16/04/2016 A ação comunicativa na mediação e arbitragem Processual Civil Âmbito Jurídico

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Processual Civil

A ação comunicativa na mediação e arbitragemPaulo Eduardo Christino Espada

Resumo: Neste trabalho se busca a dimensão prática da ação comunicativa, aplicada no âmbito da solução extrajudicial de conflitos, mormente a mediação e arbitragem. Falta àqueles que desejam atuar como mediadoresde conflitos de interesses, um padrão e técnica de comportamento profissional adequados. Com fundamento em princípios de ideal de fala e de comunicação (agir comunicativo) concluiremos que há real possibilidade deexecutar e pôr em prática o propósito traçado.

Palavraschave: Ação comunicativa; conflito; mediação; arbitragem; Habermas.

Sumário: Introdução; 1. Tematização sobre o cenário contemporâneo; 2. Concepção de modernidade; 3. Preocupação com o Conhecimento; 4. Concepções éticas; 4.1. Os Fundamentos da Ética do Discurso; 5. Mediaçãoe Arbitragem; 6. Surgimento do conflito de interesses; 6.1. Problemas de Ordem Sintática; 6.2. Problema dos signos das palavras; 6.3. Problemas de ordem pragmática; 6.4. Problemas De Ordem Pessoal; 7. Condições deLinguagem;8. Mediação e arbitragem na perspectiva Habermasiana; Conclusão; Referências Bibliográficas

Introdução

Numa primeira impressão, acreditase que falar em ação comunicativa de Habermas no direito e especialmente na mediação é pensar na hermenêutica jurídica.

No direito, o estudo denominado hermenêutica jurídica consiste em estudar a sistematização dos processos que devem ser utilizados para que se realize uma interpretação adequada e correta sobre um fato concreto.

Prenunciase que na ação comunicativa está a perspectiva da razão comunicativa, proporcionando a interrelação entre o fato, o objeto e o sujeito usando como pressuposto a linguagem, assim apropriada de Wittgenstein.

Vamos além neste estudo, na medida em que “o conflito é uma indústria em crescimento”[1], com dissensões na falta de uma linguagem adequada, disputandose posições, crenças, interesses substantivos e a própriarelação.

A mediação e arbitragem deverão consistir na praticidade da ação comunicativa adequada, levandose em consideração aspectos epistemológicos, antropológicos, sociológicos e psicológicos das partes concernidas, alémdos que são apresentados pela teoria.

1. Tematização sobre o cenário contemporâneo

Os séculos XX e XXI têm se caracterizado pela predominância de uma complexidade nas concepções, ações e relações, onde as esferas que compõem a sociedade adquiriram grande autonomia quanto ao seufuncionamento e assumem regras, linguagem e lógica específicas, distanciandose do cotidiano e das experiências do mundo vivido.

Nessa perspectiva, algumas conseqüências têm se imposto:

a) O estranhamento crescente entre os significados partilhados no âmbito do mundo da vida (Lebenswelt) e os jogos de linguagem específicos construídos e desenvolvidos pelos subsistemas. Os subsistemas se originaramdo mundo da vida, tornandose independentes deste e desenvolvendo significados próprios; contemporaneamente, eles tentam colonizar o mundo da vida. Reflexos disso podem ser observados no cotidiano, nas relaçõesfamiliares, por exemplo, onde se encontram pessoas que agem com base numa lógica do subsistema mercado, convertendo seus vínculos afetivos aos parâmetros do custobenefício financeiro, típico de empresas queestabelecem contratos com objetivos econômicos de lucro e liquidez de investimentos.

b) A perda gradativa da força de modificação do contexto por parte dos atores sociais, em face de um processo de neutralização das possibilidades normativas das instituições nas quais eles estão inseridos. Isso gera umasensação sempre mais presente de impotência na solução dos problemas sociais e pequenez diante das poderosas engrenagens que movem o desenvolvimento histórico; a apatia é o efeito mais nocivo que brota destequadro.

c) Dificuldade na configuração da identidade pessoal, num primeiro nível, com a conseqüente inviabilidade de uma identidade coletiva. Tal situação se deve ao fato das pessoas viverem sob uma intransparência com relaçãoàs perspectivas de vida em médio e em longo prazo, que está aliada à opacidade quanto à compreensão do papel que desempenham no presente, na sociedade.

d) Fragmentação dos saberes, com o desenvolvimento de saberes cada vez mais específicos e especializados, os quais são gerados sob o prisma da exclusividade e promovem a depreciação dos demais saberes. Emdecorrência, ampliamse as posturas totalitárias e perdese a dimensão dialogal, interdisciplinar e intercultural que é imprescindível para um saber que tenha a pretensão de validade universal. Ademais, perdese potencial deresolução dos problemas humanos em nível planetário, problemas estes cuja amplitude exige soluções articuladas de vários saberes, sob pena de, em não acontecendo isso, se agravarem.

