INTRODUÇÂO

O pacto de preferência é, segundo o art.414º do (Código Civil Português) CC, uma

«convenção pela qual alguém assume a obrigação de dar preferência a outrem na venda

de determinada coisa». Ou seja, trata-se de um contrato pelo qual alguém assume uma

obrigação de, em igualdade de condições, escolher determinada pessoa como seu

contraente, no caso de se decidir a celebrar determinado negocio, e que são admitidos a

todos os contratos onerosos em que tenha sentido a opção por certa pessoa sobre

quaisquer outros concorrentes (Cfr art. 414 e 423 ). Resulta, como característica

fundamental, se apresentar como unilateral, no sentido em que apenas uma das partes se

vincula, permanecendo o beneficiário livre de exercer ou não o direito que lhe assiste,

determina ainda o nascimento de uma obrigação condicionada, pois o contraente

obrigado a dar preferência so terá que o fazer se vier a projectar-se a realização do

contrato em causa. Do pacto de preferência resulta uma obrigação típica, onde a maioria

da doutrina, e como o refere Antunes Varela, determina a obrigação, do obrigado, caso

queira contratar, de escolher a contraparte de preferência a qualquer outra pessoa. Em

face dessa obrigação fica o titular da preferência com plena liberdade de aceitar ou não

o contrato, nos termos em que o obrigado se propõe a realizá-lo.

FORMA

Respeitante à forma do P.P, o art.º415 manda aplicar o disposto no art.º 410, nº2, e desta

remissão resulta , tendo em conta o art.º 219, a validade do PP não depende da

observância de forma especial, devendo respeitar a forma exigida por lei, neste caso

respeitante a um bem imóvel. Pode haver excesso de forma quando o documento é

assinado por ambas as partes e é celebrado por escritura pública, mas segundo o

príncipio de quod abundant non nocet , tal excesso não se revela relevante.

EFICÁCIA

O pacto de preferência apenas possui eficácia obrigacional ou relativa (inter partes), não

sendo o seu titular chamado sequer a exercer o direito nos processos de execução,

falência, insolvência, nem procedendo a preferência contra a alienação efectuada nos

processos desta natureza. Mas pode produzir efeitos em relação a terceiros, gozar de

eficácia real, quando se reporte a bens imóveis ou móveis sujeitos a registo, desde que

se verifiquem os requisitos exigidos, quer de forma, quer de publicidade previstos no art

413, para o caso paralelo do contrato-promessa (421º/1). Será necessário então uma

estipulação expressa das partes nesse sentido, que o pacto de preferência seja celebrado

por escritura pública ou documento particular autenticado, ou por documento particular

com a assinatura reconhecida do obrigado, e que seja levado a inscrição no registo.

Portanto há direitos de preferências legias atribuídos dirtectamente pela lei. Trata-se

então de preferências legais, as quais gozam sempre de eficácia real. E, no caso o direito

legal de preferência prevalece sempre sobre um direito convencional de preferência,

mesmo que este tenha eficácia real, art 422.Neste caso…

A OBRIGAÇÃO DE PREFERÊNCIA

Ex: “ A faz PP com B. C quer comprar a A, e este pergunta a B se pode”

No tema da obrigação de preferência, o obrigado deve fazer uma comunicação ao titular

do direito de preferência, para este, se quiser, preferir, nas condições contratuais já

ajustadas pelo obrigado com terceiro, ainda que a celebração do contrato entre o

obrigado à preferência e este não haja ocorrido, simplesmente por estar dependente do

exercício ou não da preferência, art 416 n.º1. Decorre também que se o obrigado a

preferência fizer uma comunicação ao titular de preferência propondo-lhe, em certos

termos, celebrar o contrato objecto da preferência, mas não houver negociado e ajustado

previamente esses termos com um terceiro, tal comunicação não é comunicação para

preferência e o titular de preferência, não aceitando essa proposta, continua a manter o

seu direito de preferência. Esta comunicação não carece de forma especial, mas é

aconselhável por motivos de prova, que seja feita por escrito.

Quanto ao conteúdo da comunicação de preferência, o mesmo não pode ser geral, antes

deve conter todas as clausulas ajustadas na negociação entre o obrigado à preferência e

o terceiro, pelo menos as que sejam relevantes para o titular de preferência poder

decidir. Existe a questão se na comunicação de preferência , o obrigado deva indicar o

nome do terceiro com quem haja negociado, e existem divergências doutrinárias, e

segundo Eduardo Santos Júnior, é a que tal identificação deve ser sempre feita, por

exigência de boa fé, como também o refere Menezes Cordeiro, já porque essa

identificação é necessária para o titular da preferência poder indagar da veracidade, ou

não, do ajuste dessas condições com o terceiro.

Em função do prazo,, uma vez que o obrigado à preferência faça a comunicação para

preferência, o titular da preferência , querendo preferir, deverá exercer o seu direito, sob

pena de caducidade, no prazo de oitodias, salvo se estiver vinculado por clausula do

pacto a prazo mais curto ou se o obrigado a preferência lhe assinar um prazo mais

longo, art 416.

Se o titular de preferência, em face da comunicação para preferir, prefere, exercendo a

preferência em relação ao contrato, ocorrem 3 hipóteses, como o refere Menezes

Cordeiro :

- Ou se considera que fica logo concluído o contrato em causa, se essa conclusão se

bastar com a forma que haja sido adoptada pela comunicação para preferência e pela

comunicação de preferir, não havendo qualquer outra clausula que impeça a conclusão

imediata do contrato. ( versão normal )

- Ambos ficam vinculados a celebrar o contrato objecto da preferência, nos termos de

um contrato promessa bilateral, se a forma eventualmente exigida para a celebração do

contrato promessa foi observada, com o que aplicar-se-à o respectivo regime do

contrato-promessa, incluindo, na hipótese de incumprimento, o que nele se determina

sobre a susceptibilidade de execução especifica.

