. 3 LOFUTO, Maria Alice Zaratin. Curso avanado de direito civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.212. v.5. 4 FILHO, Waldir Grisard. Ser verdadeiramente plena a adoo unilateral. In: Revista brasileira de direito de famlia n 11. Porto Alegre: Sntese Ltda, 1999. p. 34.

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poderia ser reclamada por seus pais biolgicos; c) na Bblia, na Lei de Levirato (inserida no livro Deuteronmio 25, 5-10), o irmo do falecido sem descendentes, era obrigado a desposar a cunhada, para que com ela tivesse filhos, sendo que o primeiro deveria ter o nome do marido falecido.

A adoo teve seu prenncio na antiguidade como forma de perpetuar o culto domstico. No passado, entre todos os povos antigos, a adoo tinha como objetivos principais a perpetuao dos deuses e do culto familiar com suas respectivas oferendas. Neste sentido, Fustel de Coulanges5:

A necessidade de perpetuar o culto domstico foi o princpio do direito de adoo entre os antigos. Esta religio que obrigava o homem a se casar, que facultava o divrcio em casos de esterilidade, substituindo o marido por um parente nos casos de impotncia ou de morte prematura, oferece, como ltimo recurso famlia, um meio de escapar desgraa to temida de sua extino, esse recurso consistia no direito de adotar um filho. A adoo era pois zelar pela continuidade da religio domstica, pela salvao do lar, pela continuidade das oferendas fnebres, pelo repouso dos manes dos antepassados. A adoo justificava-se apenas pela necessidade de prevenir a extino de um culto, e s se permitia a quem no tinha filhos. O filho adotivo desligava-se completamente da sua famlia de origem, no podendo mais cultuar seus antepassados biolgicos. Sua obrigao passava a ser em relao aos deuses-lares da famlia adotiva.

Luiz Carlos de Barros Figueiredo6, escreve sobre a adoo na sociedade grega:

Na sociedade grega a adoo tinha como caracterstica fundamental o rompimento total do adotado com a famlia de origem, nem mesmo podendo prestar funerais ao pai biolgico, havendo uma clara distino entre o filho adotivo e o filho natural. Os gregos permitiam que fossem adotados tanto homens como mulheres, embora s os homens possussem o direito de serem adotantes, e apenas os cidado pudessem adotar e serem adotados.

FUSTEL de Coulanges. A Cidade Antiga. So Paulo: Martin Claret, 2002. p. 58-59. FIGUEIRDO, Luiz Carlos de Barros. Adoo Internacional: a Conveno de Haia e a normativa Brasileira uniformizao de procedimentos. Curitiba: Juru, 2002. p. 16.6

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No decorrer da histria romana, a adoo passou a ter grande importncia, surgindo trs modalidades distintas de adoo: a arrogatio (ad-rogao), a adaptio (adoo propriamente dita) e a adoo testamentria. Na adoo adrogao era adotada uma pessoa e concomitantemente os seus demais dependentes. Nesta modalidade alm do poder pblico intervir, o povo tambm era convocado para anuir, devido a grande relevncia poltica que o ato possua. Na adaptio, o povo no era convocado, sendo este substitudo pelo magistrado, que realizava a cerimnia de extino do ptrio poder do pai natural e, em seguida fazia a transmisso do ptrio poder ao pai adotivo. J a adoo testamentria possua um carter um tanto controvertido, pois era efetuada atravs de testamento. Basicamente esta modalidade de adoo era entendida como uma mera instituio de herdeiro e por outro lado como uma ad-rogao. Luiz Carlos de Barros Figueiredo7 comenta que em Roma o instituto da adoo foi bastante difundido, tambm ligado necessidade de perpetuao do culto domstico aos deuses da famlia. Conforme o ensinamento de Arnoldo Wald8:

No perodo de Justiniano ocorreu uma reforma na legislao, com o intuito de proteger os direitos relativos pessoa do adotado. Vislumbrou-se nesta etapa duas modalidades de adoo: a adoo plena e a menos plena. A adoo plena consistia na adoo em que o adotante era ascendente do adotado. J a adoo menos plena, era aquela realizada por pessoa estranha, ou seja, sem vnculo familiar. Foram institudos nesse mesmo momento alguns requisitos para a adoo, como exigncia de diferena de idade entre o adotante e o adotado, tornando a adoo mais prxima da realidade de pais e filhos legtimos.

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FIGUIRDO, Luiz Carlos de Barros. Adoo Internacional: a Conveno de Haia e a normativa Brasileira uniformizao de procedimentos. Curitiba: Juru, 2002. p. 16. 8 WALD, Arnoldo. O novo direito de Famlia. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 219.

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Flavius Petrus Sabbatius Justinianus9 nos ensina que o menor de idade no pode adotar o de maior idade. A adoo imita a natureza, sendo coisa monstruosa que o filho seja mais velho que o pai. Aquele que adota um filho ou ad-roga deve ter mais do que a ele a puberdade plena, isto , dezoito anos. Esta previso da diferena de idade entre adotante e adotado, por exemplo, permanece at os dias de hoje nas legislaes adotivas. Conforme Valdir Szinick10, os povos germnicos no atribuam conotao religiosa adoo, mas sim patrimonial e guerreira. Conheciam a adoo (Wahlsindschaft) e a filiao (Wahlbinderschaft). A principal finalidade do instituto da adoo era para estes povos a perpetuao da famlia, com objetivos guerreiros, de forma que um herdeiro, em nome da famlia, continuasse as guerras. Waldir Grisard11 escreve sobre a adoo para os povos germnicos:

Quanto ao aspecto patrimonial, os germnicos acreditavam que a propriedade no pertencia ao indivduo, mas a toda comunidade familiar, neste sentido realizavam a adoptiones in hereditatem, somente conhecendo a sucesso ab intestato.

Com o passar do tempo o instituto da adoo foi abandonando sua funo religiosa, perdeu fora, passando a ser utilizado com o objetivo de atribuir direitos sucessrios e na seqncia, servindo de consolo para pessoas estreis. Ensina Valdir Szinick12 que a adoo de ampla utilizao, especialmente entre os romanos, quando ento atingiu sua fase urea, teve, logo a seguir,

JUSTINIANUS, Flavius Petrus Sabbatius. Institutas do Imperador Justiniano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 26. 10 SZINICK, Valdir. Adoo: Direito de Famlia, Guarda de Menores, Tutela, Ptrio Poder, Adoo Internacional. 3. ed. So Paulo: Universitria de Direito, 1999. p. 33. 11 FILHO, Waldir Grisard. Ser verdadeiramente plena a adoo unilateral. In: Revista brasileira de direito de famlia n 11. Porto Alegre: Sntese Ltda, 1999. p. 33.

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especialmente com a queda do Imprio Romano e a invaso dos Brbaros, a sua decadncia. Conseqentemente, o instituto da adoo na Idade Mdia praticamente desapareceu, com exceo da regio francesa de Provena, onde em decorrncia do sistema feudal, continuou a ser praticada. Considerando que na falta de herdeiros o patrimnio do de cujus passaria ao senhor feudal. Maria Alice Zaratin Lofuto13 explica que na Idade Mdia a adoo ocultou-se sob influncia do Cristianismo, no sendo portanto, estimulada, pois a igreja no apoiava a adoo, por considerar que seria uma forma de regularizar filhos ilegtimos, adulterinos ou incestuosos. Ainda neste perodo, as crianas eram consideradas como pertencentes a uma segunda classe ou categoria. Na Idade Mdia surge tambm a Roda dos Expostos, que veio a atender ao abandono dos filhos no desejados. Era esse mtodo uma forma annima de se evitar possveis infanticdios e abandonos de bebs nas ruas, em florestas ou nas portas de casas de famlias. Nas palavras de Ldia Natlia Dobrianskyj Weber14:

Sua forma cilndrica, dividida ao meio por uma divisria, era fixada no muro ou na janela da instituio. No tabuleiro inferior e em sua abertura externa o expositor depositava a criancinha que enjeitava. A seguir, ele girava a roda e a criana j estava do outro lado do muro. Puxava uma cordinha com uma sineta, para avisar vigilante ou rodeira que um beb acabava de ser abandonado e o expositor furtivamente retirava-se do local sem ser identificado.

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SZINICK, Valdir. Adoo: Direito de Famlia, Guarda de Menores, Tutela, Ptrio Poder, Adoo Internacional. 3. ed. So Paulo: Universitria de Direito, 1999. p. 105. 13 LOFUTO, Maria Alice Zaratin. Curso avanado de direito civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 217. v.5. 14 WEBER, Ldia Natalia Dobrianskyj. Pais e Filhos por Adoo no Brasil caractersticas expectativas e sentimentos. Curitiba: Juru, 2001. p. 30.

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O instituto ressurge na Frana, com o Cdigo de Napoleo, no princpio do sculo XIX, incentivado pelo imperador que tinha interesse particular na regulamentao da adoo, pois pretendia adotar um de seus sobrinhos. Tanto verdade que a lei francesa tratava somente da adoo na qual o adotado fosse pessoa maior, com a exigncia de do adotante ter no mnimo 50 (cinqenta) anos. Apesar de ter sido extremamente rgido, foi com o Cdigo de Napoleo que a adoo caminhou para quase todas as legislaes modernas. Nas Ordenaes Filipinas, havia menes incidentais a adoo. O nome do instituto mudou, passando a ser conhecido como perfilhamento. Atravs dele tornava-se herdeiro, quando da sucesso, o filho esprio ou adulterino. Somente aps as duas Grandes Guerras, do sculo passado, que deixaram milhares de rfos, o instituto da adoo ganhou novamente prestgio, e, pela primeira vez teve seu objetivo humanitrio e de carter social, no mais focado exclusivamente no interesse do adotante. Foi neste perodo que surgiu e ganhou fora a adoo internacional. Neste momento histrico ps-guerra, a questo afetiva, embora distorcida, revelada na compaixo, comeou a despontar, assim como o sentimento de proteo criana, sobrepondo-se questo patrimonial que at ento era a principal desencadeadora da adoo. Contudo, o foco principal continuava a ser o adotante, em detrimento da figura do adotado.