Em face das circunstâncias supramencionadas, tornase mister uma reflexão sobre os problemas presentes no cenário teóricoprático contemporâneo capaz de vislumbrar explicações integradoras do mundo. Isso porque osproblemas atuais (lixo, violência, miséria, segregação, sectarismos, exclusão social, destruição ambiental, etc.) adquiriram proporção planetária e exigem compreensão ampla e soluções globais.

Jürgen Habermas oferece elementos, com suas obras, para que se possam analisar aspectos pertinentes ao conhecimento, à ciência, à ética, à política, à economia e ao direito. Além disso, permite a interlocução comoutras áreas do saber, como a psicologia, a sociologia, a ética aplicada, a gestão empresarial e outras.

O itinerário da reflexão habermasiana acerca dos problemas contemporâneos é similar àquele percorrido por Immanuel Kant (17241804). Habermas concentra inicialmente suas atenções em questões envolvendo oconhecimento; posteriormente, suas discussões serão voltadas para a filosofia prática, com escritos sobre ética e política; finalmente, dedicase hoje a escrever sobre outro importante campo da filosofia prática o direito.

2. Concepção de modernidade

A modernidade surge como um novo modo de compreensão do mundo e de articulação racional que se instaura a partir de meados do século XV e que se caracteriza precipuamente por uma visão antropocêntrica douniverso, em detrimento ao teocentrismo medieval.

O antropocentrismo encontrase alicerçado em três conceitos básicos e interdependentes: subjetividade, autonomia da razão e liberdade.

A modernidade se estruturou em torno de ideais e padrões racionais objetivando a emancipação dos níveis de ignorância, misticismo e superstição vividos nos períodos antecedentes ao século XV. Isso implicou naarticulação de um conceito de subjetividade compatível com o novo mundo desejado: o ser humano já não poderia se submeter à força das instituições religiosas e estatais que o vislumbravam tão somente como membro deum grande rebanho, sem iniciativa ou vontade própria.

O homem moderno é visto como sujeito de seu destino, assumindo o rumo de sua história de maneira livre e racional. Isso pressupõe uma razão autônoma, cuja ação individual visa o crescimento pessoal integral e cuja açãona coletividade está orientada para a construção de uma organização social mais justa, igual e fraterna.

O conhecimento técnicocientífico foi o grande instrumento que permitiu a esse homem moderno dominar a natureza e, com isso, melhorar as condições globais de vida da espécie humana.

Os ideais da modernidade provocaram o surgimento de organizações sociais, políticas e econômicas, engendrando sistemas que melhor procuraram efetivar o projeto de um mundo melhor.

Entretanto, os mecanismos criados no seio da modernidade para promover o desenvolvimento humano integrado e global, acabaram por se converter no seu oposto.

A ciência moderna trouxe consideráveis aquisições ao ser humano em todas as áreas da sociedade. Tal ciência, porém, eleita como forma de conhecimento mais significativa para conduzir o homem ao progresso técnico eao desenvolvimento, derivou para um cientificismo sem proporções, abdicando gradativamente de qualquer compromisso éticomoral, separandose do mundo da vida, do cotidiano, e tornandose privilégio de especialistas.

Ademais, a ciência passou a se colocar a serviço dos interesses de dominação de grupos econômicopolíticos, fabricando armamentos (bomba atômica, ...) e realizando experimentos (agrotóxicos, manipulação genética, ...)cujas marcas negativas perpassam gerações e continuam a gerar perplexidade nas pessoas.

O planejamento social, por sua vez, não escapou de destino semelhante ao da ciência.

