37o Encontro Anual da ANPOCS

ST 24 – Controle e participação na democracia brasileira: instituições, dinâmicas e resultados

O Judiciário e o Controle sobre as Políticas Públicas: A judicialização da educação no município de São Paulo

Vanessa Elias de Oliveira (UFABC)

Vitor Marchetti (UFABC)

São Paulo, agosto de 2013

2

O Judiciário e o Controle sobre as Políticas Públicas:

a judicialização da educação no município de São Paulo1

Vanessa Elias de Oliveira (UFABC)

Vitor Marchetti (UFABC)

1. Introdução

A análise da judicialização da política no Brasil é muito mais robusta

hoje do que há 15 anos. Na última década e meia foram várias as pesquisas e

teses de doutorado que se debruçaram sobre o tema. Esse avanço, porém,

aconteceu privilegiando alguns aspectos mais salientes do fenômeno e, nesse

sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF) foi um ator de destaque.

De um lado, há uma série de trabalhos que argumentam que o

crescente protagonismo das instituições judiciais na garantia dos direitos para

indivíduos e agrupamentos coletivos deslocaria parte do conflito político para o

interior das Cortes (Arantes, 1997, 2005; Vianna, 1999; Arantes e Kerche, 1999;

Taylor, 2008).

De outro, há os que argumentam que, a despeito da crescente

demanda, o Judiciário toma decisões de forma a respeitar a vontade majoritária,

isto é, não haveria diferença de preferência entre os atores no que diz respeito

às políticas públicas. (Castro, 1997; Oliveira e Carvalho, 2002; Carvalho, 2005;

Oliveira, 2005; Koerner, 2005).

Há outras frentes que sinalizam o ingresso de novos atores e temáticas

nessa agenda. Os estudos sobre o Ministério Público (Arantes, 2002) e sobre a

Justiça Eleitoral (Marchetti, 2008) são exemplos do primeiro caso. Já os estudos

que visam identificar o comportamento dos ministros na formulação de suas

1 Os autores agradecem imensamente à Mariana Pereira da Silva, aluna de Iniciação

Científica participante da presente pesquisa, pela valiosa contribuição na sistematização das informações obtidas por meio das entrevistas e pela coleta de dados sobre a judicialização no município de São Paulo.

3

decisões (Oliveira, 2011), são exemplos do segundo. Todos esses, entretanto,

se mantém naquela chave tradicional de análise que privilegia o STF e os temas

constitucionais.

Todavia, apesar desses avanços, há lacunas bastante importantes para

essa agenda de pesquisa, conforme afirmou Taylor, especialmente no que diz

respeito a estudos que pudessem detectar o impacto efetivo das decisões

judiciais sobre o policy making:

“Apesar do vasto conjunto de trabalhos que tratam especificamente dos

tribunais, a maior parte dos estudos sobre o sistema político brasileiro

ignora o papel político deles na hora de descrever o processo decisório

no sistema político como um todo. Como consequência, no sofisticado

debate sobre instituições políticas brasileiras – e, em especial, sobre o

presidencialismo de coalizão -, os tribunais mal aparecem e raras vezes

são usados para explicar os resultados da política.” (Taylor, 2007)

É com esse diagnóstico que orientamos o presente trabalho.

É verdade que já há trabalhos que se dedicaram a investigar os

impactos das decisões judiciais sobre as políticas públicas, com destaque para

a chamada judicialização da saúde (Oliveira e Noronha, 2011; Menicucci e

Machado, 2010, dentre outros). Faltam, porém, estudos que se dediquem mais

a identificar e classificar os padrões de relacionamento entre o Judiciário e os

outros dois poderes que surgem em razão do policy making a partir de análises

de outras políticas públicas, especialmente de maneira comparada.

Tendo em vista essa lacuna, a pesquisa pretende focar esses padrões

de relacionamento investigando as relações entre o Judiciário e o Executivo. O

objetivo é ampliar o conhecimento da ciência política sobre um conjunto de

questões atinentes à chamada judicialização da política, mais especificamente,

das políticas públicas.

