5a aula - legislação social - o empregado

8/17/2019 5a Aula - Legislação Social - o Empregado

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LEGISLAÇÃO SOCIAL

O EMPREGADO


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2 – DIFERENÇA ENTRETRABALHADOR E EMPREGADO

Trabalhador é aquele que presta um serviço. (serviço não

subordinado)

O que interessa ao Direito do Trabalho é o trabalhador

empregado.

Não é somente a subordinação que caracteriza um trabalho com

vínculo.

Além da subordinação, existem a pessoalidade, a nãoeventualidade e o salário.


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3 – CARACTERIZAÇÃO LEGALDO EMPREGADO

O art. 3º da CLT menciona os elementos caracterizadores do

empregado, que são: o t rabalho pessoal de fo rma não

even tual, sob dependência e mediante salário .

Vejamos cada um desses elementos


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3.1 – TRABALHO PESSOAL

É o princípio da pessoalidade.

Através desse princípio, diz-se que o trabalho é exercido em caráter pessoal, ou

seja, intuitu personae, pois só a pessoa física é que pode ser empregado, e este

não pode se fazer substituir por outrem na execução dos serviços.

Obs: Se houver uma relação de trabalho na qual o prestador de serviço seja uma

pessoa jurídica, estaremos diante de uma situação que interessa no Direito

Comercial ou Direito Civil.

Obs: Pode haver casos que a substituição esporádica do serviço por outra pessoa

que não o empregado não descaracterizará este. (Exemplo: O professor que num

determinado dia não pode comparecer na faculdade e pede para outro colega

ministrar a aula e com a concordância do empregador)


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3.2 – SERVIÇOS NÃO EVENTUAIS

Serviço não eventual é aquele prestado de forma contínua dentro do que

foi combinado pelas partes, ou seja, de forma repetitiva.

Obs: O trabalho poderá ser prestado de 2ª às 6ª feiras, das 8:00 às 17:00

hs, ou, apenas 1 vez por semana, durante um certo horário.

Exemplo: ( Prof. de Legislação Social)

Serviço eventual é aquele prestado de forma não costumeira. Exemplo: O

pedreiro que é contratado para executar um serviço numa residência porum determinado período. Neste caso não há a continuidade; logo não é

constante e não há que se falar em vínculo de emprego.


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3.3 – DEPENDÊNCIA DO EMPREGADOR

Alguns autores entendem que essa dependência é financeira, ou seja, oempregado depende unicamente do salário que o empregador lhe paga,

para a sua subsistência e de sua família.

Outros autores entendem que o termo “dependência”, utilizado pela lei,

está a indicar a subordinação.

Essa dependência se exterioriza quando o empregador toma decisões

quanto ao funcionamento de sua empresa.

É o empregador quem escolhe o local de trabalho, quem adquire

ferramentas, utensílios, uniformes de trabalho e, ainda, tem o empregador

a prerrogativa de dar ordens ao empregado, determinando a este o quê,

onde e como fazer suas tarefas profissionais.


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3.4 – SALÁRIO

Um dos elementos do contrato de trabalho é a onerosidade.

Não há contrato de trabalho se este for gratuito, ou seja, se uma pessoa física que

presta serviços de forma não eventual sob a dependência de um empregador, masque não tenha o elemento salário.

Exemplo: É o caso das atividades religiosas (pastor ou freira que trabalha num

hospital, diariamente,mas sem receberem salário, pois é inerente a essas

atividades a gratuidade, não sendo, portanto, considerados empregados.


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SALÁRIO

Vejamos um julgado onde um pastor ingressou uma reclamação

trabalhista pedindo o reconhecimento judicial do vínculo de emprego:

“ ontrato de emprego – Pastor – Inexistência. Inexiste contrato de

emprego entre Pastor e sua Igreja, face à natureza espiritual e

vocacional do vínculo. Aquele que exerce atividade subordinada

unicamente à sua crença, mantendo com a instituição um liame

puramente religioso, não é dela um trabalhador comum. Não restando

caracterizada a relação empregatícia entre os litigantes, confirma-se

decisão que julgou o autor carecedor dos direitos de ação nesta Justiça

especializada”

TRT

–

MG, RO 2.042/90, Tarcísio Giboski, Ac. 2ª T.).


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4 – EMPREGADOE

TRABALHADOR AUTÔNOMO

Trabalhador autônomo é aquele que presta seu serviço sem qualquer

subordinação a quem quer que seja.

Exemplo: O médico, o advogado, o dentista e o representante comercial autônomo.

Atenção: Na prática, muitas vezes, uma relação de trabalho autônoma pode estarocultando uma relação de emprego.