No afã de organizar a sociedade em função de metas econômicopolíticas, cujo resultado deveria ser a melhoria da condição de vida da população em geral, as pessoas foram criando um cada vez mais complexo sistema denormas e procedimentos de controle social; a fiscalização quanto ao cumprimento de tais normas e procedimentos ocasionou a formação de um verdadeiro exército de pessoas cuja atividade foi desviada do setor produtivopara o setor burocrático ligado ao Estado ou às empresas que necessitam prestar contas de suas ações ao Estado. A manutenção desse contingente burocrático implicou na adoção de impostos sempre mais elevados,interferindo no próprio funcionamento e solidez do sistema políticoeconômico.

Desta maneira, o planejamento, que tinha na burocracia o seu principal instrumento de agilização das melhorias sociais, acabou se convertendo em provocador de caos estrutural e de morosidade social.

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Com isso, a modernidade se tornou alvo de suas próprias artimanhas, sendo enredada pelos instrumentos que ela mesma gerou para promover seu desenvolvimento: a vida do criador corre risco em face da ameaça que acriatura por ele gestada representa.

É nesse contexto que a racionalidade moderna hoje se encontra: de dúvida em relação à legitimidade dos seus ideais, de desconfiança quanto à exeqüibilidade de seus projetos utópicosociais, de crise no que diz respeito àprópria possibilidade da razão em encontrar alternativas de uma vida justa, digna e feliz para o ser humano na história.

Na atual conjuntura de crise da modernidade, imediatamente surgem os arautos do fim da história, os profetas do ocaso da razão, travestidos de intelectuais pósmodernos, de pastores religiosos ou de líderes políticoempresariais. Para estes, a razão deve ser deixada de lado em nome de algo para além dela (instintos, fé em Deus, natureza, a economia de mercado, ...); incorrem numa contradição pragmática, pois utilizam argumentosracionais para negar a possibilidade e validade de argumentos oriundos da razão e, em última instância, de negar a própria razão.

Todavia, aparte as contradições performativas e os equívocos cometidos por pessoas que adotam a postura supramencionada, a atitude delas serve de alerta acerca da necessidade de se repensar, de maneira crítica e dointerior da própria racionalidade moderna, os fundamentos que lhe dão sustentação.

3. Preocupação com o Conhecimento

Na parte de sua obra mais voltada para a discussão sobre o conhecimento, Habermas parte de algumas constatações e nos alerta sobre pontos fundamentais, característicos da distorção ocorrida na esteira da perda desentidos e na forma de mecanismos instrumentais de dominação que acabou por se denominar positivismo[2], ressaltando que: a) O conhecimento não pode ser transformado num valor absoluto ou absolutizante.[3] b) Naesteira de Kant, Habermas resgata o conceito de interesse da razão do filósofo de Königsberg e mostra o caráter instrumental do conhecimento, ou seja, o fato de que o conhecimento é um meio para se chegar adeterminados fins, e não o que se implementou nos últimos séculos da modernidade e que chamamos “cientismo” ou “cientificismo. Ciência não gera ética; quando tenta, reduz a ética e todos os valores a cálculos de custose benefícios, caindo num “metodologismo científico”.[4]

4. Concepções éticas

Habermas, assim como Kant, não tem a preocupação de discutir e descrever teorias éticas em seu “funcionamento” ou “malfuncionamento” no cotidiano. Procura, isso sim, estabelecer as condições de possibilidade a partirdas quais as teorias éticas são viáveis sob parâmetros racionalmente válidos.

Em síntese, na obra Consciência moral e agir comunicativo a proposta habermasiana é de uma ética discursiva, ou seja, de uma ética baseada no discurso. Mas o que isso significa?

Ora, em cada discurso existem pretensões de validade lógicosemânticas e pragmáticas; ninguém que fale algo o faz, por exemplo, sem ter uma intenção ao falar, sem acreditar no que fala (a menos que deliberadamentequeira enganar alguém), sem acreditar que pode ser compreendido pelos seus ouvintes, etc.[5]; resgatar e tornar claros, mediante crítica, tais elementos, esse é o desafio de uma ética discursiva.

4.1. Os Fundamentos da Ética do Discurso

Habermas parte da constatação, citando os argumentos de Alasdair MacIntyre em After Virtue, de que predomina no atual cenário a configuração da razão como calculadora e, por conseguinte, a interpretação da razãomoderna como sinônima de razão instrumental. Nesta perspectiva, não há espaço para reflexões ou pretensões éticas ligadas à razão, de sorte que falar de ética com o objetivo de encontrar e conhecer valores (ética) enormas (moral) não passa de ilusão.