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1.3 EVOLUO HISTRICA DA ADOO NO BRASIL

A vida humana um fenmeno de impulso biolgico que se desenvolve de forma a dar origem a um ser que, ao nascer, ser titular de personalidade jurdica, incluindo-se para ele uma gama de direitos e deveres. Todavia, h casos em que a relao de parentesco entre pais e filhos no se d por laos de consanginidade, laos biolgicos, mas sim, por uma relao de afeto que faz com que o filho adotivo venha a se integrar a famlia do adotante. Gustavo Ferraz de Campos Mnaco15 ensina que a adoo tem suas origens histricas antes mesmo da Roma Antiga, tendo sido regulada j no Cdigo de Hamurabi, em 2.283 a.C., sendo certo que sua penetrao no mundo ocidental decorre principalmente do direito Romano. Continua Gustavo Ferraz de Campos Mnaco16 dizendo que em Portugal, as ordenaes reinis sempre fizeram referncia a adopo, que, todavia, no era usada. Em decorrncia do desuso a adoo s foi reintroduzida na legislao portuguesa com o Cdigo Civil de 1966, em seus artigos 1973 e seguintes. Gustavo Ferraz de Campos Mnaco17 ensina tambm que no Brasil, a adoo surge por influncia das Ordenaes do Reino de Portugal, tendo sido includa no Cdigo de 1916. Corrobora Maria Alice Zaratin Lofuto18 dizendo que aps a independncia, em virtude da Lei de 20 de outubro de 1823, ainda continuaram em vigor as

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MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. Direitos da criana e adoo internacional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 27. 16 MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. Direitos da criana e adoo internacional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 29-30. 17 MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. Direitos da criana e adoo internacional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 29/30. 18 LOFUTO, Maria Alice Zaratin. Curso avanado de direito civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 220. v.5.

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ordenaes Filipinas e o conjunto de legislaes promulgadas pelos reis de Portugal, sendo que poucas modificaes foram realizadas pela nova organizao social. Waldir Grisard Filho19 ressalta ainda que:

No Brasil, at o advento de leis nacionais, a matria relacionada adoo era regida pelo direito portugus, atravs das ordenaes, leis, regulamentos, alvars, resolues e decretos, que norteavam no s esta matria como toda atividade jurdica nacional. Entretanto, algumas questes tinham de ser resolvidas luz do Direito Romano e estrangeiro, em virtude de insuficincia das leis portuguesas.

Apesar de no estar prevista em leis brasileiras, a adoo acontecia do modo que encontrava espao para isso, havia muitas crianas abandonadas e principalmente filhos de escravos vendidos ou at mesmo rfos. Abandonar as crianas a prpria sorte, era mais comum do que se possa imaginar, num pas em fase de colonizao onde faltava de tudo, principalmente alimento. Conforme Maria Regina porto Ferreira e Snia Regina Carvalho20 o filho de criao uma instituio mais antiga que o prprio Brasil, trazida ao Pas pelos primeiros colonizadores. Luiz Carlos de Barros Figueirdo21 ressalta que o abandono de crianas pelos seus genitores um fenmeno constatado desde as sociedades mais remotas e, ainda hoje, ele continua existindo nas sociedades modernas. de ser referenciada tambm que no eram apenas histrias de abando e misria que se davam no Brasil passado, histrias interessantes sobre adoes tambm aconteciam.FILHO, Waldir Grisard. Ser verdadeiramente plena a adoo unilateral. In: Revista brasileira de direito de famlia n 11. Porto Alegre: Sntese Ltda, 1999. p.36 . 20 FERREIRA, Mrcia Regina Porto e CARVALHO, Snia Regina. 1 Guia de Adoo de crianas e Adolescentes do Brasil. Winners Editorial, So Paulo: 2000. p. 142. 21 FIGUIRDO, Luiz Carlos de Barros. Adoo Internacional: a Conveno de Haia e a normativa Brasileira uniformizao de procedimentos. Curitiba: Juru, 2002. p. 16.19

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Luiz Carlos de Barros Figueirdo

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lembra que a primeira referncia sobre

uma adoo internacional no Brasil alude a um caso de uma criana gacha adotada por um cidado italiano, nos idos de 1927. Comumente encontrada na histria da adoo no Brasil, a que se chama de adoo brasileira. Explica Gustavo Ferraz de Campos Mnaco23:

Nela, determinado casal registra filho alheio como prprio, guisa de sentimentos os mais variados, esconder da sociedade ou da famlia a infertilidade, mediante simulao do estado de gravidez; receber o casal, como seu, o neto nascido de filha solteira, que passa a ser considerada irm de seu prprio filho biolgico etc.

Tal conduta reconhecida como crime, mas a prpria lei determina que o juiz pode deixar de aplicar a pena se o crime for cometido por motivo de reconhecida nobreza. Para Eduardo de oliveira Leite24, hoje, com a simplificao da adoo e dos seus efeitos, a tendncia de um casal pegar recmnascido e registra-lo como filho legtimo diminui consideravelmente, tendendo a desaparecer. Assim o instituto da adoo tem no Brasil uma histria de lento desenvolvimento, visto que sempre esteve preso a concepes ditadas por outros pases, principalmente Portugal. Nem sempre teve no interesse da criana seu objetivo principal, e quando muito fazia, ainda diferenciava o filho adotivo do natural. Gustavo Ferraz de campos Mnaco25 ensina que, por fim, com a Constituio de 1988, a famlia adquire prestgio constitucional, a prole comea a ser tratada deFIGUIRDO, Luiz Carlos de Barros. Adoo Internacional: a Conveno de Haia e a normativa Brasileira uniformizao de procedimentos. Curitiba: Juru, 2002. p. 37. 23 MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. Direitos da criana e adoo internacional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 32. 24 LEITE, Eduardo de Oliveira. Registro de filho alheio como prprio: crime ou ato nobre?, Temas de Direito de Famlia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994. p. 103.22

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forma igualitria, tanto filhos naturais como adotivos, vez que a atual Repblica se funda na dignidade da pessoa humana e a tem como objetivo primordial.

1.4 HISTRIA SOCIAL DO ABANDONO NO BRASIL

Antes de iniciarmos nossas colocaes sobre o abandono no Brasil, veremos o que nos diz Maria Antonieta Pisano Motta26 sobre a histria do abandono no mundo:

O abandono tem historicamente um cenrio patriarcal em que o poder do pai, do homem, seja pela fora ou presso direta, seja pela tradio, pela lei, pelos ritos, define qual papel a mulher dever ou no desempenhar. A maneira como conceituamos o abandono varia no tempo e no espao, pois maternidade e abandono so conceitos que se modificam de acordo com o modelo vigente, ligado a mecanismos ideolgicos e culturais dominantes em cada poca. Surgem, portanto, diferentes modelos de ser me, baseados em diferenciao de papis, sempre enaltecidos e defendidos de acordo com os interesses do sistema econmico dominante, especialmente em perodos de crise econmica. Os gregos e os romanos controlavam a fecundidade e a mortalidade de modo que no fosse necessrio criar muitos filhos. O Direito Romano, em suas origens (sculo II), no distinguia entre maternidade legtima e maternidade natural, pois outorgava os mesmos direitos a mes e filhos, qualquer que fosse sua condio. A mulher era pura e simplesmente me, e sua identidade materna no dependia do casamento como fato jurdico. O conceito de ilegitimidade no existia em relao concepo que era considerada uma coisa s de homens. A partir de Justiniano, ano 519, a lei decretou que os filhos nascidos de mulher ilustre, se haviam sido procriados dentro do casamento, deviam ser preferidos aos concebidos fora dele, pois o respeito a castidade um dever que se refere particularmente s mulheres livres de nascimento e de origem ilustre, e deixar que se designe de bastardos uma ofensa para o nosso reino. Por isso, os ilegtimos perdiam o direito herana da me. Historicamente a presena de uma gravidez no desejada passa a ser resolvida com o infanticdio, o abandono ou a exposio da criana, e as mulheres que permaneciam com seus filhos eram marginalizadas nas sociedades urbanas.25

MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. Direitos da criana e adoo internacional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 127. 26 MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Mes abandonadas: a entrega de um filho em adoo. So Paulo: Cortez, 2001. p. 50-51.

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No constitui segredo para ningum a existncia de milhes de crianas carentes, no Brasil e na Amrica Latina. A colocao em famlia substituta, nas suas diversas formas, constitui uma resposta muito adequada situao do abandono e dos maus tratos, mas muito longe est de oferecer uma soluo para resolver a pobreza em que se acham mergulhadas milhes de famlias e suas crianas. Conforme esclarece Renato Pinto Venncio27:

Durante o perodo colonial, muitas mulheres viram-se diante da necessidade de abandonar os prprios filhos. No exagero afirmar que a histria do abandono de crianas a histria secreta da dor feminina, principalmente da dor compartilhada por mulheres que enfrentam obstculos intransponveis ao tentar assumir e sustentar os filhos legtimos ou nascidos fora das fronteiras matrimoniais. Durante o sculo XVI esse problema preocupava eclesisticos e administradores. O contato entre colonizadores e indgenas resultou em conseqncias nefastas para os ndios, em especial no que se refere as doenas que acompanhavam a chegada das caravelas; doenas para as quais os ndios no possuam defesa orgnica alguma. Tal fato acabou gerando uma multido de rfos desamparados; o que acabou levando os jesutas a criarem o colgio de meninos, instituies destinadas a abrigar legies de indiozinhos sem pai, de tribos dizimadas pela peste, fome e conflitos com os brancos.

