Direito, inclusão e responsabiliDaDe social

Mara Vidigal darcanchycoordenadora

Direito, inclusão e responsabiliDaDe social

Estudos em homenagem a Carlos Aurélio Mota de Souza e Viviane Coêlho de Séllos Knoerr

EDITORA LTDA.

© Todos os direitos reservados

Rua Jaguaribe, 571CEP 01224-001São Paulo, SP — BrasilFone (11) 2167-1101www.ltr.com.br

Produção Grá�ca e Editoração Eletrônica: GR A PHI E N DIA GR AMAÇÃO E ARTEProjeto de Capa: FA B IO GIGLIOImpressão: HR GR Á FICA E ED ITOR A

Abril, 2013

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do L ivro, SP, Brasil)

Direito, inclusão e responsabilidade social : estudos em homenagem a Carlos A urélio Mota de Souza e Viviane Coêlho de Séllos Knoerr / Mara Vidigal Darcanchy, coordenadora. — São Paulo : LTr, 2013.

Bibliogra�a.

1. Dignidade humana 2. Direitos fundamentais 3. Direitos humanos 4. Direitos sociais 5. Empresas — Responsabilidade social 6. Função social 7. Inclusão social 8. Knoerr, Viviane Coêlho de Séllos 9. Responsabilidade social 10. Souza, Carlos A urélio Mota de I . Darcanchy, Mara Vidigal.

13-03383 CDU-342.7

Índices para catálogo sistemático:1. Direito, inclusão e responsabilidade social :

Direito 342.7

Versão impressa - LTr 4686.0 - ISBN 978-85-361-2246-5Versão digital - LTr 7567.3 - ISBN 978-85-361-2573-2

DeDicatória

Pouquíssimas vezes em nossas vidas recebemos a graça divina de encon-trar pessoas a quem possamos chamar de verdadeiros amigos, seres humanos que mereçam nossa deferência, que nos compreendam e aceitem como somos, mas, nos ensinem a cada momento, nos acompanhem na prosperidade, mas, sobretudo, continuem presentes na adversidade, nos dando a certeza de que nunca estamos sós.

Uma dessas ocasiões foi quando conheci a minha querida Vivi, e lá se vão quase duas décadas! Quando a encontrei na sala dos professores de uma instituição de ensino superior onde lecionávamos e lhe perguntei se era aluna... e desde então, eu é que me tornei sua aluna, não de matérias acadêmicas, mas de lições de vida, que perpassam a razão, com uma paciência infindável, que me fez voltar a crer na humanidade...

E outra década também em breve já se completa desde que tive a grata satisfa-ção de receber como colega de trabalho o meu grande amigo, carlos aurélio, outro ser iluminado, cujas atitudes dignas, leais e vindas de um cérebro privilegiado e de um coração generoso são exemplos de que os bens mais caros dessa vida realmente não têm preço...

ambos têm a ética, a sabedoria e a humildade, atributos próprios dos juristas.

contudo, por maior ainda que meu vocabulário fosse, por maior eloquência, empenho e criatividade que eu pudesse depositar nessas linhas, certamente jamais encontraria palavras suficientes para agradecer por todo o bem que esses dois amigos fizeram e fazem a mim e a todos que têm a sorte de conhecê-los.

dessa forma, este livro foi pensado sob a égide da amizade, precioso bem acerca do qual existe o acordo unânime da sua importância e raridade. Ele contém a demonstração do carinho e da admiração que são dedicados por amigos, colegas, ex-alunos e por mim a carlos aurélio Mota de Souza e Viviane coêlho de Séllos Knoerr, aos quais rendemos essa sincera e merecida homenagem.

São Paulo, verão de 2013.

Mara Darcanchy

HomenageaDos

Carlos aurélio Mota de souza

Formação Acadêmica

§ livre-docente pela Faculdade de direito da UnESP/Franca-SP;

§ doutor em direito pela Faculdade de direito da USP;

§Mestre em direito pela Universidade de São Paulo — USP;

§ graduado em direito pela UniToledo e em geografia e história pela USP.

Áreas de Atuação

§ Teoria geral do direito;

§ dignidade humana;

§ Ética;

§ Sociedade;

§ direitos humanos;

§ direito — filosofia.

