NOTA

P A R E C E R

PGFN/CAT/No 310/2011Lanamentos promovidos pelo INSS e mantidos pelo CRPS, no regime anterior ao da Lei n 11.457, de 2007, quanto a contribuies sociais devidas pela EMGEPRON, empresa pblica federal vinculada ao Ministrio da Defesa. Definitividade dos lanamentos na esfera da Administrao Tributria. Aprovao pelo Presidente da Repblica de superveniente Parecer da Advocacia-Geral da Unio, contrrio ao mrito dos lanamentos e reformando as decises do CRPS. Nulidade. Smula n 473 do STF. Arts. 53 e 54 da Lei n 9.784, de 1999. Proposta de sua decretao.I

HISTRICO

Vm a esta Coordenao-Geral de Assuntos Tributrios os autos do Processo Administrativo n 12259.000905/2008-01 e do Processo Administrativo n 12259.000906/2008-47, contendo, respectivamente, as Notificaes Fiscais de Lanamento de Dbito (NFLDs) de n 353710806 e de n 353710814, efetuadas pelo Instituto Nacional do Seguro Nacional, nas quais figura como autuada a Empresa Gerencial de Projetos Navais EMGEPRON, empresa pblica federal vinculada ao Ministrio da Defesa.

2. As autuaes da EMGEPRON pelo INSS dizem respeito a duas alegadas infraes, nos perodos, respectivamente, de janeiro de 1992 a dezembro de 1998 e de janeiro de 1999 a dezembro de 2001, a saber:

(i) a primeira infrao consistiria em irregularidade no auto-enquadramento da empresa em cdigo de arrecadao (o de n 582) prprio de rgos pblicos em geral e autarquias e fundaes pblicas que importava na inexistncia de contribuies sociais a pagar (no caso, contribuies arrecadadas pelo INSS, mas destinadas a terceiros: aquelas devidas ao Salrio-Educao, ao INCRA e ao SEBRAE); entendeu o INSS que o enquadramento correto seria no cdigo 515 prprio de entidades com personalidade jurdica de direito privado , resultando dever a EMGEPRON recolher as referidas exaes;

(ii) a segunda infrao consistiria em irregularidade quanto ao auto-enquadramento da empresa no grau de risco mdio, para fins de pagamento da contribuio social destinada ao financiamento dos benefcios concedidos em razo do grau de incidncia de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho; entendeu o INSS que o enquadramento correto seria no nvel de risco grave dado que a empresa se dedica (1) elaborao de combustveis nucleares (no caso dos estabelecimentos de So Paulo) e (2) fabricao de armas de fogo e munies alm da (3) construo, manuteno e reparao de embarcaes e estruturas flutuantes (no caso dos estabelecimentos do Rio de Janeiro) , a fazer incidir a alquota de 3% correspondente quele grau de risco, e no de 2%, correspondente ao risco de nvel mdio, da resultando dever a EMGEPRON recolher as diferenas.

3.Esclarea-se que as autuaes do INSS se deram com base na competncia que essa autarquia ento detinha para fiscalizar, lanar, cobrar e arrecadar as contribuies sociais em referncia, a qual hoje pertence Secretaria da Receita Federal do Brasil, do Ministrio da Fazenda, por fora do advento da Lei n 11.457, de 16 de maro de 2007.4.A autuada defendeu-se na esfera administrativa vale dizer, perante o INSS alegando em sntese (fls. 121-135 e 120-135, respectivamente):

a) quanto primeira irregularidade: que, embora detendo personalidade jurdica de direito privado, as atividades por ela desempenhadas seriam predominantemente de interesse pblico, voltadas a atender s necessidades do Comando da Marinha, e que, portanto, no incidiria na espcie o disposto nos 1 e 2 do artigo 173 da Constituio Federal de 1988, cujas determinaes s alcanariam as empresas pblicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econmica stricto sensu, o que no seria o seu caso;

b) quanto segunda irregularidade: que as atividades preponderantes da empresa no se enquadrariam no grau de risco grave, eis que: b.1) quanto aos estabelecimentos localizados em So Paulo, a maioria de seus empregados trabalharia fora do ambiente industrial, realizando, na verdade, pesquisas; b.2) quanto aos estabelecimentos localizados no Rio de Janeiro, os seus empregados trabalhariam: b.2.1) na prestao de servios de apoio nas reas tcnicas de gerenciamento, vinculados a pesquisa e desenvolvimento, e no diretamente na produo de armas de fogo e munies; e b.2.2) na prestao de servios de apoio tcnico e operacional, executados por meio (i) de projetos de gerenciamento executivo e (ii) de projetos de execuo de atividades relacionadas obteno e manuteno de material militar naval, e no diretamente na construo, manuteno e reparao de embarcaes e estruturas flutuantes. 5.Rejeitada a defesa administrativa e, assim, mantidos os lanamentos fiscais (cf. decises de fls. 335-339 e de fls 330-336, respectivamente), a empresa interps recursos voluntrios (fls. 342-363 e 339-364, respectivamente) ao Conselho de Recursos da Previdncia Social rgo colegiado, integrante da estrutura do Ministrio da Previdncia e Assistncia Social, que detinha poca competncia recursal nessa matria.