Valendose da contribuição de Strawson, em Freedom and resentment, e de sua “fenomenologia lingüística da consciência ética”[6], esclarece que Strawson parte da reação que uma pessoa tem diante de uma ofensa quesofre. Diante da sensação de impotência no sentido de reagir a essa agressão sofrida, tal pessoa tende a desenvolver o ressentimento. E esse ressentimento apresenta não apenas um caráter psicológico, pela decepção oudesencanto que o agredido desenvolve quanto ao agressor, mas principalmente uma dimensão moral, pois o que é atingido na injúria é também o sentido público do agredido, a sua condição enquanto pessoa que possui umlugar social e que se vê atingido em aspectos que são cruciais para que mantenha a sua dignidade e o respeito público.

Em face da injúria, o agredido poderá aplacar seu ressentimento caso o agressor proceda na direção de pedir desculpas para sua ofensa. Outro elemento que pode eventualmente gerar o efeito da superação do ressentimentomoral é a constatação, por parte do agredido, de que o agressor protagonizou a ofensa sem estar de posse das plenas condições mentais ou de domínio da razão.

O cenário acima exposto faz Strawson se aperceber de dois aspectos importantes: a) Possuímos expectativas recíprocas de ação e de conduta que, quando não cumpridas, podem gerar ressentimento e outras reaçõessimilares. b) Desempenhamos diferentes papéis em nossa participação na sociedade, e apresentamos diferentes possibilidades performativas. Quando apresentamos a atitude de participantes de um processo de interação,numa relação de primeira e segunda pessoa (eutu), esperamos um tratamento simétrico por parte dos demais participantes; quando adotamos uma atitude de terceira pessoa, assumimos uma assimetria com relação aooutro, ou por colocálo acima ou abaixo da dignidade que julgamos possuir, de modo que ele já não é um interlocutor, mas tratado de modo objetivante, como um “isso” ou “coisa”.

Aqui entra, na Ética do Discurso de Habermas, a importância da discussão da situação ideal de fala e da comunidade ideal de comunicação, as quais se constituirão em parâmetros racionais a partir dos quais o consensopode ser pensado numa sociedade cujas interações são intercambiantes.

5. Mediação e Arbitragem

O ser humano, desde seu surgimento neste planeta, graças a sua capacidade racional, caracterizouse pela possibilidade reflexiva e também argumentativa.

Em face dessa especificidade, o ser humano, enquanto fruto da construção social que é, aprendeu na convivência com os demais semelhantes a resolver seus conflitos através da linguagem, pois esta se revelou o meiomais eficaz de garantir a coexistência e evitar a aniquilação. Isso porque onde há convivência sempre se faz presente o risco de contendas e conflitos, motivados por interesses, expectativas ou ações divergentes.

Nesses casos, as comunidades humanas sempre procuraram encontrar mecanismos de proteção e autoconservação que permitissem a superação das divergências; e quando não foram eficazes em suas tentativas,acabaram por se envolver em guerras e morticínios que levaram muitas destas comunidades inclusive ao extermínio. É nesse contexto da vivência humana que surgiu a idéia da Mediação e Arbitragem.

A Mediação (moderna) é uma forma de tentativa de resolução de conflitos através de um terceiro, estranho ao conflito, que atuará como uma espécie de "facilitador", sem, entretanto, interferir na decisão final das partes queo escolheram. Ressaltase a liberdade e autonomia de vontade. Sua função é a de tentar estabelecer um ponto de equilíbrio na controvérsia, aproximando as partes e captando os interesses que ambas têm em comum, coma finalidade de objetivar uma solução que seja a mais justa possível para as mesmas.

A Arbitragem não foge ao mesmo fim objetivado pela Mediação (composição de conflitos de interesses), no entanto é composta por técnicas e procedimentos específicos em que a solução não é mediada, mas sim ditadapor um terceiro estranho com força vinculante de efeito executivo judicial.