Experiência Profissional

§ Juiz aposentado;

§ Professor titular de direito do Trabalho da Faculdade de direito da USP (Fadusp);

§Membro do Tribunal de Ética da OaB-SP;

§Membro do instituto Jacques Maritain do Brasil;

§ consultor jurídico e acadêmico;

§ administrador do Portal Jurídico acadEMUS;

§ autor e coordenador de obras jurídicas.

Formação acadêmica

§ doutora em direito do Estado — direito constitucional pela PUc/SP;

§Mestre em direito das relações Sociais — direitos difusos e coletivos, com ênfase em direito das relações de consumo pela Pontifícia Universidade católica de São Paulo — PUc/SP;

§ Especialista em direito pela Pontifícia Universidade católica de campinas — PUccaMP;

§ graduada em direito pela Universidade Federal do Espírito Santo — UFES.

Áreas e temas de atuação

§ direito constitucional;

§ direito Empresarial e cidadania;

§ dignidade da pessoa humana;

§ Ética;

§ cidadania;

§ Tutela de direitos difusos e coletivos.

Experiência Profissional

§ Professora Universitária em graduação e Pós-graduação;

§ consultora jurídica;

§ Pesquisadora científica;

§Membro da rede nacional de direitos humanos;

§ autora e coordenadora de obras jurídicas.

ViViane Coêlho de séllos Knoerr

— 9 —

sumário

apresentação ........................................................................................ 13

a responsabilidade social e o terceiro setor no tocante às patentesalberto Vizzotto......................................................................... . 15

a responsabilidade social do terceiro setoralessanDro Freitas De Faria.—.Florisbal De souza Del’olMo. 35

regulamentação e conscientização da responsabilidade social no mundo globalizadoalyson Da silVa leal.................................................................... . 45

a luta democrática pelo reconhecimento dos catadores de materiais recicláveisanDréa cristina Martins ......................................................... . 81

a governança corporativa e a função social da empresaartur Fontes De anDraDe ........................................................ . 101

aspectos polêmicos do habeas corpus na justiça do trabalhoauDálio noVaes neto — FláVia GoMes ................................ . 129

O papel da jurisprudência e a justiçabráulio Junqueira..................................................................... . 139

Organização empresarial à luz da ordem econômica constitucionalcarlos aurélio Mota De souza.................................................. . 157

ViViane Coêlho de séllos Knoerr

— 10 —

Simples nacional: um meio para o cumprimento da função social da empresacelina yaMao ............................................................................ . 177

a responsabilidade social da jornada de trabalhoerika Ferreira liMa silVa Marinari barDaçar ........................ . 201

Os turnos ininterruptos de revezamento na atividade petrolífera con-forme lei n. 5.811/79FlaVia GoMes De oliVeira —.rose cleiDe alVes bezerra........ . 227

inovação tecnológica e direito na sociedade da informação: acesso judicial a medicamentosirineu Francisco barreto Júnior — MiriaM PaVani................. . 239

dignidade humana: concepção e fundamento para (re)significação da responsabilidade socialDioGo Valério Félix —.iVan Dias Da Motta .......................... . 285

Função social do contrato individual de trabalhoJanaína elias chiaraDia ........................................................... . 307

inclusão Social e racial (Social and racial inclusion)Janaina Morina Vaz —.Joubran kalil naJJar........................... . 337

as Vertentes da conciliaçãoJoseFa Florencio ....................................................................... . 355

apontamentos sobre a globalização, o papel regulatório do Estado e algumas possíveis ações da iniciativa privada no sentido da regu-lação e da responsabilidade socialluís alberto De Fischer awazu ............................................... . 387

do direito fundamental de acesso à Justiça e a advocacia como instru-mento de efetivação dos direitos sociais fundamentaisluiz antonio nunes Filho.......................................................... . 411

responsabilidade civil e socialMaíra Moura De oliVeira ........................................................ . 429

— 11 —

inclusão e responsabilidade social nos direitos constitucionais trabalhistasJosé cabral Da silVa Dias —.Mara Darcanchy........................ . 467

O fortalecimento da ação do Estado por intermédio das agências regu-ladoras no direito brasileiroMasako shirai............................................................................... . 477

responsabilidade socioambiental dos empresáriosMichele toshie saito................................................................... . 491

a utopia do “digno” salário mínimo nacional: sob a ótica de John rawls e de amartya SenroGer Moko yabiku..................................................................... . 519

Os direitos fundamentais sociais na teoria de robert alexy: aplicação imediata por meio da ponderaçãorui aurélio De lacerDa baDaró .............................................. . 539

a ética e a função social pluridimensional nas organizações empresariaissaliM reis De souza .................................................................. . 557