6.O CRPS, julgando os apelos voluntrios da empresa, houve por bem negar-lhe(s) provimento, restando confirmados, mais uma vez, os lanamentos fiscais (cf. acrdos de fls. 726-737 e de fls. 750-762, respectivamente). 7.Inconformada, a empresa ofertou pedidos de reviso (fls. 749-784 e 767-804, respectivamente) ao prprio CRPS com fulcro no artigo 60 da Portaria MPS n 88, de 22 de janeiro de 2004, do Ministro da Previdncia e Assistncia Social (ento em vigor), de que, todavia, no conheceu aquele colegiado, por entender no preenchidos os requisitos prprios dessa via estreita (cf. acrdos de fls. 814-818 e de fls. 830-834, respectivamente, ambos datados de 24 de abril de 2007, seguindo-se o trnsito em julgado.8.Nesse passo, vindo a lume a Lei n 11.457, de 2007, que, como observamos, transferiu do INSS para a SRFB, a competncia para a fiscalizao, lanamento, cobrana e arrecadao das contribuies sociais em prisma, os autos dos processos foram remetidos a esse ltimo rgo, em prosseguimento, para a cobrana (administrativa) do crdito tributrio ali constitudo.9.Eis, porm, que chega aos autos notcia de que a Casa Civil da Presidncia da Repblica, por meio do Aviso n 350-CCivil, de 19 de abril de 2007, mediante provocao do Ministrio da Defesa, efetuada por meio do Aviso n 39/MD, de 2 de abril de 2007, submetera Advocacia-Geral da Unio solicitao de que fosse dirimida a controvrsia jurdica entre a Unio e a EMGEPRON. 10.Na AGU, a matria seguiu para anlise de Cmara de Conciliao e Arbitragem. Vencida sem sucesso a fase conciliatria na CCAF, a questo foi encaminhada para arbitragem, emitindo-se o Parecer n AGU/SRG-02/2008, datado de 3 de setembro de 2008, aprovado, na mesma data, pela Senhora Diretora da CCAF e, em 20 de setembro de 2008, pelo Senhor Consultor-Geral da Unio.11.A concluso do Parecer da AGU foi contrria, no mrito, aos lanamentos fiscais, portando ele a seguinte ementa:I. A Cmara de Conciliao e Arbitragem Federal competente para a coordenao dos trabalhos conciliatrios pertinentes a controvrsia jurdica entre o Instituto Nacional do Seguro Social, sucedido pela Secretaria da [Receita] Federal do Brasil e a Empresa Gerencial de Projetos Navais (Emgepron), empresa pblica federal, com exclusivo capital da Unio, responsvel pelo desenvolvimento e execuo de projetos militares atinentes segurana nacional, em superviso direta do Ministrio da Defesa.

II. A Emgepron deve configurar, para fins de recolhimento do Fundo de Previdncia e Assistncia Social (FPAS) no cdigo 582, at que seja atendida a solicitao contida no Aviso n 406-MD, de 25/11/2002.

III. mdio o grau de risco da atividade laborativa preponderante da Emgepron, ocasionando o dever de contribuio com o percentual de dois por cento, para os fins da exigncia contida no art. 202, do Decreto n 3.048/2002.

12.Assinale-se que esse Parecer, nos itens 94 e 95, afirma, expressamente, que nele se estava a promover a reviso de decises exaradas por outros rgos da Administrao Federal (o INSS e o CRPS) e que a reforma promovida, que teria repercusso direta e imediata em diversas instncias e Entidades, prescindiria do atendimento formalidade inscrita nos artigos 40 e 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, que a Lei Orgnica da AGU, onde se l:

Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da Unio so por este submetidos aprovao do Presidente da Repblica.

1 O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vinculada a Administrao Federal, cujos rgos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.

2 O parecer aprovado, mas no publicado, obriga apenas as reparties interessadas, a partir do momento em que dele tenham cincia.

Art. 41. Consideram-se, igualmente, pareceres do Advogado-Geral da Unio, para os efeitos do artigo anterior, aqueles que, emitidos pela Consultoria-Geral da Unio, sejam por ele aprovados e submetidos ao Presidente da Repblica.