A situao de abandono e a adoo so lados opostos da mesma moeda. A histria do abandono nas Amricas, e mais precisamente no Brasil, remonta poca do seu descobrimento, e segue atravs dos tempos at os dias atuais. Sua causa na grande maioria dos casos foi, e continua sendo, a mesma, a misria. Interessante referir os ensinamentos de Maria Luiza Marclio28:

Os brancos introduziram nas Amricas a prtica do abandono dos filhos. A situao de misria, explorao e marginalizao levou os indgenas, e depois os africanos e os mestios, a seguir o exemploVENNCIO, Renato Pinto. Maternidade Negada. In: Mary Del Priore (org.) Histria das Mulheres no Brasil. 3 ed. So Paulo: Contexto, 2000. p. 189. 28 MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. Direitos da criana e adoo internacional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 32.27

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dos descendentes de espanhis e portugueses de abandonar os filhos.

Continua ainda Maria Luiza Marclio29:

O conceito de honra da mulher na Amrica Latina, imposto pelo colonizador, no permitia a violao desses padres, sobretudo no seio da elite, que via na honra o ethos que racionalizava a existncia da hierarquia colonial. A preservao da honra da moa de elite e a de sua famlia foram fatores diretamente responsveis pela exposio de muitas crianas.

Durante todo o perodo colonial vigoraram no Brasil as Ordenaes do Reino. Todas as Ordenaes previam regras de proteo s crianas expostas, cabendo s Cmaras Municipais a funo de criar as crianas abandonadas. Contudo, em nosso pas o costume de criar expostos em famlias substitutas era bastante difundido, tal costume perpetuava-se uma vez que as famlias acreditavam ser um dever criar uma criana que em sua porta fosse deixada. Porm, no era um sentimento nobre que motivava essa espcie distorcida de adoo. Para Maria Luiza Marclio30, era uma sociedade escravista, no assalariada, os expostos incorporados a uma famlia poderia representar um complemento ideal de mo-de-obra gratuita. Por isso, criar um exposto poderia trazer vantagens econmicas. Outra forma de criar estas crianas abandonadas apontada por Renato Pinto Venncio31, que denomina de Mulheres Criadeiras aquelas mulheres que eram contratadas pela Santa Casa de Misericrdia para criarem as crianas enjeitadas, e

MARCLIO, Maria Luiza. Histria Social da criana Abandonada. So Paulo: Hucitec, 1998. p. 129. 30 MARCLIO, Maria Luiza. Histria Social da criana Abandonada. So Paulo: Hucitec, 1998. p. 137. 31 VENNCIO, Renato Pinto. Maternidade Negada. In: Mary Del Priore (org.) Histria das Mulheres no Brasil. 3 ed. So Paulo: Contexto, 2000. p. 218-220.

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que muitas vezes transformavam essas crianas em criados ou escravos, segundo ele:

Para os que permaneciam na residncia das criadeiras, a vida no era nada fcil. Os limites entre a condio de escravo e de abandonado eram fludos. As crianas negras ou pardas sem famlia acabavam sendo alvo de negociatas, eram vendidas, trocadas ou dadas de presente. Tal qual as crias cativas, essas crianas moravam em residncia alheia em troca de um prato de comida e um teto para dormir. Os administradores da assistncia lutaram contra a escravizao de enjeitados; em certas ocasies conseguiram mesmo recuperar o beb, tirando-o das mos de criadeiras gananciosas. A 9 de maio de 1758, a criadeira rsula das Virgens recolheu em sua casa um menino pardo que fora deixado na Roda baiana. Um ms mais tarde descobriram que ela levou o enjeitado e o vendeu por 160$000 ris a uma viva na Rua da Castanheira. Ao curso de outra investigao constatou-se que a mesma mulher costumava tomar enjeitados e vende-los ou tornar a botar na Roda, ficando com seu pagamento e que seu verdadeiro nome era Clara Ignez. Florinda Maria, enjeitada, nascida em Minas Gerais no sculo XVIII, foi obrigada a trabalhar desde a tenra infncia no servio domstico e na roa com foice e enxada na mo como se fosse escrava, sendo de seu nascimento livre. No foram poucas as mes que se preocuparam com o risco de o filho ser escravizado. Lembraram os administradores e vereadores dos compromissos da assistncia, dizendo que o enjeitado era branco e boa gente e que guardassem e no mandassem botar em outra parte que era filho de pais nobres e far a honra de criar em casa que no seja muito pobre, ou ainda referiam sua pureza genealgica: trazia uma cdula por letra desconhecida que dizia ter sido batizada com dvida com o dito nome de Maria, ser branca legtima sem infecta nao alguma por ser filho de pais de toda conta e distino. Mas os clamores muitas vezes eram em vo. As criadeiras chegavam a anunciar a venda de enjeitados nos jornais.

Maria Luiza Marclio32 complementa:

Apenas com o nus da criao que, em alguns casos, recebia ajuda pecuniria da Cmara local ou da Roda dos Expostos, o criador ou ama-de-leite teriam mo-de-obra suplementar, e gratuita, mais eficiente do que a do escravo, porque livre e ligada a laos de fidelidade, de afeio e de reconhecimento.

32

MARCLIO, Maria Luiza. Histria Social da criana Abandonada. So Paulo: Hucitec, 1998. p. 137.

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Quanto a Roda dos expostos, Maria Luiza Marclio expe33:

Esta Roda ocupa o lugar de uma janela, dando face para a rua e gira num eixo perpendicular. dividida em quatro setores por compartimentos triangulares, um dos quais abre sempre para o lado de fora, convidando assim a que dela se aproxime toda me que tem pouco corao e que capaz de separar-se de seu filho recmnascido.

Como podemos observar, o interesse da criana era totalmente desprezado, e a criao no atribua a condio de filho, mas sim, a condio de servial ou escravo. Alm do que, quando entregues nas Rodas dos Expostos, dificilmente encontravam uma famlia posteriormente, uma vez que a finalidade das Rodas era a de criao e no a de promover os meios para colocao em famlias adotivas. Ainda sobre a Roda dos Expostos fala Renato Pinto Venncio34:

Coube s Santas Casas implementar o sistema de auxlio comum s principais cidades coloniais. Junto parede lateral ou frontal do imvel, pertencente ao hospital, instalava-se a Roda dos expostos. Dispositivo bastante difundido em Portugal, a Roda consistia num cilindro que unia a rua ao interior da Casa de Misericrdia. No Brasil. Apenas Salvador, Recife e Rio de Janeiro estabeleceram tais Rodas no perodo colonial. Aps a independncia, a instituio conheceu enorme sucesso, alcanando o nmero de doze em meados do sculo XIX. A Roda funcionava dia e noite, e qualquer um, furtivamente ou no, podia deixar um pequerrucho no cilindro sem ser notado ou muito menos incomodado.

O abandono um grave problema social em nosso pas, e tem tornado suas vtima milhares de crianas ao longo dos sculos. um crculo vicioso gerado pela pobreza e ao mesmo tempo perpetuador desta pobreza, pois, mnimas so as

MARCLIO, Maria Luiza. Histria Social da criana Abandonada. So Paulo: Hucitec, 1998. p. 148. 34 VENNCIO, Renato Pinto. Maternidade Negada. In: Mary Del Priore (org.) Histria das Mulheres no Brasil. 3 ed. So Paulo: Contexto, 2000. p. 189.

33

28

chances

de

progresso

de

uma

criana

abandonada

e

mesmo

daquela

institucionalizada, a no ser que venha a ser adotada. Um modelo econmico mais justo, humano e cristo, que imponha limites globalizao da misria e barreiras importao de crises geradas pelo capital especulativo, com uma melhor distribuio da riqueza, entre pases e pessoas, e o desenvolvimento de polticas sociais bsicas, visando proteger e orientar as famlias e amparar as crianas, desde a infncia at a juventude, constituem o caminho certo para a redeno das famlias desestruturadas pelo desemprego, pela excluso e pela misria, e que no pensam duas vezes quando abandonam um filho por no poder cria-lo. importante salientar ainda, que a lei brasileira deixa bem claro que a falta ou carncia de recursos materiais no constitui motivo suficiente para a destituio do ptrio poder e que como prev o Estatuto da Criana e do Adolescente35, no existindo outro motivo que por si s autorize a decretao da medida, a criana ou adolescente ser mantido em sua famlia de origem, a qual dever ser obrigatoriamente includa em programas oficiais de auxlio. Por outro lado, os motivos que levam a institucionalizao das crianas, no Brasil e na Amrica Latina, no so, na maioria dos casos, o abandono, os maus tratos, a negligncia ou a rejeio por parte de seus pais, mas, sim, a alternativa, s vezes desesperada, da sobrevivncia.

Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei 8.069/90. Florianpolis: Editora Grfica da ALESC, 1996. p.14.