6. Surgimento do conflito de interesses

De acordo com Sartre os homens estão condenados a serem livres porque não podem abdicar da sua liberdade sem perder sua condição humana. Algo similar pode ser dito quando falamos da convivência. A sociabilidade é,pois, inerente à espécie, e nos dá prazer e felicidade a convivência junto a nossos semelhantes.

Ocorre, porém, que a convivência gera também desgaste nos relacionamentos, pois as pessoas vivem experiências diferentes, construindo interesses específicos, compreensão própria dos fenômenos e divergência deexpectativas com relação às ações levadas a efeito no grupo. E isso, por conseguinte, conduz os homens, em muitos momentos, a desejarem não estar com os outros, a viverem isolados. Kant chamou a isso de insociávelsociabilidade.

O conflito, nessa perspectiva, é uma situação normal no relacionamento humano, e precisa ser mediado para que não evolua para situações deturpadas do relacionamento (morticínio, guerra, aniquilação...).

Todavia, na própria tentativa de mediação dos conflitos surgem problemas, os quais serão destacados na seqüência.

6.1. Problemas de Ordem Sintática

Os problemas de ordem sintática, que dizem respeito às conexões das palavras, são interpretados de forma: Gramatical (questões léxicas), Lógica (problemas lógicos) e Sistemática (compatibilidade no todo estrutural).

6.2. Problema dos signos das palavras

Quando os problemas originam dos significados das palavras, temos a semântica, cuja interpretação é feita por meio: Histórico (precedentes normativos) e Sociológico (contexto social).

6.3. Problemas de ordem pragmática

Temos os problemas de ordem pragmática em que se caracterizam pelo não entendimento em uma relação de comunicação entre o emissor e o receptor; para isso utilizase as interpretações: Teleológicas (situação dasleis) e Axiológica (postulam os fins).

6.4. Problemas De Ordem Pessoal

A fixação dos problemas tomam ordem pessoal em relação ao objetivo, com mudança do foco abordado pelas partes em relação ao objeto. As criações partem das relações entre as pessoas que objetivam substanciaspessoais, na relação Sujeito X Objeto e não na relação Sujeito X Sujeito. Descuidase do fim último (sujeito) tomandose as proposições como meio de satisfação pessoal, numa disputa inútil e insana.

7. Condições de Linguagem

O conceito de situação ideal de fala em Habermas aparece como desdobramento da discussão, na obra Consciência moral e agir comunicativo, acerca dos pressupostos que se apresentam como condições de possibilidadepara os atos de fala livres de coação e, por conseguinte, potencialmente realizadores das expectativas manifestas pelos participantes de situações reais de fala.

No âmbito do discurso, estão presentes pretensões de validade que impõem necessariamente pressupostos de caráter lógicosemântico, procedural ou processual. Esses pressupostos lógicosemânticos (1), procedurais (2)e processuais (3) podem ser assim exemplificados:[7]

(1.1) A nenhum falante é lícito contradizerse;

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(1.2) Todo o falante que aplicar um predicado F a um objeto A tem que estar disposto a aplicar F a qualquer outro objeto que se assemelhe a A sob todos os aspectos relevantes.

(1.3) Não é lícito aos diferentes falantes usar a mesma expressão em sentidos diferentes.

(2.1) A todo o falante só é lícito afirmar aquilo em que ele próprio acredita.

(2.2) Quem atacar um enunciado ou norma que não for objeto da discussão tem que indicar uma razão para isso. [...]

(3.1) É lícito a todo o sujeito capaz de falar e agir participar de Discursos.

(3.2) a) É lícito a qualquer um problematizar qualquer asserção. b) É lícito a qualquer um introduzir qualquer asserção no Discurso. c) É lícito a qualquer um manifestar suas atitudes, desejos e necessidades.

(3.3) Não é lícito impedir falante algum, por uma coerção exercida dentro ou fora do Discurso, de valerse de seus direitos estabelecidos em (3.1) e (3.2).

A partir do acima exposto e ainda da incorporação reconstrutiva do Princípio de Universalização (U)[8], de Karl O. Apel, com o acréscimo que faz do Princípio do Discurso (D)[9], concluise que é fundamental que qualquerregra por estabelecer precise ser discutida entre os concernidos ou que possam ser afetados por ela, para que possam expressar sua vontade autônoma.