13.Consta dos autos onde proferidos os julgamentos pelo CRPS a informao de que, em tal altura, o rgo central da SRFB, tendo cincia do Parecer da AGU, formulou, mediante o Memorando RFB/GABIN/n 1203, de 4 de novembro de 2008, consulta a esta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, indagando se os Pareceres da AGU deveriam, para vincular aquela Secretaria, ser aprovados pelo Presidente da Repblica, na forma dos mencionados artigos 40 e 41 da Lei Complementar n 73, de 1993, ou, pelo menos, pelo Ministro da Fazenda.

14.Na ocasio, esta PGFN emitiu pronunciamento sobre o qual falaremos adiante afirmando ser necessrio o aprovo presidencial para que os Pareceres da AGU possam vincular a SRFB.

15.Eis ento que, meses depois, o Parecer n AGU/SRG-02/2008 veio a ser aprovado pelo Advogado-Geral da Unio, por meio do Parecer n JT 06, de 30 de julho de 2009, e, na mesma data, pelo Presidente da Repblica, seguindo-se a sua publicao, junto com todos os aprovos, inclusive o presidencial, no Dirio Oficial da Unio, Seo 1, de 7 de outubro de 2009 (pginas 01-11), de que h cpia s fls. 973-983 e 891-901 dos autos, respectivamente.16.Aps essa publicao, o Chefe da Diviso de Controle e Acompanhamento Tributrio da Delegacia Especial de Maiores Contribuintes do Rio de Janeiro exarou, em 18 e 17 de junho de 2010, nos respectivos autos, despachos com este teor:

Tratam os presentes autos de crdito tributrio de contribuio previdenciria, constitudo por meio da Notificao Fiscal de Lanamento de Dbito - NFLD n 35.371.081-4 (fls. 01) e seus anexos de fls. 02/91.

Instaurado o contencioso administrativo, as decises da advindas tornaram definitivamente constitudo o crdito tributrio em questo, como se pode certificar pela leitura da deciso de 1 instncia (fls. 330/336), bem assim do acrdo de 2 instncia (fls. 750/762) e do acrdo que no conheceu do pedido de reviso da deciso de 2 instncia (fls. 830/834). Veja-se, por oportuno, o Termo de Trnsito em Julgado anexo s fls. 835.

O contencioso administrativo possui rito prprio estabelecido pelo Decreto n 70.235/72, cujo art. 42 possui a seguinte redao:

Art. 42. So definitivas as decises

I de primeira instncia, esgotado o prazo para recurso voluntrio sem que este tenha sido interposto;

II de segunda instncia de que no caiba recurso ou, se cabvel, quando decorrido o prazo sem sua interposio;

III de instncia especial.

Pargrafo nico. Sero tambm definitivas as decises de primeira instncia na parte que no for objeto de recurso voluntrio ou no estiver sujeita a recurso de ofcio.

Dessa forma, claro est que o crdito tributrio aqui versado encontra-se definitivamente constitudo por deciso administrativa definitiva e, conseqentemente, plenamente exigvel.

Inconformado com o resultado obtido no contencioso administrativo, o interessado impetrou o Mandado de Segurana n 2007.51.01.003674-3 perante a 26 Vara Federal da Seo Judiciria do Rio de Janeiro, por meio do qual pleiteou a concesso da ordem, confirmando a liminar requerida, para que fosse mantido o efeito suspensivo at deciso final da Advocacia-Geral da Unio AGU, rgo ao qual apelou (por meio de uma de suas Cmaras de Conciliao e Julgamento) para buscar uma conciliao, no mbito administrativo, que dirimisse a controvrsia jurdica insanvel entre o INSS e a EMGEPRON. (inicial s fls. 848/865).

Pelo fato de o Advogado-Geral da Unio ter sido includo no plo passivo da lide, o Juiz da 26 Vara Federal/RJ declinou de sua competncia em favor do colendo Superior Tribunal de Justia, a teor do art. 105, b, da Carta Poltica (fls. 975). Por deciso acostada s fls. 982/986, o Ministro Relator extinguiu o processo sem apreciao do mrito em relao ao Advogado Geral da Unio, por falta de legitimidade passiva, e determinou o reenvio dos autos a 26 Vara Federal do Rio de Janeiro para prosseguir o julgamento em relao ao Delegado da Receita Previdenciria.

Por derradeiro, o Juiz da 26 Vara Federal julgou extinto o processo sem julgamento do mrito, nos termos do art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil (fls. 980).

V-se, pois, que tambm o Poder Judicirio no alterou o status da exigibilidade do crdito tributrio, permanecendo este plenamente exigvel.