35

29

1.5 EVOLUO LEGISLATIVA DA ADOO NO BRASIL AT A LEI N 12.010 DE 03 DE AGOSTO DE 2009

No Brasil, influenciada pelas ordenaes do Reino de Portugal, surge a adoo, que como veremos, evoluiu gradativamente modernizando-se, no sentido de liberalizar-se, fazendo menos exigncias legais e tomando um contexto muito mais humanitrio. Tocante a figura evolutiva da Adoo no Brasil, escreve Maria Alice Zaratin Lofuto36:

No Brasil, ps a independncia, em virtude da Lei de 20 de outubro de 1823, ainda continuaram em vigor as ordenaes Filipinas e o conjunto de legislaes promulgadas pelos reis de Portugal, sendo que poucas modificaes foram realizadas pela nova organizao social.

Conforme Ldia Natlia Dobrianskyj Weber37, o primeiro dispositivo legal referente ao instituto da adoo no Brasil foi a Lei de 22 de setembro de 1828. Entretanto, era pouco freqente a meno sobre a adoo nos textos jurdicos antes da formao do Cdigo de 1916. Assim, a primeira meno ao instituto da adoo em lei ocorreu seis anos aps a independncia, no mencionado dispositivo legal, somente sendo tratada depois disso no Cdigo de 1916. Depois da vigncia do Cdigo Civil em 1 de janeiro de 1917, o instituto da adoo foi alterado por cinco vezes. As alteraes foram realizadas pelas seguintes leis: Lei n 3.133 de 1957, Lei 4.655 de 1965, Lei 6.697 de 1979, lei 8.069 de 1990,36

LOFUTO, Maria Alice Zaratin. Curso avanado de direito civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 220. v.5. 37 WEBER, Ldia Natalia Dobrianskyj. Pais e Filhos por Adoo no Brasil caractersticas expectativas e sentimentos. Curitiba: Juru, 2001. p. 50.

30

Lei 10.406 de 2002 e a Lei 12.010 de 03 de agosto de 2009. Todas estas leis e suas alteraes sero objeto de analise no decorrer deste estudo. Como expe Gustavo Ferraz de Campos Mnaco38:

Primeiramente, a adoo foi organizada como instituto jurdico e sistematizado com o Cdigo de 1916, lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916, que cujo contexto assegurador da unidade formal da famlia explica a discriminao sofrida pelos adotados, vez que entre seus efeitos encontramos a nascena do vnculo parental apenas entre adotante e adotado, que receba o nome da famlia daquele, mas no adquire relaes de parentesco com os demais membros do grupo biolgico.

Tal forma de adoo foi depois classificada como sendo adoo simples. Washington de Barros Monteiro39 pondera que o instituto da adoo foi objeto das mais contraditrias apreciaes, pois de um lado situam-se seus defensores e de outro os crticos ferrenhos. Existiu um movimento para enterrar a adoo e limitar o seu uso. Valdir Szinick40 cita uma passagem onde um civilista, que foi um ferrenho opositor da adoo dizia o seguinte:

Seguia-se agora tratar das adoes. Raras vezes praticadas em Portugal, caram, entre ns, as adoes, em total desuso, como em geral tem acontecido em toda a Europa. Sendo, pois, a adoo uma instituio obsoleta, seria uma verdadeira inutilidade tratar dela.

No Cdigo de 1916 a adoo estava prevista nos artigos 368 a 378, estes artigos previam os requisitos bsicos que o adotante e o adotado deveriam preencher para a concretizao da adoo.

38

MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. Direitos da criana e adoo internacional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 30 39 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. So Paulo: Saraiva, 1970. p. 268. 40 SZINICK, Valdir. Adoo: Direito de famlia, Guarda de menores, Tutela, Ptrio poder, adoo internacional. 3. ed. So Paulo: Universitria de Direito, 1999. p. 106.

31

Conforme ensina Gustavo Ferraz de Campos Mnaco41, o artigo 377 do referido Cdigo fulminava a adoo, tornando-a ineficaz, na hiptese de o adotante vir a conceber um seu filho biolgico. Dissolvia-se, ento a relao parental e o adotado voltava a sua famlia de origem. Ldia Natlia Dobrianskyj Weber42 relata em sua obra que o seguinte artigo trazia em sua redao original, sem nenhuma das disposies posteriores a seguinte redao: Art. 377. a adopo produzir os seus effeitos ainda que sobrevenham filhos ao adoptante, salvo se, pelo facto do nascimento, ficar provado que o filho estava concebido no momento da adopo. As possibilidades de adoo constantes no Cdigo Civil brasileiro de 1916 assemelhavam-se quelas ditadas pelo Cdigo Napolenico. Eram excessivamente rgidas e, conseqentemente, isso dificultava o seu uso social: somente poderiam adotar os maiores de 50 anos, sem filhos legtimos ou legitimados. Conforme Ldia Natlia Dobrianskyj Weber43, a redao original deste artigo 368, sem nenhuma alterao posterior era a seguinte: Art. 368. S os maiores de cincoenta annos, sem prole legtima, ou legitimada, podem adoptar. O Cdigo Civil de 1916 em sua redao original, da mesma forma que a adoo do Cdigo napolenico no possui utilidade devido ao seu carter rigoroso, pois seus requisitos eram difceis de serem preenchidos.

41

MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. Direitos da criana e adoo internacional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 30. 42 WEBER, Ldia Natalia Dobrianskyj. Pais e Filhos por Adoo no Brasil caractersticas expectativas e sentimentos. Curitiba: Juru, 2001. p. 50-51. 43 WEBER, Ldia Natalia Dobrianskyj. Pais e Filhos por Adoo no Brasil caractersticas expectativas e sentimentos. Curitiba: Juru, 2001. p. 50.

32

A adoo neste contexto jurdico poderia ser revogvel nas hipteses dos artigos 373 e 374, quando cessa a interdio, j no seu ano imediato; quando as duas partes conviessem; e no caso do adotado cometer ingratido contra o adotante. Tambm o parentesco limitava-se somente ao adotante e ao adotado, salvo nos impedimentos matrimoniais. Ensina Silvio de Salvo Venosa44 que no sistema do Cdigo Civil de 1916, a adoo era feita por escritura pblica, sem interferncia do magistrado. O ptrio poder seria transmitido ao adotante, no entanto, mantinham-se os direitos assistenciais e sucessrios entre o adotado e sua famlia natural, continuando a obrigao de pleitear e prestar alimentos. Vejamos a seguir a redao deste artigo trazida por Silvio de Salvo Venosa45: Art. 378. Os direitos e deveres que resultam do parentesco natural no se extinguem pela adopo, exceto o ptrio poder, que ser transferido do pai natural para o adoptivo. Podemos perceber com isso, o carter eminentemente privado que permeara este instituto jurdico. Era destinado a pessoa com mais de 50 anos, e exigia uma diferena de idade entre adotante e adotado de 18 anos, bem como a inexistncia de prole dos adotantes. Existia ainda a discriminao no que diz respeito ao direito sucessrio, pois se ficasse provado que o filho biolgico estava concebido no momento da adoo, o adotado nada herdaria. Assim sendo, os fatores que norteavam a adoo eram de plena ordem privada, pois o instituto visava dar um

44

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 321. v.6. 45 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 321. v.6.

33

filho a uma famlia para suprir uma deficincia que a natureza criara, e no uma famlia a uma criana sem lar. Importante colocao faz Maria Regina Flay Azambuja46, dizendo que: devido a todas essas exigncias originrias impostas pelo Cdigo Civil de 1916, em sua redao original, o instituto da adoo estava destinado ao desuso, sendo um refluxo cultural preponderante no incio do sculo. Em 1957 foi consolidada a Lei dos Menores, Lei n 3.133, seu projeto foi elaborado por Ester de Figueiredo, e apresentado pelo senador Mozart Lago, sob n 16/53, que no dia 12 de outubro daquele ano nasce como sendo nosso primeiro Cdigo de Menores. Esta lei alterou significativamente o regime de adoo estabelecido pelo Cdigo Civil. Os artigos reformulados foram os seguintes: 368, 369, 374 e 377, acrescentando ainda no artigo 2, um preceito relativo ao direito ao nome do abandonado. Ldia Natlia Dobrianskyj Weber47 explica que:

Em 1957 foi criado o primeiro Cdigo de menores brasileiro, e o primeiro da Amrica latina, que apresentava definies de abandono e suspenso de ptrio poder, diferena de menor abandonado e delinqente, e uma dupla definio de abandono, fsico e moral.

Alteraes como a reduo da idade mnima do adotante de 50 para 30 anos, e a reduo da diferena de idade entre adotante e adotado para 16 anos, o direito

46

AZAMBUJA, Maria Regina Flay. Adoo: um ato de amor. In: Direito de Famlia e interdisciplinaridade Instituto Interdisciplinar de Direito de Famlia, IDEF. Curitiba: Juru, 2001. p. 164. 47 WEBER, Ldia Natalia Dobrianskyj. Pais e Filhos por Adoo no Brasil caractersticas expectativas e sentimentos. Curitiba: Juru, 2001. p. 51.

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ao nome e sucesso, a extino do requisito de inexistncia de prole para outras representam um avano. Ensina Arnoldo Wald48 que o instituto da adoo estava em plena decadncia, entre ns, quando a lei n 3.133 de 1957, reformulou a adoo, permitindo um novo desenvolvimento e a sua aplicao atendendo funo social que deva exercer em nosso meio. Importante citao feita por Silvio Rodrigues49:

A primeira modificao trazida pelo legislador, no campo da adoo, ocorreu com a Lei n 3.133 de 1957. Tal lei reestruturando o instituto, trouxe transformaes to profundas matria que se pode afirmar, sem receio de exagero, que o prprio conceito de adoo ficou de certo modo, alterado.