Exemplo: Um representante comercial autônomo que tenha assinado um contrato

de representação comercial com uma empresa, recolhendo o mesmo as verbas

devidas à Previdência Social, que tenha registro em seu órgão de classe, poderá

ser considerado um empregado, se o mesmo se enquadrar na definição do art. 3

da CLT.

Pergunta-se: O contrato assinado entre as partes não tem valor ? Não tornou-se

lei entre eles ?


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4 – EMPREGADO ETRABALHADOR AUTÔNOMO (CONTINUAÇÃO...)

O Art. 9º da CLT diz:

“Serão

nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de

desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na

presente Consolidação.

”

Portanto, se uma pessoa física prestar serviços não eventuais a

empregador, sob a dependência deste e mediante salário, será

empregado e aquele contrato assinado como representante comercial é

nulo, não gerando efeito jurídico.


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5 - EMPREGADO DOMÉSTICO

O art. 3º da CLT não é aplicável aos empregados domésticos.

A Lei n. 5.859/72 é a que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico e dá

outras providências.

O art. 1º dessa lei, dispõe:

“Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de

natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no

âmbito residenciais destas, aplica-se o disposto nesta lei.”

Logo, empregado doméstico é aquele que trabalha de forma não eventual e sem

finalidade lucrativa no âmbito familiar.


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5 - EMPREGADO DOMÉSTICO (CONTINUAÇÃO)

DIREITOS ASSEGURADOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

-- salário mínimo

-- irredutibilidade do salário

-- 13º salário

-- repouso semanal remunerado

-- férias anuais remuneradas + 1/3

-- licença à gestante

-- licença paternidade

-- aviso-prévio

-- aposentadoria


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5 - EMPREGADO DOMÉSTICO (CONTINUAÇÃO)MUDANÇAS OCORRIDAS NA LEI QUE TRATA DOS EMPREGADOS DOMÉSTICOS:

O que já era garantido pela lei?

- Carteira de trabalho assinada

- salário mínimo,

- irredutibilidade do salário,

- décimo terceiro salário,

- repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos,

- folga nos feriados civis e religiosos,

- férias de 30 dias remuneradas,

- férias proporcionais, no término do contrato de trabalho,

-- estabilidade no emprego na gravidez,


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-- licença à gestante,

- licença-paternidade de cinco dias,

- auxílio-doença pago pelo INSS,

- aviso prévio de 30 dias, aposentadoria,

- vale-transporte,

- FGTS opcional,

- seguro-desemprego (para quem recolhe FGTS, de até três parcelas correspondentes ao

mínimo).


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Os empregados passam a ter os mesmos direitos dos demais trabalhadores. As

novas regras valem também para domésticos que trabalhem ao menos três vezes

por semana em uma mesma residência.

Já estão em vigor:

• jornada regulamentar diária de até 8 horas e semanal de 44 horas

• hora extra de 50% sobre a hora normal

• redução dos riscos de trabalho

• proibição de diferença de salário, função e critério de admissão devido a sexo,

idade, cor, estado civil e deficiência

• proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre para menor de 18 anos


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Precisam de regulamentação:

• reconhecimento de convenções e acordos coletivos de trabalho

• assistência gratuita a filhos de até 6 anos em creches e pré-escolas

• Seguro-desemprego• FGTS obrigatório e multa de 40% sobre o saldo do Fundo nas demissões sem justa

causa

• adicional noturno (20% sobre a hora normal)

• salário-família

• seguro contra acidente de trabalho


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ATENÇÃO: Deve-se tomar cuidado com a contratação de um

empregado doméstico. Pode ocorrer a contratação de um

motorista como empregado doméstico, e este, ao mesmo

tempo servir no âmbito familiar como também servir ao pai da

família quando este está investido nas funções de empresário.

Nestes casos, pode-se configurar uma relação de emprego nos

moldes do art. 3º, da CLT e não nos moldes da Lei n.

5.859/72.


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5.1 – O PROBLEMA DA DIARISTA

É comum a prestação de serviços pelas chamadas diaristas que prestam serviços uma vez

por semana em determinadas casas, ou seja, cada dia trabalha numa residência.

Trata-se de trabalhador eventual.

Na prática criou-se uma jurisprudência “matemática”, a saber:

-- 1 dia p/ semana não caracteriza a não eventualidade;-- 3 dias p/semana caracterizam a não eventualidade, e

-- 2 dias p/ semana fica ao arbítrio do juiz.

OBS: Se forem encontrados os demais elementos da relação de emprego, tal diaristaserá considerada empregada.

OBS: Tendo em vista as recentes mudanças ocorridas na lei que trata dos empregados

domésticos, nada mudou com relação às diaristas, porém vale para as mensalistas.


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6 – EMPREGADO RURAL

Da mesma forma que o empregado doméstico, o empregado rural tem

a sua definição traçada fora da CLT.