Ocorre que a documentao acostada s fls. 891/901 nos traz a notcia da publicao do Parecer n AGU/SRG 02/2008, adotado pelo Advogado Geral da Unio e aprovado pelo Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, por meio do qual foi revista a deciso proferida em relao NFLD aqui tratada. Em respeito aos termos do mencionado parecer houve por bem a ento Delegacia da Receita Federal do Brasil de Administrao Tributria no Rio de Janeiro exarar o Despacho Decisrio EAJUP/DICAT/DERAT/RJO n 001.913.003/2010 (fls. 942/945), que ao final resultou na extino do crdito tributrio ento exigvel.

A questo que merece ser posta em apreciao est centrada na existncia de competncia legal da Advocacia Geral da Unio para desconstituir crdito tributrio definitivamente constitudo na esfera administrativa.

O art. 4, inciso XI, da Lei Complementar n 73/93 assim dispe:

Art. 4 - So atribuies do Advogado-Geral da Unio:

(...)

XI unificar a jurisprudncia administrativa, garantir a correta aplicao das leis, prevenir e dirimir as controvrsias entre os rgos jurdicos da Administrao Federal;

(...).

Soa absolutamente claro que a atribuio descrita no dispositivo acima guarda relao com as controvrsias entre rgos jurdicos da Administrao Federal. No h meio possvel de se sustentar que a Empresa Gerencial de Projetos Navais Emgepron ou mesmo a Receita Federal do Brasil sejam rgos jurdicos. Assim, inexiste controvrsia a ser dirimida pelo AGU. A controvrsia existente j houvera sido dirimida pelo rito administrativo prprio, previsto em lei. Ademais, pela leitura do Parecer AGU/SRG 02/2008 (fls. 891/901) fica a impresso de inexistir controvrsia jurdica e, sim, matria de fato a depender, inclusive, de inspeo fsica em estabelecimentos da Emgepron.

No conjunto de documentos acostados s fls. 870/876 h a remessa da questo Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para a devida manifestao, com base no art. 13 da j mencionada Lei Complementar n 73/93, inexistindo nos autos quaisquer indcios de que a PGFN se tenha manifestado.

Pelo at aqui exposto, proponho o encaminhamento dos autos Procuradoria da Fazenda Nacional no Rio de Janeiro, solicitando sua manifestao acerca da correo da extino do crdito tributrio aqui tratado, na forma como o foi, pois at aqui possvel suscitar a possibilidade de prejuzo Fazenda Pblica.

Antes, porm, ao Gabinete do Sr. Delegado para conhecimento. (Destaques no original.)17.Adiante, o titular da referida Delegacia Especial emitiu o seguinte despacho, datado de 18 de junho de 2010, fl. 989 dos autos do processo n 12259.000906/2008-47:

Ciente. Encaminhe-se o presente ao Chefe da Diviso de Assuntos Especiais DIAES da Procuradoria-Regional da Fazenda na 2 Regio PRFN-2 Regio para que esclarea se houve manifestao da PGFN sobre o despacho de fls. 870/876 bem como sobre a correo da extino do crdito tributrio tratado neste processo.18.Chegados tais autos Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional na 2 Regio, o Chefe da Diviso de Acompanhamento Especial exarou despacho datado de 21 de junho de 2010, assim vazado (fl. 989 verso):

O memorando de fls. 876 j foi encaminhado ao rgo central da PGFN, cabendo-lhe a resposta sobre eventual manifestao da PGFN.

Remeta-se d. CAT/PGFN, com observncia do despacho de fls. retro.19.Idnticas providncias de encaminhamento a esta Coordenao-Geral foram tomadas nos autos do processo n 12259.000905/2008-01, conforme se v fl. 1.035 e verso.

20.Este, o relato do essencial.

II

RESPOSTA PRIMEIRA QUESTO21.A primeira questo que cumpre a esta Coordenao-Geral dirimir a de saber se a PGFN j se manifestou e, caso afirmativo, em que sentido sobre a consulta que lhe fora encaminhada pelo rgo central da SRFB por meio do Memorando RFB/Gabin/n 1203/2008, de 4 de novembro de 2008, de que h cpia s fls. 917 e 876 dos processos. 22.A consulta propriamente dita do rgo central da SRFB encontra-se, na verdade, Nota RFB/Cocaj/Ccont n 15, de 27 de outubro de 2008 (com cpia s fls. 912-916 e s fls. 873-875, respectivamente), tendo o seguinte teor:

Trata-se de Parecer elaborado no mbito da Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal da Consultoria-Geral da Unio (Parecer AGU/SRG-02/2008) e aprovado pelo Exmo. Sr. Advogado-Geral da Unio, que determina a reviso das Notificaes Fiscais de Lanamento de Dbitos (NFLD) n 35.371.080-6 e 35.371.081-4, lavradas contra a Empresa Gerencial de Projetos Navais (Emgepron) pelo Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), cuja competncia para fiscalizar [e] arrecadar as contribuies previdencirias foi transferida para a Receita Federal do Brasil, por meio da Lei n 11.457/2007.