Para Martha Solange Scherer Saad50, cresceu consideravelmente o nmero de adoes, aps a reforma instituda pela Lei n 3.133/57, o que veio atender a funo assistencial e protetiva inerente ao instituto. Desta forma escreve Silvio Rodrigues51:

Isso porque, enquanto, dentro de sua estrutura tradicional, o escopo da adoo, era atender o justo interesse do adotante, de trazer para a sua famlia e na condio de filho uma pessoa estranha, a adoo (cuja difuso o legislador almejava) passou a ter, na forma que lhe deu a lei de 1957, uma finalidade assistencial, ou seja, a de ser, principalmente, um meio de melhorar a condio do adotado.

Na realidade, esta lei, alterou o Cdigo Civil, com o objetivo de facilitar as adoes, entretanto ainda privilegiava mais os interesses do adotante do que do adotado.WALD, Arnoldo. O novo direito de Famlia. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 221. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 330. v.6. 50 SAAD, Martha Solange Scherer. Adoo Civil: implicaes jurdicas em face da Constituio Federal e do Estatuto da criana e do Adolescente. So Paulo: Jurdica brasileira, 1999. p. 27. 51 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 330. v.6.49 48

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Com a vinda desta lei, o instituto da adoo pde se atualizar, reduzindo para trinta anos a idade mnima para se poder adotar, reduziu tambm a diferena de idade entre adotante e adotado, que anteriormente era de dezoito anos para dezesseis anos, possibilitando a adoo por pessoas mais jovens, entre outras mudanas. Explica Washington de Barros Monteiro52 que:

Exigindo a diferena de idade entre adotante e adotado, quer a lei no lar instituir ambiente de respeito e austeridade, resultante da natural ascendncia de pessoa mais idosa sobre outra mais jovem, como aconteceu na famlia natural, entre pais e filhos.

Assim, a Lei n 3.133 de 1957, facilitou as adoes, possibilitando que um maior nmero de crianas e adolescentes fossem adotadas e experimentassem melhoria em sua condio moral e material. Apesar de ter sido uma lei ainda com resqucios de desigualdade entre filhos, ela propiciou grandes avanos ao instituto da adoo, at a chegada da lei n 4.655. Ensina Waldir Grisard Filho53 dizendo que em 1965, atravs da lei n 4.655, foi instituda a legitimao adotiva, que consistia numa forma mais ampla de adoo, pela qual o adotado equiparava-se ao filho legtimo, exceto na sucesso hereditria. Segundo Martha Solange Scherer Saad54:

A legitimao adotiva era um instituto legal que visava abranger os menores de sete anos cuja situao no era regular, ou seja, o exposto, abandonado, rfo, filho natural reconhecido apenas pela me impossibilitada de prover sua criao, filhos cujos pais tivessem sido destitudos do ptrio poder ou que houvessem consentido por escrito na legitimao.MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. So Paulo: Saraiva, 1970. p. 273. FILHO, Waldir Grisard. Ser verdadeiramente plena a adoo unilateral. In: Revista brasileira de direito de famlia n. 11. Porto Alegre: Sntese Ltda, 1999. p. 36. 54 SAAD, Martha Solange Scherer. Adoo Civil: implicaes jurdicas em face da Constituio Federal e do Estatuto da criana e do Adolescente. So Paulo: Jurdica brasileira, 1999. p. 30.53 52

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Mas a legitimao adotiva aplicava-se tambm ao maior de sete anos que j se encontrasse sob guarda dos pretensos legitimantes. Com o surgimento da legitimao adotiva passaram a coexistir duas modalidades de adoo, a j regulada pelo Cdigo Civil de 1916 e a outra regulada pela nova Lei. Silvio Rodrigues55 expe que:

Grande inovao no campo da adoo, foi a criao, pela lei n 4.655, de 02 de junho de 1965, da legitimao adotiva. Tratava de instituto que tirava algo da adoo e algo da legitimao, pois, como naquela, estabelecia um liame de parentesco de primeiro grau, em linha reta entre adotante e adotado, e, como na legitimao, este parentesco era igual ao que liga o pai ao filho consangneo.

Constitui a Legitimao Adotiva, um marco na legislao brasileira, pois teve o objetivo de tentar resolver o problema do menor at sete anos, ou do menor que tivesse atingindo essa idade sob guarda dos legitimantes. Com a legitimao Adotiva o legitimado separava-se de sua famlia biolgica passando a integrar a famlia do legitimante, inclusive ter parentesco com os ascendentes, se estes tiverem aderido ao ato, bem como, todos os direitos e obrigaes estavam extintos, com relao a famlia biolgica. No caso, de no nascerem filhos depois da legitimao, eles herdavam como se realmente fossem filhos consangneos. Esta Lei vigorou at o ano de 1979, quando foi promulgada a Lei 6.679, Cdigo de Menores, que substituiu a legitimao Adotiva, admitindo duas formas de adoo, a simples e a plena, alm daquela prevista pelo Cdigo Civil.

55

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 330-331. v.6.

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Conforme Ldia Natlia Dobrianskyj Weber56, no Brasil, foi somente com a instituio do Cdigo de Menores, que houve maior progresso na questo da adoo. Tambm denominada Cdigo de Menores, a lei n 6.697 de 1979, revogou expressamente a lei n 4.655 de 1965, que institua a legitimao Adotiva. O Cdigo de Menores, mesmo no tendo incorporado a teoria da proteo integral do menor, representou um grande avano no disciplinamento da adoo. A referida lei estabeleceu duas modalidades de adoo, e aquela prevista pelo Cdigo Civil. Uma das formas era a Adoo Simples, regulada nos artigos 27 e 28, destinada somente a menores cuja situao fosse irregular. Efetivava-se atravs da via judicial, e exigia que o potencial adotante informasse obrigatoriamente os apelidos de famlia que o adotando passaria a usar. Um dos requisitos para a averbao da adoo simples no cartrio de registro civil, era o estgio de convivncia satisfatrio. Essa modalidade de adoo no importava em desligamento da famlia natural, portanto, possua efeitos limitados. Para Sebastio Jos Roque57, a adoo simples no cria fortes laos, porm servir de prembulo para a adoo plena. Nos ensina Silvio Rodrigues58 com relao a adoo simples:

A adoo simples, disciplinada no Cdigo Civil, criava um parentesco civil entre adotante e adotado, parentesco que circunscrevia a essas duas pessoas, no se apagando jamais os indcios de como esse parentesco se constitura. Ela era revogvel pela vontade concordante56

WEBER, Ldia Natalia Dobrianskyj. Laos de ternura: pesquisa e histrias de adoo. Curitiba: Juru, 1999. p. 67. 57 ROQUE, Sebastio Jos. Direito de Famlia. So Paulo: cone, 1994. p. 159. 58 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 331. v..6.

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das partes e no extinguia os direitos e deveres resultantes do parentesco natural.

Outra modalidade de adoo prevista pela Lei de 1979 era a Adoo Plena, a qual ao contrrio da adoo simples destinava-se aos menores de sete anos em situao irregular, de natureza no eventual. A adoo plena era aquela realizada em face de menores em situao irregular, com sete anos de idade ou com mais de sete anos se poca em que completou essa idade, j estivesse sob guarda dos adotantes. Esta modalidade mais complexa e fixa fortes laos entre adotante e adotado. Alm disso, apagou todos os indcios do parentesco anterior, que indicassem a origem do adotado. Por exemplo, a certido de nascimento do adotado foi alterada, substituindo-se nela os nomes dos pais e avs. Tambm comenta Silvio Rodrigues59 sobre a adoo plena:

A adoo plena, ao contrrio da simples, apagava todos os sinais do parentesco natural do adotado, que entrava na famlia do adotante como se fosse filho de sangue. Seu assento de nascimento era alterado, os nomes dos progenitores e avs paternos substitudos, de modo que, para o mundo, aquele passava a ser o nico existente.

A adoo plena se ope adoo simples, de forma que aumenta os efeitos anteriormente considerados e garante ao adotado, igualdade de direitos sucessrios com relao aos demais filhos. A terceira modalidade era aquela prevista pelo Cdigo Civil de 1916, utilizada naquelas hipteses no disciplinadas pelo Cdigo de Menores, ou seja, para maiores de sete anos em situao regular.

59

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 331. v.6.

39

O Cdigo de Menores fez da adoo um importante e moderno instituto jurdico, trazendo novas disposies e relevantes posicionamentos. Suas duas modalidades, a simples e a plena, foram inovadoras, principalmente a plena por possuir carter irrevogvel. A adoo, nessas duas modalidades, destinava-se aos menores em situao irregular. O Cdigo de Menores de 1979 foi revogado pela lei 8.069 de 13 de julho de 1990, mais conhecida como Estatuto da Criana e do Adolescente, que ainda est em vigor, mas que teve almuns pontos alterados pela Lei n 12.010/2009. A Carta Magna de 1988 ao referir-se adoo, dispe sobre o tema sem distinguir qualquer modalidade, simples ou plena, e principalmente extingue suas diferenas, ou seja, aquelas que outrora eram adotadas quanto filiao, proibindo quaisquer designaes discriminatrias. Destaque-se tambm a garantia constitucional de convvio familiar

estabelecida em relao criana e ao adolescente. Desta forma, insere-se a adoo como meio de garantir este convvio queles menores em situao de abandono. Mais do que garantia de convvio familiar a adoo meio de efetivao de outro princpio constitucional, o da dignidade da pessoa humana. Com o objetivo de atender as previses da nova ordem constitucional, a Lei n 8.069 de 1990 instituiu o Estatuto da Criana e do Adolescente, o ECA, que revogou a Lei n 6.697 de 1979, Cdigo de Menores, e consolidou a teoria da proteo integral do menor. Unificou a adoo plena e a adoo simples, tratando apenas de adoo plena.