Sua definição está no art. 2º da Lei 5.889/73:

“Art. 2º Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural

ou prédio rústico, presta serviço de natureza não eventual a

empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.

”

A diferença do empregado rural com relação ao empregado urbano (art.

7º da CLT) é a prestação de serviços em propriedade rural ou prédio

rústico.


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7 – TERCEIRIZAÇÃO

Muito difundido hoje dia o vocábulo “ter eiriz ção” tem levado à Justiça

do Trabalho várias causas, com enormes prejuízos para empresas que,

num primeiro momento, entendiam não serem empregadoras.

A “terceirização” consiste na possibilidade de uma empresa passar

para“terceiros”

parte de seus serviços.

Todavia, este procedimento poderá gerar transtornos do ponto de vista

jurídico, particularmente quanto à existência de vínculo de emprego;


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7 – TERCEIRIZAÇÃO (...CONTINUAÇÃO)

De acordo com a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, a “terceirização”

somente será válida, em se tratando de:

-- trabalho temporário;

-- serviços de vigilância;

-- serviços de conservação e limpeza;

-- serviços ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a

pessoalidade e a subordinação direta.

-Obs: É comum os empregados da empresa “terceirizada” ingressarem com ações

trabalhistas e se essas não pagarem os seus direitos, poderá tal encargo recair

sobre a tomadora dos serviços.


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7 – TERCEIRIZAÇÃO (...CONTINUAÇÃO)

SÚMULA 331 DO TST:“I

–

A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o

vínculo diretamente com o tomador do serviços, salvo o caso de trabalho temporário

Lei n. 6.019, de 3-1-1974).

II

–

A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera

vínculo de emprego com órgãos da Administração Pública direta, indiretamente ou

funcional art. 37, inc. II, da Constituição Federal).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de

vigilância Lei n. 7.102, de 20-6-1983), de conservação e limpeza, bem como a de

serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente

a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica

na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações,

inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações

públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que

hajam participação da relação processual e constem também do título executivo

judicial”

art. 71 da Lei 8.666/93 ).


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8 – TRABALHO TEMPORÁRIO

O trabalho temporário é regulamentado pela Lei n. 6.019, de 3 de janeiro de 1974.

Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para

atender à necessidade transitória de substituição de um pessoal regular a

permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços (cf. art. 2º da Lei n.

6.019/74).Empresa de trabalho temporário, é a pessoa física ou jurídica urbana, cuja

atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente,

trabalhadores, devidamente qualificados, por ela remunerados e assistidos . (Art.

4º).Obs: Essas empresas dependem de registro no Departamento Nacional de

Mão de Obra do Ministério do Trabalho.


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8 – TRABALHO TEMPORÁRIO (...CONTINUAÇÃO)

No trabalho temporário existem 2 contratos, que deverão ser escritos:

-- Um contrato de caráter civil: entre a empresa de trabalho temporário e

a sua cliente;

-- Um contrato de trabalho: entre o prestador de serviço e a empresa detrabalho temporário.

-Obs: O contrato entre a“empresa

de trabalho

temporário”

e a

“empresa

tomadora”

com relação a um mesmo empregado, não

poderá exceder 3 meses, salvo autorização concedida pelo órgão local

do Ministério do Trabalho


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8 – TRABALHO TEMPORÁRIO (...CONTINUAÇÃO)

Direitos do trabalhador temporário (art. 12º) :

a) Remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da

empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer

hipótese, a percepção do salário-mínimo regional;

b) jornada de trabalho de oito horas, remuneradas as horas extarordinárias nãoexcedentes de duas, com acréscimo de 20%;

c) férias proporcionais;

d) repouso semanal remunerado;

e) adicional por trabalho noturno;

f) indenização por dispensa sem justacausa ou término normal do contrato,

correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido;

g) seguro contra acidente do trabalho; h)proteção previdenciária nos termos da Lei

Orgânica da Previdência Social;


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9 – ESTAGIÁRIOS

O estagiário não é empregado.

O art. 1º da Lei n. 11.788/08 dispõe o seguinte:

“Art.1º Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvidono ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalhoprodutivo de educandos que estejam frequentando o ensino regularem instituições de educação superior, de educação profissional, deensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensinofundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e

adultos.”

A Lei n. 11.788/08 trouxe relevantes alterações nas relações de estágio,

tais como: .


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ESTAGIÁRIOS (CONTINUAÇÃO)

-- a jornada de trabalho do estagiário não poderá ultrapassar seis horas

diárias;

-- o número de estagiários a serem contratados dependerá do números de

empregados da empresa;

-- os casos de contratos de no mínimo um ano de duração, o estagiário terá

direito a um recesso de 30 dias, sendo que este período será remunerado.

-Obs: O descumprimento de qualquer item da lei, implicará no

reconhecimento

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