2.A questo que ora se apresenta, tendo como base a estrita vinculao lei dos atos praticados por agentes pblicos, mormente no que tange extino de crdito tributrio, fixa-se na necessidade ou no de aprovao, pelo Exmo. Sr. Presidente da Repblica ou pelo Exmo. Sr. Ministro de Estado da Fazenda, dos pareceres aprovados pelo Exmo. Sr. Advogado-Geral da Unio, para que estes se tornem obrigatrios e vinculantes para a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), rgo integrante da estrutura do Ministrio da Fazenda.

3.Sobre o assunto, a Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, que institui a Lei Orgnica da Advocacia-Geral da Unio, dispe:

TTULO V

Dos Pareceres e da Smula da Advocacia-Geral da Unio

Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da Unio so por este submetidos aprovao do Presidente da Repblica.

1 O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administrao Federal, cujos rgos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.

2 O parecer aprovado, mas no publicado, obriga apenas as reparties interessadas, a partir do momento em que dele tenham cincia.

Art. 41. Consideram-se, igualmente, pareceres do Advogado-Geral da Unio, para os efeitos do artigo anterior, aqueles que, emitidos pela Consultoria-Geral da Unio, sejam por ele aprovados e submetidos ao Presidente da Repblica.

Art. 42. Os pareceres das Consultorias Jurdicas, aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretrio-Geral e pelos titulares das demais Secretarias da Presidncia da Repblica ou pelo Chefe do Estado-Maior das Foras Armadas, obrigam, tambm, os respectivos rgos autnomos e entidades vinculadas. G.n.

4.Analisando-se sistematicamente os dispositivos legais acima expostos, conclui-se que:

4.1.o parecer do Advogado-Geral da Unio, quando aprovado pelo Presidente da Repblica e publicado juntamente com o despacho presidencial, vincula a Administrao Federal ( 1 c/c caput do art. 40), portanto, obriga a RFB, ainda que no seja repartio interessada;

4.2.o parecer emitido pela Consultoria-Geral da Unio, com posterior aprovao do Advogado-Geral da Unio e do Presidente da Repblica, e publicado juntamente com o despacho presidencial, vincula a Administrao Federal ( 1 c/c caput do art. 40 c/c art. 41), portanto, obriga a RFB, ainda que no seja repartio interessada;

4.3.o parecer do Advogado-Geral da Unio, quando aprovado pelo Presidente da Repblica, mas no publicado, obriga a RFB, se for repartio interessada ( 2 c/c caput do art. 40);

4.4.o parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), quando aprovado pelo Ministro da Fazenda, independentemente de aprovao pelo Presidente da Repblica, obriga a RFB (art. 42), tendo em vista que, no Ministrio da Fazenda, as funes de Consultoria Jurdica so exercidas pela PGFN, nos termos do art. 13 da Lei Complementar n 73, de 1993.

5.Conclui-se, do exposto, que em todas as hipteses previstas na Lei Complementar n 73, de 1993, acima analisadas, faz-se necessria a aprovao do Exmo. Sr. Presidente da Repblica ou do Exmo. Sr. Ministro de Estado da Fazenda para que os pareceres do Advogado-Geral da Unio, da Consultoria-Geral da Unio ou da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional vinculem a RFB.

6.Admitir uma linha de raciocnio diversa significaria avalizar a interferncia de um Ministro de Estado em rgo vinculado a outro Ministrio sem a anuncia do titular deste ou sem a aprovao do superior hierrquico de ambos, qual seja, o Exmo. Sr. Presidente da Repblica.

7.Assim sendo, em que pesem todas as competncias e incumbncias do Advogado-Geral da Unio previstas nos dispositivos abaixo colacionados, no se pode olvidar do disposto nos arts. 40, 41 e 42 da Lei Complementar n 73, de 1993, no tocante necessidade de ratificao, pelo Exmo. Sr. Presidente da Repblica ou pelo Exmo. Sr. Ministro de Estado da Fazenda, dos pareceres da AGU que determinem a atuao da Receita Federal do Brasil, mais ainda quando se tratar de exonerao de crdito tributrio, sob pena de se tornarem esses artigos verdadeira letra morta da Lei.