— 13 —

apresentação

a presente obra reúne aportes científicos de estudiosos, profissionais e juristas de expressão nos mais diversos ramos do direito, com a proposta de investigações, em vários prismas, sobre o desenvolvimento das relações jurídicas, a ampliação das possibilidades de inclusão social e a adoção de práticas socialmente responsáveis, diante dos desafios postos pela nova ordem global, onde a única certeza é a exis-tência das incertezas.

incertezas advindas das céleres transformações da realidade contemporânea, sem precedentes históricos, de impactos da internacionalização que têm afetado tantos paradigmas em velocidade tão crescente, que inegavelmente resultam na busca de alternativas aptas a promover a superação das desigualdades, a garantir espaços de participação das minorias e das parcelas vulneráveis e a valorizar a vida com qualidade, com base nos pilares da declaração Universal dos direitos humanos.

assim é que o leitor encontrará nesta obra uma série de questões relativas ao acesso judicial a medicamentos, ao terceiro setor, aos direitos fundamentais, à dignidade humana, à função social, à ética, ao meio ambiente, à governança cor-porativa, à conciliação, à cidadania e às práticas sociais das empresas, em temas constitucionais, empresariais, civis, tributários, trabalhistas, ambientais e filosóficos, com interfaces à justiça social.

nesse sentido, a coletânea que ora se apresenta tem o intuito de contribuir para a ampliação da responsabilidade social e de todos os sentidos de inclusão, propiciando instrumentos para a conquista da cidadania e da dignidade humana, tendo como referencial teórico a transversalidade dos direitos fundamentais consti-tucionais com as diversas áreas do direito, em busca de novos caminhos que levem a avanços sociais e educacionais consistentes e ao fortalecimento da democracia participativa, para o desenvolvimento digno de todos numa sociedade mais justa.

Finalizando, importante se faz o registro da enorme honra que foi a coorde-nação de pesquisas tão reflexivas, críticas e humanizadas, de estudiosos engajados eticamente na formação de posturas mais pró-ativas e na revisão das estruturas necessárias para que o direito possa cumprir o seu papel social, bem como o mais profundo agradecimento a todos os autores pela colaboração e apoio, essenciais para a realização deste livro.

Mara Darcanchy

doutora em direito

a responsaBiLiDaDe sociaL e o terceiro setor no tocante Às patentes

alberto Vizzotto

Mestre em direito regulatório e responsabilidade Social da Empresa pela Universidade ibirapuera em São Paulo. Bacharel em direito pela Faculdade de direito de Franca FdF/SP. Especialista em direito civil e em direito Processual civil pela Faculdade autônoma de direito — FadiSP/SP. Pesquisador científico integrante de grupo de Pesquisa certificado no cnPq. Membro fundador do instituto Brasileiro de direito regulatório — iMBradir. autor de obras jurídicas, capítulos e artigos científicos. gestor Fazendário na Secretaria de Estado da Fazenda em Minas gerais, desde 2008.

— 16 —

A Responsabilidade Social e o Terceiro setor no tocante

às Patentes

Do Terceiro SeTor

a constituição da república Federativa do Brasil (cF/88), em breve síntese, dispõe que o Estado democrático de direito brasileiro destina-se a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, e tem como objetivo republicano construir uma sociedade livre, justa e solidária, e promover o bem de todos. O princípio ético do bem comum, centro de gravidade da ética social, apoia seu conceito no valor solidariedade social, característica essencial do Estado democrático brasileiro, e se apresenta intimamente relacionado à ideia de interesse público.

afirma ives gandra da Silva Martins Filho (2008) que nenhum indivíduo pode alcançar seu fim particular senão enquanto parte do todo em que está inserido, de modo que apenas colaborando na consecução do fim comum e concorrendo na criação de condições para que os demais membros da sociedade alcancem seu bem particular é que se atinge o próprio bem.

no mesmo sentido, Eduardo Prado de Mendonça (1959) assevera que é em torno do significado de bem comum que se vai estruturar a sociedade, uma vez que este sustentará o espírito das instituições sociais, os instrumentos da vida social, colunas em que se assenta a vida humana nas suas intercomunicações. Já quanto ao bem da sociedade, ressalta que esta não é um ser metafísico, mas, sim, um todo moral, instituído de pessoas humanas, essas sim, são seres metafísicos; o bem da sociedade deve ter sentido igualmente em vista do bem do homem.

É neste sentido que se deve entender o conceito de bem comum, como o bem próprio à sociedade.

diante deste quadro, merecem realce as organizações que se destinam à homenagem ao bem comum e à consagração do interesse público, mas que, contudo, não são integrantes da administração pública e tampouco são empresas.

— 17 —

não se enquadram no conceito de Estado (chamado primeiro setor), porque, apesar de visarem à consecução do interesse público, são entes de direito privado e lidam com recursos públicos tanto quanto com privados.

Tampouco se enquadram no conceito de mercado (chamado segundo setor), pois, a despeito de serem privadas, não visam ao lucro, ainda que possível sua obtenção.

Estas entidades filantrópicas, não governamentais, desenvolvem importante papel complementar às ações do Estado, em suas diversas esferas, em busca do for-talecimento da democracia e da justiça social. a estas organizações convencionou-se chamar terceiro setor, justamente por não se amoldarem com precisão no conceito de nenhum dos outros setores.

neste contexto, ao analisar a relação entre a democracia e o terceiro setor, Joaquim Falcão (2006, p. 66) ressalta que uma das causas do desenvolvimento do terceiro setor no Brasil foi a tradição ibérica de altruísmo e de solidariedade social, o que salutarmente poderia servir de inspiração às grandes empresas multinacionais. Vejamos:

Um dos fatores determinantes da intensidade, do crescimento e da legitimi-dade do Terceiro Setor no Brasil, em especial das fundações, foi justamen-te a terra fértil arada séculos atrás pela forte tradição ibero-americana de solidariedade social, de que muito nos orgulhamos: as santas casas de mise-ricórdia, as beneficências portuguesa e espanhola, por exemplo. a tradição de dar de portugueses e espanhóis, de doar inclusive importantes legados imobiliários, transformou a igreja católica, que gilberto Freyre chamava de cimento da unidade nacional, no maior proprietário urbano de muitas cidades brasileiras, no principal gestor privado de bens tornados de interesse público.

Esta poderia ser tarefa principal para as grandes empresas multinacionais de origem ibero-americana: renovar e modernizar esta tradição ibérica que está a necessitar, sobretudo nas áreas de assistência à pobreza.

Sobre o início do desenvolvimento de atividades do terceiro setor e sua evolu-ção no Brasil, destaca rosa Maria Fischer (2005) que a ampliação da atuação social das empresas bem como da formação de alianças entre as empresas e a sociedade civil organizada se deu com maior vigor a partir de meados da década de 1990 e que a tendência que se nota é a de fortalecimento da participação do terceiro setor, ou sociedade civil organizada, em razão da visibilidade deste setor em razão da atuação da mídia e do papel desempenhado por entidades que cuidam de propagar o conceito de responsabilidade social empresarial.

neste diapasão merecem destaque os trabalhos de divulgação, incentivo e conscientização desenvolvidos por institutos como, v. g., instituto Ethos, instituto

— 18 —

akatu, Fundação instituto de desenvolvimento Empresarial e Social (Fides), asso-ciação de dirigentes cristãos de Empresas (adce), grupo de institutos Fundações e Empresas (gife) etc.

Sustenta, ainda, rosa Maria Fischer (2005) que até o ano de 1998 as práticas de cunho social realizadas pelas empresas ou por essas em conjunto com a sociedade civil organizada eram desconhecidas em nosso país; as empresas que desenvolviam tais ações não as divulgavam e tampouco evidenciavam o próprio relacionamento com entidades do terceiro setor, por considerar que tal temática dizia respeito somente ao âmbito interno da sociedade empresária e às decisões pessoais daqueles que a geriam. Tal fato ocasionou, até então, a falta de um conhecimento sistema-tizado sobre o tema. no entanto, a partir desse momento, pesquisas, estudos aca-dêmicos, materiais de divulgação institucional e ampla cobertura jornalística vêm sendo produzidos e realçando a atuação social de empresas e de suas parceiras com a sociedade civil organizada.

Sendo assim, para que se consolide a atividade da sociedade civil organizada é imprescindível, segundo Joaquim Falcão (2006), que se rompa na coletividade o estigma de que apenas aqueles que exercem mandatos eletivos são representantes legítimos da sociedade. Sustenta o mesmo autor, em aparente paradoxo, que a democracia representativa nunca obteve tanto sucesso e nunca foi tão insuficiente, ao mesmo tempo, para lidar com problemas em âmbitos comunitário, nacional e global, como atualmente.

nesta esteira, para que a democracia adquira maior efetividade, essa deve desenvolver-se concomitantemente de modo direto, representativo e participativo, de modo que possam passar a ser atores principais não só os eleitores, mas esses em conjunto com o cidadão, o homem situado, enquanto integrante de uma socie-dade civil atuante por meio de associações, fundações ou entidades representativas e comunitárias.

neste mesmo sentido, ressalta rosa Maria Fischer (2005), um dos motivos determinantes para a existência de um ambiente propício ao estreitamento de rela-ções entre o Estado, o mercado e a sociedade civil organizada foi o contexto político brasileiro da década de 1990, o qual ampliou os espaços para que a cidadania fosse exercida e para que houvesse formas organizadas de participação. Papel impor-tante foi desempenhado pela cF/88, a qual fortaleceu os princípios democráticos de convivência social e expandiu os direitos civis. além disso, ainda que desace-lerada pelas dificuldades de se instaurar as reformas necessárias, a proposição de descentralização administrativa do Estado indicou uma maior autonomia para as comunidades locais, muito embora ainda haja muito a ser feito para promover o aperfeiçoamento da gestão pública.

antônio Jacinto caleiro Palma (1998) sustenta que o crescimento do terceiro setor se deu em razão de quatro grandes crises que se relacionam com o campo de atuação da sociedade civil organizada. Em síntese, a ineficiência do Estado Social, que não se mostrou capaz de atender aos anseios das camadas mais carentes da

— 19 —

sociedade, por falta de recursos, planejamento e estrutura; a fragilidade de um pre-tenso desenvolvimento sustentado apresentado por alguns países, o que ocasionou uma rápida exclusão social, em decorrência da diminuição das taxas de crescimento; a crise do socialismo, que representava, para muitos, uma esperança de justiça social; aliadas ao conjunto de problemas ambientais, sociais e, até mesmo, econômicos, abriram espaço para a expansão do âmbito de ação da sociedade civil organizada.

neste diapasão, cláudio lembo (1998), ao recordar que o Brasil ainda é um país injusto socialmente, apregoa que o debate sobre o papel da sociedade civil organizada, ou entidades não governamentais sem fins lucrativos, não deve se ater ao âmbito da globalização, mas, sim, ao do localismo, vertente nova no cenário nacional. afirma, ainda, que vivemos em uma nação individualista, em que se é muito solitário e pouco solidário, de maneira que a contribuição do terceiro setor se dá no sentido de romper um perverso ciclo histórico.

ao analisar o terceiro setor sob a óptica dos direitos humanos, Flávia Piovesan e carla Bertucci Barbieri (2008, p. 122) afirmam que a origem do termo “terceiro setor” é ponto controverso, sendo que para alguns apresenta origem norte-americana e para outros apresenta uma origem muito mais remota, de modo que sua gênese se daria com a criação do Estado e a conceituação de sociedade civil. Quanto ao concei-to de terceiro setor, asseveram que também esse não é pacífico na doutrina, mas que seus elementos essenciais são a não governabilidade, a autogovernabilidade e a não lucratividade. Sustentam, ainda, que é possível a relação entre Estado e terceiro setor e a consequente ação conjunta entre eles pressupõe que a transferência de recursos públicos para o terceiro setor se dê com observância da ordem constitucional-legal e com a garantia de que os princípios da administração sejam observados tanto pelo Estado como pelo ente do terceiro setor. nesta esteira, afirmam que:

neste contexto, a implementação dos direitos humanos está condicionada, de um lado, à existência de um Estado forte no campo das políticas públicas, e, de outro, à vitalidade da sociedade civil como agente transformador do Estado e do mercado.

reitere-se, por fim, o legado da conferência Mundial de direitos humanos de Viena de 1993, ao afirmar a relação indissociável entre direitos humanos, democracia e desenvolvimento. A realização dos direitos humanos há que celebrar o encontro destes valores, sob a inspiração do princípio da prevalência da dignidade humana e sob o protagonismo de uma sociedade civil vigilante, ativa, plural e emancipatória. (g. n.).

neste cenário, seja motivado pela possibilidade de majoração dos lucros, por conta de um ambiente socioeconômico favorável, ou movido por sentimentos nobres apoiados na ética, o fato é que o empresariado atuante no país valora, atualmente, de forma diversa a atuação da sociedade civil organizada.