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O Estatuto da Criana e do Adolescente no s revogou o Cdigo de Menores, como aboliu a expresso menor, substituindo-a por criana e adolescente. Explica Martha Solange Scherer Saad60 que a expresso direito do menor foi propositalmente abolida no texto legal. Justificou-se a sua no utilizao pela alegao de que teria carter estigmatizante e discriminatrio. O Estatuto da Criana e do Adolescente assim considerado uma das legislaes mais avanadas do mundo versando sobre direitos da criana e do adolescente, entretanto, atravessa um momento delicado no que diz respeito a adoo. Isso porque, com o advento da Lei n 10.406 de 2002, Novo Cdigo Civil, que passou a regular as adoes de menores, se v na iminncia de sua revogao total ou parcial. O Novo Cdigo Civil, entretanto, veio modificar em pequena proporo o que o Estatuto j mencionava. Com a vigencia da Lei n 12.010, de 03 de agosto de 2009, que estabeleceu novas regras para a Adoo no brasil, alguns artigos do Novo Cdigo Civil foram revogados, e do Estatuto da Criana e do Adolescente alterados. Com a nova lei, foi criado o Cadastro Nacional de Adoo, o qual rene os dados das pessoas que querem adotar e das crianas e adolescentes aptos para a adoo, de modo a impedir a adoo direta (em que o interessado j comparece no Juizado da Infncia e Juventude com a pessoa que quer adotar);

SAAD, Martha Solange Scherer. Adoo Civil: implicaes jurdicas em face da Constituio Federal e do Estatuto da Criana e do Adolescente. So Paulo: Jurdica brasileira, 1999. p. 34.

60

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O texto tambm estabelece uma preparao psicolgica, de modo a esclarecer sobre o significado de uma adoo e promover a adoo de pessoas que no so normalmente preferidas (mais velhas, com problemas de sade, indgenas, negras, pardas, e amarelas). A nova lei traz ainda o conceito de famlia extensa (ou ampliada), pelo qual se deve esgotar as tentativas de a criana ou adolescente ser adotado por parentes prximos com os quais o mesmo convive e mantm vnculos de afinidade e afetividade. Assim, por exemplo, tios, primos, e cunhados tm prioridade na adoo (no podem adotar os ascendentes e os irmos do adotando). A famlia substituta aquela que acolhe uma criana ou adolescente desprovido de famlia natural (de laos de sangue), de modo que faa parte da mesma. Estabelece a idade mnima de 18 (dezoito) anos para adotar, independente do estado civil (casado, solteiro, vivo, etc). Contudo, em se tratando de adoo conjunta (por casal) necessrio que ambos sejam casados ou mantenham unio estvel. Diz que a adoo depender de concordncia, em audincia, do adotado se este possuir mais de 12 (doze) anos. Irmos no mais podero ser separados, devem ser adotados pela mesma famlia. A adoo conjunta por unio homoafetiva (entre pessoas do mesmo sexo) vedada pela lei. No obstante, o Poder Judicirio j se decidiu em contrrio, em caso de unio homoafetiva estvel.

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A gestante que queira entregar seu filho (nascituro) adoo ter assistncia psicolgica e jurdica do Estado, devendo ser encaminhada Justia da Infncia e Juventude. A lei estabelece tambm como medida protetiva a figura do acolhimento familiar, a qual a criana ou o adolescente encaminhado para os cuidados de uma famlia acolhedora, que cuidar daquele de forma provisria. A lei ainda determina que crianas e adolescentes que vivam em abrigos (espcies de acolhimento institucional) tero sua situao reavaliada de 06 (seis) em 06 (seis) meses, tendo como prazo de permanncia mxima no abrigo de 02 (dois) anos, salvo excees. Em se tratando de adoo internacional (aquela na qual a pessoa ou casal adotante residente ou domiciliado fora do Brasil), esta somente ocorrer se no houver, em primeiro lugar, algum da chamada famlia extensa habilitado para adotar, ou, em segundo, foram esgotadas as possibilidades de colocao em famlia substituta brasileira (se adequado no caso sob anlise a adoo por esta). Por fim, os brasileiros que vivem no exterior ainda tm preferncia aos estrangeiros na hora de adotar. Chegamos assim ao status legal em que o instituto da adoo se encontra hoje em nosso pas. Adiante, no Captulo II deste trabalho, sero abordados aspectos da adoo no direito atual, trazidos pelo Novo Cdigo Civil, pelo Estatuto da Criana e pela Lei n 12.010, de 03 de agosto de 2009 , visto que so as legislaes vigentes em nosso pas.

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CAPTULO II ADOO NO DIREITO ATUAL

2.1 CONSIDERAES GERAIS

Este captulo aborda o instituto da adoo perante as leis vigentes em nosso pas. As leis mais importantes de nosso ordenamento no sentido de regularizar a Adoo so: o Estatuto da Criana e do Adolescente, o Novo Cdigo Civil e a Lei n 12.010, de 03 de agosto de 2009. Verifica o que elas estabelecem para o instituo no que diz respeito ao seu conceito, finalidade, natureza jurdica, requisitos, caractersticas e seus efeitos. Antes de adentrar de uma vez nas peculiaridades que a lei adotiva nos traz, se faz necessrio estabelecer alguns importantes pontos em discusso sobre a aplicao conjunta destas leis, e que serviro de esclarecimento e ajuda na compreenso do que segue. Depois que entrou em vigor o Novo Cdigo Civil de 2002, existiam trs entendimentos ou hipteses distintas sobre a permanncia do disposto no Estatuto da Criana e do Adolescente no que se refere a adoo, sendo eles: 1a. Hiptese: o Estatuto da Criana e do Adolescente e o Novo Cdigo Civil sero aplicados conjuntamente, um completando o outro. 2a. Hiptese: seria a da revogao total do Estatuto no que se refere a adoo. Nesta hiptese o Estatuto seria revogado e a adoo seria disciplinada apenas pelos dispositivos constantes no Cdigo Civil.

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3a. Hiptese: seria a revogao parcial, ou seja, o Estatuto poderia ser aplicado em todos os casos em que no contrariasse o disposto no Novo Cdigo Civil. Mas com o advento da Nova Lei da Adoo, Lei n 12.010, de 03 de agosto de 2009, alguns artigos do Novo Cdigo Civil foram revogados, e do Estatuto da Criana e do Adolescente acabaram sendo alterados alterados. Silvio de Salvo Venosa61 explica que: desse modo, persiste a aplicao do Estatuto da Criana e do Adolescente em matria de adoo, em tudo que no conflitar com normas inovadoras introduzidas no Novo Cdigo Civil. Vamos nos filiar a terceira hiptese, onde as disposies presentes no Estatuto devero ser aplicadas desde que no contrariem as advindas com o Novo Cdigo Civil, acompanhadas das alteraes trazidas pela Lei n 12.010, de 03 de agosto de 2009. Enquanto no se tem um consenso, um denominador comum, da forma que ser aplicado efetivamente este contraponto na prtica, devemos levar em conta as duas legislaes a respeito da adoo. Portanto, concomitantemente se verificar a adoo regulada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, pelo Novo Cdigo Civil e pela Lei n 12.010, de 03 de agosto de 2009. O Estatuto possui normas de extrema valia na proteo dos direitos das crianas e adolescentes, e muitos dispositivos no Novo Cdigo Civil so repetitivos e expressam o mesmo contedo do Estatuto, sendo poucas as modificaes que o Cdigo trouxe em relao ao constante no Estatuto. J a nova lei da adoo mudou alguns pontos destas leis anteriores de forma determinante para o sucesso das adoes.61

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 347. v.6.

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2.2 CONCEITO

O instituto da adoo o meio pelo qual se pretende imitar a filiao natural, biolgica, por isso foi denominada de adoptio natura imitatur. Pois, os laos de consanginidade so substitudos pelos laos de afeto. Neste tpico veremos os diferentes conceitos atribudos ao instituto da adoo. Sebastio Jos Roque62 conceitua adoo da seguinte maneira:

A adoo uma das formas pelas quais se estabelece uma filiao, um vnculo familiar. Por ela, duas pessoas estranhas tornam-se parentes, estabelecendo o chamado parentesco civil. Trata-se de uma fico legal (fictio juris), porque ela estabelece um vnculo parental fictcio, uma vez que no h laos de sangue nem de afinidade entre adotante e adotado.

Arnoldo Wald63 conceitua o instituto da adoo da seguinte maneira: A adoo uma fico jurdica que cria o parentesco civil. um ato jurdico bilateral que gera laos de paternidade e filiao entre as pessoas para as quais tal relao inexiste naturalmente. A adoo para Washington de Barros Monteiro64:

Desempenha papel de inegvel importncia. Trata-se de instituto filantrpico, de carter acentuadamente humanitrio, que constitui vlvula preciosa para casamentos estreis, assim dando aos cnjuges os filhos que a natureza lhes negara, ressaltado o fato de que a adoo possui honorabilidade, devido ao fato de ajudar crianas desamparadas.