Lei Complementar n 73, de 1993:

Art. 4 - So atribuies do Advogado-Geral da Unio:

...

VII assessorar o Presidente da Repblica em assuntos de natureza jurdica, elaborando pareceres e estudos ou propondo normas, medidas e diretrizes;

VIII assistir o Presidente da Repblica no controle interno da legalidade dos atos da Administrao;

IX sugerir ao Presidente da Repblica medidas de carter jurdico reclamadas pelo interesse pblico;

X fixar a interpretao da Constituio, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos rgos e entidades da Administrao Federal;

XI unificar a jurisprudncia administrativa, garantir a correta aplicao das leis, prevenir e dirimir as controvrsias entre os rgos jurdicos da Administrao Federal;

XII editar enunciados de smula administrativa, resultantes de jurisprudncia iterativa dos Tribunais;

XIII exercer orientao normativa e superviso tcnica quanto aos rgos jurdicos das entidades a que alude o Captulo IX do Ttulo II desta Lei Complementar;

...

2 - O Advogado-Geral da Unio pode avocar quaisquer matrias jurdicas de interesse desta, inclusive no que concerne a sua representao extrajudicial.

Lei 10.683, de 2003:

Art. 12. Ao Advogado-Geral da Unio, o mais elevado rgo de assessoramento jurdico do Poder Executivo, incumbe assessorar o Presidente da Repblica em assuntos de natureza jurdica, elaborando pareceres e estudos ou propondo normas, medidas, diretrizes, assistir-lhe no controle interno da legalidade dos atos da Administrao Pblica Federal, sugerir-lhe medidas de carter jurdico reclamadas pelo interesse pblico e apresentar-lhe as informaes a ser prestadas ao Poder Judicirio quando impugnado ato ou omisso presidencial, dentre outras atribuies fixadas na Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993.

Medida Provisria n 2.180-35, de 24 de agosto de 2001

Art. 11. Estabelecida controvrsia de natureza jurdica entre entidades da Administrao Federal indireta, ou entre tais entes e a Unio, os Ministros de Estado competentes solicitaro, de imediato, ao Presidente da Repblica, a audincia da Advocacia-Geral da Unio.

Pargrafo nico. Incumbir ao Advogado-Geral da Unio adotar as providncias necessrias a que se deslinde a controvrsia em sede administrativa.

8.Cumpre ressaltar que o art. 11 da Portaria AGU n 1.281, de 27 de setembro de 2007, que Dispe sobre o deslinde, em sede administrativa, de controvrsias de natureza jurdica entre rgos e entidades da Administrao Federal, no mbito da Advocacia-Geral da Unio, prev expressamente que o parecer elaborado pela Consultoria-Geral da Unio, dirimindo referida controvrsia, ser submetido ao Advogado-Geral da Unio nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993. (grifos e destaques nossos).

9.No obstante o entendimento esposado nesta Nota e considerando a competncia prevista no art. 13 da Lei Complementar n 73, de 1993, abaixo transcrito, sugerimos que se remeta a questo ora debatida para anlise e manifestao da PGFN.

Art. 13. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional desempenha as atividades de consultoria e assessoramento jurdicos no mbito do Ministrio da Fazenda e seus rgos autnomos e entes tutelados.

10. considerao superior. (Destaques no original)23.Indagava-se, como j dissemos, se para vincular a SRFB os Pareceres da AGU necessitam contar com a aprovao do Presidente da Repblica ou, pelo menos, com a aprovao do Ministro da Fazenda.

24. que, poca em que formulada tal consulta, o Parecer n AGU/SRG-02/2008 como se v da narrao que fizemos no ttulo I, supra no tinha sido ainda aprovado nem pelo Advogado-Geral da Unio nem pelo Presidente da Repblica e pretendia, expressamente, dispensar as formalidades dos artigos 40 e 41 da LC n 73, de 1993.

25.A resposta desta PGFN de que j demos ligeira notcia veio por intermdio do Parecer PGFN/CAT/N 2636/2008, de 24 de novembro de 2008 data anterior da aprovao do Parecer n AGU/SRG-02/2008 pelo Advogado-Geral da Unio e pelo Presidente da Repblica (o que somente aconteceu em 30 de julho de 2009).26.No Parecer PGFN/CAT/N 2636/2008 esta Procuradoria-Geral manifestou-se nos seguintes termos:

3.Nos termos exatos do Manual da Cmara de Conciliao e Arbitragem Federal CCAF cabe aludida Cmara, enquanto rgo da Consultoria-Geral da Unio, conciliar os interesses divergentes dos diversos rgos e entidades da Administrao Federal, evitar a judicializao de demandas envolvendo rgos e entidades da Administrao, bem como encerrar processos j judicializados, harmonizando os interesses dos rgos envolvidos, por meio de conciliaes. Ainda nos termos do referido manual, a Cmara persegue os seguintes valores, nomeadamente: pacificao, interesse pblico, eficincia, imparcialidade e tica.