- Em função do caso anterior, se a forma exigida da promessa nao tivesse sido

respeitada, o obrigado à preferência está vinculado, nos termos do pacto de preferencia,

a celebrar o contrato objecto da preferencia, uma vez que o titular da preferencia

preferiu, e este tambem deverá celebra-lo, em conformidade com a boa fe negocial e os

decorrentes deveres acessorios. Assim qualquer um deles incorrerá em respon

sabilidade, se se recursar a celebrar o contrato em causa: o obrigado à preferencia por

violaçao do pacto, e o preferente pela violaçao daqueles deveres acessorios. ( ex:

comunicação feita por oralidade em vez de por escrito, como no 2º exemplo)

*UNIÃO DE CONTRATOS E; CONTRATOS MISTOS

Se o obrigado à preferência vier a celebrar um contrato de natureza diferente daquele

que constitui o objecto da preferência acordada, o titular desta não tem direito de

preferir, mesmo que a celebração daquele contrato torne impossível , a partir daí, a

celebração do contrato objecto de preferência. ( EX. A dá preferência a B de compra e

venda, mas doa-o a C).

No art. 417 prevê-se a hipótese de venda da coisa a que se refere o contrato objecto da

preferência juntamente com outras, havendo estipulação de um preço comum. Há assim

uma união de contratos de compra e venda.

-Se a união for externa, nao ha dependencia entre os contratos em causa, apenas

ocorrendo que foi fixada uma quantia global ou comum de preço: justifica-se que o

titular de preferencia possa preferir relativamente à venda da coisa que foi objecto do

contrato a que a preferencia se reporta, fazendo-o pelo preço que proporcionalmente

couber à coisa ou à venda em causa, art 417, 1ºparte. Esse preço proporcional será

aquele em que as partes convierem ou não havendo acordo, o que vier a ser determinado

em avaliação judicial ( EX: A faz pacto de preferencia com B sobre um carro. A vende a

C 3 carros, e comunica a B)

-Se a união for interna a separação acarretará prejuízo ao obrigado à preferência, e se

esse prejuizo for apreciável, o obrigado a preferencia pode exigir ao titular da

preferencia que, a querer preferir terá de preferir em relação a todos os contratos ou nao

poderá preferir ( art 417 2º parte) ( EX: A faz pacto de preferencia com B sobre imovel.

C quer comprar o terreno, mas so comprava se ele tambem vendesse outro, com um

preço global alto. B exercia a sua preferencia apenas por um terreno, por um preço mais

baixo. havia prejuizo para A)

2. No art 418, referente aos contratos mistos, refere-se às situaçoes em que havendo um

contrato cujos elementos correspondam a um dado tipo contratual e se acrescenta uma

prestação acessoria propria de outro tipo contratual que o titular de preferencia nao

possa satisfazer. ( EX. C além do preço, oferece um quadro especial pintado por si) .

Nesta situação, a solução é a seguinte : 1) a preferencia pode ser exercida, sendo a

prestaçao acessoria compensada em dinheiro, quando susceptivel de tal avaliação

pecuniária; 2) se a prestação acessoria nao for avaliavel em dinheiro, a preferencia é

excluida, a menos que seja licito presumir que, mesmo sem a estipulação de prestação, o

contrato nao deixaria de ser celebrado.

A VIOLAÇÃO DO PACTO DE PREFERENCIA COM EFICÁCIA REAL

Confirmada a eficácia real do pacto de preferencia, assistirá ao titular do direito de

preferencia um direito real de aquisição. Quando exista uma violação do pacto de

preferencia, a acção propria para o titular da preferencia fazer valer o seu direito é a

acção de preferencia, prevista no art.º 1410, para o qual remete o nº2 do art. 421, que

deverá ser intentada no prazo de seis meses a contar da data em que o titular da

preferencia teve conhecimento dos elementos essenciais da alienaçao a terceiro,

devendo depositar o preço nos quinze dias seguintes à propositura da acção, art. 1410

nº1. E a doutrina maioritária indica que a acção deve ser intentada apenas contra o

terceiro, através do argumento que na acção está apenas em causa saber se a coisa

continua na titularidade do terceiro ou é adquirida pelo preferente, nao resultando daí

prejuizo para o obrigado à preferencia que, em regra, terá ja recebido o preço do terceiro

adquirente da coisa.

SIMULAÇão

Se o preço declarado é superior ao preço real, entao será por este que o titular da

preferencia deve exercer o seu direito, art 240 nº2

Contudo, se o preço declarado for inferior ao real já será o titular da preferencia a nao

ter interesse em arguir a simulação; quem terá interesse em fazê-lo serão os proprios

simuladores. Mas a lei veda aos simuladores que invoquem a nulidade proveniente da

simulação contra terceiro de boa fé ( 243 nº1) entendendo-se que está de boa fé quem

ignore a simulação ao tempo em que o respectivo direito se constituiu ( art 243 nº2). Na

visão de Eduardo Santos Junior a lei é clara quando explicita o conceito de boa fé a ser

considerado para o efeito de a nulidade proveniente da simulação nao ser arguivel

contra terceiros de boa fé, pois esta consiste na ignorancia da simulação a otempo em

que foram constituidos os respectivos direitos.