ROQUE, Sebastio Jos. Direito de Famlia. So Paulo: cone, 1994. p. 157. WALD, Arnoldo. O novo direito de famlia. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 217. 64 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 34 ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 271. v.2.63

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Um conceito muito mais sentimental nos propicia a autora Maria Regina Flay de Azambuja65, dizendo que:

A adoo de uma criana ou adolescente, mais do que uma questo jurdica, constitui-se uma postura diante da vida, em uma opo, uma escolha, um ato de amor, que tem sua raiz no desejo, na vontade, envolvendo no s uma pessoa, mas no mnimo um grupo de pessoas ou grupos familiares.

Silvio de Salvo Venosa Civil66 entende que:

A adoo modalidade artificial de filiao, que busca imitar a filiao natural. Da ser conhecida como filiao civil, pois no resulta de relaes biolgicas, mas de manifestao de vontade, conforme o sistema do cdigo Civil de 1916, ou de sentena judicial no atual sistema do estatuto da criana e Adolescente, bem como no Novo Cdigo Civil.

Silvio Rodrigues67 a define como o ato do adotante pelo qual trs ele, para sua famlia e na condio de filho pessoa que lhe estranha. Nas palavras de Maria Alice Zaratin Lofuto68:

A adoo o ato jurdico solene, atravs do qual, obedecendo requisitos impostos pela lei, estabelece-se um vnculo de paternidade e filiao, entre adotante e adotado visando, primordialmente, a proteo e o bem-estar do menor carente, integrando-o, por completo, a uma famlia substituta.

A adoo para Valdir Szinick69:

AZAMBUJA, Maria Regina Flay. Adoo, um ato de amor. In: Direito de famlia e interdisciplinariedade Instituto Interdisciplinar de Direito de famlia. IDEF. Curitiba: Juru, 2001. p. 163. 66 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 315. v.6. 67 WALD, Arnoldo. O novo direito de famlia. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 217. 68 LOFUTO, Maria Alice Zaratin. Curso avanado de direito civil. 17. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 236. v.5. 69 SZINICK, Valdir. Adoo: Direito de Famlia, Guarda de Menores, Tutela, Ptrio Poder, Adoo Internacional. 3. ed. So Paulo: Universditria de direito, 1999. p. 83.

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Compreende uma necessidade social ligada vida espiritual das pessoas, atravs da dedicao e do despojamento: pois, uma realidade. Realidade onde entram em funo a dedicao, o afeto, e no mais ligaes de sangue (jus sanguinis). O vnculo transmuda-se de uma ligao biolgica para uma ligao e realidade psicossocial.

Muito utilizado tambm o conceito dado pela Professora Maria Helena Diniz70, que de forma clara define:

A adoo vem a ser o ato jurdico solene pelo qual, observados os requisitos legais, algum estabelece, independente de qualquer relao de parentesco consangneo ou afim, um vnculo fictcio de filiao, trazendo para sua famlia, na condio de filho, pessoa que, geralmente, lhe estranha.

2.3 FINALIDADE

De acordo com cada momento histrico a finalidade da adoo foi diversa. Na atualidade a adoo deve visar os interesses fundamentais do menor propiciandolhe uma vida sadia, equilibrada, afetiva e educativa. O objetivo maior da adoo no apenas o de encontrar bebs para casais que no podem ter filhos biolgicos, mas o de encontrar pais para crianas destitudas da convivncia familiar. A criana deve estar sempre no seio da discusso, e a adoo deve ser realizada no seu exclusivo interesse. Certamente o instituto da adoo deve ser entendido, juridicamente, a a partir de sua finalidade precpua, qual seja, a de atendimento e respeito ao princpio70

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 416. v.5.

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fundamental constitucional da dignidade da pessoa humana, inserido no art. 1 assim como no artigo 227, dentre outros da Constituio Federal de 1988.

Oportuna a colocao de Carlos Roberto Siqueira Castro71:

Numa expresso mais simples, pode-se afirmar que o estado constitucional democrtico da atualidade um Estado de abertura constitucional radicado no princpio da dignidade do ser humano. , assim, uma instituio de limitada absoro das aspiraes e conquistas sociais, que faculta os canais pacificadores da mediao jurdica generalidade dos focos de tenso e dos multiformes projetos de dignificao humana.

Assim, neste sentido, a adoo pode ser entendida como um projeto de dignificao humana, no qual a constituio atravs de seu princpio da dignidade da pessoa humana encontra eficcia. Valdir Szinick72 afirma que:

A adoo atende a fins nobres e satisfaz a interesses sociais relevantes, um instituto de carter filantrpico, de tendncia nitidamente humanitria, e de fins altamente assistenciais. Protegendo a infncia, tem por objetivo estabelecer, de um lado, uma nova famlia e, de outro, fortalecer a prpria famlia.

O instituto da adoo como carter humanitrio, tem como finalidade dar filhos queles a quem a natureza negou, bem como constituir um meio atravs do qual melhora-se a condio moral e material do adotado. Tem assim uma finalidade humanitria e outra assistencial.

71

CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A constituio aberta e os direitos fundamentais: ensaios sobre o constitucionalismo ps-moderno e comunitrio. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 19-20. 72 SZINICK, Valdir. Adoo: Direito de Famlia, Guarda de Menores, Tutela, Ptrio Poder, Adoo Internacional. 3. ed. So Paulo: Universitria de direito, 1999. p. 109.

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Porm, entendimento frontalmente contrrio ao dos autores acima citados, possui Wilson Donizeti Liberati da adoo73, para ele:

No existe palavra mais hedionda, ou que produza efeitos mais danosos numa criana que o termo assistencial. Para os conhecedores da prtica da adoo esta palavra tem significado pejorativo. Quem pensa em adotar para fazer ato benemrito ou filantrpico, ou que procura na adoo um meio de preencher o vazio da solido do casal, ou porque um ou ambos so estreis, ou para fazer companhia a outro filho, ou porque ficou com pena ou compaixo da criana abandonada, ou para dar continuidade descendncia ou aos negcios da famlia, ou por outros motivos desse naipe, est completamente alienado e aleijado do verdadeiro sentido da adoo.

O sentimento que motiva a adoo no pode ser o de caridade ou compaixo. O instituto no tem o objetivo de salvar casamentos, aliviar a solido ou mesmo de proporcionar um substituto ao filho falecido. atravs da adoo que dois universos psquicos diferentes se encontram: o dos adotantes e o dos adotados. De acordo com Wilson Donizeti Liberati74:

O primeiro constitui-se da expectativa e da fantasia de conseguir uma paternidade, o segundo, da esperana, da fantasia, e da angstia de uma expectativa de abandono, ou seja, da recusa, da negao do valor de si mesmo, da runa do sentido da prpria identidade.

Outro contraste de finalidade importante era apresentado pelo Cdigo Civil de 1916, em relao ao Estatuto da Criana e do Adolescente, pois, no primeiro, a finalidade era a de dar filhos a quem no pode t-los naturalmente, enquanto no segundo, o objetivo era proporcionar uma famlia a quem no a tem, desde que isso represente reais vantagens para o adotando. Felizmente, o Novo Cdigo Civil, que

73 74

LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoo Internacional. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 20. LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoo Internacional. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 207.

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passou a regular a adoo de adotandos de todas as idades, segui o disposto no Estatuto da Criana e do Adolescente, no tocante s vantagens que a adoo deve resultar ao adotando.

Para Silvio de salvo Venosa75:

A adoo, na modernidade, preenche duas finalidades fundamentais: dar filhos queles que no podem ter biologicamente e dar pais aos menores desamparados. A adoo que fugir desses parmetros estar distorcendo a finalidade do ordenamento e levantar suspeitas.

2.4 NATUREZA JURDICA

A natureza jurdica da adoo matria que envolveu e ainda envolve grande discusso e divergncia por parte dos doutrinadores. Durante muito tempo se discutiu sobre qual seria a natureza jurdica da adoo, neste sentido Waldir Grisard Filho76 destaca que:

As opinies se dividem: para uns trata-se de simples ato; para outros um contrato ou ainda, uma instituio. Existem tambm aqueles que a visualizam como uma figura hbrida, ou seja, um misto de contrato e de instituio: um contrato de direito de famlia.

Para Wilson Donizeti Liberati77, a divergncia doutrinria pairou sobre a adoo ora como ato solene, ora como contrato, ora como filiao criada pela lei, ora como ato unilateral, e ainda, por vezes como instituto de ordem pblica.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 317. v.6. 76 FILHO,Waldir Grisard. Ser verdadeiramente plena a adoo unilateral. In: Revista brasileira de direito de famlia n 11. Porto Alegre: Sntese Ltda, 1999. p. 37. 77 LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoo Internacional. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 17.

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Por alguns autores a adoo considerada uma fico jurdica, sendo portanto uma criao legal. Entendimento do qual no compactuamos, pois no se pode atribuir carter fictcio adoo, haja visto no se trata de mera relao negocial, onde se pode atribuir-lhe assim um aspecto de artificialidade. A adoo uma relao concreta. Valdir Szinick78 ensina que a adoo, , pois, realidade jurdica, inclusive pelos efeitos produzidos, e realidade psicossocial. Antnio Chaves79 destaca com propriedade:

A lei nada cria, nada finge a respeito. O vnculo que une o adotante ao adotado to real como o que une o pai ao seu filho de sangue, e os efeitos que do primeiro emergem so to reais como os que decorrem do segundo. A adoo uma realidade, apenas o liame que une as partes no biolgico, mas psicolgico-social.