4.O modelo fundamenta-se em base normativa que radica na Lei Complementar n 73, de 1993. Remete-se, especialmente, ao art. 4 da citada alei orgnica, que explicita o conjunto de competncias do Advogado-Geral da Unio. A consulta sob anlise tambm reproduziu esta regra aqui mencionada, travando-a com a Lei n 10.683, de 2003, com a Medida Provisria n 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, bem como com o art. 11 da Portaria AGU n 1281, de 27 de setembro de 2007.

5.Por outro lado, no entender do consulente, e resumidamente, estaria havendo interferncia do Senhor Ministro de Estado da Advocacia-Geral da Unio, nos negcios afetos ao Ministrio da Fazenda. Nesse sentido, e ainda segundo o consulente, sem que se tenha o devido nihil obstat do Senhor Presidente da Repblica, e com base na legislao vigente, no haveria [por que] a Secretaria da Receita Federal do Brasil acatar deciso proveniente da Cmara de Conciliao e Arbitragem. Mais. No sentir do consulente, e do ponto de vista rigorosamente legal, eventual baixa de crdito tributrio, com base em definio da Cmara, no referendada pelo Senhor Presidente da Repblica, exporia o agente burocrtico aos rigores da legislao de regncia, em mbito de discricionariedade administrativa.

6.A Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal ganhou seus contornos empricos no art. 17 do Ato Regimental n 5, de 27 de setembro de 2007. A referida norma dispe sobre a competncia, a estrutura e o funcionamento da Consultoria-Geral da Unio, bem como sobre as atribuies de seu titular e demais dirigentes.

7.Disps-se que compete Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal a identificao de litgios entre rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, a manifestao quanto ao cabimento e possibilidade de conciliao, a busca da conciliao entre rgos e entidades da Administrao Federal, a par da superviso das atividades conciliatrias no mbito dos vrios rgos da Advocacia-Geral da Unio.

8.Seguiu a Portaria n 1.281, de 27 de setembro de 2007, baixada pelo Senhor Advogado-Geral da Unio. Dispe-se sobre o deslinde, em sede administrativa, de controvrsias de natureza jurdica entre rgos e entidades da Administrao Federal, no mbito da Advocacia-Geral da Unio. O modelo transbordou para relaes entre a Administrao Pblica Federal e a Administrao Pblica dos Estados ou do Distrito Federal; refiro-me Portaria n 1.099, de 28 de julho de 2008.

9.O uso de frmulas conciliatrias multiplica-se no Brasil. Por exemplo, o governo do Estado de So Paulo baixou provimento instituindo juzo auxiliar de Conciliao de Precatrios de Requisies de Pequeno Valor, com competncia para convocar partes para audincias conciliatrias. O modelo inova. Fomenta instncia administrativa dotada de maior celeridade. Visa realizar o princpio da eficincia, plasmado como regra constitucional, nos termos do art. 37 da Constituio Federal, com redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 4 de junho de 1998. A abrangncia do instituto ampla, pode alcanar matria tributria, no obstante eventuais senes, em nicho de estrita legalidade. E que devem ser transpostos, por concepo interpretativa que tenha como objetivo a funcionalidade. A ningum interessa a fixao da Unio nos dois plos ativo e passivo de uma mesma demanda.10.O modelo de Estado com o qual o mundo contemporneo convive suscita nova compreenso do direito administrativo, no sentido de que se alcancem solues prospectivas para problemas e dilemas que afetam o modelo institucional que se conhece. E de modo que a transio para esse novo Direito Administrativo que se espera se d sem maiores traumas, transtornos, apreenses, inquietaes e hesitaes, adequado que se ajustem os novos tempos aos limites da normatividade com a qual contamos. Por isso, como premissa, necessrio que se assente, exatamente, os fundamentos que conferem o insumo terico conciliao e arbitragem.

11.Estamos em campo de ADR Alternative Dispute Resolution, ou de MAP Mutual Agreement Procedure. So trs planisfrios que se desenham: a mediao, a conciliao e a arbitragem. O mediador um terceiro, neutro e imparcial, que ajuda as partes a alcanarem uma soluo satisfatria para o litgio. Vale-se de tcnicas especializadas. Tem habilidade para o dilogo a comunicao.