Essa dimensão contrafactual inerente à concepção de situação ideal de fala confere a ela um caráter decisivamente utópico. Tal utopia contida na situação ideal de fala não se apresenta no sentido substancial, onde seafirma um conteúdo e um modelo préestabelecido de funcionamento da sociedade, mas na direção de uma utopia procedimental, onde são apresentados, na modalidade de procedimentos racionais de ordem lingüísticodiscursiva, parâmetros formais que devem balizar as ações discursivas cotidianas. O conteúdo destas ações discursivas faz parte do contexto vivido, de sorte que a cada época novos conteúdos são vividos e tematizadosnas situações reais de fala.

Em face do acima exposto, e com o risco implicado na ousadia de tal afirmação, concluímos que a situação ideal de fala em Habermas se apresenta como a base de uma utopia em Habermas, dado aos elementoscontrafactuais nela presentes.

A Ética do Discurso, graças ao seu próprio caráter lingüísticopragmático, implica intersubjetividade, capacidade de convivência, diálogo, busca de unidade na diversidade de posturas frente à existência. Eu penso diferentede você, posso ter convicções políticoreligiososociais distintas das suas, mas ainda assim devemos ser capazes de encontrar um mínimo racional capaz de fazer com que possamos conviver produtivamente em sociedade,sem nos digladiarmos ou aniquilarmos em nome de verdades absolutas ou algo similar. Ao contrário, é exatamente essa pluralidade de concepções políticas, econômicas, sociais, religiosas, esportivas, etc. que poderá tornara relação entre as pessoas mais rica em experiências e capaz de enfrentar os problemas que se lhe apresentam.

O problema é que nem sempre é fácil conviver com a diversidade de posturas. Somos culturalmente educados, nessa sociedade competitiva de século XX e XXI, para impormos nossas verdades e defendêlas a qualquerpreço. Como conseqüência disso, temos a adoção de sistemas políticos, via de regra, baseados na força vinculante de atos normativos, como princípio de legalidade e não na legitimidade destas mesmas normas, nãosocialmente discutidas. Levandose isso em conta, a aplicação prática da norma legislada, que prevê situações limite como exceção, tornase regra a todos oponível, aumentando o estado de incerteza e de disputa.

8. Mediação e arbitragem na perspectiva Habermasiana

A burocratização das esferas sociais e a redução dos espaços comunicativos existentes num mundo da vida cada vez mais colonizado por uma racionalidade instrumentalestratégica impingida a ele pelos sistemas acabarampor esvaziar ou eliminar grande parte dos mecanismos de solução dos problemas. Na verdade, as pessoas abdicaram de sua autonomia e liberdade, pois esta pressupõe responsabilidade, entregando ao estado a solução desuas vidas. Este é o paradoxo!

Por esse motivo, a esfera do direito (com suas instituições), ao invés de ser a última instância à qual as pessoas recorrem para resolver suas dificuldades, passou a ser a primeira instância onde se busca a resolução dosconflitos. Como resultado, surgiu um acúmulo de processos e um crescimento vertiginoso da demanda por justiça e solução que se deposita na barra dos tribunais.

As conseqüências deste acúmulo de demandas no poder judiciário são a morosidade, por um lado; o estabelecimento de decisões “por atacado”, amparado muito mais na jurisprudência do que na análise efetiva dos casos,posto que o tempo escasso não permite uma avaliação personalizada. O subproduto destas conseqüências é a perda de efetividade nas decisões (pois algumas “chegam tarde demais”), a impunidade, a sensação de injustiçae a descrença gradativa nas instituições jurídicas como promotoras de estabilidade social.

A partir deste contexto da discussão dos problemas sociais e da situação das instituições jurídicas é que me convenço da necessidade de inserir a mediação e a arbitragem.

A mediação e a arbitragem podem ser interpretados tão somente pela ótica de uma racionalidade instrumentalestratégica, como uma tentativa de tornar mais ágeis as decisões judiciais e desafogar os “operadores do direito”(termo pífio que retrata a degradação à qual gradativamente são expostos a esfera do direito e seus atores). Ou ainda como uma maneira de se construir poder, fama e fortuna para os que forem espertos e empreendedores.

Certamente, no processo de facticidade da mediação e da arbitragem em nosso país, estão presentes iniciativas que encaram os referidos expedientes de resolução de conflitos exclusivamente como um negócio lucrativo. Eesses “novos profissionais” vão buscar amparo técnico e teórico em concepções utilitaristas[10], reduzidas a capacidade de dar retorno mercadológico com um mínimo de esforço e exigência de preparação.