Da mesma forma, no condiz com a realidade da adoo, admiti-la como contrato, pois, atravs dela se estabelecem vnculos morais, espirituais afetivos e ticos, no de carter econmico e nem outros requisitos contratuais. H alguns autores que reconhecem na adoo a natureza jurdica de um ato complexo, tendo na sua origem um carter negocial, e, num segundo momento, um carter judicial o qual culmina com a sentena judicial. Aps a entrada em vigor do Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei 8.069 de 1990, a adoo foi erigida categoria de instituio, e, passou a ter como natureza jurdica a constituio de um vnculo de paternidade e filiao, de carter irrevogvel, institudo por meio de sentena judicial. Portanto, a adoo tem natureza

78

SZINICK, Valdir. Adoo: Direito de Famlia, Guarda de Menores, Tutela, Ptrio Poder, Adoo Internacional. 3. ed. So Paulo: Universitria de direito, 1999. p. 89. 79 CHAVES, Antnio. Adoo. Belo Horizonte: Del rey, 1995. p. 435.

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jurdica institucional, e requer a interveno e a participao do Estado para sua efetivao e validade, ato onde se apresenta o interesse pblico.

2.5 REQUISITOS

Os requisitos que iremos mencionar so com base nas atuais legislaes que esto em vigor, ou seja, o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/1990), alterado pela Lei n 12.010, de 03 de agosto de 2009, e o Novo Cdigo Civil (Lei n 10.406/2002), sendo que este quando no repete o anterior faz poucas alteraes. Para a concretizao da adoo ser imprescindvel o cumprimento dos seguintes requisitos: a) Efetivao por maior de 18 anos independentemente do estado civil ou por casal, ligado ao matrimnio ou por unio estvel, desde que um deles tenha completado 18 anos de idade, comprovada a estabilidade familiar. Pelo artigo

1.622, caput, do Novo Cdigo Civil, somente podero ser adotantes em consenso duas pessoas que forem marido e mulher ou se viverem em unio estvel. O Estatuto da Criana e do Adolescente originalmente em seu artigo 42 estabelecia a idade mnima do adotante em 21 anos (vinte e um) anos, como constatamos, com o Novo Cdigo Civil essa idade mnima passou a ser de 18 (dezoito) anos, e com a Lei n 12.010, de 03 de agosto de 2009, que alterou o ECA, a idade passoua ser de 18 anos, independente do estado civil do adotente. b) Diferena mnima de idade entre o adotante e o adotado, pois o adotante pelo artigo 1.619 do Novo Cdigo Civil, h de ser pelo menos 16 (dezesseis) anos mais velho que o adotado, pois no se poderia conceber um filho de idade igual ou

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superior a do pai, ou me, por ser imprescindvel que o adotante seja mais velho para que possa desempenhar cabalmente o exerccio do poder familiar. Se o adotante for um casal, bastar que um dos cnjuges, ou conviventes, seja 16 (dezesseis) anos mais velho que o adotando. Este requisito da diferena mnima de idade, est prevista no artigo 42 3 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Aponta Maria Helena Diniz80 que: Se o adotante for um casal, bastar que um dos cnjuges, ou conviventes, seja 16 (dezesseis) anos mais velho que o adotando. Assinala Maria Alice Zaratin Lofuto81:

Estabelecendo o limite mnimo de diferena entre as idades do adotante e do adotado, o legislador nada mais fez do que impor a diferena de geraes que normalmente existe na paternidade natural. Seria estranho, por exemplo, um pai ser apenas cinco anos mais velho que o filho.

A diferena de idade entre o adotante e o adotado um requisito de extrema importncia, pois imita a realidade de pais e filhos biolgicos, tornando o vnculo da adoo o mais natural possvel. c) Consentimento do adotando, de seus pais ou de seu representante legal (tutor ou curador). Este consentimento possui previso legal no artigo 45 do Estatuto da Criana e do Adolescente e no artigo 1.621 do Novo Cdigo Civil. Dispe o Novo Cdigo Civi82:DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 419. v.5. 81 LOFUTO, Maria Alice Zaratin. Curso avanado de direito civil. 17. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 231. v.5. 82 Novo Cdigo Civil Lei 10.406/2002, em vigor a partir de 11.01.2003. Coordenadora Giselle de Melo Braga Tapai. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 156.80

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Art. 1.621. A adoo depende de consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar, e da concordncia deste, se contar com mais de 12 (doze) anos. 1 O consentimento ser dispensado em relao acriana ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destitudos do poder familiar. 2 O consentimento previsto no caput revogvel at a publicao da sentena constitutiva da adoo.

Com relao, explica Roberto Joo Elias83:

Quando estiverem no exerccio do poder familiar o consentimento dos pais ser requisito essencial. Neste caso, o Juiz dever analisar se existe realmente vantagens para o adotado e os motivos legtimos para a realizao da adoo. Estando o menor sob tutela ou curatela, seu curador ou tutor dever manifestar sua opinio, no entanto a ausncia de consentimento destes no impede a adoo, desde que esta venha beneficiar o adotado.

O consentimento do menor que contar com mais de 12 (doze) anos um importante requisito, pois como explica Maria Alice Zaratin Lofuto84:

Ningum pode ser obrigado a ser adotado, se puder manifestar sua vontade, como tambm ningum obrigado a adotar, uma vez que a adoo cria reciprocidade de direitos e deveres, implicando uma mudana de estado familiar do adotado e acarretando inmeras obrigaes para o adotante.

Silvio de Salvo Venosa85 ensina que: A negativa do menor em ser adotado, por si s, no condiciona o juiz ao indeferimento do pedido, mas a adoo nestas circunstncias deve ser cercada de maiores cuidados.

ELIAS, Roberto Joo. Comentrios ao estatuto da criana e do adolescente : Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 29. 84 LOFUTO, Maria Alice Zaratin. Curso avanado de direito civil. 17. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 232. v.5. 85 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 339. v.6.

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Para Maria Helena Diniz86, em caso de adoo de menor abandonado, ou cujos pais forem inibidos do poder familiar, o Estado o representar ou assistir, nomeando o juiz competente um curador ad hoc. O consentimento dos pais ou dos representantes do menor ser revogvel at que seja publicada a sentena constitutiva da adoo, portanto podero modificar o consentimento que anteriormente fizeram, conforme previsto no artigo 1.621 2 do Novo Cdigo Civil. d) Interveno judicial na sua criao, ou seja, a adoo ser realizada em processo judicial perante o juiz, com a devida interveno do Ministrio Pblico, do mesmo modo se realizar a adoo de maiores de 18 (dezoito ) anos. Este requisito da interveno judicial possui previso legal no artigo 1.623 do Novo Cdigo Civil87 dispe:

Art. 1.623. A adoo obedecer a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste Cdigo.Pargrafo nico. A adoo de maiores de 18 (dezoito) anos depender, igualmente, da assistncia efetiva do Poder Pblico e de sentena constitutiva.

A adoo por ser um ato que necessita da iniciativa e presena dos adotantes perante o magistrado, no poder de forma alguma ser realizada por procurao, conforme disposto no artigo 39, 2, do Estatuto da Criana e do Adolescente. A competncia para julgar pedidos de adoo de menores de 18 (dezoito) anos ser da Justia da Infncia e da Juventude ou do Juiz que exerce essa funo na comarca, sempre em consonncia com a lei de Organizao Judiciria de determinado local. J com relao ao procedimento, este ser regulamentado pelo

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DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 420. v.5. 87 Novo Cdigo Civil Lei 10.406/2002, em vigor a partir de 11.01.2003. Coordenadora Giselle de Melo Braga Tapai. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 156.

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Estatuto da Criana e do Adolescente, nos pontos que no contrariar o Novo Cdigo Civil igualmente. O Estatuto da Criana e do Adolescente88 seu artigo 148, inciso III, dispe: Art. 148. A Justia da Infncia e da Juventude competente para: III conhecer de pedidos de adoo e seus incidentes. Para Roberto Joo Elias89, a competncia ser determinada pelo local do domiclio dos pais ou do representante legal; ou pelo local onde se encontre a criana ou adolescente na ausncia de pais ou representante legal. Considera ainda Roberto Joo Elias90 que:

Caber ao Juiz da infncia e da Juventude, atravs da sentena conceder a adoo. O procedimento da adoo ser o de jurisdio voluntria nas hipteses dos genitores do adotando j terem sido destitudos do ptrio poder, ou quando anurem adoo. Contrariamente a isso, o procedimento ser o de jurisdio contenciosa. Independentemente do caso, conforme prev o Estatuto, a deciso ir ser inscrita no Registro Civil, por meio de mandado judicial. H de se dizer que no ser fornecida certido em face da irrevogabilidade da adoo para evitar eventuais transtornos prejudiciais a criana ou adolescente.

e) A real vantagem da adoo para o adotando. Este outro requisito, e est previsto no artigo 43 do Estatuto da Criana e do Adolescente e no artigo 1.625 do Novo Cdigo Civil. Vejamos o que menciona cada um desses artigos destacados por Arnoldo Rizzardo91:

Art. 1.625. Somente ser admitida a adoo que constituir efetivo benefcio para o adotando.Constituio Federal, Cdigo Civil, Cdigo de Processo Civil. Coordenadora Giselle de Melo Braga Tapai. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 797-798. 89 VIANA, Marco Aurlio S. Da guarda, da tutela e da adoo. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1993. p. 103. 90 ELIAS, Roberto Joo. Comentrios ao estatuto da criana e do adolescente: Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 30-31. 91 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia: Lei 10.406, de 10.01.2002: Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 583.88

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Art. 43. A adoo ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos l