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DIREITO PROCESSUAL PENAL

INTENSIVO I

Prof. Renato Brasileiro

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1. Conceito de inquérito policial

Inquérito policial é um procedimento administrativo inquisitório e preparatório, consistente em um conjunto de diligências realizadas pela polícia investigativa, para apuração da infração penal e de sua autoria, a fim de fornecer elementos de informação para que o titular da ação penal possa ingressar em juízo.

Atente-se que inquérito policial é diferente de termo circunstanciado.

Para as infrações de menor potencial ofensivo foi instituído o termo circunstanciado, previsto no artigo 69 da Lei 9099/95.

As infrações de menor potencial ofensivo são todas as contravenções penais e crimes cuja pena máxima não seja superior a 2 anos, cumulada ou não com multa, submetidos ou não os delitos a procedimento especial.


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2. Natureza jurídica do inquérito policial

A natureza jurídica do inquérito policial é de procedimento administrativo e não ato de jurisdição. Logo, eventuais vícios constantes do inquérito policial não afetam a ação penal a que deu origem, tendo em vista não se tratar de ação judicial (ex: o delegado prende em flagrante, mas não comunica ao juiz). As nulidades somente são cabíveis em fase processual.

3. Finalidade do inquérito policial

A finalidade do inquérito policial é colher elementos de informação, para que o titular da ação possa ingressar em juízo.

Elementos de informação diferem de prova.

ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO PROVAS

- Colhidos na fase investigatória. - Em regra, colhidas na fase judicial.

- Não há participação dialética das - Colhidas na presença do juiz


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partes (nem contraditório e nem ampla defesa).

(Princípio da Identidade Física do Juiz, art. 399, § 2º, CPP).

- O juiz atua apenas como garante das regras do jogo.

- Deve ser produzida com a participação dialética das partes (observância obrigatória do contraditório e da ampla defesa).

- Servem para fundamentar medidas cautelares e para a formação da convicção do titular da ação penal (opinio delicti).

Elementos de informação isoladamente considerados não são aptos a fundamentar uma condenação. No entanto, não devem ser completamente desprezados, podendo se somar à prova produzida em juízo para formar a convicção do juiz.

4. Presidência do inquérito policial

A presidência fica a cargo da autoridade policial no exercício de funções de polícia investigativa.


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Qual a diferença entre polícia judiciária e polícia investigativa? Essa diferença é seguida em alguns julgados do STJ, mas não pelo STF. (STJ Resp 332.172, 08/08).

Policia judiciária é a polícia que funciona como auxiliar do Poder Judiciário no cumprimento de suas ordens (ex.: mandado de prisão).

Polícia investigativa é aquela que atua na apuração de infrações penais e sua autoria.

A mesma polícia que ora cumpre ordens do juiz e ora investiga delitos.

Art. 144, § 1º. A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:

I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;

IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.


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CRIMES DE COMPETÊNCIA DA SÃO INVESTIGADOS

- Justiça Militar da União - pelas Forças Armadas (Inquérito Policial Militar)

- Justiça Militar Estadual - PM ou Corpo de Bombeiros (IPM)

- Justiça Federal - Polícia Federal

- Justiça Eleitoral - Polícia Federal

- Justiça Estadual - Polícia Civil / Polícia Federal

Sendo a competência da Justiça Estadual, em regra, a competência é da Polícia Civil. Porém, a Polícia Federal também pode investigar alguns crimes de competência da Justiça Estadual. Nas infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei, poderá a Polícia Federal investigar crimes de competência da Justiça Estadual. Estes crimes estão previstos no art. 1º da Lei 10.446/02.

5. Características do inquérito policial


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5.1. Peça Escrita:

Em regra, (art. 9º, CPP).

Contudo, o art. 405, § 1º, CPP (fase judicial) prevê a possibilidade de utilização de meios da gravação magnética, inclusive audiovisual. Assim , há quem sustente a possibilidade de meios de gravação também no inquérito policial.

5.2. Peça Dispensável:

Se o titular da ação penal contar com peças de informação que tragam elementos sobre a autoria e a materialidade,poderá dispensar o inquérito policial. Exs.: CPI, inquérito feito pelo MP.

O órgão do MP dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos necessários para oferecer a denúncia (ex: nos crimes tributários em que a Fazenda Pública envia toda a documentação).

5.3. Sigiloso:


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A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário (art. 20 do CPP). Ao juiz, promotor de justiça e advogado, não se aplica o sigilo no inquérito policial.

O STJ entende que, em alguns casos, se aplica o sigilo ao advogado. Já o STF vem decidindo reiteradamente que o advogado tem acesso a tudo que for juntado aos autos. Porém, em caso de interceptação telefônica, a prova ficará separada dos autos de inquérito, não tendo o advogado acesso (STF - HC 83.354 e HC 90.232).

Informativo 529 do STF. Constitui direito do investigado o acesso aos autos de inquérito policial ou de ação penal, ainda que tramitem sob “segredo de justiça” ou sob a rubrica de “sigilosos”.

Súmula Vinculante 14. É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

A CF assegura ao preso a assistência de advogado (art. 5º, LXIII), logo, como desdobramento dessa assistência, assegura o acesso ao inquérito policial.


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O advogado tem acesso às informações já introduzidas nos autos do inquérito e não em relação às diligências em andamento (art. 7º, inc. XIV, Lei 8.906/94) (STF HC 82.354 e HC 90.232).

Em caso de negativa de acesso ao advogado ao inquérito policial:

O advogado pode impetrar mandado de segurança, visto que ferido direito líquido e certo de acesso aos autos.

Em nome do investigado é cabível a impetração de habeas corpus, estando ele preso ou em liberdade. Para o STF, sempre que puder resultar, ainda que potencial, constrangimento a liberdade de locomoção será cabível o uso do HC. O STF entende que a negativa do acesso aos autos para o advogado prejudica a defesa, e, conseqüentemente, atinge a liberdade de locomoção do acusado.

O HC cabe contra a quebra de sigilo bancário e pode ser usada tanto no inquérito policial como na ação penal, pois, em virtude da quebra de sigilo, poderá haver a prisão.

Segundo o referido art. 7º, inc. XIV, o advogado sem procuração poderá ter vistas ao processo. Se nos autos do inquérito houver quebra do sigilo de dados, quanto a tais informações só terá acesso o advogado com procuração nos autos (STF - HC 82.354).


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5.4. Peça Inquisitorial:

Não há contraditório e nem ampla defesa durante o inquérito.

A Súmula Vinculante 14 mitigou ou relativizou a característica da inquisitoriedade, ou seja, havendo coação ilegal ou violência no curso do inquérito policial deve se assegurar o contraditório e a ampla defesa. (STJ, HC 69.405).

5.5. Peça Indisponível:

O inquérito policial é indisponível, não podendo o delegado de polícia arquivá-lo de ofício (art. 17 do CPP).

5.6. Peça Temporária:

A doutrina vem entendendo que o art. 5°, inc. LXXVIII, da CF (celeridade processual), não se aplica apenas aos processos, mas também ao inquérito policial.


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O prazo para conclusão do inquérito somente possui relevância quando o indiciado se encontra preso (10 dias), pois a demora da conclusão, de forma abusiva, acarretará o relaxamento da prisão.

A maioria da doutrina entende que o prazo para conclusão do inquérito quando o indiciado está solto (30 dias) pode ser prorrogado.

O STJ determinou o trancamento de um inquérito policial que se arrastava a mais de sete anos sem solução, por força da garantia da razoável duração do processo (decisão pioneira).

6. Formas de instauração de inquérito policial

6.1. Ação Penal Privada / Ação Penal Pública Condicionada:

Dependem de manifestação. O inquérito policial depende de requerimento do ofendido ou de seu representante legal.

6.2. Ação Penal Pública Incondicionada:

a) De ofício: quando a autoridade policial toma o conhecimento direto e pessoal da infração penal. A peça inaugural neste caso é a portaria.


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b) Requisição do juiz ou do promotor de justiça: o juiz não deve instaurar o inquérito, deverá enviar os autos ao MP. O art. 129, III, CF trata do poder de requisição do MP. O delegado é obrigado a atender a requisição do MP, em virtude do seu poder de requisição.

Diante de uma requisição controversa ou absurda, o delegado tem a possibilidade de recorrer às corregedorias do MP e do CNMP, mas deve abrir o inquérito policial, para evitar ser processado por prevaricação, por exemplo.

c) Requerimento da vítima ou de seu representante legal: o delegado não é obrigado a atender esse requerimento. Se não houver um mínimo de elementos informativos, o delegado pode indeferir o pedido de instauração do processo. Em caso de indeferimento, cabe o recurso para o chefe de Polícia previsto no art. 5º, § 2º, do CPP. Em alguns Estados o chefe de polícia é o secretário de Segurança Pública do Estado, em outros é o delegado-geral.

d) Auto de prisão em flagrante: ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento do fato pela apresentação do acusado preso em flagrante. Neste caso, a peça inaugural é o auto de prisão em fragrante - APF.

O CPPM prevê que se o APF (art. 27) for suficiente para a elucidação do fato, o APF constituirá o próprio inquérito policial.


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e) Notícia oferecida por qualquer do povo (delatio criminis): delatio criminis inqualificada (denúncia anônima). No caso denúncia anônima, antes de instaurar o inquérito policial, deve a autoridade policial verificar a procedência das informações. (STF HC 84.827 e STJ 64.096)

Autoridade coatora para fins de HC: na requisição pelo MP, a autoridade coatora é o promotor de Justiça ou o procurador da República. Neste caso, o HC é endereçado ao Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal. Nas demais formas, a autoridade coatora é o delegado de polícia. Neste caso, o HC é endereçado ao juiz de primeiro grau.

7. Notitia criminis

Notitia criminis é o conhecimento espontâneo ou provocado de um fato delituoso pela autoridade policial.

a) Notitia criminis de cognição imediata (ou espontânea) � a autoridade policial toma conhecimento do fato delituoso por meio de suas diligências rotineiras. Inquérito policial de ofício.


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b) Notitia criminis de cognição mediata �� a autoridade policial toma conhecimento do fato delituoso por meio de um expediente escrito. Inquérito policial por requisição do MP, por requerimento da vítima ou por notícia de qualquer do povo.

c) Notitia criminis de cognição coercitiva �� a autoridade policial toma conhecimento do fato obrigatoriamente nos casos de prisão em flagrante.

18/02/2011

8. Identificação Criminal

8.1. Identificação Fotográfica

É interessante, mas não deve ser o único documento

8.2. Identificação Datiloscópica

Antes da CF de 88, a identificação era a regra, mesmo que identificado civilmente. (vigorava a Súmula 568 do STF)

Depois da CF de 88, mudou-se o entendimento, pelo teor do art. 5º LVIII CF. A identificação só será possível nos seguintes casos:

• ECA – art 109

• Lei 9034 – lei das organizações, no seu art. 5 temos nele uma identificação criminal obrigatória;


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• A lei 10054 foi revogada

OBS. Para o STJ, como o art 3º I da lei 10054/00 não ressalvou a ação praticada por organização criminosa, conclui-se que o art 5 da lei 9034 teria sido tacitamente revogado (RHC 12965)

Entra em vigor uma nova lei de identificação criminal (Lei 12037/09) que, ao contrário da lei 10054, não trouxe um rol taxativo de delitos em que seria possível a identificação criminal. Hipóteses que autorizam a identificação estão na Lei 12037/09, em seu art. 3º

Art. 3º Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando:

I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;

II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado;

III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;

IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;

V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;


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VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.

Parágrafo único. As cópias dos documentos apresentados deverão ser juntadas aos autos do inquérito, ou outra forma de investigação, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado.

Obs. Caso ocorra a absolvição do agente ou o não oferecimento de denuncia, é possível a retirada da identificação fotográfica do inquérito.

9. Incomunicabilidade do indiciado preso

Art. 21 CPP:

Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.

Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não excederá de três dias, será decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da OAB

Este art. 21 possibilita a incomunicabilidade do preso, mas não foi recepcionado pela CF. Nem mesmo durante o estado de defesa é possível a incomunicabilidade do preso, prevista na CF no art. 136 §3º, inc IV.


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O RDD foi inserido na LEP no seu art. 52 – que foi criticado por alguns doutrinadores que diziam se tratar Tb de caso de incomunicabilidade – não caracteriza situação de incomunicabilidade.

10. Indiciamento

É atribuir a alguém a prática de determinada infração penal (suspeito, indiciado, denunciado e réu). Pressuposto para o indiciamento:

1. Indispensável a presença de elementos de informação da autoria e materialidade do delito;

Portanto, para os tribunais, ausentes elementos de informação quanto ao envolvimento do agente, é possível a interpretação de HC buscando-se o desindiciamento. STJ HC 43599

O indiciamento traz conseqüências a quem é indiciado.

Pessoas que não podem ser indiciadas:

(em regra qq pessoa pode ser indiciada)

• Membros do MP;

• Membros da magistratura; art. 33 § LC 35

• Senadores e Deputados, para que haja o indiciamento destes precisa haver a autorização do STF (é uma posição da jurisprudência do STF, mas nada consta na CF).

• Autoridades com foro por prerrogativa de função – para estes, segundo o STF, para indiciá-los é necessário a autorização do tribunal respectivo,


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para a abertura das investigações e indiciamento. (Questão de ordem suscitado no inquérito 2411).

11. Conclusão do Inquérito Policial

11.1. Prazo para a conclusão do inquérito policial

PRESO SOLTO

CPP 10 dias 30 dias

Justiça Federal A lei 5010 traz um prazo de 15 dias prorrogáveis por mais 15 dias

30

Inquérito Policial Militar

20 dias 40 dias

Lei de Drogas 30 dias prorrogáveis por + 30 dias 90 + 90 dias

Crimes contra a economia popular

10 dias Tb 10 dias

Prisão temporária em crimes hediondos e equiparados

30 dias + 30 dias Não se aplica


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OBS. Em se tratando de investigado solto, prevalece o entendimento de que é possível a prorrogação deste prazo, raciocínio este que não vale para o investigado preso. Ex. a posição prevalece que se existe razões para manter alguém preso, há

Como se conta este prazo ?? é um prazo de natureza penal ou processual pena ??

É um prazo de natureza penal, que para o começo conta-se este para contar o prazo. Assim, para investigado solto, este é um prazo de natureza processual (esta é uma posição pacífica). Mas, se tratando de investigado preso diverge a doutrina quanto a sua natureza, a ex do prof. Nucci que diz ser prazo penal.

11. Relatório da autoridade policial

Trata-se de peça elaborada pela autoridade policial, com conteúdo eminentemente descritivo, com uma síntese das diligencias realizadas na fase investigatória.

• É uma peça descritiva;

• Não deve fazer juízo de valor; com exceção no caso do crime de drogas que deverá opinar (justificando a sua classificação do delito) ver lei de drogas;

• Não é indispensável para o inicio do processo;

11.3. Destinatário do Inquérito Policial


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Observar que pela leitura do CPP art. 10 §1º , o roteiro é:

policia – judiciário – MP

§ 1o A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente.

Atenção para a resolução 63 da JF e eventuais resoluções de tribunais, que diz que concluído o inquérito, este deverá ser direcionado diretamente pelo MP, salvo quando houver o pedido de medidas cautelares.

11.4. Providências a serem adotadas após a remessa do inquérito

Em se tratando de crime de Ação Penal de iniciativa privada, o juiz determina a permanência dos autos em cartório, aguardando-se a iniciativa do ofendido (art. 19 CPP), que poderá inclusive solicitar copias mediante traslado.

No caso de Ação Penal pública:

1. Denuncia;

2. Promoção de arquivamento;

3. Requisição de diligências, desde que imprescindíveis ao oferecimento da denúncia (art.16 CPP); pode-se dar início à ação penal e solicitar outras diligências que não sejam imprescindíveis – estas diligências devem ser solicitadas diretamente à autoridade policial, não necessitando que a solicite por intermédio do juiz; o Indeferimento do retorno dos autos à


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autoridade policial pelo juiz (caso o juiz não deferir) é caso de correição parcial por não haver recurso previsto;

4. Pedido de declinação de competência;

5. O promotor pode suscitar conflito de competência (positivo ou negativo) ou de atribuições;

Conflito de competência- é aquele que se instala entre 2 ou mais órgãos jurisdicionais, que podem ser :

Conflito positivo – 2 orgãos jurisdicionais ou mais, se consideram competentes para o julgamento do feito.

Conflito negativo – 2 orgãos jurisdicionais ou mais se consideram incompetentes para o julgamento do feito.

Nestes casos, o órgão imediatamente superior comum aos dois suscitados decidirá o conflito. OBS. Ver sumula 348 STJ porque Conflitos entre um juiz federal e juizado especial federal (mesmo que da mesma região, será decidido pelo STJ) – mas foi cancelada pela sumula 428 do STJ, que disse que “Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária.” Ver RE 590409 do stf

Conflito de atribuições – ocorre um conflito entre 2 ou mais autoridades administrativas, em regra, órgãos do MP

Exemplos:

MPE SP X MPE SP = PGJ SP

MPF RF X MPE RJ = STF , pq teoricamente haveria um conflito de atribuições entre os Estados


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MPF MS X MPM = PGR , pq pertencem à mesma instituição(todos são vinculados ao MPU)

MPE RJ X MPE ES = STF , pq entende-se que é um conflito entre os Estados e deve ser decidido perante o STF

12. Arquivamento do Inquérito policial

É uma decisão judicial, mas um procedimento complexo, sendo que nem o juiz nem o MP podem faze-lo sozinho. O MP solicita e o juiz poderá aceitar o arquivamento A peça de arquivamento do MP chama-se “promoção de arquivamento”, sendo possível o arquivamento de peças de informação e termos circunstanciados.

Peças de informação- é todo e qq conjunto investigatório, fora do inquérito policial

Termo circunstanciado – ver art. 76 da lei 9099

12.1. Fundamentos do arquivamento

1. Ausência de pressupostos processuais ou de condição para a ação penal – ex. falta de representação na APP condicionada A REPRESENTAÇão.

2. Ausência de elementos de informação quanto à autoria e materialidade do delito –


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3. Atipicidade do fato delituoso – que pode ser uma atipicidade formal (não encontra subsunção) ou material (principio da insignificância);

4. Diante de manifesta causa excludente de ilicitude –

5. Por manifesta causa de excludente da culpabilidade – salvo inimputabilidade (art. 26 caput – pq só no final do processo pode-se impor medida de segurança);

6. Causa extintiva da punibilidade – a ex.da morte do agente;

12.2. Coisa julgada no arquivamento

Coisa julgada - é decisão jurisdicional contra a qual não caiba mais recurso, seja porque não foram interpostos ou esgotados (decisão da qual não caiba mais recursos são os efeitos da coisa julgada)

Coisa julgada formal – é a imutabilidade da decisão dentro do processo em que foi proferida.

Coisa julgada material – é a imutabilidade da decisão fora do processo em que foi proferida.

O arquivamento do inquérito está intimamente ligado ao fundamento das decisões proferidas na promoção de arquivamento:

1. Ausência de pressupostos processuais ou de condição para a ação penal – ex. falta de representação na APP condicionada A REPRESENTAÇão.


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PRODUZ COISA JULGADA FORMAL – porque se estiver dentro do prazo pode-se representar e supre

2. Ausência de elementos de informação quanto à autoria e materialidade do delito –

PRODUZ COISA JULGADA FORMAL

3. Atipicidade do fato delituoso – que pode ser uma atipicidade formal (não encontra subsunção) ou material (principio da insignificância);

Nesta decisão produz coisa julgada formal e material, pq se adentrou no mérito - STF HC 54176

4. Diante de manifesta causa excludente de ilicitude –

De acordo com a doutrina, faz coisa julgada formal e material, pq se adentra no mérito – atenção para o HC 95211 STF que o arquivamento com base em causa de excludente de ilicitude produz coisa julgada formal, se calcado em inquérito que foi forjado.

Ver HC

5. Por manifesta causa de excludente da culpabilidade – salvo inimputabilidade (art. 26 caput – pq só no final do processo pode-se impor medida de segurança);

6. Causa extintiva da punibilidade – a ex.da morte do agente;


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Nestas 2 ultimas hipóteses, produz coisa julgada formal e material.

OBS. No caso de certidão de óbito falsa - Para os tribunais superiores, esta decisão pode ser revogada, já que não produz coisa julgada em sentido – STH HC 84525

12.3. Desarquivamento e oferecimento de denúncia

Obs. – não são expressões sinônimas

Desarquivamento – consiste na reabertura das investigações policiais. Para este basta a NOTÍCIA de provas novas (pode ser q estas noticias não forneçam dados).

Oferecimento de denúncia - Alteram o contexto probatório, dentro do qual foi proferida a decisão de arquivamento, baseada em provas novas.

Provas substancialmente novas – era aquela que estava oculta e foi descoberta.

Provas formalmente novas – são aquelas que já eram conhecidas, mas foram dadas novas versões (ex. da testemunha que foi intimidada e deu depoimento falso e dê novamente a versão real dos fatos).

Ver Sumula 524 do STF - e HC 94869 STF


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28/02/2011

12.4.1 Peça de “Promoção de arquivamento”

Caso o juiz não concorde com o arquivamento, o juiz envia ao PGR, neste caso o juiz exerce uma função anômala de fiscal do principio da obrigatoriedade da ação penal publica – art. 28 CP – é criticado pela doutrina, tanto que no projeto de lei do novo CPP, não existe esta função do juiz, porque ele próprio irá julgar, corre o risco deste juiz já ter feito um pré julgamento o que retiraria

Neste art. 28 CPP vigora o principio da devolução – o juiz não concordando com a promoção de arquivamento do MP, devolve ao chefe do órgão, que como chefe desta instituição dará a última palavra.

Possibilidades do PGR quando receber os autos:

1. Oferecer denuncia

2. Requisitar diligências

3. Designar outro órgão do MP para oferecer denúncia – não pode ser o mesmo órgão que pediu o arquivamento, porque viola o principio da independência funcional. Obs. Este novo órgão pode se negar a oferecer a denuncia? A maioria da doutrina entende que este novo órgão atua sob delegação como uma “longa manus” do PGR, apesar de haver algumas críticas dizendo que este órgão designado pode também invocar a independência funcional. Na prática, isto é resolvido com o chamado “promotor do 28” que atua junto com o PGR, nestes casos de .


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4. Insistir no arquivamento – nesta hipótese só caberá ao juiz aceitar o arquivamento

12.4.2 Procedimento do arquivamento da justiça federal e na justiça do DF

Na justiça federal é o MPF e na justiça comum do DF quem atua é MPDFT, ambos do MPU, o procedimento está na LCP 75/93:

O MPF faz a promoção de arquivamento, caso o juiz federal concorde, estarão arquivados os autos do inquérito policial, mas caso não concorde, procederá na forma do art. 62, IV:

“ Art. 62. Compete às Câmaras de Coordenação e Revisão:

IV - manifestar-se sobre o arquivamento de inquérito policial, inquérito parlamentar ou peças de informação, exceto nos casos de competência originária do Procurador-Geral;”

Caso o juiz não concorde, mandará as câmaras de coordenação e revisão do MPF, sendo que alguns doutrinadores dizem que esta câmara(2ª camara é que trata da matéria penal) é quem decide (não é a melhor), mas a melhor é que esta Câmara tem caráter opinativo, que submeterá ao Procurador Geral da República.

12.4.3 arquivamento na justiça eleitoral


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Quem atua é o MP dos Estados (em 1ª instância), que submete ao juiz eleitoral, se o juiz concorda é arquivado, mas se não concorda (CUIDADO COM O CÓDIGO ELEITORAL – ART 357 §1º)

Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento da comunicação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa da comunicação ao Procurador Regional, e êste oferecerá a denúncia, designará outro Promotor para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

Obs. O código eleitoral é de 65, mas muitos entendem que se o juiz eleitoral não concordem com a promoção de arquivamento, prevalece o entendimento que deverá ser enviado à CCR do MPF, estando o art. 357 §1º do código eleitoral derrogado pelo art. 62, IV – da LCP 75/93 – ver o enunciado de n. 29 das CCR – câmara de coordenação e revisão.

12.4.4. Procedimento do arquivamento no âmbito da justiça militar da União

Começa com o Promotor da Justiça militar submetendo a promoção de arquivamento ao Juiz Auditor que atue junto à Justiça Militar, caso o juiz não concorde será encaminhado à CCR do MPM, que se manifestará de maneira opinativa, pq na verdade a decisão final caberá ao PG da Justiça Militar.

A diferença está no caso onde o Juiz Auditor concorde com a promoção de arquivamento, submeterá os autos ao Juiz Auditor Corregedor, que observará a promoção de arquivamento, caso este


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concorde, estará arquivados os autos do Inquérito Militar. Caso não concorde com a promoção de arquivamento existe a possibilidade de interpor Correição Parcial por este Juiz Auditor Corregedor, que será apreciada pelo STM, conforme procedimento no CPPM. OBS.: em julgados antigos do STF, já se manifestou no sentido na legalidade deste recurso (HC 74816 de 97), tramita no STF a ADI 4153.