O problema de tal visão da mediação e da arbitragem é que, quando do exercício da atividade a que estas pessoas se propõem, atuando como mediadores ou árbitros, essas pessoas se defrontarão com um déficit defundamentação e com uma profunda carência de parâmetros racionais (éticos, morais, jurídicos, antropológicos) capazes de dar sustentação e critério às decisões ou ações. Por conseqüência, tendem a atuar de formacasuísta, subjetiva, com grande teor de relativismo, gerando insegurança e instabilidade presente no seu desempenho. Disso deflui perda de credibilidade que vai trazer consigo, no médio prazo, a redução do retornopecuniário deste “negócio” e, a longo prazo, o que é mais grave e nefasto, o descrédito social com relação aos próprios mecanismos de resolução dos conflitos interpessoais.

Entretanto, podemos encontrar na mediação e na arbitragem o ferramental favorável, primeiramente, ao resgate das instâncias de deliberação intersubjetiva no âmbito do mundo da vida; além disso, ao desenvolvimento, nasociedade, de instituições e parâmetros normativos pautados em procedimentos democráticos e legitimados a partir de tais procedimentos; finalmente, à promoção de uma cidadania eticamente balizada em procedimentosdemocráticos.

É aqui que se insere a perspectiva de uma proposta de mediação e de arbitragem pensada com base num referencial teórico habermasiano.

Podemos pautar, enquanto mediadores ou árbitros, nossas ações e decisões em procedimentos democráticos, onde são respeitados princípios como o sigilo, a discrição, a valorização e o incentivo da ampla manifestaçãodos concernidos ao processo que é gerador do conflito de interesses.

Ademais, para que o processo que se encontra sob nossa coordenação, na condição de mediadores ou árbitros, as diretrizes da Ética do Discurso, especialmente em seus pressupostos, são imprescindíveis:

a) Não nos contradizermos e não admitirmos a contradição como resultado ou como atitude dos atores no processo;

b) Não usarmos dois pesos e duas medidas, mas termos parcimônia e equilíbrio nas manifestações;

c) Utilizarmos linguagem clara, transparência nas ações e proferimentos, para que não surjam equívocos ou mal entendidos advindos da utilização dos termos;

d) Garantirmos a ampla manifestação de todos os argumentos, desejos, necessidades e percepções das partes com relação ao processo;

e) Pautarmos as intervenções de todos os atores no princípio da sinceridade, segundo o qual só se pode defender aquilo que realmente se acredita;

f) Reconhecermos todos os participantes do processo como lingüisticamente competentes e, portanto, capazes de apresentar razões para seus pontos de vista e também de compreender os pontos de vista dos demais;

g) Acreditarmos na força do diálogo e dos discursos como meios de resolução dos conflitos de interesses;

h) Confiarmos firmemente na possibilidade de construção de consensos empíricos que estejam colados com consensos racionais ideais, de sorte que não saiamos com a sensação de que a decisão tomada ao final doprocesso é injusta, mas portadora da menor perda à qual podíamos suportar.

i) Que possamos descobrir, na prática da mediação e da arbitragem, um modo de nos comportarmos nas diversas instâncias que compõem a nossa existência em sociedade, de maneira a atuarmos produtivamente naconstrução da cidadania, da solidariedade e da democracia, sendo exemplos de pessoas criteriosas, prudentes, transparentes, éticas, democráticas, comunicativas, solidárias, sinceras, etc.

Conclusão

Segundo a interpretação que estamos propondo através desta reflexão, a concepção de situação ideal de fala em Habermas se apresenta como racional, e nesse sentido factível, porque parte de elementos contidos nasexpectativas cotidianas explícitas ou implícitas nos atos de fala e nas situações reais de fala. Mas é fundamentalmente contrafactual, pois se apresenta como uma idéia reguladora (parafraseando Kant) para as pessoas naconsecução de seus atos de fala manifestos em situações reais de fala e na construção de discursos.