Para tal, algumas perguntas orientam a pesquisa: (1) Quais são os

mecanismos judiciais que têm sido acionados, pelos diferentes atores políticos e

sociais, para equacionar os problemas enfrentados pela implementação de

algumas políticas específicas?; (2) Quais são as respostas do Poder Judiciário

às demandas que lhe chegam no âmbito das políticas setoriais?; (3) Quais as

4

diferentes respostas dadas, tanto pelo Poder Judiciário, em relação a essas

demandas, quanto pelo Poder Executivo, em relação às determinações judiciais,

afetando os caminhos a serem seguidos pelo processo de implementação de

políticas públicas?

Partimos do pressuposto de que a judicialização de políticas públicas

gera uma interação entre os Poderes Executivo e Judiciário, foco da análise,

que não produz a priori resultados benéficos ou, de maneira estritamente

dicotômica, maléficos, seja em termos da relação entre os Poderes e seus

controles democráticos, seja no tocante à produção de políticas públicas. Os

resultados decorrentes dessa interação variam de área para área conforme os

atores envolvidos, suas estratégias e as regras institucionais que delimitam seus

campos de atuação. É essa variação que a presente pesquisa visa captar, por

meio de uma análise comparada do fenômeno da judicialização em uma área

para a qual ainda não temos produção acadêmica com o olhar da ciência

política: a educação.

O presente trabalho pretende, portanto, analisar um caso concreto na

área de políticas públicas para a educação, qual seja: a disponibilidade de

vagas nas creches públicas. Mais especificamente, analisaremos as interações

entre a Prefeitura do município de São Paulo e os atores judiciais (Defensoria

Pública, Ministério Público e Poder Judiciário) diante dos litígios envolvendo as

demandas por vagas em creches públicas.

A análise do caso da educação será, ao fim, contraposta à da saúde,

sobre a qual já há um conhecimento acumulado a partir do olhar proposto

(especialmente em Oliveira e Noronha, 2011), intentando assim produzir uma

comparação das diferentes estratégias dos atores que acionam o sistema de

justiça e, por outro lado, dos Executivos públicos, para responder a

judicialização de políticas públicas distintas, mas ambas redistributivas, nos

termos de Lowi (1974). O estudo comparativo nos servirá para definirmos

possíveis padrões na interação entre Judiciário e Executivo em razão da

judicialização, gerando assim algumas hipóteses de pesquisa para serem

exploradas futuramente, nos moldes de Oliveira (2013).

Enfim, em diversas outras políticas públicas importantes o recurso ao

Judiciário tem sido utilizado, gerando respostas distintas pelo Poder Executivo.

5

A área da saúde foi a primeira a receber estudos nessa direção. A área da

educação, entretanto, ainda carece de estudos sistemáticos e críticos acerca de

seus desenvolvimento e efeitos, e buscar suprir essa lacuna é o objetivo do

presente trabalho.

Para tanto, partiremos de uma discussão sobre a problemática da

judicialização das políticas públicas, o que envolve a compreensão da interação

entre Poderes – separação e controles, e a produção (ou não) de políticas

públicas dela decorrentes. Nessa seção, analisaremos o desafio colocado aos

municípios brasileiros de disponibilizar vagas em creches e os efeitos disso em

termos de demandas judiciais. Em seguida, analisaremos o caso específico do

município de São Paulo, observando os efeitos da interação Judiciário-Executivo

para a produção das políticas públicas municipais na educação infantil.

Por fim, concluímos com algumas considerações finais – preliminares –

sobre a atuação do Poder Judiciário no controle da agenda de políticas de

públicas, destacando aqui o caso das creches municipais.

2. Judicialização de Políticas Públicas e a demanda judicial por vagas em creche: novo desafio aos municípios brasileiros2

O interesse pelo papel político do Judiciário nas democracias decorreu,

fundamentalmente, do exercício do controle de constitucionalidade das leis.

Desde o debate clássico d’Os Federalistas e a adoção desse princípio no início

do século XIX pela democracia norte americana, que essa prerrogativa vem

sendo debatida em termos de seu impacto sobre as decisões majoritárias

tomadas por governos democráticos. Dos estudos clássicos sobre democracias

constitucionais aos mais recentes sobre o fenômeno da judicialização da

política, prevalece o olhar sobre o Judiciário interagindo com uma decisão

política já formada.

Ainda que existam estudos sobre os efeitos da antecipação de uma

possível reação do Judiciário no processo decisório – como o de Lax e

2 A discussão apresentada nessa seção foi em parte apresentada em Oliveira (2013).

6

McCubbins (2006) que buscam medir como, por exemplo, pronunciamentos

públicos de ministros sobre determinados temas podem influenciar os termos de

um projeto em debate no Legislativo – o que se busca aqui é medir o impacto do

Judiciário sobre a própria formação de agenda de políticas públicas.

A interação que privilegiaremos, portanto, não é a do Judiciário com

decisão política já construída pelas instituições políticas, mas a interação do

Judiciário com as instituições políticas na construção da agenda política. E,

como já demonstrado largamente pela literatura, a agenda política brasileira

(seja ela federal, estadual ou municipal) é controlada pelo Executivo, o foco

recairá sobre a interação entre o Executivo e Judiciário.

Com o foco nessa interação, partimos nossa análise de um fato relatado

em notícia recente no jornal O Estado de São Paulo, que apontou para um

quadro que já vem se tornando recorrente no cenário brasileiro: a falta de vagas

nas escolas públicas, tema crescentemente enfrentado por nossos tribunais. De

acordo com a notícia citada, “as verbas da prefeitura de São Paulo destinadas à

publicidade e aos espetáculos artísticos poderão ser bloqueadas se, no prazo

de um ano, houver qualquer criança menor de 5 anos sem vaga em creches e

pré-escolas de São Miguel Paulista, zona leste” (O Estado de São Paulo,

05/07/2011). Conforme afirma a reportagem, a decisão do Tribunal de Justiça de

São Paulo é resultado de um pedido da Defensoria Pública, que afirma ser o

Judiciário legítimo para decidir sobre o uso dos recursos públicos quando o

Executivo descumpre determinações constitucionais.

Matérias como estas não faltam na imprensa, instigadas pela crescente

participação do Judiciário em decisões sobre a disponibilização de vagas nas

escolas públicas. Recentemente o Supremo Tribunal Federal (STF) manteve a

decisão da justiça paulista (TJ-SP) determinando à Prefeitura de São Paulo a

matrícula de crianças menores de cinco anos em escolas próximas ao seu local

de residência ou ao local de trabalho dos seus responsáveis. Em caso de

descumprimento da decisão a Prefeitura deverá arcar com uma multa diária, por

criança. A decisão foi embasada no artigo 208, inciso IV da Constituição federal,

que garante o direito à creche e à pré-escola a crianças até cinco anos, cabendo

ao poder público municipal a garantia de tal atendimento. Ao analisar o caso, o

7

ministro do STF, Celso de Mello criticou a postura do Executivo municipal:

A ineficiência administrativa, o descaso governamental com direitos

básicos do cidadão, a incapacidade de gerir os recursos públicos, a

incompetência na adequada implementação da programação

orçamentária em tema de educação pública, a falta de visão política na

justa percepção, pelo administrador, do enorme significado social de que

se reveste a educação infantil, a inoperância funcional dos gestores

públicos na concretização das imposições constitucionais estabelecidas

em favor das pessoas carentes não podem, nem devem, representar

obstáculos à execução, pelo Poder Público, notadamente pelo

Município, da norma inscrita no art. 208, IV, da Constituição da

República. (In: http://www.stf.jus.br, acessado em 05/07/2011).

De acordo com assistente da Promotoria da Infância e Adolescência no

estado de Rondônia3, o Ministério Público estadual recebe pedidos diários de

vagas em escolas públicas, com períodos de pico, no início do semestre,

quando recebem de três a quatro pedidos diários; nas demais épocas do ano,

chegam a receber dois pedidos por dia. Em geral, o Poder Executivo responde

negativamente às demandas, alegando a falta de vagas, especialmente porque

a grande maioria das solicitações volta-se para vagas em locais próximos à

residência dos demandantes, o que com frequência não é garantido pelo

Executivo. Em função da inação dos governos, o MP do estado entrou com Ação

Civil Pública contra o estado e o município de Porto Velho, em julho de 2011,

“para que forneçam vagas para 28 crianças e adolescentes no ensino

fundamental. Existe ainda uma ação contra o município, para que seja garantido

o fornecimento do ensino infantil e outra também contra o Município, para que

incluam no sistema escolar todas as crianças e adolescentes que necessitam”.

As 28 crianças que constam na Ação Civil Pública, salienta a entrevistada, já

perderam o ano letivo, pois mesmo que sejam matriculadas numa escola pública

ainda neste ano, serão reprovadas pelo excesso de faltas.

3 Entrevista não presencial concedida à autora, com a colaboração de Cássio Bruno Castro

Souza, a quem somos extremamente gratos.

8

Seguindo essa mesma linha, o Ministério Público do Estado do Rio

Grande do Sul também apresenta o caso de um processo em que o Estado é

condenado a garantir vaga em escola pública estadual para criança do Ensino

Fundamental4.

O caso citado, além de demonstrar que se trata de um fenômeno geral,

verificado em diferentes estados e municípios do país, aponta para as

consequências sociais da inação do Poder Executivo, que acaba por impor aos

pobres que se utilizam dos serviços públicos de educação condições ainda mais

desiguais do que àquelas disponíveis aos usuários das escolas privadas, sendo

penalizados duplamente: além de não possuírem a garantia de acesso a vagas

nas proximidades de suas residências, podem perder o ano letivo em função da

falta de vagas, próximas ou distantes de suas casas.

Por outro lado, sob o ponto de vista do Executivo, a disponibilização de

vagas em creches nem sempre é possível, especialmente em função de

características físicas e ambientais de algumas regiões da cidade. No caso da

cidade de São Paulo, por exemplo, o ex-Secretário Municipal de Educação,

Alexandre Schneider, relatou5 o fato que nem sempre existem terrenos

disponíveis para a desapropriação e construção de escolas municipais,

principalmente em bairros que estão localizados em áreas ambientalmente

protegidas, como as áreas de proteção aos mananciais, nos quais não se pode

construir6. Nesses casos, cabe ao Executivo contratar vagas em escolas

privadas, mas que devem também estar em consonância com as normas

estabelecidas pela Secretaria de Educação, contando, portanto, com alvará de

funcionamento7.

Mas não apenas vagas em creche são solicitadas ao Judiciário. De

acordo com Cury e Ferreira (2011), são várias situações que envolvem o

Judiciário e o direito à educação:

4 In: http://www.mp.rs.gov.br/infancia/jurisp/idt25.htm. Acessado em 20/07/2011. 5 Em entrevista presencial concedida aos autores em março de 2012. 6 Assim como os casos que a pesquisa visa analisar envolvendo o conflito entre as políticas

ambientais e urbanas. 7 Lembrando que não é pequeno o número de unidades de educação infantil que estão em

funcionamento na cidade, mas que não possuem alvará para tal.

9

§ Merenda escolar: regularização do fornecimento, adequação das

condições das escolas para a conservação dos alimentos,

disponibilização de servidores habilitados para o manuseio e preparo dos

alimentos;

§ Transporte escolar: deve ser disponibilizado transporte escolar para

todos os estudantes, crianças ou adolescentes, das zonas urbana ou

rural, necessidade de transporte especial para estudantes portadores de

deficiências;

§ Falta de professores: garantia de professores para todas as disciplinas,

em todas as unidades das escolas públicas;

§ Condição para o desenvolvimento e acesso do aluno com deficiência: disponibilização de vagas em escolas especiais para alunos

com deficiências, adaptação do prédio das escolas públicas para

portadores de deficiências físicas;

§ Vaga em creche ou pré-escola: cabe ao município, prioritariamente,

garantir a todas as crianças até cinco anos vagas em creches e pré-

escola, próximo à residência ou local de trabalho dos responsáveis;

§ Outras situações, como transferências indevidas, em especial para locais

distantes, não aceitação de alunos em escolas públicas por motivos

disciplinares, cancelamento de matrícula de alunos que não comparecem

nos primeiros dias de aula, dentre outras.

Enfim, uma série de situações gera a possibilidade de questionamento

judicial com vistas à garantia de que o direito à educação seja adequadamente

satisfeito pelos gestores públicos:

Daí o surgimento da judicialização da educação, que ocorre quando

aspectos relacionados ao direito à educação passam a ser objeto de

análise e julgamento pelo Poder Judiciário. Em outros termos, a

educação, condição para a formação do homem, é tarefa fundamental

do Estado, é um dos deveres primordiais, sendo que, se não o cumprir,

ou o fizer de maneira ilícita, pode ser responsabilizado (Muniz, 2002, p.

211). Esta responsabilização com a intervenção do Poder Judiciário

10

consolida o processo de judicialização da educação (Cury e Ferreira, in:

www.ampid.org.br, acessado em 05/08/2011).

Em que pese o fato de que um amplo conjunto de temas ligados ao

direito à educação pode e de fato é judicializado no Brasil, os trabalhos

acadêmicos sobre o tema são escassos. Buscaremos avançar na compreensão

desse fenômeno a partir do estudo de caso do município de São Paulo,

apresentado a seguir.

3. O caso do município de São Paulo

De acordo com o Programa de Reorganização Curricular e

Administrativo da Prefeitura de São Paulo, atualmente encontram-se

matriculadas em creches públicas 205.130 crianças de 0 a 3 anos na rede

municipal de ensino, o que corresponde a mais de 78% das crianças em

creches, públicas ou privadas. No entanto, mais de 120.000 crianças ainda

aguardam atendimento. Para minorar esse problema, a Prefeitura se

comprometeu a expandir vagas “mediante a ampliação qualificada dos

convênios com instituições não governamentais” (Mais Educação São Paulo,

p.22) e construir novos centros de educação infantil, contando para isso com o

auxílio do governo federal, por meio de convênios com o MEC para a

construção de 172 novas unidades, além de outras 71, próprias do governo

municipal ou em parceria com o governo estadual.

Esse problema, todavia, não é específico do município de São Paulo.

Tanto o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (MDS) como o

Ministério da Educação (MEC) desenvolveram recentemente programas

objetivando ampliar a oferta de vagas em creches nos municípios. O Programa

Brasil Carinhoso do MDS visa ampliar os recursos financeiros repassados aos

municípios que criarem novas vagas em creches e o Programa Nacional de

Reestruturação e Aquisição de Equipamentos para a Rede Escolar Pública de

Educação Infantil (ProInfância) do MEC oferece convênios para a construção de

11

novas creches.

Os efeitos da falta de vagas em creches públicas têm sido sentido

diretamente pelas prefeituras não apenas por meio das crescentes listas de

espera, mas também pelo crescente número de ações judiciais solicitando tais

vagas junto ao Poder Judiciário. Dados da Prefeitura de São Paulo mostram que

a evolução dos pedidos de vagas em creches públicas evoluiu rapidamente,

conforme dados disponibilizados pela Prefeitura: em junho de 2007 a demanda

era de 88.218, e em junho de 2012 passou para 145.221, um crescimento de

65% no período.

Somado a isso, também é crescente o número de ações judiciais com o

mesmo tipo de solicitação:

Matrículas na Etapa Creche

Ano Matrículas Encaminhamentos com ordem judicial

2009 123.155 88

2010 130.412 1.235

2011 195.561 3.365

2012 214.094 6.620

Fonte: SME-ATP/Centro de Informática

Entre 2009 e 2012 o número de matrículas em creches cresceu algo

próximo de 75%, enquanto o número de matrículas feitas por ordem judicial

cresceu mais de 7.000%.

A utilização crescente do Judiciário para a obtenção do direito à

educação infantil (0-5 anos), especialmente creches (0-3 anos), verificada no

uso exponencial do sistema de justiça, caminha no mesmo sentido de outras

políticas públicas: dada a constitucionalização de uma série destas a partir de

1988, conforme demonstrado por Couto e Arantes (2006), somada a uma

percepção crescente da via judicial como um caminho legítimo e de fácil acesso

para a garantia dos direitos sociais conquistados, cada vez mais o Judiciário

vem interagindo com o Executivo na definição das prioridades dos governos em

termos de políticas públicas.

12

Essa interação Judiciário-Executivo decorre, principalmente, da

institucionalização do FUNDEB. Até a aprovação do fundo, por meio da Lei

11.494 de 2007, os recursos para a educação infantil eram provenientes

exclusivamente do Fundo de Assistência Social (FNAS), caracterizando as

creches como uma responsabilidade da assistência social. Com a criação do

FUNDEB a educação infantil passou a ser de responsabilidade do Sistema de

Educação, reforçando a natureza educacional das creches. De acordo com a lei,

a Educação deveria assumir, até 2009, toda a rede de educação infantil. Disso,

podemos dizer que foi a criação do FUNDEB, que transferiu para a Educação a

responsabilidade de um direito que se encontrava, até então, como um direito

de caráter assistencialista, que gerou o início do processo de judicialização da

educação no Brasil.

Vale lembrar que Marshall, na clássica distinção entre os tipos e fases

dos direitos de cidadania, classificava o direito à educação como direito civil, e

não como direito social, dado que um cidadão não pode exercer plenamente sua

liberdade civil sem o mínimo de conhecimento e domínio sobre seus direitos

civis, o que requer ao menos a educação básica. Assim, a educação tem um

“status” diferenciado em relação ao direito à assistência social – enquanto a

primeira é historicamente reconhecida como um direito universal, parte de uma

“política de Estado”, a segunda depende muito mais de “políticas de governo”,

mais conjunturais e menos constrangedoras das agendas sociais dos

governantes. Por esse motivo, a primeira é “bem recebida” pelo Judiciário, que

reconhece o direito à educação como um direito universal e inquestionável,

iniciando assim o processo de judicialização da educação.

Essa seria a causa, portanto, do início desse processo. Mas, quais

seriam suas consequências, em termos de produção de políticas públicas?

Entrevistas com gestores da política de educação ajudam-nos a

construir uma resposta. Em geral, todos afirmaram que o Judiciário entende o

direito à educação como inquestionável, desconsiderando, portanto, o

argumento da “reserva do possível”8. Desconsideram também o fato de que as

8 De acordo com Wang (2008, p. 566), "esse conceito ["reserva do possível"] surgiu de uma

decisão paradigmática da Corte Constitucional Alemã em que havia a pretensão de um cidadão

13

prefeituras têm, conforme a Lei 11.494/07 (Lei do FUNDEB) um prazo ainda não

concluído para atenderem à demanda – e que, portanto, estão dentro do que

determina a própria legislação.

Assim, tal como vem ocorrendo no caso da judicialização da saúde,

envolvendo pedidos de medicamentos pela via judicial, no caso dos pedidos de

vagas em creches os processos judiciais tendem a ser rápidos (por meio dos

pedidos de liminares) e os réus têm grandes chances de vitória. Isso significa

que as decisões judiciais vêm gerando uma desestruturação das demandas

administrativas: a Prefeitura conta com uma “lista de espera”, contabilizando a

demanda não atendida. Aqueles cidadãos que estão no final da lista e obtêm

uma vitória judicial “pulam a fila”, sendo atendidos antes dos que estão no topo

da lista, mas que não ingressaram com ação judicial. Isso cria, obviamente,

incentivos para buscar a matrícula pela arena judicial, explicando a explosão de

matrículas por essa via nos últimos anos.

As estratégias de acionamento do Judiciário são, entretanto, distintas:

na saúde, ações individuais tendem a ter maiores chances de sucesso –

argumenta-se a inviolabilidade do direito à vida, mas evita-se entrar em

questões de saúde pública, que envolve o benefício ao maior número de

pessoas, nem sempre compatíveis com o ganho individual. Na educação, tanto

ações individuais como coletivas são utilizadas como instrumentos para a

garantia de vagas em creches, assim como Ministério Público e Defensoria

Pública são acionados. Nesse caso, é rara a utilização de advogados privados

para o acionamento direto do Poder Judiciário, sendo essa mais uma diferença

importante em relação à judicialização da saúde, na qual a via individual e

privada é a mais comum.

Do ponto de vista das respostas do Executivo, cabe a ele dar uma

resposta rápida à demanda judicial, o que coloca grande desafio ao gestor

público. Isso porque a disponibilização de vagas em creches não é algo que se

de ingresso no ensino superior público, embora não existissem vagas suficientes, fundamentado na garantia da Lei Federal alemã de liberdade de escolha da profissão. Nessa decisão, afirma a Corte que a “prestação reclamada deve corresponder ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o Estado dos recursos e tendo o poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável.

14

resolva rapidamente, tal como a compra de medicamentos. A atuação do poder

público precisa ser rápida e efetiva, mas enfrenta dificuldades não facilmente

solucionáveis. Uma delas é a falta de terrenos para a construção de escolas

públicas.

Conforme relatado, o município de São Paulo não tem disponível

terrenos vazios e/ou passíveis de desapropriação. No extremo da zona sul, por

exemplo, os limites são imposto pela área de proteção permanente em

manancial. Somado a isso, o tempo para escolha do terreno, compra ou

desapropriação, licitação para obras etc. não é pequeno, implicando numa

política com resultados a longo prazo apenas. Portanto, a construção de novas

vagas é uma das respostas possíveis, mas certamente não a mais rápida.

A outra resposta tem sido a contratação de unidades conveniadas para

a disponibilização das vagas, o que tem sido a opção mais utilizada. Essa

alternativa, mais rápida do que a primeira, nem sempre é a melhor, em termos

da qualidade do ensino oferecido, conforme asseveraram os próprios gestores.

Isso porque o controle das unidades conveniadas é bastante precário, apesar de

as demandas judiciais “empurrarem” os gestores para essa alternativa.

“As creches da administração direta são geralmente em prédios

construídos para essa finalidade, com uma perspectiva pedagógica,

programadas para serem escolas para essa idade, mas as conveniadas

não; na sua maioria são prédios residenciais adaptados, com base em

uma metragem de alunos por metro quadrado [diferente daquela

estipulada pela legislação] e nem sempre as entidades se constituíram

para essa finalidade.” (Assessor Pedagógico da Secretaria Municipal de

Educação de São Paulo).

Vale lembrar, ainda, que embora a contratação de vagas em unidades

conveniadas não seja a melhor opção, além de ser a mais viável no curto prazo,

pode ser ainda a mais racional no longo prazo. Isso porque com o

envelhecimento da população e alteração da pirâmide populacional, a

construção de muitas unidades e vagas pode gerar, no futuro, uma estrutura

15

ociosa frente à diminuição da demanda, o que colocaria ao gestor público a

necessidade de repensar a destinação dessas unidades/vagas, bem como dos

funcionários públicos contratados para o seu adequado funcionamento.

Enfim, podemos dizer que o processo de judicialização da educação

apresentou um crescimento brutal a partir de 2007, com a criação do FUNDEB,

e mais especificamente após 2009, quando a responsabilidade pelas creches

públicas já estava totalmente transferida para o Sistema de Educação,

demandando respostas rápidas do Poder Executivo. Este passou a ter que lidar

não apenas com a política de educação infantil propriamente dita, assumindo a

rede pública e credenciada, mas também com a demanda judicial. Conforme

vimos, esta cresceu mais de 7000% em apenas 4 anos no município de São

Paulo, gerando a necessidade de reorganização da Pasta em termos

administrativos, para acompanhar e responder às demandas judiciais, e

financeiros, demandando a realocação de recursos e esforços para a educação

infantil.

Por outro lado, os gestores entrevistados também apontaram um

aspecto positivo do fenômeno, a demanda judicial acabou servindo de

instrumento eficaz para colocar o “governo em ação”, ou seja, gerar políticas

públicas. Certamente o gestor municipal vem atentando para a educação infantil

muito em função da atuação do Judiciário na garantia desse direito. Nesse

sentido, pode-se dizer que o FUNDEB “colocou o tema na agenda” dos

governos municipais, para falarmos nos termos de Kingdom, mas foi a

judicialização que impulsionou a política, fazendo com que fosse priorizada

pelos governos municipais e pelo governo federal, como o Programa Brasil

Carinhoso demonstrou.

4. Considerações Finais

A presente pesquisa visou contribuir para a agenda de pesquisa sobre

judicialização das políticas públicas por meio de três decisões teóricas e

metodológicas: (i) ampliar os atores envolvidos incorporando a dimensão

16

federativa – avaliar as decisões judiciais de outras instâncias que não apenas a

constitucional; (ii) avaliar a interação entre o Executivo e o Judiciário por meio

da avaliação do impacto das decisões judiciais sobre o policy making; (iii) focar

mais nas respostas dadas à decisão judicial (seus efeitos) e menos nos

processos de construção da decisão pelo Judiciário.

Trata-se, portanto, de uma pesquisa com o claro objetivo de elucidar o

debate acerca da participação do Judiciário no chamado processo de

judicialização de políticas públicas, por meio da análise dos resultados

produzidos pela interação entre este e o Poder Executivo, isto é, das políticas

públicas produzidas (ou não) pelo último em função das decisões proferidas

pelo primeiro.

Para a análise dessa interação pode-se dizer que são dois os possíveis

comportamentos do Executivo frente à decisão judicial: (1) Estratégia política e

(2) Estratégia judicial.

Na estratégia política o Executivo reage à decisão judicial simplesmente

se organizando para cumpri-la. Para tanto, esperamos encontrar duas

possibilidades de ação: 1.1) atendimento individual e 1.2) atendimento coletivo.

No primeiro caso, o efeito inter partes da decisão judicial gera uma política

pública com efeito semelhante. O Executivo se mobilizaria, assim, para atender

individualmente as diferentes demandas que poderiam surgir das decisões

judiciais. No segundo caso, uma decisão judicial com efeitos inter partes geraria

efeitos políticos erga omnes. Nesse caso, o Executivo promoveria políticas

públicas que beneficiariam, além das partes envolvidas no processo, um

conjunto mais amplo de cidadãos.

Em relação à estratégia judicial o Executivo se mobilizaria menos para

cumprir a decisão judicial e mais para evitá-la e/ou revertê-la. Para tanto,

esperamos encontrar duas possibilidades de ação: 2.1) preventiva e 2.2)

protelatória. Na primeira, o Executivo criaria mecanismo para demover os atores

judiciais de um litígio que pudesse produzir uma decisão judicial. E, na segunda,

usaria diferentes instrumentos recursais para tentar impedir o seu cumprimento

imediato e para tentar reformá-las nas instâncias superiores.

17

Do caso analisado, da judicialização da educação infantil no município

de São Paulo, pode-se observar que o Executivo municipal age por meio da

“estratégia política”, lidando tanto com o atendimento individual como com o

coletivo, gerando assim ganhos individuais e erga omnes, isto é, para a

sociedade como um todo. Por outro lado, a “estratégia judicial” não tem sido

utilizada, por motivos claros. A estratégia preventiva demandaria um “estoque”

de vagas em creches, o que não é possível num cenário como o atual, de

ausências gritantes de vagas e dificuldade para resolver a questão no curto e

médio prazos. A estratégia protelatória também não é possível, dado que os

pedidos liminares colocam ao Executivo a necessidade de respostas urgentes, o

que vem sendo feito por meio da contratação de vagas em unidades

conveniadas, com resultados sub-ótimos, conforme anteriormente detalhado.

O caso das creches evidenciou, portanto, a capacidade do Judiciário de

controlar a agenda de políticas públicas. Como vimos, desde a Constituição de

1988 está garantindo a assistência gratuita para todas as crianças em creches e

pré-escolas. Foi apenas com a transferência dos recursos dessa área da

Assistência Social para a Educação (após o FUNDEB) que o Judiciário passou a

acolher essas demandas, obrigando os governos municipais e federal a

ampliaram substancial e rapidamente os investimentos na área. Podemos

afirmar, então, que aqui a agenda de políticas públicas acabou impactada pelas

decisões judiciais, seja por obrigarem os governos a fazerem mais do que fariam

não fossem as decisões judiciais, ou por ditarem o ritmo de sua implementação.

18

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