O STM poderá negar provimento ao Juiz Corregedor auditor, que só assim acontecerá o arquivamento, mas se o STM der provimento ao recurso do Juiz Corregedor auditor, os autos serão encaminhados à CCR, e se manifestará com caráter opinativo e enviará ao PGJM.

12.4.5. Procedimento de Arquivamento nas hipóteses de atribuição originária do PGJ ou PGR

Ex. um deputado investigado pelo PGR, e entender que é caso de arquivamento, precisa formular um pedido de “promoção de arquivamento do STF”?

Em regra, o arquivamento é feito a partir de decisão judicial, após de promoção formulada pelo MP, porém nos casos de atribuição originária do PGJ ou PGR, não há necessidade de se submeter a decisão à analise do poder judiciário (só quando não fizer coisa julgada este arquivamento, p. ex. arquivar por falta de provas), pois o respectivo tribunal, não teria como não acatar a decisão do chefe do MP. (se o STF não concordar enviaria para quem?).


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OBS.: ressalva a esta regra diz respeito às hipóteses em que as hipóteses de arquivamento seja capaz de fazer coisa julgada formal e material (p. ex. quando o arquivamento for fundado em conduta for atípica), quando então será obrigatória a apreciação do arquivamento pelo tribunal. Ver inquérito 2341 e 2044.

12.5. Arquivamento Implícito

Ocorre quando o MP deixa de incluir na denuncia algum corréu ou algum fato investigado, sem se manifestar expressamente quanto ao arquivamento. Esse arquivamento implícito não é admitido pelos tribunais, devendo o juiz devolver os autos ao MP para que se manifeste expressamente, sob pena de aplicação do art. 28. Os tribunais não admitem Ação penal privada subsidiária da pública neste caso, o STJ no HC 21074, não admitiu por entender que houve inércia do MP.

12.6. Arquivamento Indireto

Ocorre quando o juiz, em virtude do não oferecimento de denúncia pelo MP, fundamentado em razões de incompetência do juízo, recebe esta manifestação como se tratasse de um pedido de arquivamento, aplicando por analogia, o art. 28 do CPP.

12.7. Arquivamento em crimes de Ação Penal Privada


INTENSIVO I




Se o ofendido sabe quem é o autor do delito e pede o arquivamento, tal manifestação deveria ser acolhido como espécie de renuncia tácita, com a conseqüente extinção da punibilidade. No entanto, se o ofendido não sabe quem é o autor do delito é perfeitamente possível o pedido de arquivamento, preservando-se assim o D de queixa para quando a autoria for identificada.

12.8. Recorribilidade contra a decisão de arquivamento

Cabe recurso contra decisão de arquivamento? Em regra, é irrecorrível e também não cabe a ação penal privada subsidiária da pública (para haver esta APPSP neste caso, pressupõe uma inércia do MP, o que não há no caso de arquivamento).

Exceções: lei 1521/51 – crimes contra a economia popular

Lei 1508 – prevê o recurso em caso de jogo do bicho e corrida de cavalos fora do hipódromo, se o juiz arquivar de oficio, cabe a correição parcial, por o juiz não é o titular da ação penal

Nas hipóteses de atribuição originária do PGJ, cabe pedido de revisão do ofendido ao colégio de procuradores, previsto no art. 12, XI da LOMP dos Estados- lei 8625

12.9. Arquivamento determinado por juiz incompetente


INTENSIVO I




Há uma discordância entre a jurisprudência – Eugenio Pacelli diz que o arquivamento determinado por juiz incompetente não é válido (mas ao fazê-lo o juiz incompetente firmou a sua competência). É possível o oferecimento de denuncia perante o juízo competente, porém simultaneamente deve ser suscitado um conflito de competência. Para o STF, pouco importa se a decisão foi proferida por juízo incompetente é considerado plenamente válida esta decisão, fazendo coisa julgada – ver HC 94982.

13. Trancamento do Inquérito Policial

Funciona como uma medida de força que acarreta a extinção do procedimento investigatório. (obs. O arquivamento é uma medida de consenso entre o MP e o juiz, mas o trancamento é uma medida de força que é unilateral do juiz). Trata-se de medida excepcional (que impede a investigação de um crime), somente permitida nas seguintes hipóteses:

1. Manifesta atipicidade formal ou material da conduta delituosa;

2. Presença de causa extintiva de punibilidade – ex. crime praticado há mais de 10 anos, e já com a prescrição em abstrato;

3. Ausência de requerimento da vítima ou de seu representante legal, ou de requisição do ministro da justiça em crimes de APP ou crimes de Ação Penal pública condicionada;

O instrumento para trancar Inquérito é o HC, desde que ao delito seja apenado com pena privativa de liberdade, se não houver a pena


INTENSIVO I




privativa de liberdade apenada ao delito, o caminho seria a impetração de mandado de segurança.

14. Investigação Criminal pelo MP

Argumentos Contrários Argumentos Favoráveis

A Investigação Criminal pelo MP atenta contra o sistema acusatório, porque causa um desequilíbrio, não haverá a paridade de armas.

O MP pode requisitar diligências e instauração de inquéritos policiais, mas não pode presidi-los.

A atividade investigatória é exclusiva da polícia judiciária.

Na verdade, não há

Não atenta contra o sistema acusatório: os elementos produzidos pelo MP terão o mesmo valor do que aqueles produzidos em um Inquérito policial, devendo ser ratificado perante a autoridade judiciário, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Teoria dos Poderes Implícitos – surgiu no precedente na Suprema Corte Americana de 1819 (Mc Cullock X Mariland). A constituição ao conceder uma atividade fim à determinado órgão ou instituição implícita e simultaneamente também concede a ele, todos os meios necessários para atingir esse objetivo (ex. tortura praticada dentro de delegacia de polícia). Este argumento já foi utilizado


INTENSIVO I




previsão legal de instrumento para as investigações pelo MP.

pelo STF.

A atividade investigatória não é exclusividade da polícia, vários outros órgãos podem investigar, e o próprio CPP diz isso no art. 4º p. único “A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.” Outros também dizem que a polícia judiciária não é a policia investigativa.

Há previsão constitucional e legal prevista ao MP:

Art. 129, I – promover, privamente na forma

LCP 75/93 – art. 7º e 8º

Lei 7347/85 – LACP – o inquérito civil é exclusividade atribuída ao MP, caso descubra um ilícito penal, poderá oferecer denuncia com bases nestes elementos.

ECA – art. 201, VII


INTENSIVO I




O instrumento que o MP usa é o procedimento investigatório criminal

14.1. Procedimento investigatório criminal

É o instrumento de natureza administrativa e inquisitorial presidido pelo membro do MP, com atribuição criminal e terá como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais de natureza pública, fornecendo elementos para o oferecimento ou não da denuncia (tem o mesmo conceito do IP, com a diferença de ser presidido pelo MP). Regulado pela resolução 13 do CNMP (que cada vez mais tem ingerência na atividade do MP).

14.2 entendimento nos Tribunais superiores.

STJ – amplamente aceito, ver sumula 234 do STJ “”

STF – atualmente tem prevalecido a possibilidade de investigação pelo MP (julgados mais antigos era contra a investigação pelo MP, mas atualmente admite – ver HC 91661, onde a min. Helen Grace faz mensão à teoria dos poderes implícitos e HC 89837 e HC 94173).


INTENSIVO I




15. Controle externo da atividade policial

Art. 129, VII CF “exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;”

Rodrigo s. Guimarães � deve ser entendido como o conjunto de normas que regulam a fiscalização feita pelo MP em relação à policia, na prevenção, apuração, investigação de fatos delituosos, na preservação dos direitos e garantias dos presos que estejam sob custódia policial e na fiscalização do cumprimento de determinações judiciais. Esse controle decorre do sistema de freios e contrapesos inerentes à um regime democrático e não pressupõe subordinação ou hierarquia. Há uma regulamentação do CNMP para que o MP verifique as prisões de delegacias.

O controle externo da atividade policial pode ser exercido de maneira difusa ou concentrada:

CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL EXERCIDO DE MANEIRA DIFUSA

CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL EXERCIDO DE MANEIRA CONCENTRADA

É aquele exercido por todos os membros do MP, sendo possível a adoção das seguintes

É o exercido através de membros do MP, com atribuição específica para o controle externo,


INTENSIVO I




medidas:

Controle de ocorrências policiais – ex. sumir IP

Verificação de prazos de inquéritos policiais –

Verificação da qualidade do IP –

Controle e verificação dos bens apreendidos –

Propositura de medidas cautelares –

podendo ser adotadas as seguintes medidas:

Realizações de visitas periódicas a repartições policiais;

Ações de improbidade administrativa;

Ações civis públicas na defesa dos interesses difusos (ex. buscando o fechamento de delegacias, por carceragem insalubres);

Termo de ajustamento de condutas e recomendações;

Verificações das comunicações das prisões e instauração de procedimentos investigatórios criminais;

Obs. Ver Resolução 20 do CNMP que regulamenta toda estes procedimentos.


INTENSIVO I




24/03/2011

Conceito

É o direito publico subjetivo de pedir ao Estado Juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto. O Estado trouxe para si o exercício da jurisdição.

Direito de ação

Apesar do direito de ação ser abstrato, o ordenamento impõe o cumprimento de certas condições para o seu exercício regular.

Quando o juiz criminal analisa isto:

É analisada por ocasião do oferecimento da peça acusatória – art. 395, II CPP – faltar pressuposto. ausente uma condição da ação, o juiz deve rejeitar a peça acusatória. Parte minoritária da doutrina, vai dizer que verificada a ausência de uma condição durante um processo, é possível a extinção do feito sem a apreciação do mérito (caso de o juiz não ver que o processo não cumpriu as condições da ação, mas perceber isso depois, valendo-se do CPC – 267, VI – CPC).

Teoria da asserção


INTENSIVO I




A presença das condições da ação deve ser analisada pelo juiz com base nos elementos fornecidos na peça acusatória, sem qualquer aprofundamento probatório.

As condições da ação podem ser de 2 espécies:

1. Condições genéricas – deveram estão presentes em todas as ações penais

2. Condições específicas – são necessárias apenas em relação em alguns processos;

Obs. Parte da doutrina usa como sinônimo de condições da ação o termo condições de procedibilidade (atenção: que outros usam o termo de condições da procedibilidade as condições especificas da ação).

3. Condição Genérica da Ação Penal

3.1. Possibilidade jurídica – o pedido deve se referir a uma providencia juridicamente possível. (ex. de cobrança de dívida de jogo). Pelo menos em tese, o fato narrado na peça narrado na peça acusatória deve referir-se à conduta típica, ilícita e culpável. (denuncia oferecida por uma conduta insignificante – que tem por conseqüência a exclusão da tipicidade). OBs. Se a atipicidade é verificada pelo oferecimento da peça acusatória, deve o juiz rejeitar a denuncia ou queixa com base na ausência da possibilidade jurídica do pedido. Se a atipicidade é verificada após a citação do acusado, deve o juiz absolvê-lo sumariamente. Ver art. 397 CPP – absolvição sumária.

3.2 – Legitimidade para agir


INTENSIVO I




É a chamada pertinência subjetiva da ação – deve ser analisada nos dois pólos ativo e passivo, quem pode propor a ação e quem pode estar no pólo passivo.

Quem tem legitimidade para ocupar o pólo ativo no processo penal? Se for uma ação penal publica é o MP, por sua vez, em se tratando de uma ação de iniciativa privada será o ofendido ou seu representante legal.

Como cai esta questão em prova?

Ticio e Mevio são candidatos a deputado federal, trocam ofensas entre si durante a propaganda eleitoral, e então Ticio imputa a Mevio um fato definido como crime. Assim Mevio oferece uma queixa- crime contra Ticio, com base no art. 38 CP. Comente o ocorrido em 10 linhas:

Resposta: Crimes contra a honra praticado durante a propaganda eleitoral, são crimes eleitorais (calúnia no código eleitoral). Também, os crimes eleitorais são crimes de ação penal pública incondicionada (pelo menos em regra). Assim, Mévio não tem legitimidade para propor a ação penal (ocupar o pólo ativo da ação penal), e o juiz terá um só caminho, que é rejeitar a peça acusatória, com base no art. 395, II.

Por isso, sempre verificar as condições da ação e se a ação é proposta perante o juízo competente.

Pólo Passivo

Deve ser ocupado pelo provável autor do fato delituoso com 18 anos completos. Usa-se a palavra “provável” porque será provado isso ao longo do processo. Exemplo de ilegitimidade passiva: o homônimo


INTENSIVO I




(mesmo nome), que neste caso não precisará de dilação probatória para saber que está errado, e extinguir o processo. Mas se o

Legitimidade da PJ no processo penal

Pode-se oferecer uma denúncia contra a PJ, ou, a PJ pode ocupar o pólo ativo- poderá no caso de difamação. Agora, pode-se oferecer denúncia à PJ, e esta ocupar o pólo passivo – os tribunais tem aplicado a chamada teoria da dupla imputação – os tribunais tem admitido o oferecimento de denúncia em face da PJ na prática de crimes ambientais (contra a ordem econômica não se admite oferecer a denuncia em face da PJ), desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da PF que atua em seu nome ou benefício.

3.2.1 – Legitimidade ordinária e extraordinária no processo penal

Na legitimidade ordinária, alguém age em nome próprio na defesa de um interesse próprio, sendo este o caso do MP na Ação Penal Pública – a CF outorga ao MP a titularidade da Ação penal publica, apesar de defender o interesse da coletividade (alguns doutrinadores admitem ser legitimação extraordinária).

Na legitimidade extraordinária – alguém age em nome próprio, na defesa de um interesse alheio.

Quando alguém age em nome próprio defendendo interesse alheio?

1. Na ação penal privada - nessa ação penal, apesar do direito de punir pertencer ao Estado, transfere-se ao ofendido a legitimidade para propor


INTENSIVO I




a ação (personalíssima, a exclusivamente privada, e a subsidiária da pública).

2. Nomeação de curador especial – art. 33 CPP “Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal.”

3. Ação civil “ex delicto” em favor de vítima pobre – art. 68 CPP “Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1o e 2o), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público.” Quando o titular da reparação do dano for pobre, O MP age em nome próprio, mas o interesse é de outra pessoa. O STF entende que esse art. é dotado de uma inconstitucionalidade progressiva – para o STF, enquanto não for criada Defensoria Publica na Comarca, continua valendo o disposto no art. 68 – RE 135.328.

Interesse de agir

Necessidade – esta é presumida, porque não há pena sem processo “nullun crime nulla pena sine iudicio”


INTENSIVO I




Adequação – este não tamanha relevância no processo penal, porque não há diferentes ações penais condenatórias. Mesmo que o autor da peça acusatória, poderá ser sanado pela mutatio e emendatio libeli. Atenção. O HC só será um instrumento adequado quando o risco estiver relacionado à liberdade de locomoção – precisa antes verificar se naquele processo penal tenha uma pena privativa de liberdade de locomoção – súmula 693 “Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.”

Utilidade – consiste na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor. Não se pode movimentar a máquina judiciária se não for útil ao interesse do autor.

Prescrição em perspectiva (virtual ou hipotética)

Consiste no reconhecimento antecipado da prescrição, em virtude da constatação de que no caso de eventual condenação, a pena a ser imposta estará fulminada pela prescrição punitiva retroativa, tornando inútil a instauração do processo penal.

Ex. no dia 23/05/05 uma pessoa pratica o crime de furto simples (art. 155 CP), à época menor de 21 anos e primário e de bons antecedentes – no dia 12/08/08 o inquérito policial é concluído e vai com vista ao MP – o que o membro do MP faz?

Resposta: Há duas posições uma doutrinária, que diz que o MP deve requerer o arquivamento com base na ausência de interesse de agir, pois não há utilidade em se levar adiante o processo fadado à prescrição, e não pedir com base na prescrição por que não há a previsão legal desse tipo de prescrição. E outra posição jurisprudencial, que os tribunais


INTENSIVO I




dizem não ser possível a sua aplicação por não haver a prescrição em perspectiva no ordenamento jurídico, e também fere o principio da não culpa (presunção de inocência), porque o suposto réu pode ser absolvido ao fim do processo - súmula 438 STJ.

Obs. A lei 12.234 , em 05/05/2010, pôs fim à prescrição retroativa entre a data do fato delituoso e o recebimento da peça acusatória – veja que esta é uma lei penal mais gravosa, e não retroage.

3.4 – Justa Causa

A maioria da doutrina entende que é uma condição da ação. Esta é o suporte probatório mínimo que deve existir para a instauração de um processo penal.

4 – Condições específicas da ação penal

Ao contrario das ações genéricas, estas são necessárias apenas a alguns delitos. Ex: representação do ofendido, requisição do Ministro da Justiça, laudo pericial nos crimes contra a propriedade imaterial (art. 525 CPC), laudo provisório em caso de drogas (até mesmo a prisão provisória depende desse), na qualidade de militar no crime de deserção (apesar de destituído após 8 dias, deve ser colocado na fila militar).

5 – distinção entre condições da ação (ou condições de procedibilidade) e condições de prosseguibilidade.

Condição de procedibilidade – é uma condição que deve estar presente para que o processo possa ter início. Nesta como o próprio


INTENSIVO I




nome sugere, o processo ainda não começou, mas é requisito para começar (como no caso de laudo provisório no caso de drogas).

Condição de prosseguibilidade – neste caso o processo já está em andamento e a condição deve ser implementada para que o processo possa seguir o seu curso normal.

Ex. antigo – representação nos crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa (A lei 9099 alterou a ação penal nesses dois delitos – era ação penal pública e passou a ser ação penal condicionada à representação) natureza jurídica desta representação – para os processos que já estavam em andamento a representação funcionou como condição de prosseguibilidade (art. 91 da Lei 9099/95), mas para os processos que ainda não tinham começado, a representação funcionou como condição de procedibilidade (art. 88 da Lei 9099/95).

Ex. novo – processos penais pela prática de estupro com violência real (com agressão ou força fisica) que estavam em andamento quando entrou em vigor a Lei 12.015/09 de 10/08/09. ex. no dia 10/02/09 o MP ofereceu denuncia pela pratica do crime de estupro com violência real (era ação penal pública incondicionada – sumula 608 STF), no dia 10/08/09 a Lei 12.015 passou a considerar esse crime sujeito à ação penal pública condicionada à representação – apesar da polêmica em torno do assunto – 2 correntes:

1. Ao contrario da lei 9099 que trouxe dispositivo expresso sobre o assunto, a Lei 12.015 silenciou quanto à necessidade de oferecimento de representação para os processos que já estavam em andamento;


INTENSIVO I




2. A representação deve funcionar como condição de prosseguibilidade, para os processos penais que já estavam em andamento, pois a sua não apresentação repercute no direito de punir do Estado, logo aplica-se o princípio da retroatividade da Lei Penal mais benéfica (veja que é uma causa extintiva de punibilidade caso não haja a representação, por ser a falta dela um motivo de decadência).

6 – Distinção entre condições da ação e condição objetiva de punibilidade

CONDIÇÃO DA AÇÃO (CONDIÇÃO DA AÇÃO)

CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE

É matéria relacionada ao direito processual penal

É matéria do Direito Penal

Ligada ao exercício regular do direito de ação

Conceito - Cuida-se de condição exigida pelo legislador para que o fato torne-se punível, está localizada entre o preceito primário e secundário da norma penal incriminadora, sendo chamada de condição objetiva, porque


INTENSIVO I




independe de dolo ou culpa do agente.

Podem ser condições genéricas ou especificas

Ausência de condição da ação autoriza a rejeição da peça acusatória, com base no art. 395, II –

A ausência se verifica num momento inicial não estiver presente, impede o inicio da persecução penal ( o E). se a ausencia desta condição se verificar no curso do processo

outros doutrinadores sustentam a possibilidade de extinção do processo sem apreciação do mérito (CPC, art 267, VI), o que produz coisa julgada formal

Se a sentença tiver a apreciação do mérito, produzirá coisa julgada formal e material.

Ex. a sentença declaratória da falência (art. 180 da lei 11.101) e decisão final no procedimento administrativo de lançamento nos crimes materiais contra a ordem tributária.


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01/04/2010

7. Classificação das ações penais condenatórias

7.1. Ação penal pública

a) Ação penal incondicionada – Esta é a regra, entretanto nos finais dos artigos ou dos títulos. Ex. ver art. 182 e 183 CP.

b) Ação penal condicionada – dependerá da representação do ofendido. Ver a progressão do caso do estupro.

c) Ação penal pública subsidiária da pública – decreto lei 201/67- art.2º, §2§ - caso de ação em que se não atuar o MPE, poderá atuar o PGR do MPF, veja que parte da doutrina entende que este dispositivo não foi recepcionado por atentar contra a autonomia dos MP dos Estados.

Ex. do art 357 do Código eleitoral - §§3º e 4º - outro caso.

CF – art. 109

7.2. Ação Penal de Iniciativa Privada

a) Ação Penal privada personalíssima – a queixa só pode ser oferecida pelo próprio ofendido, não sendo cabível a sucessão processual. Só pode ser ajuizada pela própria vítima, não sendo transmissíveis aos seus sucessores. A morte da vítima é causa de extinção da punibilidade, sendo o único delito que se encaixa neste caso o art. 236 CP – crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento “”Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos.


INTENSIVO I




Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.

b) ação penal exclusivamente privada – admite sucessão processual, caso de crime de calúnia com posterior morte da vítima.

c) ação penal privada subsidiária da pública – somente é cabível diante da inércia do MP. Mesmo a vítima ou seu representante legal poderão oferecer a peça acusatória.

8. Princípios da ação penal

PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL PÚBLICA

PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL PÚBLICA DE INICIATIVA PRIVADA

Inércia da jurisdição – NE procedat iudex ex officio – válido tanto para a ação penal pública, quanto na de iniciativa privada.

Conceito – ao juiz não é permitido dar inicio a um processo penal condenatório de ofício (extraído do art. 129, I CF). perguntado em prova como processo “judicialiforme” ou ação penal “ex offício”, que é o processo que tinha início a partir de auto de prisão em flagrante ou


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de portaria expedida pelo delegado ou pelo juiz, sendo possível antigamente desta forma, nos casos de contravenções penais (art. 26 CPP) – NÃO FOI RECEPCIONADO PELA CF a ação penal judicialiforme.

OBS. Nada impede a ordem de HC de ofício (art. 654 CPP)

Ne Bis In Idem Processual – válido tanto para a ação penal pública, quanto na de iniciativa privada.

Conceito – ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação, previsto de maneira expressa na convenção americana de direitos, art. 8º §4º “O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.”

Princípio da intranscendência – a denúncia ou queixa só podem ser oferecidas em face do suposto autor do fato delituoso. Em se tratando de responsabilidade não penal, como a obrigação de reparar o dano é possível que os sucessores respondam no caso de morte do condenado


INTENSIVO I




Princípio da obrigatoriedade – também chamado de principio da legalidade processual.

Conceito – presentes as condições da ação penal e havendo lastro probatório suficiente, o MP é obrigado a oferecer denúncia. Podendo ser extraído do art. 24 CPP.

Quais são os mecanismos de controle do princípio da obrigatoriedade?

Art. 28 CPP – já analisado nas aulas de IP. Nesse caso o juiz exerce uma função anômala de fiscal do principio da obrigatoriedade;

Ação penal privada subsidiária da pública – esta também é um mecanismo de controle, pois no caso de inércia do MP, a vítima poderá oferecer a denúncia.

Princípio da Oportunidade ou conveniência

Mediante critérios próprios de oportunidade ou conveniência, o ofendido pode ou não optar por oferecer a queixa crime. Este principio se aplica antes do inicio do processo, caso o ofendido não queira exercer o seu direito de queixa, há 2 possibilidades:

Decadência – pode-se deixar o prazo de 6 meses gerará a extinção de punibilidade;

Renúncia expressa ou tácita – abre-se mão do direito de queixa


INTENSIVO I




OBS. Nada impede que o MP opine pela absolvição do acusado – art. 385 CPP – mas nesse caso, mesmo diante deste pedido absolutório, não vincula o juiz que poderá condená-lo.

Exceções do principio da obrigatoriedade

Transação penal – prevista na lei 9099 – art. 76, é uma exceção à obrigatoriedade, mas alguns autores dizem ser uma obrigatoriedade mitigada ou uma discricionariedade regrada (deve-se verificar se preenche os requisitos da lei).

Acordo de leniência – chamado também de acordo de brandura ou de doçura art. 35-C da lei 8884 (crime contra a ordem econômica).

Termo de ajustamento de conduta – previsto na LACP. Caso haja a reiteração da conduta delituosa o MP poderá oferecer a denúncia. STF HC 92921.

Parcelamento do débito tributário


INTENSIVO I




– lei 11941/09 – art. 68 e 69 trata da questão do débito tributário.

Principio da indisponibilidade da ação penal pública

Também chamado de principio da indesistibilidade (Mirabete), onde o MP não pode dispor do processo em andamento – art. 42 e 576 CPP.

Exceção – suspensão condicional do processo, no art. 89 na lei 9099 – ao invés do processo seguir seu curso normal ficará suspenso o processo.

Princípio da disponibilidade

O querelante pode dispor do processo em andamento:

Perdão do ofendido – depende de aceitação;

Perempção –

Desistência do processo em virtude de conciliação – previsto no procedimento dos crimes contra a honra de competência do juiz singular (CPP – art. 522 “No caso de reconciliação, depois de assinado pelo querelante o termo da desistência, a queixa será arquivada”) na audiência de conciliação.

Princípio da Indivisibilidade da Ação Penal Pública

Principio da indivisibilidade

O processo penal de um obriga


INTENSIVO I




É polêmico, por alguns autores dizem ser esta divisível, outros não admitindo.

O STF e o STJ admitem a divisibilidade, sendo que o MP pode oferecer denuncia a alguns acusados, sem prejuízos do prosseguimento de investigação de alguns acusados.

Havendo lastro probatório, o MP é obrigado a oferecer denuncia contra todos os autores do delito

ao processo penal de todos. Não se obriga a oferecer a queixa crime, mas se quiser oferecê-la, deve fazer a todos os coautores.

Conseqüências:

Renuncia concedida a um dos coautores estendendo-se aos demais;

Perdão concedido a um dos acusados estende-se aos demais, desde que haja aceitação.

Obs. O fiscal do principio da indivisibilidade é o MP – art. 48 CPP – entretanto como se dá esta fiscalização? Ao MP não é permitido aditar a queixa para incluir coautores, pois não tem legitimidade para tanto (pode até aditar a queixa para incluir circunstancias de tempo ou lugar). Verificando-se que a omissão do querelante foi voluntária, deve reconhecer que houve denuncia tácita em relação àquele que não foi incluído na queixa; renuncia essa que estende aos demais.


INTENSIVO I




Verificando-se que a omissão foi involuntária, deve o MP requerer a intimação do querelante para promover o aditamento sob pena de renuncia tácita ao direito de queixa.

9. Representação do ofendido

O que é Representação:

É a manifestação do ofendido, ou de seu representante legal, no sentido de que possui interesse na persecução do fato delituoso. OBS. NÃO HÁ NECESSIDADE DE FORMALISMO quanto – porque se entende que o próprio comparecimento do ofendido à uma delegacia para lavrar o BO, ou fazer um exame de corpo de delito, constitui interesse na persecução penal - HC STF 86122.

9.1. Natureza jurídica da Representação

Em regra, funciona como condição específica de procedibilidade, desde que o processo ainda não tenha tido início, porém caso o processo já esteja em andamento, e a lei passe a exigir representação, trata-se de condição de prosseguibiilidade.

9.2. Destinatário da representação.


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Segundo o art. 39, poderá ser feita perante a autoridade policial, MP ou ao Juiz – mas a melhor doutrina diz que a representação não deve ser feita ao juiz, preservando a sua imparcialidade, e se este a receber não deverá se manifestar enviando ao MP.

9.3. Titular para o oferecimento da representação processual

Estes conceitos também valem para a queixa crime:

1. Ofendido com 18 anos completos ou mais – a doutrina processual penal acabou cedendo ao art. 5º do CC, ao dizer que a menoridade cessa aos 18 anos. A súmula 594 STF não tem mais aplicação.

2. Ofendido com menos de 18 anos, o mentalmente enfermo, ou retardado mental (termos do CPP)ou colidirem os interesses deste com os do querelado – deverá ser exercido o direito de queixa o seu representante legal, que é qualquer um que tenha responsabilidade sobre o menor.

Obs. Inércia do representante legal e decadência do direito de queixa e representação, ao fazer 18 anos poderá oferecê-la? – 2 correntes:

1. Cuidando-se de incapaz o prazo decadencial não corre – (Nucci, Mirabete e Capez)

2. A decadência para o representante legal acarreta a extinção da punibilidade, mesmo que o menor não tenha completado 18 anos (LFG).

Se houver colidência de interesses ou não haja representante deve-se nomear curador especial, conforme o Art. 33 CPP.


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Havendo a morte, ocorre a sucessão processual, transmitindo- se ao CADI – cônjuge ou companheiro, ascendente, descendente, e irmão. Havendo divergência entre os sucessores prevalece a vontade daquele que deseja dar inicio à persecução penal (mesmo que o cônjuge não queira, prevalece quem deseja dar inicio à persecução penal).

O sucessor terá direito ao prazo decadencial restante, contado a partir do conhecimento da autoria.


INTENSIVO I




05/04/2011

Continuação de representação

9.4. Prazo decadencial para o oferecimento da representação

Obs. Este prazo também vale para a queixa crime.

Previsto no art. 38 CPP:

“Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.”

Este prazo de seis meses – decorridos este prazo decadencial, é uma causa extintiva da punibilidade. Esse prazo decadencial começa a contar a partir do conhecimento da autoria.

Essa peculiaridade especial de decadência, de conhecimento da autoria, pode ter outros aspectos, como no tipo penal do art. 236 p. único “A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.” Neste caso começa a contar a partir do trânsito em julgado da sentença.

Obs. Este prazo é um prazo penal, decadencial do direito material, e portanto conta-se conforme o art. 10 do CP, contando o dia do começo – este prazo é um fatal e improrrogável, não havendo causas suspensivas e nem interruptivas. O pedido de instauração de inquérito policial não interrompe ou suspende o prazo decadencial para a queixa crime.


INTENSIVO I




O oferecimento de queixa crime perante o juízo incompetente, interrompe a decadência, que demonstra a exercício de direito de queixa, mesmo que ela seja recebida depois do prazo.

Obs. Atenção para o art. 41 da Lei de Imprensa – mesma sendo retirado pela ADPF.

9.5. Retratação da representação

Retratação – é voltar atrás, arrepender-se – pressupõe um exercício de direito. Esta pode ser feita até o oferecimento (não é recebimento – muito comum em prova trocar oferecimento por recebimento)da denúncia – não confundir com RECEBIMENTO da denúncia. Art. 25 CPP “”.

Atenção para o art. 16 da Lei Maria da penha – utiliza-se a palavra Renuncia de maneira equivocada, pois não de pode renunciar a um direito que já foi exercido. Trata-se na verdade de retratação da representação, que pode ser feito até o RECEBIMENTO (neste caso é recebimento mesmo) da denúncia. Esta retratação só pode ser exercida perante o juiz, em audiência especial designada com tal finalidade (pois o agente pode estar coagindo a vítima para que se retrate), antes do recebimento da denúncia e ouvido o MP.

9.5. Retratação da Retratação da representação


INTENSIVO I




Nada mais seria do que uma nova representação, e a maioria da doutrina entende que é possível, desde que representado o prazo decadencial de 6 meses – o professor Tourinho admite não ser possível uma nova representação.

9.6. Eficácia objetiva da representação

Feita a representação contra apenas um dos co-autores, esta se estende aos demais. Feita a representação em relação a um fato delituoso, esta não se estende aos demais. STF RHC 83.009. esta posição é a maioria. Apesar de uma minoria dos autores não admiti-la.

10. Requisição do Ministro da Justiça

É a manifestação da vontade do Ministro da Justiça, no sentido de que existe interesse na persecução do fato penal delituoso. Apesar de ser muito incomum, ocorrerá nos casos de crime contra a honra do presidente.

Esta requisição não é sinônimo de ordem, pois o MP é o titular da ação pena, e assim quem decidirá se oferece a denuncia será o MP.

A natureza jurídica da requisição do Min. Da Justiça é uma condição específica da ação penal. Na requisição não há prazo decadencial de 6 meses, mas tão somente o prazo prescricional, por ser uma ação penal pública.

Quanto a retratação da requisição do Ministro da Justiça não há uma unanimidade na doutrina, sendo que doutrinadores como Tourinho


INTENSIVO I




admitem não haver a possibilidade de se fazê-la. Outros como LFG, Pacceli, admitem ser feita até o oferecimento da denuncia.

11. Ação penal privada subsidiária da pública

Também conhecida como acidentalmente privada ou supletiva – esta ação tem previsão constitucional, art. LIX “será admitida ação penal privada...”

Essa ação penal só é cabível diante da inércia do MP, portanto não cabe esta ação no caso do MP pedir o arquivamento do inquérito. Esta ação penal funciona como um mecanismo de controle do MP.

Cabe ação penal privada subsidiária da pública contra qualquer delito? Lembre-se que este tipo de ação só caberá nos casos de haver vítima individualizada, e no caso de crimes como o tráfico de drogas, ou embriaguez ao volante, não há uma vítima individualizada. OBS. Cuidado com as exceções: no CDC, art. 80 e 82, incisos III e IV –

“Art. 80. No processo penal atinente aos crimes previstos neste código, bem como a outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo, poderão intervir, como assistentes do Ministério Público, os legitimados indicados no art. 82, inciso III e IV, aos quais também é facultado propor ação penal subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal.

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)

I - o Ministério Público,


INTENSIVO I




II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;

III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;

IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.”

Na lei de falência, no art. 184 parágrafo único, qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poderá oferecer a ação penal subsidiária da pública no caso de inércia do MP, também com prazo decadencial de 6 mesmes

11.1. Prazo decadencial para o oferecimento da queixa subsidiária (ou queixa substitutiva)

O prazo decadencial será de 6 meses, que começa contar a partir do momento em que ficar caracterizado a inércia do MP, mas não haverá a decadência e nem a extinção da punibilidade, porque como na essência a ação penal é publica, a decadência de queixa subsidiária não irá acarretar a extinção da punibilidade – esta decadência é chamada de decadência imprópria justamente por não fazer com que haja a extinção da punibilidade.

Ex. em 02/05/2011 – os autos do inquérito policial, de réu solto, vão com vista ao MP, quando se dá a contagem da queixa subsidiária?


INTENSIVO I




Resposta: se foi dia 2 que teve vista aos autos, o prazo começa a correr no dia 3 por ser prazo processual – no dia 17/05/2011 será o último dia do prazo para o MP oferecer a denúncia, no dia 18 já está caracterizado a inércia do MP. Assim no dia 17-11-2011 haverá a decadência do direito de queixa subsidiária. Mas lembre-se que o MP poderá oferecer a denuncia por ser ação penal pública.

11.2. Poderes do MP na ação penal privada subsidiária da pública.

A maioria destes poderes estão previstos no art. 29 do CPP, que são amplos poderes, pelo fato do MP ser o titular da ação penal.

a. Opinar pela rejeição da peça acusatória (art. 395);

b. Repudiar a queixa crime, hipótese em que é obrigado a oferecer denúncia substitutiva (note que o repúdio da queixa crime pelo MP obrigará o MP a oferecer denuncia substitutiva);

c. Aditar a queixa crime, tanto para incluir co-autores ou outros fatos delituosos como para incluir circunstâncias de tempo ou de lugar;

d. Intervir em todos os termos do processo (como propor meios de provas), e o próprio código fala que é causa de nulidade a não intervenção do MP;

Verificada a negligência do querelante, o MP retoma o processo como parte principal – é a chamada ação penal indireta.

12. Ação Penal Popular


INTENSIVO I




No processo penal existe algum tipo de ação penal que qualquer pessoa pode propor? O HC – art. 654 CPP – qualquer um pode ser legitimado, mas se discute o se um estranho tem interesse. Veja que o HC não é uma ação penal condenatória.

Um exemplo de ação popular citado pela doutrina é a faculdade de qualquer cidadão oferecer denúncia contra agentes políticos pela prática de crimes de responsabilidade, a ex. da lei 1079/50, no art. 14, mas quando o legislador usa o termo “oferecer denúncia” não é denúncia formal, mas uma “Notitia Criminis”, não sendo um crime propriamente, mas uma infração político-administrativa.

Esses dois exemplos não são exemplo de ação penal condenatória,

13. Ação penal Adesiva

Há 2 correntes para este assunto:

I. No direito alemão é possível que o MP promova a ação penal, em crimes de ação penal privada, desde que visualize interesse público. Nesta hipótese, o ofendido pode se habilitar como assistente.

II. A segunda corrente entende que ocorre no caso de litisconsórcio ativo entre o MP no crime de ação penal pública, e o querelante, no crime de ação penal privada – caso de conexão entre crimes de ação penal privada e pública, onde atue o MP e o particular.

14. Ação Penal de Prevenção Penal


INTENSIVO I




É aquela ajuizada com o objetivo de se aplicar medida de segurança ao inimputável – art. 26 caput.

15. Ação penal secundária

Ocorre quando as circunstâncias do caso concreto, modificam a espécie de ação penal. Ex. de crimes contra a honra.

16. Ação penal nos crimes contra a honra

A regra é que estes crimes sejam de ação penal privada, como: calúnia, injúria, difamação. Mas há exceções:

1. Nos casos de injúria real – se praticado em vias de fato, continua sendo ação penal privada, mas se provocar lesão corporal leve: a ação penal será pública condicionada à representação – ainda: se ocorrer lesão corporal gravíssima será ação penal pública.

2. Nos casos de crime contra o Presidente / chefe de governo de estado estrangeiro – a ação será pública.

3. Nos casos de crime contra funcionário público em razão das funções – o código diz que será ação penal púbica condicionada à representação, mas atenção à sumula 714 do STF, que diz que a legitimidade do ofendido é concorrente ao MP – mas não são concomitantes – Uma vez oferecida a representação o STF entende que não é mais cabível oferecer queixa crime. Portanto, caso de legitimação alternativa, e não concorrente – STF IP-1039.


INTENSIVO I




4. Nos casos de crimes contra a honra durante a propaganda eleitoral – crimes eleitorais – são crimes de ação pública incondicionada.

5. nos casos de crimes militares contra a honra – que são de ação penal pública incondicionada.

6. Injúria Racial – art. 140 §3º, onde houve uma modificação recente, porque antes da lei 12033/09 era um crime de ação penal privada, mas depois da lei 12033/09 – de 30-09-09, esse crime de injuria racial, passou a ser um crime de ação penal pública condicionada à representação.

Ex. de pergunta: em 30-08-09 a pessoa foi vítima de injuria racial, entra em 30-09-09 em vigor a lei 12033, e em 30-10-09 será oferecida a ação penal – que ação penal será essa? A modificação do tipo de ação penal altera o direito de punir do estado, porque vai estar diminuído a quantidade de causas extintivas da punibilidade (que são prescrição, decadência, perempção, perdão, renúncia), e com a ação penal pública condicionada à representação o agente só estará sujeito à prescrição.

OBS. Não confundir com o crime da lei 7716/89 que é crime de racismo, no seu art. 20, que é uma ação penal pública – que não ofende a honra de uma determinada pessoa, mas de uma forma geral.


INTENSIVO I




17. Ação penal nos crimes contra a dignidade sexual.

ANTES da LEI 12015 DEPOIS da LEI 12015

Em regra, os crimes sexuais eram crime de ação penal privada, até mesmo nos casos de violência presumida

Em regra, a ação penal será pública condicionada à representação

Exceções:

1. vítima pobre – ação penal publica condicionada à representação, mesmo que houvesse defensoria pública na comarca (O STF se manifestou nesse sentido). Provava-se que a vítima era pobre por Atestado de Pobreza por declaração do delegado.

2. crimes sexuais cometidos com o abuso do poder familiar – ação penal pública incondicionada

3. crime cometido com o emprego

Exceções:

1. quando a vítima for menor de 18 anos – a ação penal será pública incondicionada;

2. crime cometido contra pessoa vulnerável - a ação penal será pública incondicionada – conforme o art. 217- A e também no art. 227 §1º

OBS. Esta mudança é gravosa, pois impede o agente de ter direito aos seguintes institutos: perdão,


INTENSIVO I




de violência real – ação penal pública incondicionada, mesmo que resultasse em lesão corporal leve (violência real é o emprego de força física sobre o corpo da vítima como forma de constrangimento, como soco, gravata. Obs. A arma de fogo é grave ameaça, a não ser que a use para dar uma coronhada) – ver súmula 608 STF – que tem como fundamento legal o art. 101 CP – chamada pelo prof Juarez dos Santos de Ação Penal Extensiva. Em um crime de ação penal privada compostos de elementos que isoladamente constituem crime de ação penal pública, operam-se uma extensão da ação penal pública. A sumula do 608 utiliza o art. 101 e diz que o estupro é um crime complexo, que é fusão de duas ou mais figuras típicas – entendimento este que a doutrina diverge a respeito.

4. Qualificado pela lesão corporal grave ou morte – ação penal

renúncia e perempção, que se dá nas Ações penais privadas, por isso aplica-se aos crimes cometidos após a vigência da lei 12015.

Na nova lei não se fala nada de “vítima pobre”, por isso segue a regra geral. O mesmo ocorre contra o crime é menor de 18 anos ou pessoa vulnerável – segue a regra geral

A súmula 608 do STF, hoje não tem mais aplicação.

Crime qualificado pela morte – mesmo depois da lei 12015/09, a doutrina continua dizendo que quando o crime de estupro for qualificado pela morte ou com lesão grave – continuaria sendo uma ação publica incondicionada.

ADI 4301


INTENSIVO I




pública incondicionada.

12/04/2011

18. Ação Penal no crime de lesão corporal leve com violência doméstica e familiar contra a mulher.

: lesão corporal leve é um crime de ação penal pública condicionada à representação (art. 88), mas pela leitura do art. 16 da LEI Maria da penha a renúncia (retratação) só poderá ser feita em audiência específica para este fim – e o art. 41 da mesma lei diz que não se aplica a lei 9099 nos crimes praticados com violência domestica e familiar contra a mulher.

Atenção para a decisão do STJ no Resp 1097.042 (3ª seção do STJ – juntada a 5ª e 6ª turma) – crime de ação penal pública condicionada à representação.

Para a 6ª turma do STJ também caberia suspensão condicional do processo nos casos da lei Maria da penha – HC 154801.

HC 106.212 STF – foi declarada a constitucionalidade do art. 41 da LMP, entendendo-se que não é cabível a suspensão condicional do processo.


INTENSIVO I




Denúncia - APPública

Queixa-crime : ação penal privada, oferecida pelo ofendido ou seu representante legal.

19.1. Requisitos da peça acusatória

Art. 41 CPP:

“A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.”

exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias - deve a peça acusatória narrar o fato delituoso detalhadamente.

Obs. Prevalece o entendimento de que no processo penal, o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados.

Pergunta: Pode-se oferecer denúncia sem dizer o local em que o crime foi praticado? Há casos em que não se pode dizer onde o crime foi praticado (caso de um cadáver encontrado no rio) – por isso os doutrinadores diferenciam entre os elementos essenciais do elementos acidentais da peça acusatória.


INTENSIVO I




Elementos essenciais Elementos acidentais

Aqueles necessários para identificar a conduta como fato típico. A ausência desses elementos essenciais é causa de nulidade absoluta por violação à ampla defesa.

Obs. Em crimes culposos não é suficiente dizer a modalidade da culpa sem descrever a conduta.

Conceito – são importantes para identificar o fato delituoso no tempo e no espaço (Estes elementos não estão ligados à circunstâncias do tipo penal, mas à circunstancias de tempo e lugar).

Se estes elementos são conhecidos deverão constar da peça acusatória, se não são sabidos estas circunstâncias de tempo e lugar - a ausência destes elementos podem produzir no máximo uma causa de nulidade de natureza relativa (em relação à estas deve-se provar o prejuízo para haver a nulidade).

Cripto Imputação – é uma narrativa contaminada por grave deficiência, inviabilizando o direito à defesa.

Lembre-se que a deficiência do fato delituoso é causa de inépcia da


INTENSIVO I




peça acusatória, o que autoriza a rejeição da peça acusatória.

Quadrilha – demonstrar através da narração dos fatos o crime de quadrilha, por ser um crime autônomo.

(Des)Necessidade de Narrativa de Circunstancias Agravantes

A doutrina entende que as circunstancias agravantes devem constar obrigatoriamente na peça acusatória. Porém, perante aos tribunais superiores, as circunstancias agravantes podem ser reconhecidas de oficio pelo juiz, mesmo que não tenham constado na peça acusatória, conforme o art. 385 CPP

“Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.”

Obs. Estes reconhecimentos de circunstancias agravantes de oficio, somente é possível nos crimes de ação penal pública


INTENSIVO I




19.2. Qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo

Cuidado para a situação de homônimos.

De acordo com o art. 41 do CPP, não havendo a qualificação completa do acusado e não sendo possível a sua identificação criminal, é possível que se aponte esclarecimentos pelos quais de possa identificar o acusado. Atentar para o art. 259 CPP

“A impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal, quando certa a identidade física. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execução da sentença, se for descoberta a sua qualificação, far-se-á a retificação, por termo, nos autos, sem prejuízo da validade dos atos precedentes.”

19.1.3. Classificação do crime

É a indicação do dispositivo legal que descreve o crime praticado pelo agente. Não pode citar somente o “nomem iuris”, mas citar também o art., incluindo o seu §, ou se é o caput, etc.

Se for forma tentada citar o art., e também o código que se refere.


INTENSIVO I




OBS. A classificação do crime equivocada não autoriza a rejeição da peça acusatória, pois o acusado se defende dos fatos que lhe são imputados – se por acaso for cometido algum erro no momento da sentença será sanado na forma dos art. 383 “emendatio libelli” (ocorre quando, sem modificar a descrição do fato contida na pela acusatória, o juiz dá a ele classificação diversa, mesmo que tenha que aplicar a pena mais grave, ex. o promotor classificando mal o crime) – o examinador pode perguntar qual é o momento de aplicar a “emendatio libelli”. Uma corrente maioritária diz que só poderá ser feita na sentença, uma segunda corrente minoritária diz que esta pode ser feita não só na sentença, como também no momento do recebimento da denúncia ou queixa.

Já a “mutatio libelli” ocorre quando durante a instrução processual surgir prova de elementar ou circunstancia não contida na peça acusatória, neste caso deve haver o aditamento do MP, com posterior oitiva da defesa.

19.1.4. quando necessário, o rol das testemunhas

Este só deve ser inserido quando necessário, por haver crime que são totalmente desnecessárias as testemunhas, no caso p. ex. de crime tributário, que é uma prova documental.

A não apresentação do rol de testemunhas acarreta a preclusão, mas quando a acusação esquecer as testemunhas, o juiz pode ouvir testemunhas com base no principio da busca da verdade (e não verdade real) , ouvindo-as como testemunha do juízo.

Quanto ao número de testemunhas que podem ser arroladas varia de acordo com o procedimento:


INTENSIVO I




I. Procedimento comum ordinário: 8

II. Procedimento comum sumário: 5

III. Procedimento comum sumaríssimo: 3/5

IV. 1ª fase do júri: 5

V. 2ª fase do júri: 5

VI. Lei de drogas: 5

VII. Procedimento ordinário CPPM: 6

Mais de um acusado, ou mais de um crime:

O numero de testemunhas é fixado de acordo com o numero de fatos delituosos. Se imputar dois crimes de roubo em circunstancias distintas, pode-se arrolar 8 num fato e 8 em outro fato 55.702. não contam: testemunhas referidas, que não prestam compromisso e a que nada sabem a respeito da causa.

19.1.5. Redação em Português

Este deve-se pela natureza pública do processo.

19.1.6. Peça Acusatória deve ser subscrita pelo MP ou pelo Advogado


INTENSIVO I




O esquecimento da assinatura não deve ser causa de rejeição da peça acusatória, caso não haja dúvida a cerca da autenticidade da denúncia ou queixa, mas o juiz deve enviar os autos ao promotor para que supra a assinatura.

20. Procuração da Queixa-crime

Deve ser outorgada uma procuração com poderes especiais. O art. 44 CPP:

“A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante (na verdade é querelado) e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal.”

OBs. Deve constar na procuração além do nome do querelado, a menção ao fato delituoso (basta a indicação do art. de lei). Eventuais vícios da procuração podem ser sanados se o querelante assina a queixa com o advogado.

Eventuais vícios da procuração podem ser sanados a qualquer momento mediante ratificação, inclusive após o decurso do prazo decadencial (STF HC 83.412).

21. Prazo para o oferecimento da peça acusatória.

O art. 46 CPP

Réu preso – 5 dias


INTENSIVO I




Réu solto – 15 dias

PRESO SOLTO

Lei de drogas 10 10

Cppm 5 15

Economia popular 2 2

Abuso de autoridade 48 horas 48 horas

Código eleitoral 10 dias 10 dias

Quais são as conseqüências da inércia do MP?

1. Cabimento de ação penal subsidiária da pública;

2. Perda do subsídio – art. 801 “Findos os respectivos prazos, os juízes e os órgãos do Ministério Público, responsáveis pelo retardamento, perderão tantos dias de vencimentos quantos forem os excedidos. Na contagem do tempo de serviço, para o efeito de promoção e aposentadoria, a perda será do dobro dos dias excedidos.” A maioria dos doutrinadores dizem não ser recepcionado pela CF devido à irredutibilidade dos vencimentos;


INTENSIVO I




3. Em se tratando de acusado preso, caso o excesso seja abusivo, deve haver o relaxamento da prisão;

22. Denúncia Genérica e Crimes societários

Existe a obrigatoriedade de descrever a conduta de cada um dos acusados? Deve ser feito, desde que seja possível, mas na hipótese de crime praticado por mais de uma pessoa, a peça acusatória deve descrever o quanto possível da conduta delituosa de cada um dos agentes (deve ser analisado o caso concreto).

Nos crimes societários (ou também crimes de gabinete) são crimes praticados sob o manto protetor de uma PJ – como os crimes contra a ordem tributária – a denuncia genérica, onde não se sabe o que cada um fez, entendimento antigo era o cabimento da denuncia genérica, mas hoje prevalece que não é possível o oferecimento de denúncia genérica: a denuncia deve estabelecer o vínculo do administrador ao ato ilícito que lhe está sendo imputado. No STJ HC 171.976 diz não ser cabível a denúncia genérica.

22.1. Diferença entre acusação genérica e acusação geral


INTENSIVO I




ACUSAÇÃO GENÉRICA ACUSAÇÃO GERAL

Ocorre quando vários fatos típicos são imputados aos integrantes da sociedade, de maneira indistinta, como se pegasse 10 fatos delituosos e imputasse a todos.

Para o prof. Paccelli, isto viola a ampla defesa, por não ser possível a sua defesa.

Ocorre quando o mesmo fato delituoso é imputado a todos os integrantes da sociedade. Essa acusação geral não viola a ampla defesa, porque é somente um fato delituoso e cada um pode se defender dos fatos.

PL. 4.208/01 – altera a prisão cautelar e a liberdade provisória e medidas cautelares de natureza pessoal. Aguardando sanção.

23. Causas extintivas da punibilidade relativas à Ação penal exclusivamente privada e privada personalíssima.

23.1. Renúncia ao direito de queixa

Renuncia é o ato unilateral e voluntário por meio do qual a pessoa legitimada abre mão do seu direito de queixa, este está relacionada ao principio da oportunidade ou conveniência do direito de queixa. Se dá antes do início do exercício do direito de queixa, portanto,


INTENSIVO I




enquanto não se ofereceu a queixa-crime poderá exercê-la, e não dependendo de aceitação do acusado.

Em regra, não cabe renúncia ao direito de representação, salvo na hipótese de composição civil dos danos, nos juizados (art. 74 e p. único da lei 9099).

A renúncia pode ser de duas espécies:

1. Expressa – é aquela feita por declaração inequívoca “art. 50 CPP”

2. Tácita – prática de ato incompatível com o dever de denunciar. Obs. O recebimento de indenização não implica em renúncia tácita, salvo na lei dos juizados quando há a composição civil dos danos.

Pelo princípio da indivisibilidade da ação penal, a renúncia feita a um dos co-autores, estende-se aos demais.

23.2. Perdão do Ofendido

É o ato bilateral e voluntário por meio do qual o querelante no curso do processo, resolve não prosseguir com a demanda, perdoando o acusado com a conseqüente extinção da punibilidade (O PERDÃO TAMBÉM É UMA CAUSA EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE, podendo ser feito só na ação penal – SÓ NA AÇÃO PENAL EXCLUSIVAMENTE PRIVADA E A PERSONALÍSSIMA).

Este perdão não se confunde com o perdão judicial.


INTENSIVO I




29/04/11

Perempção

Não se confunde com decadência, que é o direito de dar início da ação privada. Enquanto a perempção é a perda do direito de prosseguir na ação penal (exceto na ação penal subsidiária da pública).

Causas de perempção

Estão elencados no rol taxativo do art. 60 do CPP

Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:

I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; (precisa intimar o querelante ou não? prevalece o entendimento de que o juiz precisa intimar o querelante)

II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36; precisa intimar os sucessores (no caso de falecimento do querelante), ou este prazo é automático? Prevalece o entendimento que não há necessidade de intimação de cada um dos sucessores


INTENSIVO I




III - quando o querelante deixar de comparecer (ou também quando deixa de formular um pedido de condenação), sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; conseqüência da ausência do querelante na audiência previa de conciliação (essa ausência revela desídia e ser punido com perempção) – Tanto a doutrina, quanto a jurisprudência – não é causa de perempção, somente não quer conciliar. Qual é a conseqüência da ausência do defensor na audiência de instrução e julgamento? Como o advogado não estando presente não poderá fazer as alegações orais, e não poderá fazer o pedido de condenação, esta será uma causa de perempção.

IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

1. Mecanismos de solução dos conflitos

1.1. Autotutela - Caracteriza pelo emprego da força para a satisfação de interesses. Como p. ex. a prisão em flagrante feita pelo particular pelo fato do Estado não ser onipresente (autodefesa é autotutela penal);


INTENSIVO I




1.2. Autocomposição – caracteriza-se pela busca do consenso entre os conflitantes. Alguns doutrinadores clássicos a criticam por se tratar de um direito indisponível como a liberdade, mas inclusive este é objetivo dos Juizados nas infrações de menor potencial ofensivo, e há a autorização para que se o faça a autocomposição com previsão constitucional;

1.3. Jurisdição (‘Iuris’ + ‘Dictio’) – é uma das funções do Estado exercida precipuamente pelo poder Judiciário, que se caracteriza pela aplicação do Direito Objetivo ao caso concreto;

2. Principio do Juiz Natural

É o direito que cada cidadão tem de saber antecipadamente a autoridade jurisdicional que irá julgá-lo caso venha a praticar um delito. Já o Tribunal de exceção é o juízo criado especificamente a prática de um delito.

Justiça Especializada não é uma violação do princípio do juiz natural.

2.1. Regras de Proteção

Ninguém pode ser julgado por juízo posterior pela prática de um delito. Vigora uma regra taxativa de competência que impede que a pessoa escolha o juízo que irá julgar.


INTENSIVO I




2.2. Lei que altera a competência e suas aplicações aos processos em andamento

Ex. crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil. Por volta de 94/95 o militar seria julgado pela justiça militar. Entra em vigor a lei 9299/96 que passa para a justiça comum o julgamento destes crimes. Os processos que ainda não tinham a sentença de mérito foram enviados pela justiça comum, entretanto os que tinham sentença de mérito e com recurso ao TJM foram mantidos neste.

Lei que altera a competência deve ter aplicação imediata aos processos em andamentos, salvo se houver sentença relativa ao mérito, hipótese em que o processo deve permanecer na justiça originária.

Ex. tráfico internacional de drogas praticado em cidade que não tenha Vara Federal. O crime foi cometido em Jan/2006 sob a égide da lei 6368/76 que se não houvesse Vara federal seria julgado na justiça comum, eventual recurso seria enviado ao TRF respectivo da região. Sobrevindo a nova lei de drogas – lei 11.343/06 – que no seu art. 70 prevê que o julgamento seria julgado na respectiva circunscrição.

Convocação de juiz de 1º grau convocados para atuarem nos tribunais

Art. 118 da LC 35 –

ADI 1481 - A escolha do juiz de 1º grau deve ser feita pela maioria absoluta do Tribunal, afastado quaisquer critérios subjetivos. Para o STF e STJ é perfeitamente válido feito pelo julgamento por maioria de juízes convocados (não pode haver p. ex. Câmara composta de maioria de convocados). O STJ mudou sua posição. Nos casos de


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competências originárias dos tribunais deve se prestar atenção ao RI dos tribunais, pois alguns exigem números mínimos de desembargadores para atuar nestes julgamentos. Caso da Bahia, que julgou um promotor, sem obedecer os requisitos de 2/3 de composição de desembargadores.

3. Competência

É a medida e o limite da jurisdição dentro dos quais o órgão jurisdicional deve aplicar o direito objetivo.

3.2. Espécies de competência

a. Ratione materiae – fixada de acordo com a natureza do delito;

b. Ratione personae – chamada de competência por prerrogativa de função. Não se fixa a competência pela pessoa em si, mas pela função que são desempenhadas pelo agente;

c. Ratione Loci – competência territorial. Fixada, em regra, pelo lugar da consumação da infração penal;

d. Competência funcional – esta se subdivide em 3. Esta é fixada de acordo com a função que cada um dos órgãos jurisdicionais exercem:


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i. Por fase do processo – de acordo com a fase em que o processo estiver, um órgão jurisdicional exercerá sua competência. Ex. caso do júri, em que há duas fases: a 1ª fase será com o juiz sumariamenmte e a segunda fase será de competência pelo juiz presidente.

ii. Competência funcional por objeto do juízo – a competência é fixada de acordo com as questões a serem decididas no processo;

iii. Competência funcional por grau de jurisdição – divide a competência entre órgãos jurisdicionais superiores e inferiores. A competência funcional é dividida por alguns doutrinadores por:

1. Horizontal – não há hierarquia entre os órgãos jurisdicionais, estão todos no mesmo plano hierárquico. p. ex. a competência;

2. Vertical – ocorre quando há hierarquia entre estes órgãos, como a competência funcional por órgãos de jurisdicional.

Competência Absoluta Competência Relativa

Leva em conta o interesse público. Se é este que leva a regra de competência, portanto, conclui-se que uma regra de competência

Não é interesse público que está em jogo, mas o interesse das partes, sendo esta competência relativa modificável ou revogável


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que não admite modificações.

A violação de uma regra de competência absoluta, produz uma nulidade de natureza absoluta (para a Prof. ADA o ato seria tido por inexistente, mas é uma posição isolada).

(admitem modificação voluntária).

A violação de competência relativa produz uma nulidade relativa.

Características da nulidade absoluta

Pode ser argüida a qualquer tempo, mesmo após o transito em julgado de sentença condenatória ou sentença absolutória imprópria, através da revisão criminal e também o HC (este quando haver risco da liberdade de locomoção). Obs. Estes instrumentos só servem para a defesa, a acusação não pode fazer o uso destes;

Pela doutrina majoritária, no caso

Características da nulidade relativa

Deve ser argüida em momento oportuno sob pena de preclusão;

O prejuízo deve ser comprovado (em um processo se o juiz disser que o prejuízo deve ser comprovado, significa que o prejuízo não foi comprovado);


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de se violar regra de competência absoluta o prejuízo é presumido, por se tratar de regra de ordem pública;

Decisão absolutória ou declaratória extintiva da punibilidade – ainda que proferida por juízo incompetente é capaz de transitar em julgado.

A incompetência absoluta só pode ser reconhecida pelo juiz enquanto exercer jurisdição sobre o processo (aqui aplica o art. 463 CPC);

Qual das duas incompetências podem ser reconhecidas de ofício?

No processo Penal (diferentemente do Processo Civil) os dois tipos de incompetência podem ser reconhecidos pelo juiz, inclusive a incompetência relativa que pode ser reconhecida pelo juiz de 1ª instância. OBS. Cuidado com a súmula 33 do STJ (apesar de não falar nada) só se aplica ao processo civil.

No processo penal se adota também o princípio da identidade física do juiz (o juiz que fez a instrução deve julgar o processo), a


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incompetência relativa só pode ser reconhecida de ofício pelo juiz até o início da instrução probatória.

Como funciona o reconhecimento da incompetência absoluta e relativa pelo Tribunal?

Incompetência Absoluta Incompetência Relativa

Ao juízo ‘ad quem’ não é dado reconhecer de ofício a incompetência absoluta ou relativa, salvo quando houver recurso da acusação, da defesa, ou nas hipóteses de recurso de ofício.

Obs. Ver a súmula 160 “É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.”

Conseqüências Conseqüências


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Art. 567 CPC “A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.”

A súmula Não fala se fala se é a incompetência absoluta ou relativa. Posições:

Para a doutrina, os atos decisórios e atos probatórios são nulos

Para os tribunais, somente os atos decisórios são nulos, sendo que a partir do HC 83006 STF passou a admitir inclusive a ratificação dos atos decisórios pelo juízo competente.

Atualmente, com o princípio da identidade física do juiz (art. 399 §2º CPP), os atos probatórios

Para a doutrina e jurisprudência, conjuntamente, diziam que apenas os atos decisórios são nulos.

Atualmente, com o princípio da identidade física do juiz (art. 399 §2º CPP), os atos probatórios também devem, ser refeitos. (também nos casos de incompetência relativa)


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também devem, ser refeitos

Oferecimento de nova denúncia

Incompetência absoluta Incompetência relativa

Para o STF, reconhecida a incompetência absoluta não é necessário o oferecimento de nova peça acusatória, bastando que haja ratificação da denuncia oferecida.

Jurisprudência: em se tratando de órgãos do MP pertencente ao mesmo MP, e de mesmo grau funcional, sequer será necessária a ratificação da peça acusatória (por conta dos princípios da unidade e da indivisibilidade do órgão do MP)


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Espécies:

Ratione materiae –

Ratione funcionae –

Competência funcional –

Espécies:

Ratione Loci –

Competência por prevenção –

Competência por distribuição –

Conexão /


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04/05/11

5.4. Competência de juízo – qual é a vara competente. Na maioria das comarcas menores a distribuição é o modo de fixação da competência.

5.5. Competência interna – pergunta-se qual é o juiz competente.

5.6. Competência recursal – quem vai julgar o recurso?

Art. 14 da lei Maria da penha:

Art. 14. Os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, órgãos da Justiça Ordinária com competência cível e criminal, poderão ser criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para o processo, o julgamento e a execução das causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher.

Parágrafo único. Os atos processuais poderão realizar-se em horário noturno, conforme dispuserem as normas de organização judiciária.

Pergunta-se: quem irá julgar a apelação de um sentença proferida pelos juizados de violência doméstica contra a mulher? Apesar da lei ter dito ‘juizado’, leva-nos a entender que a sentença é proferida pelo Juizado Especial (mas lembre-se de que a lei Maria da Penha impede aplicar a lei dos juizados especiais). O juizado de que trata a lei, é como se fosse uma vara especializada, e o recurso será dirigido ao TJ. (alguns TJ dão esta


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competência ao Turma Recursal – mas ali estará atuando como órgão do TJ).

6. Justiças com competência criminal

6.1. Justiça Especial

I. Justiça Militar da união / dos Estados

II. Justiça Eleitoral

III. Justiça do Trabalho (EC 45/04)

IV. Justiça Política / Extraordinária

V. Justiça Comum

VI. Justiça Federal

VII. Justiça Estadual (Residual)

7. Competência da Justiça Penal Militar

Justiça Militar da União Justiça Militar dos Estados


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CF: art. 124 ‘caput’

Crimes Militares (CPM) – parece óbivio, mas se, mesmo fardado e dentro do quartel, o militar cometer um crime, este deverá ser previsto no COM. Se não houver o crime no CPM é um crime comum, e será julgado na justiça comum. Ex. crime de abuso de autoridade praticado no quartel, por um militar contra outro militar – não há uma previsão no COM, portanto, será processado na justiça comum

Súmula 172 STJ - Compete à justiça comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço.

Art. 125 CF:

§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 5º Compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares.


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Conexão entre crimes militares e crime comum – há a separação dos processos. Lembre-se: a justiça militar SÓ julga crimes militares. Vide art. 79 CPP e sumula 90 STJ

Idem – vale o mesmo

Crimes militares:

Propriamente militares

Em se tratando de crimes propriamente militares é possível a prisão independentemente de flagrante delito ou de prévia autorização judicial. O art. 5º LXI ‘... salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar...’. Crime propriamente militar é aquele delito que só pode ser praticado por militar, pois consiste na violação de deveres que lhe são próprios (ex. crime de deserção – militar que abandona o posto. Dormir em serviço – art. Ato de)

Impropriamente militar – é a infração penal prevista no CPM, cuja a prática é possível a qualquer cidadão, passando a ser considerado crime militar porque praticado em uma das condições do art. 9º, III ‘a’ do CPM.


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Ex. estelionato contra o patrimônio militar – art. 251 do CPM. Na denúncia coloca-se “incorrendo no art. 251 do CPM, c/c art. 9º, III ‘a’

Outro Ex. – se o estabelecimento penal for de natureza comum, a competência será da justiça Estadual; se o estabelecimento for da União, a competência será da justiça federal. Se o estabelecimento for militar, a competência será da justiça militar. Ler a súmula 75 do STJ.

A justiça militar da união não tem competência cível

A EC 45/2004: passou a ter competência para julgar atos disciplinares militares, ex. questionar uma punição dentro do exército.

OBS. A ação de improbidade contra militares estaduais não é da competência da Justiça Militar, mas da justiça comum.


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Acusado: quem pode ser processado pela Justiça Militar da União? A Justiça Militar da União pode julgar qualquer pessoa, tanto militares quanto civis. OBS. O STF tem uma interpretação restritiva

Perante a Justiça Militar dos Estados são processado os Bombeiros, Policiais Militares e Policial Rodoviário Estadual.

Militar que sai do serviço – mas à época era militar, continua sendo julgado na Justiça Penal Militar

Na Justiça Militar dos Estados não se julgam civis.

Súmula 53 STJ – “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar civil acusado de prática de crime contra instituições militares estaduais.”


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Cuidado com o crime militar praticado em outro Estado da Federação, a ex. do militar que adentra em outro Estado e comete um crime neste Estado. A competência será da Justiça Militar de seu Estado de origem.

Órgão Jurisdicional:

São os chamados Conselhos de Justiça (composto de 4 Militares Oficiais e + 1 Juiz Auditor). O Presidente deste conselho é o militar de posto mais elevado.

Órgãos jurisdicionais

Juiz de Direito - Julga sozinhos (singularmente) os crimes de militares cometidos contra civis e ações judiciais cometidas contra atos disciplinares militares;

Conselho de Justiça – julga os crimes militares.

Juízo ‘ad quem’ – STM

Juízo ‘ad quem’ – MG / SP/ RS há o TJM. Nos demais Estados são Julgados pelo próprio TJ.


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Súmula 47 STM - lei 9299 derrogou esta súmula

8. Competência Criminal da Justiça Eleitoral

Julga os Crimes eleitorais e crimes conexos, desde que da competência da Justiça Estadual.

Crimes eleitorais – são aqueles previstos no Código Eleitoral e aqueles que a lei eventual e expressamente defina como sendo crimes eleitorais (existem crimes eleitorais previstos em leis extravagantes).

Quem julga crime eleitoral conexo a crime doloso contra a vida? Ambas as competências: crimes eleitorais (são julgado pela Justiça Eleitoral) e crime doloso contra a vida (julgado pelo Tribunal do Júri) tem competência definida na CF, portanto, ambas são mantidas.


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9. Competência Criminal da Justiça do Trabalho

Pela EC 45/04 – art. 114, IV – a Justiça do Trabalho passou a ter competência para julgar os HC. OBS. HC será julgado pela Justiça Comum quando o ato questionado envolver matéria sujeita a sua jurisdição, como p. ex. voz de prisão dada por Juiz do Trabalho fora de suas atribuições, será o HC julgado na Justiça Comum, apesar da autoridade coatora ser o Juiz do Trabalho.

ADI 3684 – A EC 45 não atribui competência criminal genérica à Justiça do Trabalho.

10. Justiça Política / Jurisdição Extraordinária

Conceito – corresponde à atividade jurisdicional exercida por órgãos políticos alheios ao Poder Judiciário, com o objetivo de se determinar o afastamento do agente público que comete o crime de responsabilidade. O Art. 52, I diz:

“II - processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade;”


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Conceito de crimes de responsabilidade:

Em sentido amplo – são aqueles em que a qualidade de funcionário público funciona como uma elementar do delito (peculato, prevaricação, concussão);

Em sentido estrito – são aqueles que somente determinados agentes políticos podem praticar; não tem natureza jurídica de infração penal, mas sim de infração político-administrativa. Não possuem pena de prisão e outros institutos próprios do CP, mas tão só perda do cargo, etc.

Assim, o art. 114, II CF - ao falar de crimes de responsabilidade, julga os crimes de responsabilidade em sentido estrito.

11. Competência Criminal da Justiça Federal

11.1. Atribuições Investigatórias da Polícia Federal

As atribuições investigatórias da Polícia Federal (10446/02) é mais ampla do que a da Justiça Federal.


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11.2. Análise do art. 109, IV CF – “IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;”

a. Crimes políticos – antes da CF de 88 esses crimes políticos eram julgados pela Justiça Militar, depois da CF de 88, passou para a competência da Justiça Federal (art. 30 da Lei 7170 – lei de Segurança Nacional – fala que compete à Justiça Militar julgar... - este art. 30 não foi recepcionado pela CF 88).

Onde estão previstos os crimes políticos? Na Lei 7170/83. OBS. Além de estarem previstos nesta lei, para serem tipificados como tal devem ter motivação política, como p. ex. matar o Presidente da República.

Sentença condenatória proferida pelo Juiz Federal condenando por crime político – o Recurso cabível é o ROC (Recurso Ordinário Constitucional) que será apreciado pelo STF , previsto no art. 102, II

II - julgar, em recurso ordinário:

a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

b) o crime político;

b. Crimes contra a União, Autarquias, Empresas Públicas federais


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Autarquia, como INSS – a União, para julgar estes crimes deve ter o interesse direto. Súmula 107 STJ

Empresas Públicas Federais – como a CEF, BNDES, EBCT. Ex. Pegar senha do usuário e subtrair os valores de conta corrente – o crime é furto mediante fraude, porque o agente pegou a senha e está subtraindo os valores. Se o Banco for a CEF, para os Tribunais Superiores, a vítima do delito é a Instituição Financeira (o dono da conta é somente um prejudicado); neste caso a competência é da Justiça Federal. O crime de furto consuma-se no local de onde a coisa é retirada da esfera de disponibilidade da vítima (se o agente estiver no RS e a agencia retirada o dinheiro é de MG – a competência é da Justiça Federal de MG).

Assalto à agência do EBCT – se por acaso a vítima do delito for uma franquia dos correios, a competência é da Justiça Comum. Mas, se for uma agência que é explorada pela própria EBCT, a competência é da Justiça federal.

Casa Lotérica – é um PJ de Direito Privado Permissionária de Serviço Público, logo competência da Justiça Estadual.

c. Crimes contra Fundações Públicas Federais


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Fundações são espécie do gênero autarquia, por isso a competência é da Justiça Federal, como a FUNASA.

d. Crimes contra entidades de Fiscalização Profissional e OAB

São tidas como espécies de autarquia (apesar de ter variado ao longo do tempo). A OAB (ADI 3026), apesar deste julgado, dizendo que esta é uma entidade ‘Impar’, mas mesmo assim a doutrina vem dizendo que a competência é da Justiça Federal (crimes como falsificar a carteira da OAB). Mas, se o prejudicado for um advogado ou um médico e não a instituição, a competência é da Justiça Estadual

e. Crimes cometidos contra sociedades de economia mista, concessionárias e permissionárias de serviço público federal.

Súmula 42 STJ – fala da sociedade de economia mista.

Nos casos de concessionárias e permissionárias – também serão julgados pela Justiça Estadual.

Crime de Concussão praticado por médico que tenha convênio com o SUS – não há um interesse direto da União, por isso a competência é da Justiça Comum.


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f. Crimes contra Bens, Serviços e Interesses da União

Um assalto à uma agencia da CEF – competência da JF (BENS)

Serviços –

Interesses - como falsificar CTPS para obter benefício do INSS.

09/05/2011

Ex de Bens da União – art. 20 CF – necessário ler. Se lesado estes bens, o interesse é da União.

Crime praticado contra:

Patrimônio do presidente da Republica – JF

Consulado estrangeiro – JE

Dano contra bens tombados – se o bem for tombado pelo IPHAN a competência será da JF, se tombado pelos Estados ou município será da JE;

g. Crime de dano contra o bem tombado – se for tombado pela União (IPHAN) competência será da Justiça Federal


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h. Desvio de verba, que tenha convenio da União – se estiver sujeita ao controle de órgão federal a competência será da Justiça federal. se a verba já estiver incorporada ao patrimônio municipal, a competência será da Justiça Comum – sumula 208 e 209 do STJ. OBS. A Competência do prefeito será especial, enquanto prefeito.

i. Crimes contra bens, serviços ou interesses - A expressão ‘serviços’ está relacionado à finalidade de cada uma dessas entidades – art. 334 CP. A competência territorial é determinada pelo local da apreensão dos bens. Súmula 151 STJ. Esse interesse deve ser específico e direto. Se o interesse for apenas genérico ou remoto a competência será da justiça estadual.

Ex. crime de moeda falsa – art. 21 VII CF “compete à união a emissão de moeda” – por isso a competência é federal. Se for moeda estrangeira também será da JF, porque compete à União fiscalizar a circulação de moeda em território nacional. Mas, se for uma falsificação grosseira, será crime de estelionato e não de moeda falsa – sumula 73 STJ;

j. Crimes contra o serviços de telecoomunicações – lei 9472/97, art. 183 – ‘desenvolvimento clandestino de telecomunicações’ – como compete à União explorar esses serviços (art. 21, XI CF) – por isso será julgado pela JF.

Recepção clandestina de TV a Cabo – o STF disse que TV a Cabo não é crime – por não se iguala a energia. Este serviço não é um atentado contra telecomunicações, mas é um atentado a uma empresa privada por isso é competência da JE;


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k. Crimes praticados contra a Justiça: Federal, Trabalho, eleitoral e militar da União – ex. um desacato a um Juiz do Trabalho, ou um crime de falso testemunho cometido no processo trabalhista. Todas essas justiças fazem parte do poder Judiciário da União; se então praticado um crime contra essas justiças, serão julgados pela JF – súmula 165 STJ.

Já um crime cometido na justiça eleitoral, como um promotor de justiça estadual que desempenha função de Promotor eleitoral, será julgado igualmente julgado na JF;

l. Crimes praticados por ou contra funcionário público federal – a competência será da JF se o crime estiver relacionado ao exercício das funções (crime propter oficio – deve-se analisar o nexo funcional). Ex. ficais do MT assassinados em razão da função – é um ex. de crime onde haverá o tribunal do júri no âmbito da JF.

Ver súmula 147 STJ e Súmula 98 do TFR (extinto tribunal federal de recursos).

Ex. Crime praticado contra dirigente sindical – competência da Justiça Estadual. Crime praticado contra servidor do TJDFT – apesar de ser mantido pela União, a competência será da Justiça Comum.

OBS. O erro na execução (‘aberratio ictus’) – visa um FP federal em razão de suas funções, mas acaba atingindo um transeunte. Como a competência é fixada com base em critérios objetivos, portanto, deve ser levada em consideração a pessoa sobre a qual recaiu a conduta delituosa, independentemente da chamada vítima virtual (o erro na execução é critério Penal e não processual penal, por isso não desloca a competencia). Ver STJ Conflito de competência 27.368


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Súmula 254 TFR “Compete à Justiça Federal processar e julgar os delitos praticados por funcionário público federal no exercício de suas funções e com estas relacionados.” – crime praticado por um militar das forças armadas (como abuso de autoridade) será julgado pela JF (atenção: não será julgado pela Justiça Militar por não haver o crime de abuso de autoridade no CPM);

m. Crimes praticados contra o Meio Ambiente – Sumula 91 que dizia que compete a JF julgar os crimes praticados contra a fauna foi cancelada em 2000. Crimes contra o Meio Ambiente são julgados pela JE, salvo se praticados em detrimento de bens, serviços ou interesses da União. Ex. pesca do camarão no período de defeso no mar territorial – de acordo com art. 20 VI CF diz que são bens da união o mar territorial, por isso julgado na JF.

Quem dá a autorização para ter em casa animais exóticos é o IBAMA – por isso competência da JF;

n. Extração ilegal de recursos minerais – art. 20 IX CF � são bens da União

o. Crimes Ambientais com organismos geneticamente modificados – lei 11105 – art. 24 a 29 – são crimes da JF. Por haver uma comissão ligada à Presidencia da Republica (Comissão de Biossegurança);

p. Crime ambiental praticado na Floresta Amazônica / Pantanal – a competência é da JE. CF art. 225 §4º - fala que são “Patrimônios


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Nacionais” – o que quer dizer que é pertencente a todos e não à União – RE 349.189 fala da competência da JE;

q. Crimes Praticados contra a Fé pública – regras para identificá-las:

I. Em se tratando de falsificação a competência será determinada pelo órgão responsável da confecção do documento. Ex: emissão de CNH – como é emitido pelo DETRAN será julgado pela JE. Falsificar CPF – como é emitido pela Secretaria da Receita Federal será julgado pela JF. Falsificação de carteira de Habilitação de Arrais Amador – documento emitido pela marinha do Brasil (poderia dar a entender que seria da Justiça Militar) mas será da competência da JF;

II. em se tratando de crime de uso de documento falso por terceiro que não tenha sido o responsável pela falsificação do documento - a competência será determinada em virtude da PF ou PJ prejudicada pelo uso independentemente da natureza do documento. Ex. STJ CC 103 334 - Compra de Atestado falso – a Pessoa lesada será a quem será apresentado documento, a competência será da JE. Mesmo caso se dá para a falsificação de IR para visto na Embaixada dos EUA – não é por ser a embaixada lesada que desloca a competência;

III. em se tratando de falsificação ou uso de documento falso para a pratica de estelionato - a competência será fixada em virtude do sujeito passivo do crime patrimonial. Ver súmula 17, 31,


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62 STJ - ‘COMPETE A JUSTIÇA ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR O CRIME DE FALSA ANOTAÇÃO NA CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDENCIA SOCIAL, ATRIBUIDO A EMPRESA PRIVADA’ – o art. 297 §3º, II – se a falsa anotação na CTPS tiver sido intriduzida com o objetivo de produzir efeitos perante a previdência social a competência será da JF. Caso contrario a competência será da JE (como falsificar vinculo para conseguir emprego) ver STJ CC 58443.

Súmula 104 STJ “COMPETE A JUSTIÇA ESTADUAL O PROCESSO E JULGAMENTO DOS CRIMES DE FALSIFICAÇÃO E USO DE DOCUMENTO FALSO RELATIVO A ESTABELECIMENTO PARTICULAR DE ENSINO”.

r. Execução Penal – é comum que tenha pessoa condenada na JF e está preso em presídio Estadual. Quem será o Juízo da Execução? A competência do Juizo da execução (lei 11671) é determinada em virtude da natureza do estabelecimento prisional (não interessa quem condenou, interessa a natureza do Presídio federal). Súmula 192 STJ “COMPETE AO JUIZO DAS EXECUÇÕES PENAIS DO ESTADO A EXECUÇÃO DAS PENAS IMPOSTAS A SENTENCIADOS PELA JUSTIÇA FEDERAL, MILITAR OU ELEITORAL, QUANDO RECOLHIDOS A ESTABELECIMENTOS SUJEITOS A ADMINISTRAÇÃO ESTADUAL”.

Além disso, a Lei 11.671 art. 4º §1º - fala que a execução penal

s. Contravenções e atos infracionais (menor de 18 anos) – não são julgados pela JF de 1ª instância, ainda que cometidos em detrimento da união ou em conexão com crimes federais. Cuidado com quem tem foro por


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prerrogativa de função, se este praticar uma contravenção será julgado no TRF.

Súmula 38 STJ “COMPETE A JUSTIÇA ESTADUAL COMUM, NA VIGENCIA DA CONSTITUIÇÃO DE 1988, O PROCESSO POR CONTRAVENÇÃO PENAL, AINDA QUE PRATICADA EM DETRIMENTO DE BENS, SERVIÇOS OU INTERESSE DA UNIÃO OU DE SUAS ENTIDADES.”

11.3. Art. 109, V – CF “os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;”

Para serem julgados na JF há 2 requisitos:

I. crime previsto em tratado ou convenção internacional;

II. Internacionalidade territorial do resultado relativamente à conduta delituosa (começou fora e terminou no Brasil ou vice versa);

Ex. tráfico internacional de drogas. O sujeito foi pego no free shop do saguão do aeroporto, pressupõe o destino da droga seja internacional, não importando a efetiva ocorrência do resultado, que neste caso a competência será da JF.

EX. tráfico de droga na av. 25 de março - o simples fato de a droga não ser produzida no Brasil, não caracteriza obrigatoriamente o tráfico internacional de drogas, o que não atrai a competência da JF.


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Ex. cidadão preso em Foz do Iguaçu – não necessariamente, se o agente foi pego na divisa e provado que foi comprado no Paraguai a competência.

Ex. argentino que veio para o Brasil preso com cloreto de etila (lança perfume) – para se falar em trafico internacional de drogas é indispensável que a droga seja considerada ilícita no país de origem (como na argentina o cloreto de etila não é droga – não será tráfico internacional);

Ex. trafico internacional de drogas em avião da FAB – ver o art. 109 , IV e IX – já o inciso V não ressalva a competência da JF. O entendimento dado pelo STF é de que a competência prevalece a da JF;

Desclassificação de Tráfico Internacional para Tráfico Doméstico

Se o Juiz Federal, na sentença chega a conclusão que o tráfico é domestico minoria da doutrina entende que há a perpetuação da competência. Mas para o STJ e STF, a partir do momento que Juiz federal decide que não é trafico internacional, está reconhecendo a sua incompetência absoluta. STJ HC 37.581

Outros delitos que são tratados pela JF e estão em Tratados ou Convenções Internacionais

I. Art. 18 da Lei – estatuto do desarmamento – trafico internacional de armas;

II. tráfico internacional de pessoas – art. 231 CP;

III. transferência ilegal de criança ou adolescente para o exterior – ECA art. 239;


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IV. pedofilia por meio da internet – (obs. É crime apenas o fato de ter as fotos no Computador). A competência será da JF apenas quando ficar evidenciado que o acesso ao material se deu além das fronteiras nacionais. Quanto a competência territorial, a consumação ocorre no local de onde se foram postadas as fotos, pouco importando a localização do provedor. (se ficou restrito ao território brasileiro, como enviar as fotos por CD via correio).

11.4. Incidente de deslocamento da competência da JF para a JE (EC 45/04)

No art. 109 V – A, art. 109 §5º - chamado de IDC (Incidência de deslocamento da competência) – requisitos:

I. Crime praticado com grave violação aos direitos humanos;

II. Risco de descumprimento do Tratado Internacionais firmado pelo Brasil em virtude da inércia do Estado Membro

OBS. O IDC nº 1 foi da Freira Dorothy Sthang – foi julgado improcedente. O IDC 2 foi julgado procedente, pelo caso de um grupo de extermínio que atuou durante uma década.

A legitimidade para requerer o incidente de deslocamento é do PGR. A competência para julgar é do STJ.

11.5. Análise do art. 109, VI CF


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“os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;”

I. crimes praticados contra a organização do trabalho – serão julgados pela JF quando violados os direitos dos trabalhadores considerados coletivamente (violado o direito individual do trabalhador, a competência é JE) - CP Art. 203 “Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho” ver súmula 115 TFR.

Crime de redução à condição análoga de escravo – hoje prevalece que a competência é da Justiça Federal (RE 398.041).

II. crimes contra o Sistema Financeiro e à ordem econômico financeira – veja que o art. 109, VI diz “...e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira” só será julgado se a lei assim determminar.

Ex.

art. 26 da 7492 –

LEI 4595 – não fala nada sobre competência – portanto JE

Lei 1521 – não fala sobre competência – JE. Sumula 498 STF.

Lei 8176 – crime de adulteração de combustíveis. Não fala sobre competência – JE. Pouco importando a fiscalização da ANP.

Lei 8137 – crimes tributários tem sua competência definida em razão da natureza do tributo.


INTENSIVO I




Lei 9613 – lavagem de capitais. Em regra, competência da JE, salvo se o crime antecedente for federal ou se houver lesão a bens, serviços ou interesses da União, autarquias ou empresas públicas federais.

23/05/2011

11.6. Análise do Art. 109, IX – CF

“IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;”

Conceitos:

Navios – concebe-se por navio somente a embarcação apta a navegar em alto mar. Uma embarcação de pequeno porte não é navio. Iates, se aptos a navegar em alto mar é embarcação. “A bordo” tem o conceito de estar no interior no navio. Se acontece um acidente ao subir as escadas não é “a bordo” do navio.

Aeronaves – todo aparelho manobrável em vôo que possa sustentar-se e circular no espaço aéreo mediante a reações aerodinâmicas, aptos a transportar pessoas ou coisas – este é um conceito dado pelo código brasileiro de aeronáutica. Não consta desse conceito a presença de motor, podendo estar dentro deste conceito planadores ou ultraleves. Entra neste conceito desde um Boeing até um helicóptero. O crime cometido em solo, a bordo de aeronaves, também entram na competência da Justiça Federal, como p. ex. valores que estavam dentro de aeronaves ladrões entram no aeroporto e assaltam a aeronave em terra.


INTENSIVO I




11.7. Crimes praticados contra índios

Crime praticado por – ou contra – o índio, é da competência da Justiça Estadual, salvo se o delito envolver a disputa sobre direitos indígenas. A CF, no art. 231, diz os direitos indígenas que são tutelados pelo MPU, perante à Justiça Federal.

Súmula 140 STJ “compete à Justiça comum julgar os crimes em que o índio é autor ou vítima”.

Genocídios contra índios – Genocídio é o extermínio de toda uma etnia. É julgado pela justiça federal pelo fato do agente tentar um extermínio de toda uma raça. A Lei 2889/56 no seu art. 1º define vários meios de se provocar o genocídio:

“a) matar membros do grupo;

b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;

c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;

d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; (como dar anticoncepcionais para exterminar a raça dos índios)

e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo;”


INTENSIVO I




em regra, genocídio contra índio deve ser julgado por um juiz singular federal por Não se tratar de crime doloso, mas sim contra a existência de crime de conteúdo nacional ético ou religioso. Porém, se praticado mediante morte de membros do grupo, o agente deverá responder pelos crimes de homicídio e pelo delito do genocídio, não sendo possível a aplicaçãodo princípio da conçussão. Nesse caso, os homicídios ser~çao julçgados por um tribunal do júri federal que exercerá força atrativa comum.

11.8. Conexão entre crimes da Justiça Comum Estadual e Federal

Havendo conexão entre esses crimes – prevalece a competência da Justiça Federal.

Ver a súmula 122 STJ “Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do Art. 78, II, "a", do Código de Processo Penal.”

12. Competência por Prerrogativa de Função

Na doutrina dizem este não ser um ‘privilégio’, mas uma competência por conta da relevância das funções desempenhadas por estes agentes.


INTENSIVO I




12.1. Regras Básicas:

a) Duplo grau de jurisdição – é julgado pelo TJ, como p. ex. o caso de um Promotor de Justiça que não pode apelar. Mas poderá recorrer. Acusados com foro por prerrogativa de função não tem direito ao duplo grau de jurisdição, neste compreendido como a possibilidade de reexame integral da decisão por órgão jurisdicional diverso e de hierarquia superior (STF RHC 79.785);

b) Infração Penal praticada antes do exercício funcional – como no caso de um deputado federal sendo processado por furto, após a diplomação o processo sobe ao STF. Caso o agente tenha cometido um delito antes do exercício funcional a competência será automaticamente alterada a partir do momento em que o agente assumir o exercício da função ou for diplomado. Chamado pela doutrina de regra da atualidade.

No caso de um juiz comum profira uma decisão condenatória e proponha uma apelação, e neste ínterim o réu foi diplomado. O que fazer com esta apelação? A apelação será julgada pelo STF, pelo fato do condenado já ter o direito adquirido à uma apelação e preservando a CF e não permitindo que o TJ julgue um Deputado Federal. Assim, se o acusado for diplomado deputado federal após ter sido condenado em 1ª instancia, a qual já tenha sido apelado caberá ao STJ julgar a apelação – decisão proferida na Ação Penal STF 428.

Se por acaso houver a cessação da função em virtude de renúncia do deputado? Cessado o exercício parlamentar por renúncia ficando evidenciado o objetivo de se furtar ao julgamento, em verdadeira fraude processual deve ser mantida a competência por prerrogativa de função (Ação Penal 396 STF);


INTENSIVO I




c) Infração Penal praticada durante o exercício funcional

No caso de um crime praticado com o nexo funcional – como corrupção passiva – evolução:

I. súmula 394 – cessado o exercício funcional era mantido a competência dos crimes funcionais “Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício. (Cancelada "ex nunc" pelos Inq 687 QO-RTJ 179/912, AP 315 QO-RTJ 180/11, AP 319 QO-DJ de 31/10/2001, Inq 656 QO-DJ de 31/10/2001, Inq 881 QO-RTJ 179/440 e AP 313 QO-RTJ 171/745)” A súmula 394 foi cancelado em 99. Cancelando-a o STF adotou a regra da contemporaneidade do cargo;

II. Lei 10.628/02 – altera o art. 84 do CPP, acrescentando 2 parágrafos. O que fez ‘ressuscitar’ a súmula 394 – que foi objeto da ADI 2797 – onde o STF declarou a inconstitucionalidades dos parágrafos 1º e 2º do art. 84. O argumento do STF foi de que: ao legislador ordinário não é dado fazer a interpretação autêntica da constituição, atentando contra a regra da taxatividade constitucional das competências do STF.

Hoje o entendimento é um só: cessado a competência, cessa o foro por prerrogativa de função;

d) Crimes praticado após o exercício funcional

Súmula 451 STF “A competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional.”


INTENSIVO I




e) Local da Infração

Pouco importa o local do delito, devendo a autoridade ser julgada pelo respectivo tribunal.

f) Crime doloso contra a vida

O foro por prerrogativa por função prevalece sobre a competência do júri. Se o foro por prerrogativa de função estiver previsto na CF, prevalece sobre a competência do júri, mas se o foro estiver previsto apenas em Constituições Estaduais prevalece a competência do júri (como em alguns Estados que prevêem foro por prerrogativa de função de vereadores). Neste sentido a súmula 721 STF “A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual.”

Deputado Estadual que mata alguém? É controverso na doutrina, mas para o STJ, se um deputado estadual mata alguém deve ser julgado pelo TJ (CC 105.227), pela simetria do Dep. Estadual com o Dep. Federal.

g) Hipóteses de Co-autoria

Ex. um cidadão comum comete crime com um desembargador – se os dois cometem o crime em co-autoria. Se um crime for praticado em co-autoria com um titular por prerrogativa de função prevalece a competência do tribunal para julgar ambos os acusados, salvo se o delito


INTENSIVO I




for crime doloso contra a vida, hipótese em que deverá haver a separação dos processos.

Súmula 704 “Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do co-réu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados.” OBS. ESSA REUNIÃO DOS PROCESSOS NÃO É OBRIGATÓRIA.

Caso de crime de um promotor de Justiça do Estado cometer um crime com o Desembargador do mesmo estado – neste caso prevalece a competência do tribunal de maior graduação.

h) Constituições Estaduais e o Princípio da Simetria

O constituinte Estadual pode outorgar foro privilegiado se simetricamente o mesmo tiver. Considerando que os Estados não podem legislar sobre direito processual, as Constituições Estaduais só podem atribuir aos seus agentes as mesmas prerrogativas que a CF concedem às autoridades que lhes sejam correspondentes. Julgamento do STF – ADI 2587 – ajuizada contra a Constituição Estadual de Goiás, que outorgou foro por prerrogativa de função aos:

• Defensores públicos estaduais;

• Procuradores do Estado;

• Delegados de Polícia;


INTENSIVO I




O STF manteve o foro para procuradores e defensores – apesar de simetricamente os Advogados da União e os Defensores da União não terem foro por prerrogativa de função.

i) Exceção da Verdade

Art. 85 CPP “Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, àquele ou a estes caberá o julgamento, quando oposta e admitida a exceção da verdade.”

Se o querelante for titular de foro por prerrogativa de função, ao respectivo tribunal caberá o julgamento da exceção da verdade. Para o STF, o art. 85 só é aplicável ao crime de calúnia.

A exceção da verdade deve ser admitida e instruída em 1ª instância, cabendo ao Tribunal somente o seu julgamento – O tribunal só julga a exceção.

13. Competência Territorial

13.1. Regra Geral

De acordo com o CPP, em regra a Competência territorial será determinada pelo Local da consumação do delito.


INTENSIVO I




Art. 70 CPP “Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.”

13.2. Situações Especiais

a) Crimes formais – (crimes de consumação antecipada – p. ex. um agente exige $ de uma pessoa em Santos em que se pediu a entrega do $ em Floriannópolis) onde se consumou o crime é Santos – Florianópolis é mero exaurimento do crime;

b) Crimes Plurilocais (aqueles em que a conduta e o resultado ocorrem em comarcas distintas, porém ambas dentro do território nacional – como p. ex. nos crimes de homicídio consumado: os disparos são feitos em uma cidade e o resultado morte ocorre em outro hospital). Para os tribunais, a competência territorial para julgar crimes plurilocais de homicídio é o local da conduta e não do resultado. OBS. O nome dado pelo crime plurilocal ser julgado pelo local da conduta, dado pelo prof. Fernando de Almeida Pedroso, é chamado do princípio do esboço do resultado.

c) Crimes à distância (também chamado de crimes de espaço máximo) – aqueles em que a execução ocorre no território nacional e o resultado no estrangeiro, ou vice-versa. Nestes exemplos aplica-se a Teoria da Ubiqüidade – art. 6º CP “Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.”

A competência territorial é do local do último ato de execução ou do local onde foi produzido o resultado.


INTENSIVO I




d) Crimes cometidos no Estrangeiro

Art. 7º CP “Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:” Crimes cometidos no estrangeiro são julgados pela Justiça Estadual, salvo se presente alguma das hipóteses do art. 109 da CF.

A Competência Territorial – previsto no art. 88 CPP “No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República.”

e) Fraude no pagamento por meio de cheque

Art. 171 §2º VI – a competência territorial para o processo e julgamento desse delito é de onde se devolveu o cheque, ou seja, onde situa a agencia bancária do correntista.

Súmula 521 STF

Súmula 244 STJ

OBS. Uma compra com um cheque falso – é o crime do art. 171 ‘caput’ – é competente o local de onde se deu o cheque, que é o local onde obteve a vantagem ilícita. Súmula 48 STJ “Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificação de cheque.”

14. Conexão e Continência


INTENSIVO I




Ver no material de apoio

26/05/2011

Princípios

1. Presunção de Inocência – consiste no direito de não ser declarado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória

CADH – art.8º §2º diz ‘Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa.’ e a CF diz: ‘enquanto não se comprove legalmente a sua culpa’. Por isso, na CADH a presunção de inocência se estende até o julgamento de eventual apelação, já que esta mesma convenção assegura expressamente o direito ao duplo grau de jurisdição – a CADH acaba sendo menos benéfica que a CF que estende esse principio até o transito em julgado da sentença condenatória.

Art. 5º, LVII “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;” – na CF não se usa a palavra inocente, ‘ninguém’ + ‘culpado’ = a doutrina diz ser utilizado o nome como “principio da presunção da não culpa.

“Artigo 29 - Normas de interpretação


INTENSIVO I




Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de:

a) permitir a qualquer dos Estados-partes, grupo ou indivíduo, suprimir o gozo e o exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista;

b) limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos Estados;”

principio ‘pro omine’ – prevalece o qual for mais benéfico ao acusado. Se a CF for mais benéfica prevalece esta; a CADH não pode ser usada para suprimir direitos.

Do Princípio de Presunção de Inocência derivam duas regras fundamentais:

a) Regra Probatória:

A parte acusadora tem o ônus de comprovar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, sendo que, em caso de dúvida o acusado deve ser absolvido. É o chamado “In dubio pro reo”.

O princípio do “In dubio pro reo” vigora durante a revisão criminal (que é a ação ajuizada após o trânsito em julgada da sentença condenatória do trânsito em julgado)? O “In dubio pro reo” somente incide até o transito em julgado de sentença penal condenatória, logo não


INTENSIVO I




se aplica ao julgamento da revisão criminal, que pressupõe o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria.

b) Regra de Tratamento

O princípio da presunção de inocência impede qualquer antecipação de juízo condenatório, ou seja, antes do trânsito em julgado o acusado deve permanecer em liberdade, sendo que eventuais medidas cautelares (antes da lei 12.403 se diria prisões cautelares e não medidas cautelares) somente ser adotadas se demonstrada a sua necessidade.

O HC STF 84.078 – durante anos, como nos RE não são dotados de efeitos suspensivos, admitia-se a prisão como efeito de um acórdão condenatório de Tribunal de 2º Grau. A partir desse julgado, o STF passou a entender que enquanto não houver o transito em julgado de sentença condenatória não será possível o recolhimento do acusado à prisão, salvo se presente uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva.

A nova redação do art. 283 do CPP:

“Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

§ 1o As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.


INTENSIVO I




§ 2o A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.”

1.2. Princípio da Busca da Verdade pelo Juiz

Também chamado durante muitos anos de “Busca da Verdade Real” no Processo Penal – e Busca da Verdade Formal no Processo Civil (Ver a aula do Fredie) – mas não se utiliza este conceito, pois não há uma verdade real, mas o que pode ser alcançado.

No processo penal como está em jogo a liberdade de locomoção do acusado admite-se certa iniciativa probatória do juiz, mas apenas na fase processual – se o juiz tiver uma dúvida sobre determinado ponto poderá requisitar diligências. ATENÇÃO à nova redação do art. 156 CPP:

“Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. ”

O juiz produzir provas de ofício (sem que tenha sido provocado) antes de iniciada a ação penal está de acordo com CF? o quadro seguinte trata disso:


INTENSIVO I




Sistema Inquisitorial Sistema Acusatório

Concentração de Poderes na mão do julgador: não há separação das funções de acusar, defender e julgar.

É o sistema adotado pela CF, art, 129, I “São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei” – atribui ao MP a função de acusar, passando ao juiz a função de julgar.

Essa concentração de poderes leva à figura do juiz inquisidor, com a conseqüência da violação da imparcialidade do juiz

A principal características é a separação das funções de acusar, defender e julgar.

Ao juiz se reserva o papel de “garante das regras do jogo”. Se precisar de um medida será solicitado ao juiz – o que assegura ao juiz a preservação de sua imparcialidade.

Não há contraditório e nem ampla defesa

Há contraditório e ampla defesa

O acusado é um objeto de investigação

Ao acusado é um sujeito de direitos.

O juiz é dotado de iniciativa probatória tanto na fase

No sistema acusatório a doutrina diz que a iniciativa probatória do


INTENSIVO I




investigatória quanto na fase processual

juiz somente é possível durante o curso do processo (Outros doutrinadores como o Prof. Geraldo Prado – dizem que nem durante o processo é possível – posição minoritária).

Na fase investigatória, o magistrado só deve agir quando provocado.

A lei 9034 – art. 3º - previa que a quebra de sigilo de dados bancários, fiscais, financeiros e eleitorais poderia ser realizado de ofício pelo juiz.

A ADI 1.570 – impugnou este art. – quanto ao sigilo bancário e financeiro o STF entendeu que o art. 3º da Lei 9034 teria sido revogado tacitamente pela lei complementar 105/01. Quanto ao sigilo fiscal e eleitoral, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 3º em virtude de violação ao devido processo legal e a imparcialidade.

Há algum problema do inciso I do art. 156?

“Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;”


INTENSIVO I




De acordo com a maioria da doutrina, este inciso que prevê a iniciativa acusatória do juiz na fase de investigação, dizem ser inconstitucional por violar o sistema acusatório. Devendo, por isso, ser lido o art. 156 somente com o inciso II: “II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.”.

1.3. Princípio da Proporcionalidade

Extraído do devido processo legal, este acaba sendo dividido em 3 sub-princípios:

a) Adequação - a medida deve ser idônea para atingir o fim proposta, ou seja, uma relação de meio e fim;

b) Necessidade – entre as medidas idôneas deve o magistrado adotar a menos gravosa (a ex. de uma mãe que chicoteia o filho com o objetivo de repreendê-lo). Por isso, se faz necessário observar os dispositivos da nova Lei 12.403, art. 319, que trata de medidas cautelares diversas da prisão;

c) Proporcionalidade em sentido estrito – entre os valores em conflito deve preponderar o de maior relevância. Numa persecução deve-se levar em conta os interesses da liberdade do indivíduo e da sociedade – se for dado sinais de lesão à sociedade deve-se sacrificar o direito à liberdade do indivíduo.

• Provas ilícitas e o principio da proporcionalidade:


INTENSIVO I




o Prova ilícita ‘pro reo’ – doutrina e jurisprudência admitem a sua utilização em favor do acusado. A inadmissibilidade das provas é para a defesa do réu, e não para prejudicá-lo;

o Prova ilícita ‘pro societate’ – uma corrente doutrinária minoritária dizem ser possível;

1.4. Principio “Nemo tenetur se detegere” – não produzir provas contra si mesmo.

O titular não é apenas aquele que está preso, como também qualquer pessoa que possa se auto incriminar como suspeito, investigado, acusado, etc. ficar atentos que a testemunha ouvida como testemunha fica sujeito a dizer a verdade sob pena de responder por falso testemunho. Porém, se de suas respostas puder resultar auto-incriminação também estará protegida por este direito.

HC 73.035 STF –

1.4.2. Advertência quanto ao direito de não produzir prova contra si mesmo

Art. 5º, LXIII CF “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;”

Essa advertência quanto ao direito ao silencio é obrigatória por força da CF.


INTENSIVO I




O HC 80.949 STF – essa gravação seria uma prova ilícita, além de ser clandestina, é ilegal por que foi gravada sem a prévia formalidade de informação ao direito ao silêncio.

Mas, se por acaso, essa confissão for gravada pela Imprensa? HC 99.558 – o dever de advertência quanto ao direito ao silêncio tem como destinatário o poder público – e havendo a gravação por particular não teria o particular o direito de ser advertido quanto ao direito ao silêncio.

Em que consiste o chamado “Aviso de Miranda”? Chamado nos EUA de ‘Miranda Rights’ – onde nenhuma validade por ser dada às declarações feitas à polícia, a não ser que a pessoa tenha sido advertida de:

I. Direito de Não Responder –

II. Tudo o que disser pode ser usado contra ela –

III. Tem o direito à Assistência de Defensor –

Surgiu no Direito Norte americano. No Brasil não é necessário dar esses 3 avisos, mas só que o preso tem o direito ao silêncio – que só é oponível às autoridades públicas.

1.4.3. Desdobramentos do “Nemo tenetur se detegere”

Este princípio não se limita ao direito ao silencio, mas é só um desdobramento deste princípio:


INTENSIVO I




a) Direito ao silêncio: previsto no art. 186 “Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.”

O art. 198 “O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz.” Não foi recepcionado pela CF- Prevalece que o silêncio é uma defesa do acusado e que não poderá ser usado contra o réu.

No tribunal do júri – o silêncio do acusado não pode ser usado como argumento da acusação para convencer os jurados.

b) Inexigibilidade de dizer a verdade

Apesar de mentir e ser um comportamento anti-ético e imoral, a lei não obriga ao acusado a dizer a verdade.

A mentira agressiva, que é aquela que incrimina um terceiro inocente é inadmissível, afinal, gera responsabilização criminal por calúnia ou pelo delito de denunciação caluniosa

c) Fuga da prisão


INTENSIVO I




Fuga não é crime. Mas a lei não obriga o réu a permanecer na prisão.

d) Direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminá-lo

Não se pode exigir que o acusado faça algo. O acusado é obrigado a participar:

a. Reconstituição – como é um comportamento ativo, não pode obrigar a que se faça algo, portanto, é protegida pelo ‘nemo tenetur se detegere’.

b. Fornecimento de material genético – também está protegido pelo ‘nemo tenetur se detegere’. Uma coisa é produção forçada de prova envolvendo o corpo humano, a qual depende da sua concordância (como fornecer esperma ou fio de cabelo ou sangue para DNA), outra coisa é a sua obtenção desta prova caso ela tenha sido descartada voluntária ou involuntariamente pelo investigado, quando será possível a sua obtenção. A coleta da placenta foi considerada válida na RCL 2040 STF – que foi descartada (caso da cantora Glória Trevi).

Ex:

# Ex1: Caso Glória Trevi - O STF entendeu ser possível a apreensão da placenta para fazer exame de DNA da uma cantora mexicana Glória Trevi, em prol dos agentes que atuavam na delegacia onde ela se encontrava presa, pois foram acusados de abuso contra ela. O STF entendeu que a placenta é lixo biológico. Reclamação 2040.


INTENSIVO I




# Ex2: Caso Pedrinho - o cigarro fumado e descartado pelo acusado pode ser utilizado para exame de DNA.

Ex3: quanto à mula transportando drogas, a doutrina entende que é possível a utilização do raio-x.

c. Reconhecimento do Acusado – não está protegida pelo ‘nemo tenetur se detegere’, porque não demanda comportamento ativo pelo acusado.

d. Direito de não produzir nenhuma prova incriminadora invasiva – prova invasiva são as intervenções corporais que pressupõe penetração no organismo humano implicando na utilização ou extração de alguma parte dele (p. ex. exame de sangue ou endoscopia).

O CTB, art. 306 na redação antiga “... sob a influência de álcool” poderia ser analisado que o agente estava sob a influência de álcool por observação de um médico, o que não importava em uma conduta ativa do agente. A nova redação do art. implica em um comportamento ativo do agente, porque apenas visualmente não se pode constatar o grau de influência de álcool no sangue; o que exige um comportamento ativo do agente – HC 166.377 STJ entendeu que se o acusado não fez o bafômetro ou exame de sangue não tem como provar a existência desse crime, restando a absolvição do acusado.


INTENSIVO I




13/06/11

Prova

Terminologia da prova

1. Distinção entre provas e elementos informativos – art. 155 CPP:

“...não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.”

Elementos informativos

a) São colhidos na fase investigatória;

b) Não é obrigatória a observação do contraditório e ampla defesa;

c) Papel do juiz: somente deve atuar quando provocado

d) Finalidade: auxiliar na decretação de medidas cautelares e auxiliar na formação da ‘opinio delicti’;

Quanto ao termo do art. 155 “exclusivamente” – são elementos informativos, isoladamente considerados que não podem fundamentar uma decisão. Porém, não devem ser completamente desprezados. Podem ser somados a provas produzidas em juízo para formar a convicção do magistrado.

Em regra, a prova é produzida na fase judicial. É obrigatória a observância do contraditório e ampla defesa (há doutrinadores que dizem que nem se pode chamar de prova sem observar estes). Deve ser produzida na presença do juiz. Esta presença pode ser:


INTENSIVO I




Remota – pela videoconferência (lei 11900 que alterou o CPP). Hipóteses que permitem a videoconferência. Art. 185 §2º CPP:

“§ 2o Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: (Redação dada pela Lei nº 11.900, de 2009)

I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

IV - responder à gravíssima questão de ordem pública.”

Atenção para o princípio da identidade física do juiz constante no art. 399 §2º “O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.” Agora, em regra, o princípio da identidade física do juiz passa a ser usada no processo penal


INTENSIVO I




Direta – presença física. todas as partes presentes no mesmo recinto

2. Conceito de provas cautelares, Não repetíveis e antecipadas.

Provas Cautelares – são aquelas em que há um risco de desaparecimento do objeto da prova em razão do decurso do tempo. Em relação às quais o contraditório será diferido (o acusado não participa desta produção de imediato). Ex. da interceptação telefônica, onde a gravação é feita e o contraditório é exercido depois de juntado a gravação aos autos.

Prova não repetível – aquela que não tem como ser novamente coletada ou produzida, em virtude do desaparecimento, destruição ou perecimento da fonte probatória, em relação as quais o contraditório será diferido. Em regra, não dependem de autorização judicial (esta última é a principal diferença). Ex. exame de corpo de delito em infração cujos vestígios podem desaparecer.

Provas antecipadas – são aquelas produzidas com a observância do contraditório real (chamado por alguns doutrinadores de contraditório para a prova), perante o juiz natural. Em momento processual distinto daquele legalmente previsto, ou até mesmo antes do início do processo, em virtude de urgência e relevância. Ex. mulher que foi estuprada e está no hospital e corre o risco de morte. O delegado vai até ao hospital tomar o depoimento e constata a situação e comunica ao juiz. Este vai até ao hospital com o MP juntamente com um advogado dativo.

Ex: de prova antecipada: art. 225

“Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não


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exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.” Chamado de depoimento ‘ad perpetum rei memoriam’

Os tribunais entendem que não pode colher testemunha com base no art. 366 unicamente em fundamento que a testemunha esquece dos fatos – sumula 455 do STJ:

“A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo.”

3. Sistemas de avaliação da prova

3.1. Sistema da íntima convicção do magistrado

Conhecido também como “Sistema da certeza moral do juiz”.

Conceito – o juiz é livre para valorar as provas, inclusive aquelas que não estão nos autos, Não sendo obrigado a fundamentar seu convencimento. Este sistema é aplicado no Tribunal do júri e em relação somente aos jurados.

3.2. Sistema da prova tarifada

Conhecido também como “Sistema da certeza moral do legislador”. Determinados meios de prova tem valor probatório previamente fixado pelo legislador, cabendo ao magistrado tão somente


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apreciar o conjunto probatório e lhe atribuir o valor estabelecido em lei. O legislador já diz quanto a prova vale.

Esse sistema da prova tarifada, em regra, não é adotado pelo CPP. Mas há exceções:

• Exame de corpo de delito nas infrações que deixam vestígios. Ex: art. 158 CPP

“Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.”

Atenção que este art. deve ser conjugado junto com o art. 167 CPP “Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.”

• Prova contra aos estados da pessoa – art. 155 p. único CPP“Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.”

Ver a súmula 74 do STJ “Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil.” Ex. certidão de nascimento, certidão de casamento para provar idade.

3.3. Sistema do Livre Convencimento Motivado

Também conhecido como “Sistema da Persuasão racional do juiz”.


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O magistrado tem ampla liberdade na valoração das provas constantes dos autos. Sobre estas provas o magistrado tem em abstrato o mesmo valor. Porém, o juiz tem que fundamentar sua decisão.

Esse sistema é adotado pela CF – art. 93 IX

“todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;”

Quais são as conseqüências da adoção deste sistema?

1º. Não há prova com valor absoluto, ou seja, todas as provas tem valor relativo – inclusive a própria confissão. Art. 197 CPP “O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.”

2º. O magistrado deve apreciar todas as provas constantes do processo. mesmo que seja para afastá-las;

3º. Somente são válidas as provas constantes do processo (o que não está nos autos não está no mundo);


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4. Conceito de indícios

Indícios – (ver Antonio Magalhães Gomes filho). Esta palavra é usado em 2 sentidos:

1º. Indício como prova indireta – art. 239 CPP:

“Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.”

Pode-se condenar alguém com base em indícios?

Não de pode condenar alguém só com um indício frágil. Mas é possível um decreto condenatório com base em indícios, desde que haja um conjunto de indícios plurais relacionados entre si que autorizem a formação de um quadro probatório coeso a cerca da culpabilidade do acusado

2º. Indício como significado de uma prova semi plena – é uma prova com um menor valor persuasivo (às vezes o CPP usa como uma prova com menor juízo de probabilidade). No art. 312 CPP:

“A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.”


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Prova da existência do crime – tem que se ter um juízo de certeza quanto à existência do crime.

Indício suficiente de autoria – é o juízo de probabilidade. Não é necessário a certeza quanto à autoria.

5. Objeto da Prova

Conceito

É a verdade ou falsidade de uma afirmação sobre fato que interessa à decisão do processo. Deve ser objeto de prova no processo penal:

1º. A imputação constante da peça acusatória;

2º. Costumes – ex. furto durante o repouso noturno;

3º. Regulamentos e portarias – salvo se funcionarem como complemento de norma penal em branco, como p. ex. a Portaria 344 da Anvisa que cataloga as drogas;

4º. Direito: estrangeiro, estadual e municipal – presume-se que o juiz conheça apenas o direito estadual e municipal do local onde exerce jurisdição;

5º. Fatos não contestados ou incontroversos também devem ser provados no processo penal – não confundir com o processo Civil (no atinente a direitos disponíveis). Existe revelia no processo penal, seja para aquele que foi citado pessoalmente e não compareceu, seja para aquele que foi citado por hora certa e também não compareceu. Porém, no processo


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penal, a revelia não acarreta a presunção da veracidade dos fatos narrados na peça acusatória. (não ocorre os efeitos da revelia)

O que não precisa ser objeto de prova no Processo Penal

1º. Fatos notórios – são aqueles de conhecimento público geral;

2º. Fatos axiomáticos ou intuitivos – são os fatos evidentes. Ex. não precisa provar que o fogo queima, que a cocaína vicia;

3º. Fatos inúteis ou irrelevantes – aqueles que não interessam à decisão da causa;

4º. Presunções legais – presunção é a afirmação feita pela lei de que um fato é existente ou verdadeiro independentemente de prova. Pode ser de 2 espécies:

a. Presunção absoluta – aquela que não admite prova em sentido contrário: “iure et de iure”. Ex. inimputabilidade do menor de 18 anos. Não

b. Presunção relativa – aquela que admite prova em sentido contrário. Ex. presunção de violência nos crimes sexuais antes da entrada em vigor da lei 12015/09 de acordo com a doutrina. A prática de ato sexual contra menor de 14 anos admitia que se provasse em contrário a presunção (admitia se provar que a pessoa era iniciada) - (o crime era o do 213 CP cc art. 224). Hoje é um crime autônomo o fato de ter conjunção carnal com menor de 14 anos. Por isso, discute-se a possibilidade de provar a iniciação sexual do menor de 14 anos

6. Prova Emprestada


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Conceito – consiste na utilização em um processo de prova que foi produzida em outro. Este transporte da prova de um processo para o outro é feito pela forma documentada. Só se pode fazer isso se no processo de onde se extraiu a prova o réu lá exerceu o contraditório.

Para a doutrina majoritária a utilização só é possível se o contraditório foi observado em relação ao acusado em ambos os processos.

O valor da prova emprestada é o mesmo valor da prova originalmente produzida. Além disso, de acordo com os tribunais, uma prova emprestada por si só não pode fundamentar um decreto condenatório. ex. interceptação telefônica.

Para o STF, dados obtidos em interceptação telefônica autorizada em processo criminal podem ser usados em processo administrativo a título de prova emprestada. Ex. PET 3683.

7. Provas nominadas e inominadas. Provas típicas a atípicas. Provas Anômalas. Provas Irrituais.

Prova nominada – aquela que está prevista em lei, ou seja, aquela cujo ‘nomem iuris’ está previsto na legislação. A lei dá o nome deste meio de prova. Ex. prova pericial, reconstituição do fato delituoso.

Prova inominada – aquela que não tem previsão legal. Em virtude do princípio da busca da verdade pelo juiz, ainda que não haja previsão legal, a prova inominada pode ser usada no processo penal, desde que não seja ilícita e nem imoral. Ex. reconhecimento fotográfico por e-mail para fazer um reconhecimento provisório preliminar.


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Prova típica – aquela que possui procedimento probatório previsto em lei. Ex. art. 226 – reconhecimento de pessoas e coisas:

“Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.”

Prova atípica – aquela que não tem procedimento probatório previsto em lei. Ex. art 7º CPP – reprodução simulada dos fatos: “Art. 7o Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.” Esta é um exemplo de prova nominada porém atípica.


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Prova Anômala – é aquela utilizada para fins diversos daqueles que lhe são próprios, com características de prova típica. Ou seja, existe meio de prova legalmente previsto, porém deixa-se de lado esse meio de prova para se valer de outro. A prova anômala é exemplo de prova ilegítima sujeita à declaração de nulidade. Ex. oficial de justiça que colhe depoimento da testemunha por telefone.

Prova irritual – é a prova típica colhida sem a observância do procedimento probatório previsto em lei. Também trata-se de prova ilegítima sujeita à declaração de nulidade. Ex. no júri pode-se exibir vídeos, p. ex., aos jurados desde que juntado aos autos com antecedência mínima de 3 dias úteis, dando-se ciência à outra parte (previsto no art. 479 CPP).


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15/06/11

8. Ônus da Prova

8.1. Conceito

a. ônus da prova subjetivo – é o encargo que recai sobre as partes de provar as afirmações por ela formuladas ao longo do processo. Trabalha como uma regra de julgamento para o juiz quando este estiver na dúvida. 8.4. Distribuição do ônus da prova no processo penal

Há uma corrente minoritária que coloca todo o ônus da prova sobre à acusação. Não é a corrente que prevalece. Essa distribuição abaixo é dada por uma corrente majoritária.

Ônus da prova da acusação Ônus da prova da defesa

1. Deve provar a existência do fato típico – a partir do momento que prove a existência do fato típico, a ilicitude e a culpabilidade seria presumidas.

1. excludente da ilicitude – ex. legítima defesa

2. Deve provar a autoria e a participação – na grande maioria dos casos é aprovado nestes casos (autoria e participação não é revelado)

2. Excludente de culpabilidade – IMPOEX


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3. Nexo Causal – geralmente são os laudos periciais que provarão este nexo causal. (analisar as respostas dos quesitos – se p. ex. não foi preservado o local do crime o advogado tenta desacreditar o laudo).

3. Causa Extintiva da punibilidade -

4. Dolo e culpa – tem doutrinadores que a culpa tem que ser presumido, mas o dolo é presumido – não é o que prevalece (e nem é a melhor resposta). Tem que se provar o dolo. Ex. do atirador de elite que atira na cabeça. Dolo e culpa devem ser provados a partir das circunstancias objetivas do caso concreto

4. Álibi – é a defesa que o réu apresenta quando pretende provar que não poderia ter cometido o crime, porquanto estava em local diverso quando o delito foi praticado.

Quanto ao ônus da prova da acusação – precisa produzir na convicção do juiz um JUIZO DE CERTEZA.

Para a defesa, basta que se crie na cabeça do juiz uma dúvida razoável, quando aos itens acima. Lembre-se que esta dúvida já será suficiente para um decreto


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absolutório.

Art. 386 VI:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

VI - ...ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;”

Se o juiz tiver dúvida sobre alguma excludente, o caminho é absolver.

Há uma corrente minoritária sobre a distribuição do ônus:

Diz que em virtude da regra probatória que deriva do principio da presunção de inocência, o ônus da prova no processo penal deve ser atribuído com exclusividade à acusação. A ex. do prof. Gustavo Henrique Badaró.


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9. Prova Ilegal

O direito à prova não tem natureza absoluta. Daí a vedação às provas ilegais, por 2 motivos:

1. a eficiência processual não pode ser levada à efeito sem o necessário respeito aos direitos e garantias fundamentais – por vivermos em um estado democrático de direito não se pode produzir provas ao arrepio da lei. Ex. confissão sob tortura;

2. As vedações das provas ilegais também funcionam como fator de inibição e dissuasão à adoção de práticas probatórias ilegais – atentar para a formação de policiais.

Trabalha-se com a idéia de que a prova ilegal seria o gênero, do qual teríamos 2 espécies: (Teoria de Pietro Nuvolone):

1. Prova Ilícita / Prova obtida por meios ilícitos :

Prova ilícita – de acordo com essa doutrina majoritária, ocorre quando houver violação à regra de direito material – essa prova será considerada ilícita. Ex. prova documental obtida sob violação de domicílio. Em regra, a prova ilícita é obtida externamente ao processo (fora do processo).

Diante de uma prova ilícita, surge para a parte o direito de exclusão – a prova ilícita deve ser excluída dos autos do processo por meio do desentranhamento (antigamente se dizia que a prova era nula, mas se mantinha nos autos do processo, com a evolução da doutrina admitiu-se o desentranhamento). Atenção para o conceito de prova ilícita inserido no art. 157 caput do CPP:


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“Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.”. Não diz se as provas legais são materiais ou processuais, que fez surgir duas correntes:

I. Como o art. 157 não faz qq distinção quanto a natureza da norma legal, doravante será considerada ilícita tanto a prova que viole dispositivos legais materiais quanto processuais. Isto levou um esvaziamento ao conceito de prova ilegítima;

II. Quando o art. 157 faz menção de normas legais deve ser objeto de interpretação restritiva, entendendo-se que o dispositivo refere-se apenas às normas legais de direito material (Majoritária – ADA, Antonio Magalhaes, Denilson Feitosa);

2. Prova Ilegítima / Obtida por meios ilegítimos:

Caracteriza-se pela violação de regra de direito processual. Ex: pericia feita apenas por um perito não oficial. Geralmente esta prova ilegítima é produzida durante o curso do processo.

A prova ilegítima, que é produzida violando regra de direito processual, pode ser declarada a sua nulidade (aplica-se a teoria do direito das nulidades – mera irregularidade, nulidade absoluta ou relativa).

10. Prova Ilícita por derivação

Conceito

São os meios probatórios que, não obstante produzidos validamente em momento posterior, encontram-se afetados pelo vício da


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ilicitude originária, que a eles se transmitem contaminando-os por efeito de repercussão causal. É a prova ilícita por derivação. Como descobrir o roteiro de um descaminho por um grampo ilegal. É a teoria da árvore dos frutos envenenados – que surge do direito Norte Americano e foi adotada pelo STF. Num primeiro momento esta teoria houve um êxito quanto à sua aplicação, mas depois até positivada no art. 157 §1º:

“§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.”

Depois de alguns anos, passaram a desenvolver algumas teorias que limitam a teoria da prova ilícita pro derivação.

11. Limitações à prova ilícita por derivação:

Teorias que surgiram no direito norte americano:

11.1. Teoria da fonte independente (Independent Source)

Surge no precedente Bynum X USA.

Conceito – se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve legitimamente novos elementos de informação a partir de uma fonte de prova que não guarde qq relação de dependência com a prova ilícita originária tais dados probatórios são plenamente admissíveis. Deve-se olhar as provas que deu origem à contaminação e as que foram contaminadas no processo. pode ser que sobrem algumas provas que não foram contaminadas.


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Esta teoria é adotada pelo STF. E também foi positivada pelo art. 157 §1º do CPC:

“§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.”

11.2. Teoria da Descoberta Inevitável (Inevitable Discovery)

Surgiu no caso Nix X wilians – wilians II – no direito norte americano. A pessoa foi constrangida a dar a localização do cadáver. No caso concreto, os moradores estavam no local fazendo um varredura localizando o cadáver e seria inevitável que estes 200 moradores localizariam o cadáver.

Conceito:

Será aplicada esta quando se demonstrar que a prova derivada da ilícita seria produzida de qq maneira, independentemente da prova ilícita originária. Para a aplicação desta teoria não é possível se valer de dados meramente especulativos. É indispensável a existência de dados concretos confirmando que a descoberta seria inevitável.

Essa teoria foi adotada pelo STJ no HC 52955 – um dos primeiros julgados que adotaram esta teoria.

Foi adotada no art. 157 §2º:

“§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.”


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Apesar de o dispositivo fazer mencionar a teoria da fonte independente, teria um equívoco por parte do legislador. O conceito ai inserido seria o da descoberta inevitável.

11.3. Teoria do Nexo causal atenuado

Conhecida como “Limitação da mancha purgada” ou “teoria dos vícios sanados” ou da “tinta diluída” (PURGED TAINT).

Wong Sun X USA – de 1963. Caso do réu que foi torturado e delatou um terceiro que por conseqüência delatou outro. Este último apareceu espontaneamente e confessou. Esta confissão tira a ilicitude da prova obtida com violação à lei.

Conceito – de acordo com esta teoria, não se aplica a prova ilícita por derivação se o nexo causal entre a prova primária e secundária for atenuado em virtude do decurso do tempo, de circunstancias supervenientes na cadeia probatória, ou por conta da vontade de um dos envolvidos em colaborar com a persecução criminal.

Os tribunais superiores não possuem precedentes jurisprudenciais – ver prof. Valter Nunes. Segundo alguns doutrinadores, esta teoria teria sido positivada no art. 157 §1º:

“§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras (AQUI ESTÁ A TEORIA DO NEXO CAUSAL ATENUADO), ou quando


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as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.”

11.4. Teoria do encontro fortuito de provas

Será aplicável nos casos em que no cumprimento de uma diligência relativa a um delito, a autoridade policial casualmente encontrar provas pertinente a outro delito que não estavam na linha de desdobramento normal da investigação.

É comum que no curso da atividade investigativa comum isto aconteça. Se este encontro for casual a prova será lícita. Se houver desvio de finalidade no cumprimento da diligência a prova será ilícita. Ex. do Prof. Eugenio Pacelli: cumprindo uma diligência se houver desvio de finalidade, ex. da busca de um animal e vai mexer nas gavetas.

Outro grande exemplo é a interceptação telefônica e utilização dos elementos por ela obtidos relacionados a outros delitos e ou pessoas (SERENDIPIDADE). Durante interceptação descobre-se elementos probatórios relacionados a outros delitos ou pessoas (o prof. LFG diz que deve guardar conexão com o crime investigado os outros crimes descobertos – mas não é o que prevalece nos tribunais).

OBS. Crime punido com reclusão não pode ser autorizado a Escuta telefônica – mas uma vez na escuta pode-se descobrir outros crimes punidos com reclusão – que pode haver o uso da prova.

Mandado de Busca e apreensão em escritórios de advocacia:


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Deve haver representante da OAB presente. Se esta não fornecer o representante, pode-se cumprir a diligencia mesmo assim.

Art. 7º §6º e 7º

“§ 6o Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes.

§ 7o A ressalva constante do § 6o deste artigo não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou co-autores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade.”

O mandado deve ser específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo vedada a utilização de documentos pertencentes a clientes do advogado investigado, salvo se tais clientes também estiverem sendo investigados como co-autores ou partícipes pela prática do mesmo crime.

12. Inutilização da Prova Ilícita

Análise do art. 157 §3º CPP:


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“§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.”

Assim, depois que não couber mais recurso (precluso) da decisão que declarou a prova inadmissível (decisão de desentranhamento).

Quanto mais cedo se retirar a prova do processo será melhor – para que não contamine a sentença e nem as demais provas. Dessa forma será:

• Decisão interlocutória – se proferida antes da audiência de instrução e julgamento. Neste caso o RESE seria o recurso cabível. A doutrina usa o art. 541, para uma interpretação extensiva, que se pode usar o RESE:

“Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: XIII - que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte;”

• Sentença – na prática, o juiz acaba deferindo o desentranhamento no momento da sentença. Neste caso, será impugnado por apelação – a apelação tem o poder de absorver o RESE.

Em tese, mesmo sendo estes dois os recursos cabíveis, há outros remédios que são usados:


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HC – apenas para beneficiar o acusado, em perigo de liberdade de locomoção;

Mandado de segurança – para pedir o desentranhamento, diante de direito líquido e certo. Mas pode ser usado pelo MP, como um direito liquido e certo: o direito à prova é um desdobramento lógico do direito de ação – tem o MP a todas as provas admitidas em direito.

Quando não couber mais recurso contra essa decisão de desentranhamento, a prova ilícita desentranhada deverá ser inutilizada. Ex. no caso da Richtofen – gravação da conversa dela com o advogado sem este saber.

Exceção para a destruição da prova ilícita – devem ser retiradas do processo, mas não serem destruídas (posição da doutrina e jurisprudência):

1. Quando esta prova ilícita for um objeto lícito pertencente a alguém;

2. Quando esta prova ilícita for o próprio corpo de delito de outra infração penal. Ex. da escrivã de polícia que foi arrancada a sua roupa – é a prova de outro crime: abuso de autoridade dos policiais;

13. Descontaminação do Julgado

O juiz que teve contato com a prova ilícita não poderá proferir sentença ou acórdão. O juiz que tem o contato com a prova ilícita foi prejudicado por este contato com a prova ilícita.

Esta descontaminação estava prevista no art. 157 §4º CPP – porém este dispositivo foi vetado pelo Presidente da república, por


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razões de possibilidade da parte ‘plantar’ provas ilícitas no processo para burlar o juiz natural.

Ver material disponibilizado – provas em espécies


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20/06/2010

1. Medidas cautelares de natureza pessoal

Apesar de não haver um processo penal cautelar autônoma, é certo que medidas cautelares podem ser adotadas durante o curso das investigações e do processo penal.

Estas medidas cautelares podem ser de natureza civil (como p. ex. seqüestro, arresto, hipoteca), de natureza probatória (ex. busca e apreensão, interceptação telefônica) e de natureza pessoal - (posição do prof. Scaranzi Fernandes).

As medidas cautelares de natureza pessoal podem ser conceituadas como Medidas restritivas ou privativas da liberdade de locomoção adotadas contra o acusado durante o curso da persecução penal com o objetivo de assegurar a eficácia do processo. ex: prisão preventiva, temporária e medidas cautelares diversas da prisão do art. 319 CPP.

3. Lei 12.403/11 e o fim da bipolaridade das medidas cautelares de natureza pessoal previstas no CPP

A grande novidade é a gradação das medidas cautelares (que antes eram da prisão a deixar o indiciado solto, ou seja, iam de um extremo a outro). Já as novas alterações, permitem várias outras medidas como suspensão da atividade pública e a monitoração eletrônica – previstos no art. 319 CPP (Nova lei).


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Antes da lei 12403, o CPP oferecia apenas duas opções de medidas cautelares de natureza pessoal:

Prisão cautelar e liberdade provisória – ressaltando que esta só podia ser concedida a aquele que fora preso em flagrante. A grande novidade trazida pela lei 13403 é a ampliação do rol de medidas cautelares de natureza pessoal, pondo um fim a essa bipolaridade que existia anteriormente.

A lei 12403 – no art. 319 CPP, a lei vai passar a prever medidas cautelares diversas da prisão. Essas medidas cautelares do art, 31º podem ser adotadas de maneira autônoma, ou como vínculos da liberdade provisória, substituindo a anterior prisão. Podem ser adotadas não só para quem estava solto e para quem estava preso.

O art. 282 §2º CPP “§ 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.”

As medidas previstas no art. 319:

a. fumus boni iurus – fumus comissi delicti

b. Periculum in mora entendimento ‘periculum libertatis’ – consiste no perigo concreto que a permanência do acusado em liberdade representa para a investigação do fato delituoso, a efetividade do direito penal ou a própria segurança da coletividade.


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Art. 282, I da alteração“necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; ”

Na hora de adotas as medidas cautelares diversas da prisão, deve-se demonstrar:

• Fumus comissi delicti – “fumaça da pratica do delito” demonstrando a prova da existência do crime e indícios de autoria;

• Periculum libertatis – perigo de deixar solto o indiciado devendo demonstrar:

o Necessidade para aplicação da lei penal;

o Conveniência da investigação criminal;

o Para evitar a prática de infrações penais;

O cabimento – infração penal à qual seja cominada a pena privativa de liberdade

Art. 312 CPP “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.”

Aqui o periculum libertatis tem uma nova face:

o Necessidade para aplicação da lei penal;

o Investigação/instrução criminal

o Para evitar a pratica de infrações penais

O cabimento está condicionado ao art. 313 CPP.


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5. Procedimento para a decretação das medidas cautelares de natureza pessoal

Só podem ser adotadas pelo juiz, salvo no caso da fiança (pode ser concedido pelo juiz ou pela autoridade policial);

5.1. Aplicação isolada ou cumulativa das medidas cautelares

Podem ser aplicadas isoladas ou cumulativas – sempre deve-se fazer a análise de necessidade de cada uma das medidas.

Prevista no art. 282 §1º da lei: “As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.”

5.2. Decretação das medidas cautelares de ofício pelo juiz

Pode o juiz decretar as medidas cautelares de ofício? De acordo com a maioria da doutrina, durante a fase investigatória o juiz não pode agir de ofício decretando medidas cautelares de ofício sob pena de violação à garantia de imparcialidade, mas no curso do processo admite-se o juiz decretar medidas cautelares de ofício.

Prova disso é o art. 282 §2º “As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.”

Ainda, o art. 311 CPP “... de ofício, no curso da ação penal,...”.


INTENSIVO I




5.3. legitimidade para o requerimento de decretação de medidas cautelares

Quem pode pedir ao juiz a decretação de uma medida cautelar? Pelo art. 282 §2º:

“As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.”

Neste ponto a prisão preventiva é mais clara, previsto no art. 311:

“Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial.”

Na fase investigatória Na fase processual

Autoridade policial – através de uma representação poderá solicitar ao juiz uma decretação de prisão ou qualquer outra medida cautelar.

Se solicitado pela autoridade policial, deve-se ouvir o MP?

A medida pode ser decretada pelo juiz de ofício.

O MP;

O querelante;


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a. representação da autoridade policial – para a prova de delegado deve-se dizer que não há a necessidade de concordância do órgão ministerial. O delegado no processo penal possui esta capacidade postulatória. O prof. Eugenio Paceli diz ser possível;

para a prova do MP, deve-se dizer que há a necessidade de prévia oitiva do MP – que é o titular da ação pública, sob pena da decretação de medida cautelar pelo juiz de ofício na fase investigatória. Sustentado pelo prof. Rogerio Schieti Machado Cruz.

*Assistente técnico – incluído pela lei 12403 (art. 311)

O MP também tem legitimidade de requerer a decretação da prisão preventiva

Apesar da lei não mencionar de maneira expressa, o ofendido pode


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requerer a prisão preventiva nos crimes de ação penal privada. EX. o indiciado está ameaçando uma testemunha.

Quadro comparativo

CPP 41 Alteração da lei 12403

Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial.

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente*, ou por representação da autoridade policial.

No art. 268 CPP:

Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das

Atenção para a súmula 208 do STF “O assistente do Ministério Público não pode recorrer, extraordinariamente, de decisão concessiva de habeas-corpus.” Caso o acusado receba a ordem de soltura do HC, o assistente à época


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pessoas mencionadas no Art. 31 da súmula não tinha legitimidade para recorrer porque não tinha a legitimidade para requerê-la.

Agora, diante da legiitimidade outorgada ao assistente para requerer as medidas cautelares, conclui-se que a súmula 208 do STF está ultrapassada.

O acusado tanto quanto o seu defensor, na fase investigatória também pode requerer aplicação das medidas cautelares. Antes do juiz decretar as medidas cautelares, deves ser ouvido o acusado, que pode pedir medidas cautelares diversa da prisão

5.4. Contraditório prévio à decretação das medidas cautelares

Novidade trazida pela lei 12403 – antes da lei 12403 o contraditório das medidas cautelares era diferido, ou seja, o acusado só ia ter assegurado o contraditório após a decretação da medida.


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Depois da lei 12403 – em regra, deve haver um contraditório prévio, que passa a prever que antes do juiz decretar as medidas cautelares deve ouvir o acusado. Quando o juiz verificar que o contraditório prévio pode por em risco a eficácia da medida, deve decretar a medida sem a prévia oitiva da parte contrária – previsto no art. 282 §3º: “Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.”

5.5. Descumprimento das medidas cautelares

A lei prevê numa ordem crescente que o juiz pode adotar as seguintes medidas:

a. substituir a medida –

b. impor outra medida cumulativamente –

c. em último caso, decretar a prisão preventiva –

OBS. A lei não prevê de maneira expressa, mais é possível pensar em uma audiência admonitória, com a presença do acusado.

OBS. Descumprimento das cautelares e decretação da prisão preventiva – na hipótese de descumprimento das cautelares a prisão preventiva poderá ser decretada mesmo que não preenchidos os requisitos do art. 313 (posição do prof, Eugenio Paceli). Para outra corrente, o art. 313 é de observância obrigatória por ocasião da decretação da prisão preventiva, mesmo nos casos de anterior descumprimento das cautelares (Posição do Prof. Pierpaolo Bottini).


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5.6. Revogabilidade e/ou substitutividade das medidas cautelares

A manutenção de uma medida cautelar depende dos pressupostos que autorizaram a sua decretação, pois a decisão que impõe o cumprimento de uma medida cautelar é baseada na cláusula Rebus Sic Stantibus (imprevisão da medida cautelar). Assim, pode ser que amanhã não haja a necessidade de se manter a prisão revogando-se a medida por não mais subsistir a circunstancia que autorizaram a sua medida.

O art. 282 §5º dispõe: “O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”.

Da mesma maneira o art. 316 CPP “O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.”

OBS. ATENÇÃO para a resolução conjunta nº1 do CNJ e do CNMP – impõe a obrigatoriedade de reavaliação da necessidade de manuten.ção das prisões cautelares, a ser realizada com periodicidade mínima anual.

5.7. Recursos cabíveis

Em favor da acusação


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O ideal é dizer que o recurso cabível será o RESE, com uma interpretação extensiva (está superada a posição de alguns doutrinadores que não admitem a interpretação extensiva do cabimento do RESE)

Art. 581, V - RESE “que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante;”

OBSERVAÇÕES:

1. Não será possível ser interposto RESE pela autoridade policial;

2. Deve ser observado o contraditório em relação ao oferecimento de contrarrazões, salvo se este contraditório por em risco a eficácia da medida;

3. A depender do caso concreto, é muito mais útil e eficaz a obtenção de novos elementos probatórios e a formulação de novo pedido.

Em favor do acusado

O descumprimento da medida pode resultar numa prisão preventiva – portanto, HC é a medida que pode ser proposta a favor do acusado.

HC – mesmo que em potencial, a decretação de qualquer medida cautelar de natureza pessoal põe em risco a liberdade de locomoção do acusado, autorizando a impetração do HC.


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Detração

A lei 12403 nada diz sobre a detração. De acordo com a doutrina, havendo a semelhança entre a medida cautelar imposta durante o processo e a pena definitiva. Caso não haja semelhança.

Conceito – é a privação da liberdade de locomoção com o recolhimento da pessoa humana ao cárcere. Em virtude de flagrante delito e ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente e nos casos de transgressão militar ou crimes propriamente militares definidos em lei.

7. Modalidades de Prisão

7.1. Prisão Civil

A CF prevê esta modalidade no art. 5º, LXVII.

Devedor de alimentos –

Depositário infiel –

Prevalece o entendimento de que este dispositivo da CF não é auto-aplicável. A CADH (pacto de san Jose da costa rica – art. 7º §7º) autoriza a prisão civil somente do devedor de alimentos. O RE 466.343 ao julgá-lo o STF reconheceu o ‘status’ normativo supralegal dos Tratados Internacionais sobre direitos humanos, tornando-o inaplicável à


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legislação infraconstitucional que regulamentava a prisão do depositário infiel.

Este julgado deu origem da súmula nº25. O STJ também editou a súmula 419.

7.2. Prisão do falido

Estava previsto na antiga lei de falências – decreto lei 7661/45 – art. 35 p. único. Era previsto esta medida para que o falido cumprisse seus deveres. Sempre prevaleceu o entendimento de que esta prisão não foi recepcionada pela. Súmula STJ 280 diz que este dispositivo foi revogado pela CF.

A nova lei de falência recuperação judicial (Lei 11.101) no art. 99, VII dispôs a prisão preventiva do falido ou seus administradores quando requerida com fundamento em provas da pratica de crimes definidos na lei. É uma prisão criminal tramitando no juízo cível – daí onde vem a critica da doutrina.

Art. 99, VII da lei de falências e a sua adequação com a CF

1ª corrente – não há algum problema se for decretada pelo juiz falimentar, pois cuida-se de autoridade competente segundo a lei – posição do professor Denílson Feitosa.

2ª corrente – Se se tratar de prisão preventiva, uma espécie de prisão cautelar, não se pode admitir sua decretação por um juiz falimentar no bojo da sentença que decretar a falência. Essa prisão deve


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ser decretada pelo juízo criminal competente – posição do Prof. Paulo Rangel.

7.3. Prisão administrativa

É aquela decretada por autoridade administrativa com o objetivo de compelir alguém a cumprir um dever de direito público.

Esta prisão administrativa estava prevista:

Antes da lei 12.403

Estava prevista no art. 319 e 320 – o Prof. Eugenio Paccelli dizia que este art. não havia sido recepcionado pela CF.

Esse assunto acaba a partir na nova lei de medidas cautelares diversas da Prisão – o art. 319 CPP não trata mais dessa matéria, por ter sido revogada pela 12403/11. – essa matéria nem sequer se encontra mais no CPP.


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Estado de Defesa e Estado de Sítio

Autoridades não judiciárias poderão decretar a prisão – neste dois casos ainda se pode cogitar a existência de prisão administrativa.

Estatuto do Estrangeiro

A lei 6815, no art. 81 – Estatuto dispõe de diversos tipos de prisão para fins de:

• Extradição – decretada pelo STF

• Expulsão – decretada pelo STF

• Deportação - decretada por um juiz federal criminal competente.

No art. 81, diz que a autoridade para a prisão é o Ministro da Justiça, que colocará o estrangeiro à disposição do STF. Não é mais o entendimento – ver acima as autoridades competentes.

7.4. Prisão Militar

Essa prisão visa à proteção da hierarquia e disciplina (são valores preciosos ao Militar). Essa prisão independe de flagrante delito e de previa autorização judicial. Hipótese de Cabimento:

a. Transgressão Disciplinar Militar – de acordo com os regulamentos o prazo máximo de duração é de 30 dias (Lei 6880). O Art. 142 §2º CF diz que não caberá HC em relação a punições disciplinares militares. Mas a posição que prevalece é que não caberá HC em relação ao mérito das punições disciplinares militares; o que, no entanto, não


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impede a impetração do HC para questionar aspectos relacionados à legalidade da punição.

b. Crimes propriamente Militares – neste caso também será cabível, como no caso do crime de deserção (é um crime a prazo – a ausência do militar se consuma em 8 dias). Como também o crime de motim.

8. Prisão Penal (cárcere ‘ad poenam’ – chamado pelo STF a prisão penal)

Conceito – é aquela que resulta de sentença condenatória com o trânsito em julgado que impôs o cumprimento de pena privativa de liberdade.

9. Prisão Cautelar (cárcere ‘ad custodiam’)

É aquela decretada antes do transito em julgado de sentença penal condenatória com o objetivo de assegurar a eficácia das investigações ou do processo criminal. Essa prisão é plenamente constitucional, desde que preservado seu caráter excepcional e se demonstrada a sua necessidade no caso concreto.

Espécies de Prisão cautelar:

1) Prisão temporária

2) Prisão Preventiva -


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3) Prisão em flagrante – natureza jurídica será estudada adiante.

Alguns doutrinadores falam que existem ainda mais duas prisões cautelares:

4) Prisão decorrente de pronuncia –

5) Prisão decorrente de sentença condenatória recorrível -

Por isso, pergunta-se: uma pessoa pode ser presa por uma sentença recorrível?

Desde a CF, essas duas modalidades de prisões já eram questionadas. Com a entrada em vigor das Leis 11.689/08, 11.719/08 e 12.403/11, a prisão decorrente de pronuncia e de sentença condenatória recorrível deixou de ser considerada espécie autonôma de prisão cautelar. Isto não significa dizer que a prisão não possa ser decretada ou mantida no momento da pronuncia ou sentença condenatória recorrível, mas desde que presentes os pressupostos que autorizam a prisão preventiva.

Não se pode mais querer prender uma pessoa porque ela foi condenada em 1ª instância ou foi pronunciada.

10. Momento da Prisão


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Em regra, a prisão pode ser efetuada em qualquer dia e hora e em qualquer lugar.

10.1. Exceções ao momento da prisão

Inviolabilidade domiciliar – previsto no art. 5º, XI. Termos deste artigo como: casa, flagrante delito, “...durante o dia por determinação judicial” traz a discussão do conceito de cada um:

O conceito de casa deve ser extraído do art. 150 §4º do CP. O inciso III diz compartimento – que é um escritório p. ex. ou em uma mercearia o local fechado ao público.

Obs. Autoridades fazendárias também dependem de autorização judicial para ingressar no domicílio de uma pessoa, sob pena de ilicitude da prova – STF HC 82.788.

OBS. A inviolabilidade domiciliar não é uma garantia absoluta, sendo possível a violação ao domicilio no caso de flagrante delito. Os manuais usam a frase que ‘a casa não é o escudo protetor dos delitos’.

Qual é o flagrante delito que autoriza o ingresso na casa? O Prof. Tourinho diz que são todos os tipos de flagrante. Mas prevalece o entendimento de que somente o flagrante próprio autoriza o ingresso na casa do indivíduo.

Conceito de Dia

É o período compreendido entre 18 horas e 6 horas da manhã. Outros dizem que é o período do nascer e por do sol.


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Iniciado o cumprimento de um mandado durante o dia é possível que sua execução se prolongue durante a noite.

O mandado de prisão autoriza o ingresso no domicílio de uma pessoa? Uma coisa é mandado de prisão, outra é o mandado de busca e apreensão de domiciliar. Este último é uma autorização para ingresso no domicílio. Prevalece o entendimento de que o mandado de prisão por si não autoriza o ingresso no domicilio, sendo necessária ordem judicial específica de busca domiciliar.

10.2. Código eleitoral

Art. 236 – preocupado em proteger o direito ao voto, dispõe no art. 236:

“Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.”

Salvo conduto – é uma ordem a um HC preventivo. Portanto, é um desrespeito a uma ordem judicial.

Prisão Preventiva e temporária – não podem ser cumpridas durante um período eleitoral.

OBS. Em relação ao candidato é 15 dias antes e 48 horas depois da eleição.

11. Imunidades Prisionais


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I. Presidente da República – não está sujeito a prisão cautelar.

Essa imunidade pode ser estendida a governadores de Estado? Várias Constituições Estaduais previram esta extensão. Mas essa imunidade do Presidente não pode ser estendida a Governadores de Estado e Prefeitos. Ver IP 650 STJ: a prisão preventiva de governador independe de prévia autorização do poder legislativo.

II. Imunidade Diplomática – a Convenção de Viena outorga essa imunidade a Embaixadores, chefes de Estado e de Governo Estrangeiro abrangendo suas famílias (Abrange tanto os crimes funcionais como os crimes comuns). Em relação ao Cônsul, a imunidade é restrita aos crimes funcionais.

III. Senadores, Deputados Federais, Estaduais ou Distritais – previsto no art. 53 §2º CF. Para o STF, tais parlamentares só podem ser presos em uma única hipótese: Prisão em flagrante por crime inafiançável. (atenção para o rol deste crime que é restrito – são as hipóteses de crime inafiançáveis da CF).

Ver HC 89.417: em uma situação de verdadeira anomalia institucional, o STF considerou válida a prisão preventiva de parlamentares estaduais de Rondônia.

IV. Magistrados e Membros doMP – podem ser objetos de prisão preventiva e temporária pelo tribunal competente. Em relação à prisão


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em flagrante será somente cumprida em relação a crime inafiançável. Na lei 8625 p. único diz que quem conduzira as investigações é o PGJ. No caso de prisão em flagrante por crime inafiançável, o auto de prisão em flagrante não pode ser lavrado pela autoridade policial, mas sim pelo Presidente do Tribunal ou pelo Procurador Geral.

V. Advogados – o advogado pode ser objeto de prisão preventiva ou temporária. Em relação à prisão em flagrante do advogado, se o crime for relativo ao exercício da função, somente se efetivará se o crime for inafiançável. Neste caso deve ser assegurada a presença de representante da OAB. (no caso de crime comum do advogado não deve ser exigido a presença do representante da OAB para a lavratura do flagrante, mas deve ser comunicada posteriormente).

Prisão especial e separação de presos provisórios

Uma coisa é a prisão especial e outra é separar presos provisórios.

Conceito de Prisão Especial – não é uma modalidade de prisão cautelar, mas sim uma forma de cumprimento da prisão cautelar na qual o preso deve ser recolhido em cela distinta dos demais presos. A prisão especial, na prática funciona como uma delegacia de presos especiais. O direito à prisão especial cessa com o transito em julgado sentença condenatória, ressalvada a hipótese do art. 84 §2º da LEP “O preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada.”


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Prisão especial não se confunde com a separação de presos provisórios que já tenham sido definitivamente condenados – art. 300 CPP – atentar na nova redação do CPP com a lei das prisões especiais que mandar separar os presos provisórios dos definitivos.

13. Sala de Estado Maior

É uma sala e não cela instalada no comando das forças armadas ou de outras instituições militares, destituída de grades ou de portas fechadas do lado de fora. O direito a sala de Estao Maior cessa com o transito em julgado de sentença condenatória.

Quem faz juz a esta Sala: Membros do MP. Magistrados, defensores Públicos e Advogados (os privilégios do advogado são maiores – de acordo com a lei 8906/94, caso não haja sala de Estado Maior, o advogado tem direito ao recolhimento domiciliar). Para o STF não se trata de garantia absoluta, sendo possível o recolhimento de advogado em penitenciaria que possua celas individuais.

14. Prisão em flagrante

Conceito – trata-se de medida de auto defesa da sociedade caracterizada pela privação da liberdade de locomoção daquele que é surpreendido em situação de flagrância a ser executada independentemente de prévia autorização judicial (o Estado não é onipresente, portanto, qualquer um que se depare com uma situação).


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14.2. Fases da Prisão em flagrante

1) Captura do agente – art. 284 CPP “Art. 284. Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.”

Uso de força – só quando demandar;

Uso de algemas – trata-se de medida de natureza excepcional que só pode ser admitida nas seguintes hipóteses: para impedir a fuga do preso e para prevenir a agressão do preso contra o policial, contra terceiros ou contra si mesmo. Súmula vinculante 11: se usar algemas tem que se justificar por escrito: “justificada a excepcionalidade por escrito”. Essa súmula surgiu num julgamento pelo júri, onde o réu que permaneceu algemado por todo o feito.

2) Condução coercitiva do agente –

3) Lavratura do APF – em algumas leis encontra a expressão “não se imporá prisão em flagrante” (que nesses casos a captura da pessoa pode ser feita e também sua condução coercitiva mas não lavra ao auto de prisão em flagrante). Ex. Jecrim, lei de drogas (no caso do usuário – art. 48 §2º), CTB (dispositivo que incentiva a prestar socorro – art. 301 “Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela.”);


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4) Recolhimento à prisão – pode ser que esta pessoa, apesar do APF ser feito, não se recolhe à prisão: verificar da possibilidade de fiança sendo concedida pela autoridade policial. Atenção que para o delegado, a infração cometida não pode ultrapassar a pena máxima de 4 anos.

Quadro comparativo da fiança:

Antes da Lei 12403/11 Depois

A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração punida com detenção ou prisão simples.(Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

Parágrafo único. Nos demais casos do art. 323, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

Art. 335. Recusando ou demorando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá, depois de ouvida aquela

Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48


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autoridade (quarenta e oito) horas.

Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: (Redação dada pela Lei nº 7.780, de 22.6.1989)

a) de 1 (um) a 5 (cinco) salários mínimos de referência, quando se tratar de infração punida, no grau máximo, com pena privativa da liberdade, até 2 (dois) anos; (Incluída pela Lei nº 7.780, de 22.6.1989)

b) de 5 (cinco) a 20 (vinte) salários mínimos de referência, quando se tratar de infração punida com pena privativa da liberdade, no grau máximo, até 4 (quatro) anos; (Incluída pela Lei nº 7.780, de 22.6.1989)

c) de 20 (vinte) a 100 (cem) salários mínimos de referência, quando o máximo da pena cominada for superior a 4 (quatro) anos.

Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:

I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;

II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. (esta não pode ser arbitrada pelo delegado)

§ 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:

I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código;

II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços);

III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes.


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5) Comunicação e Remessa do APF ao juiz, ao MP e à defensoria pública (neste último caso - quando o autuado não informar o nome de seu advogado. Comparação:

Antes da lei 12403 Depois

Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou a pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei nº 11.449, de 2007).

§ 1o Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. (Redação

Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão (esta compreendida como captura), será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 2o No mesmo prazo, será


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dada pela Lei nº 11.449, de 2007).

§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas.

entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.

6) Recebimento do APF e providências a serem adotadas pelo juiz – as providências que deveram ser tomadas pelo juiz:

a. Relaxar a prisão ilegal – verificar se o preso estava em situação de flagrância;

b. Analisar as formalidades constitucionais e legais da Prisão em flagrante – ex. não comunicar a defensoria (no caso do preso dizer que não tem advogado). O relaxamento da prisão ilegal não impede a decretação da prisão preventiva ou de outras medidas cautelares, desde que presentes seus pressupostos legais;


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c. Converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes o requisitos do art. 312 e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão – Durante décadas era admitido que se mantivesse o sujeito preso somente fundado na prisão em flagrante. Com a nova redação do art. 310, II CPP, a prisão em flagrante por si só não é mais fundamento suficiente para que alguém permaneça preso. Para que alguém seja mantido preso, deverá o juiz convertê-la em preventiva, desde que presentes os pressupostos legais e se revelem insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão;

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal; ou

II - Converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão;

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).

Note que para converter a prisão em flagrante, a lei diz que precisa observar o art. 312, mas a doutrina diverge entre: se é preciso observar ou não os pressupostos do art. 313:

“Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:


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I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;”

É evidente que a conversão da prisão em flagrante em preventiva deve estar condicionada às hipóteses do art. 313. Por ocasião da conversão em preventiva, deve haver prévio requerimento do MP.

d. Conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, cumulada ou não com uma das medidas cautelares diversas da prisão – Antes da lei 12403/11, entendia-se que o juiz não era obrigado a analisar de ofício o cabimento da liberdade provisória. Com a lei 12403, essa análise passa a ser obrigatória independentemente de provocação das partes.

07/07/2011

14.3. Natureza Jurídica da prisão em flagrante

Antes da lei 12403/11 era pacifico que a PF era uma prisão cautelar. Hoje, por si só a prisão em flagrante, não fundamenta que se mantenha o indivíduo recolhido à prisão.

Se a prisão for legal:


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• Converter em preventiva – é uma prisão cautelar

• Converter em liberdade provisória – também funciona como uma medida de natureza cautelar;

Hoje justifica-se dizer que a prisão em flagrante é uma medida pré cautelar, já que não se justifica mais que alguém fique preso por prisão em flagrante.

14.4. Espécies de flagrante

1. Flagrante Obrigatório ou Coercitivo – é aquele pertinente às autoridades policiais que tem o poder-dever de efetuar a prisão em flagrante. Nesta hipótese agem no estrito cumprimento do dever legal;

2. Flagrante facultativo – relacionado a qualquer pessoa do povo que poderá efetuar a prisão em flagrante. Estes agem no Exercício regular de um direito. Este dois primeiros estão no art. 301 CPP “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.”

3. Flagrante Próprio, Perfeito, real ou verdadeiro – previsto no art. 302, I e II “Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la;”

4. Flagrante Impróprio, Imperfeito, Irreal ou Quase flagrante – neste flagrante deve haver uma perseguição logo após a prática do crime, ou


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seja, logo após o agente cometer a infração penal. Previsto no art. 302, III “é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;”

Divergências:

I. Por ‘logo após’ compreende-se o lapso temporal entre o acionamento da polícia, seu comparecimento ao local e colheita de elementos para que dê início a perseguição;

II. Essa perseguição deve ser ininterrupta, podendo assim perdurar por várias horas;

III. Em se tratando de crimes contra pessoas vulneráveis há julgados do STJ conferindo maior elasticidade a expressão ‘logo após’ – STJ HC 3.496

5. Flagrante Presumido, ficto ou assimilado – art. 302, IV “é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.” Caso de uma abordagem ao acaso por um policial em atitude suspeita;

6. Flagrante Preparado, provocado, ou delito putativo por obra do agente provocador (este último é um termo criado pelo prof. Damásio) – há uma indução à prática do agente provocador. Além de ter o agente


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provocador, este flagrante depende do requisito de adoção de precauções para que o delito não se consume – ver súmula 145 STF “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.” O que torna o crime impossível pela absoluta ineficácia do meio. Se o delito se consumar não há este flagrante – se ocorrer este há o flagrante ilegal;

7. Flagrante esperado – não há indução à pratica do delito. A polícia espera a prática do delito para poder agir.

Atenção à venda simulada de drogas – em relação à venda da droga trata-se de flagrante preparado pois houve indução. No entanto, como o crime de tráfico de drogas é um crime de ação múltipla, nada impede a prisão em flagrante do agente pelo crime de tráfico nas modalidades de trazer consigo, guardar, ter em depósito, e outros, desde que a posse da droga seja preexistente à aquisição pela autoridade policial;

8. Flagrante prorrogado, retardado, ou diferido (ação controlada) – consiste no retardamento da intervenção policial para que se dê no momento mais oportuno sob o ponto de vista da colheita de provas. As leis que prevêem as ações controladas estão previstas nas leis

• 9034/95 – art. 2º II – lei das organizações criminosas – a ação controlada não depende de autorização judicial (chamada de ação controlada descontrolada);

• Lei 11.343 – art. 53 II – há a necessidade de autorização judicial;

• Lei 9613/98 – art. 4º §4º lei de lavagem de capitais.


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9. Flagrante Forjado, maquinado ou urdido – policiais ou particulares criam provas de um crime inexistente a fim de legitimar uma prisão em flagrante manifestamente ilegal;

14.5. Flagrante e apresentação espontânea do agente

Antes da lei 12403 Depois

DA APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DO ACUSADO

Art. 317. A apresentação espontânea do acusado à autoridade não impedirá a decretação da prisão preventiva nos casos em que a lei a autoriza.

O capítulo que tratava da apresentação espontânea do acusado – agora trata da Prisão Domiciliar

Apresentação espontânea – apesar da nova redação dos art. 317 e 318 do CPP, o ideal é continuar entendendo que a apresentação espontânea do agente impede sua prisão em flagrante, porquanto não haverá situação de flagrância. No entanto a apresentação espontânea não impede a imposição de medidas cautelares, inclusive a prisão preventiva, desde que presentes seus pressupostos legais.

15. Prisão Preventiva

15.1. Conceito


INTENSIVO I




Espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária durante as investigações ou no curso do processo penal, quando presentes o ‘fumus comissi delicti’ e o ‘periculum libertatis’ (art. 312), desde que preenchidos os requisitos do art. 313 e se revelarem inadequadas as medidas cautelares diversas da prisão.

Atenção para a nova redação do art. 311:

ANTES DEPOIS

Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal (FASE DE COLHEITA DE PROVA), caberá a prisão preventiva, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial, quando houver prova da existência do crime e indícios suficientes da autoria.

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Agora pode ser decretada em qualquer fase: investigação policial ou do processo. O assistente também pode requerer

15.2. Pressupostos da Prisão Preventiva


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a) “Fumus Comissi Delicti” – é a prova da existência do crime e indícios de autoria ou participação;

b) “Periculum Libertatis” – é necessário provar uma das hipóteses da ‘periculum libertatis’, previsto no art. 312:

i. Garantia da Ordem Pública – há diversas correntes que tentam explicar o que é ordem pública:

1. A prisão preventiva decretada com base na garantia da ordem publica não tem natureza cautelar, funcionando como indevida modalidade de cumprimento antecipado da pena – é a doutrina minoritária;

2. Entende-se por ‘garantia da ordem pública’ o risco considerável de reiteração de ações delituosas por parte do agente caso permaneça em liberdade. De acordo com essa corrente, verificar que este indivíduo permaneça solto poderá continuar a praticar crimes – é a posição Majoritária. Segundo esta corrente não é possível a decretação da preventiva pelo clamor provocado pelo delito, isoladamente considerados. Ver HC 80719 STF;

3. Além do risco de reiteração delituosa, da 2ª corrente, a prisão preventiva também poderia ser decretada para garantir a credibilidade da justiça em crimes que provoquem clamor público (posição do Capez).


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ii. Garantia da ordem Econômica – assemelha-se à garantia da ordem pública, ou seja, consiste no risco de reiteração delituosa, porém relacionado a crimes contra a ordem econômica. Trazidos pelas leis:

1. Lei 1521/51

2. Lei 7492/86 – ler o art. 30 desta lei “Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, a prisão preventiva do acusado da prática de crime previsto nesta lei poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada” pela leitura do art. pode-se cometer um equivoco que por si só a magnitude da lesão legitimaria a prisão. Para os Tribunais Superiores a magnitude da lesão causada nesses crimes são inerentes a estes. Há a necessidade da presença de um dos pressupostos do art. 312 do CPP (STF HC 80717).

3. Lei 7134

4. Lei 8078

5. Lei 8137

6. Lei 9279

7. Lei 9613

iii. Garantia da Aplicação da Lei Penal – deve ser decretada quando o agente demonstrar que pretende fugir do distrito da culpa, inviabilizando a futura execução da pena. Após a lei 12403, se as medidas cautelares forem suficientes não se deve decretar a preventiva. Para os tribunais, uma ausência momentânea seja para evitar uma prisão


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arbitrariamente decretada, seja para evitar uma prisão em flagrante, não autoriza a decretação da prisão preventiva;

iv. Conveniência da Instrução Criminal – visa impedir que o agente cause prejuízos à produção das provas. Ex. ameaçar testemunhas, destruir documentos, corrompendo autoridades. Uma vez encerrada a instrução criminal, a prisão preventiva decretada com base nesta hipótese poderá ser revogada;

v. Descumprimento das cautelares diversas da prisão – para o prof. Pacceli não há necessidade de se observar o art. 313 CPP – Uma vez descumprido as cautelares converte-se automaticamente em prisão preventiva. Mas diverge a doutrina; mesmo neste caso deve-se observar o cabimento da preventiva prevista no art. 313.

13/07/11

15.3. Hipóteses de Cabimento da Prisão preventiva

Antes Depois da Lei 12403

Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva

art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com


INTENSIVO I




nos crimes dolosos:

I - punidos com reclusão; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). (igual ao antigo Inc. IV com algum acréscimo)

IV - (revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou


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quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Hipóteses de cabimento da preventiva com a nova alteração do CPP – art. 313

1º. Crimes dolosos com a pena máxima superior a 4 anos:

Olhar para a pena máxima do crime cometido e cometido dolosamente. As hipóteses de concursos de crimes devem ser levadas em consideração.

Diante de uma causa de aumento de pena: ex. crime cometido com pena de 1 a 3 anos que manda aumentar de 1 a 2 terços – deve-se buscar a pena máxima possível do delito, ou seja, o máximo possível que aumente a pena. Na hipótese de causa de diminuição será o ‘quantum’ que menos diminua a pena.

Crimes superior a 4 anos – pergunta: de onde se tirou o parâmetro de 4 anos? O critério das penas restritivas de direito do CP cabe para quem tem pena de até 4 anos. Assim, se mesmo ao final do processo não caberia uma pena de prisão, não cabe igualmente uma prisão preventiva ao longo do processo.


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2º. Acusado reincidente em outro crime doloso, salvo se decorrido o lapso temporal de 5 anos:

Da mesma forma que o inciso anterior, exige que o crime seja de natureza dolosa. Para que possa decretar esta prisão preventiva o cidadão deve ser reincidente (que é já ter contra si sentença condenatória com o transito em julgado).

Nesta hipótese a decretação da prisão preventiva independe do ‘quantum’ de pena cominado ao delito (basta que se pratique outro crime doloso).

3º. Quando o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência para garantir as medidas protetivas de urgência.

a ser a violência doméstica e familiar? Lembra da lei Maria da Penha – que é aquela prevista no art. da lei 11340:

“Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive


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as esporadicamente agregadas; (Exemplo disso é a empregada que cuida de uma criança)

II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.”

Note-se que estas medidas protetivas da mulher já vinham sendo adotadas por juízes quando se deparavam com casos de crimes cometidos contra vulneráveis.

Assim, o conceito de violência doméstica e familiar deve ser extraído do art. 5º da lei Maria da Penha. OBS. Criança – ECA: até 12 anos incompletos e Adolescentes – de 12 anos a 18 incompletos. Idoso – idade igual ou superior a 60 anos

A prisão preventiva decretada com base nesta hipótese independe da quantidade de pena cominada no delito.

Estas medidas protetivas estão listadas no art. 22 da Lei Maria da Penha:

“Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:


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I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003;

II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;

III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:

a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;

b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;

c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;

IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;

V - prestação de alimentos provisionais ou provisórios.”

O descumprimento das medidas protetivas de urgência não autoriza por si só a decretação da prisão preventiva. Há a necessidade da comprovação da garantia da ordem pública, garantia de aplicação da lei penal e conveniência da instrução criminal.

Apesar do inciso III nada dizer quanto à natureza do delito, o ideal é dizer que somente é cabível a prisão preventiva em crimes dolosos envolvendo violência doméstica e familiar.


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4º. Dúvida sobre a identidade civil do acusado e não fornecimento de elementos suficientes para esclarecê-la:

Prevista do art. 313 p. único do CPP. Corresponde ao antigo inciso II do art. 313 “in fine” do CPP. Nesta hipótese a prisão preventiva poderá ser decretada independentemente à quantidade de pena cominada ao delito.

Como a lei não fez qualquer restrição, esta hipótese caberá a crimes dolosos quanto culposos – mesmo a lei não falando nada é preciso a identificação do agente para haver a persecução penal. Essa prisão deve persistir identificação criminal, enquanto não for obtida a identificação criminal – lei 12037.

15.4. Prisão preventiva e causas excludentes da ilicitude

Se o juiz verificar que alguém praticou o crime encoberto por uma excludente não caberá a prisão preventiva. Veja o art. 314 CPP:

Antes Depois

Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições do

Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições


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art. 19, ns. I, II ou III do Código Penal.

previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.

Este art. diz somente a respeito das causas excludentes de ilicitude da parte geral, mas entende-se que cabe as excludentes da parte especial.

15.5. Duração da prisão preventiva e excesso de prazo na formação da culpa.

a. Introdução – ao contrário da prisão temporária, a prisão preventiva não possui prazo pré determinado. Por conta desta indeterminação os tribunais consolidaram o entendimento segundo o qual estando o acusado preso, o processo deveria ser concluído no prazo de 81 dias, sob pena de caracterização do denominado ‘excesso de prazo na formação da culpa’ autorizando o relaxamento da prisão sem prejuízo da continuidade do processo.

Ex. de prazos dentro do CPP para certos atos processuais: inquérito: 10 para réu preso e 30 para réu solto.

b. Reforma processual de 2008 e novo prazo para encerramento do processo – prazos do CPP:


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1º. Inquérito: 10 dias para réu preso (OBS. Na justiça federal o prazo pode chegar a 30 dias). Em se tratando de prisão temporária para crimes hediondos pode-se chegar a 60 dias(para o Prof. Paceli o prazo de 60 dias da prisão provisória não conta para a prisão preventiva, o que para muitos doutrinadores isto é um erro).

2º. Oferecimento da peça acusatória – em se tratando de acusado preso o prazo será de 5 dias.

3º. Recebimento da peça acusatória – é uma decisão interlocutória, que deverá ser feita pelo juiz em até 5 dias;

4º. Resposta à acusação – o defensor deve apresentá-la em até 10 dias. Caso não seja apresentada, o juiz nomeará um defensor dativo, que deverá oferecê-la igualmente em até 10 dias;

5º. Análise de possível absolvição sumária – decisão interlocutória em até 5 dias;

6º. Marcação de audiência una – deverá ser marcada em até 60 dias. Pode ser apresentado memoriais em até 5 dias para defesa e 5 dias para a acusação. O Juiz deverá proferir sentença em até 10 dias, que pode chegar em 20 dias (art. 800 §3º);

Diante dos casos concretos, hoje estes prazos devem variar de 95 a 185 dias.

Natureza do Prazo – para os tribunais, este prazo tem natureza relativa, podendo ser dilatado em virtude da complexidade da causa e pluralidade de acusados.

d. Hipóteses que autorizam o reconhecimento do excesso de prazo:


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1. Quando a mora processual for causada por diligências requisitadas exclusivamente pela acusação. Ex. espectograma da voz.

2. Quando a mora processual for decorrente da inércia do Poder judiciário;

3. Quando o excesso for incompatível com a razoabilidade, atentando contra a garantia da razoável duração do processo (No STJ e STF com menos de 1 ano a 1/5 não são autorizado HC);

e. Excesso de Prazo causado pela defesa – súmula 64 STJ “Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa.”

f. Relaxamento da prisão por excesso de prazo após a pronúncia ou após encerrado a instrução – envolve 2 súmula do STJ que estão superadas:

Súmula 21 “Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução.”

Súmula 52 “Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo.”

Atenção para estas duas súmulas: ambas vêm sendo mitigadas pelos tribunais superiores que tem admitido o reconhecimento do excesso de prazo mesmo após a pronuncia e mesmo após o encerramento da instrução criminal.

g. Relaxamento da prisão por excesso de prazo e decretação de nova prisão – uma coisa é decretar automaticamente uma nova prisão, a não ser por um motivo superveniente à soltura. Uma vez relaxada a prisão


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por excesso de prazo não poderá o juiz decretar uma nova prisão cautelar, salvo diante de motivo superveniente que a autorize.

h. Relaxamento da prisão por excesso de prazo e natureza hedionda do delito – em relação a crime hediondos e equiparados, para alguns julgados do STF, não caberá a liberdade provisória. CUIDADO: é plenamente possível o relaxamento da prisão independentemente da natureza do delito. Ver súmula 697 STF “A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.”

15.6. Fundamentação da decisão que decreta a prisão preventiva

Essa decisão por conta do art. 93, IX CF – ela deve ser fundamentada sob pena de nulidade “IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;”

Fundamentação “per relationem” – é aquela na qual o juiz adota como fundamento à sua decisão às alegações contidas na representação da autoridade policial ou no requerimento do MP, do querelante ou do assistente. Apesar de não ser bem vista, este tipo de fundamentação é admitida nos tribunais superiores – STF HC 102.864.

16. Prisão Temporária

16.1. Conceito


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É uma espécie de prisão cautelar decretada pelo juiz durante a fase investigatória comprazo pré-determinado de duração, quando a prisão do agente for indispensável para obtenção de elementos de informação de autoria e materialidade – dos crimes citados no art. 1º III da lei dos crimes hediondos e equiparados.

A temporária só pode ser decretada durante a fase investigatória. Prevista na Lei 7.960/80.

16.2. Origem da Lei 7.960/80.

Alguns doutrinadores (minoritária) entendem que surgiu da medida provisória 111/89 – e que por este motivo seria inconstitucional. No julgamento da ADI 162 o STF entendeu que a lei 7960 não foi originada da medida provisória 111/89.

Pergunta: “Há doutrinadores que entendem que a Lei 111/89 é inconstitucional por derivar da MP” é uma questão aberta – era a certa.

16.3. Requisitos para a decretação da prisão temporária

“Art. 1° Caberá prisão temporária:

I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: (Para corrente majoritária este inciso deve estar


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sempre presente, seja combinado com o inciso I, ou combinado com o inciso II)

a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);

b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);

c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);

d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);

e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);

f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

g) DERROGADO

h) DERROGADO

i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);

j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);

l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;

m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;

n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);

o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).”


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16.4. Hipóteses de cabimento da prisão temporária

Erro comum é analisar somente a Lei da Prisão temporária. A lei dos crimes hediondos também há a possibilidade de prisão temporária – art. 1º e art. 2º §4º: “§ 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.”

16.5. Prazo da temporária

Tem o prazo de 5 dias + prorrogáveis por mais 5 dias. No caso de crimes hediondos será de 30 + 30.

O prazo da prisão temporária só começa a fluir a partir da efetiva prisão do agente, devendo ser contado de acordo com o art. 10 do CP (prazo de natureza penal).

Trata-se de prazo limite, ou seja, nada impede que o juiz decrete a prisão por um prazo menor. Decorrido o prazo da prisão temporária o preso deve ser colocado imediatamente em liberdade, independentemente de alvará de soltura, salvo se sua prisão preventiva tiver sido decretada.

17. Análise Histórica das prisões decorrentes de pronúncia e de sentença condenatória recorrível.

Antes da reforma processual de 2008, tinha como espécies autônomas de prisão cautelar a prisão decorrente de pronuncia (antiga


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redação do art. 408 §1º e 2º) e a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível – revogado o art. 594.

Com a reforma processual de 2008, a prisão continua sendo possível no momento da pronuncia ou da sentença condenatória recorrível, mas desde que o magistrado fundamente pelos pressupostos que autorizem a prisão preventiva – vide art. 387 p. único art. 413 §3º e art. 492 I ‘e’ – todos do CPP.

OBS. Mesmo no caso de já haver sido decretada a prisão preventiva, sobrevindo sentença ou pronúncia deve-se fundamentar igualmente a soltura ou a manutenção da prisão preventiva.

74414244 processo penal i

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