Apresentados alguns conceitos, buscamos realizar a relação e explicação entre o pensamento do filósofo e o problema da mediação e arbitragem enquanto mecanismos jurídicos. A linguagem, na perspectiva traçada,especialmente a escrita, garantirá a participação efetiva das partes e justificará a presença de um direito imposto por uma autoridade em um caso concreto. Partindo desse pensamento a validade desse direito está na crençado destinatário de que a norma a que se sujeita é também criada por ele, e que sua eficácia depende de uma interpretação do magistrado, coerente com cada situação real e concreta. No entanto, o direito ditado pelasinstituições e seus intérpretes (magistrados e afins) se guiam pelas próprias avaliações do sistema interpretado, a fim de tornar enfraquecida as tensões sociais, na medida em que neutraliza a pressão exercida pelosproblemas de distribuição de poder, de recursos e de benefícios escassos.

A participação direta dos concernidos em um real problema garantirá a efetividade das decisões, tomadas segundo parâmetros éticos, em um processo adequado à realidade fática.

E antes que alguém possa dizer, como fizeram com Kant, de que aquilo que ele falou sobre ética é muito bonito na teoria, mas não serve na prática, o que motivou o filósofo de Königsberg a escrever o livro Teoria e práxispara refutar essa crítica, é bom que se diga: agir a partir dos parâmetros acima vai gerar credibilidade nos resultados obtidos nas mediações e arbitragens, de sorte que o profissional se torna mais valorizado e tem, comoconseqüência, retorno mercadológico.

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Notas:Ury – Harvard Law School[2] Cf., sobre este assunto, a obra Conhecimento e Interesse, de Habermas.[3] Sobre essa discussão, convém conferir em Teoria da Ação Comunicativa (2 vol. + 1 vol. de Estudos Complementares e Prévios) a análise de Habermas mostrando que o modo de compreensão moderno do mundopermite, ao menos enquanto potencial racional, uma ampliação crítica do conhecimento a partir do desenvolvimento de diferentes formas de sua ocorrência. Isso não era possível na compreensão mítica dos povos antigosnem na concepção teocêntrica do período clássico e medieval.[4] Cf. Jürgen HABERMAS, Consciência moral e agir comunicativo (caps. 3 e 4).[5] Segundo Habermas, as pessoas que pertencem a uma comunidade partilham valores, comportamentos, ações, expectativas, e em face disso vivem, no diaadia, em performances de ação comunicativa. Quando surgemdescompassos nas atitudes de alguns membros da comunidade com relação aos elementos partilhados, fazse necessária a construção de discursos, nos quais são apresentados argumentos e razões cuja pretensão é oconvencimento na busca de consenso. Dentre os tipos de discursos, Habermas destaca os pragmáticos (que fundam programas de ação), os éticos (que fundam valores de uma coletividade) e os morais (que fundamnormas); ligados a estes últimos, encontramos também os jurídicos. Ainda são possíveis discursos de negociação, os quais não necessariamente levam a consensos, mas a contratos.[6] Cf. Jürgen HABERMAS, Consciência moral e agir comunicativo, p. 63.[7] Cf. Jürgen HABERMAS, Consciência moral e agir comunicativo, p. 110112.[8] O princípio de universalização (U) é assim formulado por Habermas: “Só é imparcial o ponto de vista a partir do qual são passíveis de universalização exatamente aquelas normas que, por encarnarem manifestamente uminteresse comum a todos os concernidos, merecem assentimento intersubjetivo”. Cf. ibidem, p. 86.[9] Embora já em Consciência moral e agir comunicativo Habermas desenvolva o Princípio do Discurso (D), ele o traduz de forma precisa na seguinte formulação, em Direito e democracia: entre facticidade e validade: “Sãoválidas as normas de ação às quais todos os possíveis atingidos poderiam dar o seu assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais”. Cf. Jürgen HABERMAS, Direito e democracia: entre facticidade evalidade, p. 142, v. I.[10] Jeremy Bentham Rationale of Judicial Evidence (1827)

Paulo Eduardo Christino EspadaAdvogado Especialista em Filosofia Política Jurídica (UEL/PR) Presidente do Instituto Jurídico Empresarial e d a Câmara de Mediação e Arbitragem de Londrina Diretor jurídico do CEFIL Centro de Estudos Filosóficos

Informações Bibliográficas

ESPADA, Paulo Eduardo Christino. A ação comunicativa na mediação e arbitragem. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, X, n. 47, nov 2007. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2369>. Acesso em abr 2016.

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