12.O foco do mediador est no processo de discusso, e no no direito substantivo que discutido. A mediao, por natureza, no resolve questes que no se tenha conseguido por outra forma solucionar. Do ponto de vista substancial, bem entendido. O mediador usa as habilidades que possui para melhorar a comunicao no processo de discusso. A mediao procedimento adequado, na medida em que se promove uma perspectiva independente para a negociao. Possibilita-se a clarificao de pontos controversos. Enfatiza-se e reenfora-se o objetivo de colaborao e de cooperao. Desencoraja-se a litigncia.13. A mediao presta-se como mecanismo de auxlio, no que se refere a identificao de oportunidades e de alternativas que no tenham sido previamente consideradas. O papel do mediador consiste em se facilitar que se atinja a um acordo. O conciliador, por outro lado, possui um menor tirocnio de negociao, porm domina melhor a matria discutida. Conhece objetivamente o que se est disputando. Protagoniza papel mais ativo.

14.Da inexistncia do consenso segue a arbitragem. No caso, o comando objetivo do Senhor Ministro de Estado da Advocacia-Geral da Unio. Na arbitragem convencional, rbitros responsabilizam-se por alcanarem uma soluo, em relao matria a eles submetida. Veda-se o non liquet. As partes concordam antecipadamente em aderir deciso do rbitro. A comunidade internacional dos negcios h muito se vale de modelos de arbitragem.15.Ainda em mbito de teoria geral, a soluo arbitral engendra algumas controvrsias, sobremodo se exgenas, de corpo institucional estranho, a exemplo do que ocorre com a aferio do nvel de comprometimento interno, em face de laudo arbitral estrangeiro. A questo agita a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a propsito do que compreende no Ag. Reg. na ST 5.206-7 Reino da Espanha, e no que se refere ao controle incidental pelo STF na homologao de laudo arbitral produzido no exterior.

16.Examinando-se o modelo que a Advocacia-Geral da Unio vem com muito sucesso implementando entre ns, percebe-se o desdobramento do esforo conciliador em duas alternativas plausveis: concilia-se ou tem-se soluo arbitral. o que se compreende da legislao de regncia. que, havendo conciliao, ser lavrado o respectivo termo, que ser submetido homologao do Advogado-Geral da Unio. Persistente a controvrsia, a Consultoria-Geral da Unio confeccionar parecer, dirimindo a controvrsia. Em seguida, submete o aludido parecer apreciao do Senhor Ministro de Estado da Advocacia-Geral da Unio. Aplica-se, nesse ltimo passo, o disposto nos arts. 40 e 41 da Lei Complementar n 73, de 1993.

17.Ipso facto, conclui-se que a conciliao suscita homologao, bem como a arbitragem materializa-se em deciso. Colocando-se a questo em termos rigorosamente tributrios, com as devidas cautelas que a harmonizao institucional exige, pode-se inferir que a conciliao desdobra-se em cancelamento ou alterao do lanamento (tratando-se de questo ainda sob responsabilidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil), bem como em cancelamento ou alterao de inscrio em dvida ativa (tratando-se de questo j sob a responsabilidade da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional). De igual modo, tm-se as mesmas situaes fticas, como desdobramento de deciso arbitral, ou de controvrsia dirimida, como sugerem as normas aplicveis.

18.Alcanado o consenso, um ato de ofcio insere o entendimento na vida burocrtica. Basta, por exemplo, um parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, devidamente aprovado pelo Senhor Procurador-Geral, para que se implemente a baixa de valores inscritos em dvida ativa. suficiente, por exemplo, um parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, devidamente aprovado pelo Senhor Procurador-Geral, e posteriormente levado aprovao do Senhor Ministro de Estado da Fazenda, para que se anule lanamento fiscal. Em todos esses casos emerge a tutela da Administrao em relao aos prprios atos, circunstncia tambm nuclear no direito administrativo de feio contempornea. Resumidamente, no h necessidade de aprovao do consenso alcanado, por parte do Senhor Presidente da Repblica.

19.No alcanado o consenso, justifica-se parecer da Consultoria-Geral da Unio, submetido [ao] Senhor Ministro de Estado da Advocacia-Geral da Unio, materializando-se parecer, nos termos do art. 40 da Lei Complementar n 73, de 1993, na exata dico do art. 11 da Portaria n 1.281, de 2007, devidamente aprovada pelo Senhor Ministro de Estado da Advocacia-Geral da Unio. Conseqentemente, a matria segue ao Senhor Presidente da Repblica, para devida aprovao, de modo que a soluo arbitral alcance e substancialize os fins para as quais se destina.

20.Concluindo: do ponto de vista tributrio a conciliao implementa-se com a homologao do Senhor Ministro de Estado da Advocacia-Geral da Unio, supervenientemente materializada por parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Senhor Procurador-Geral (para dbitos inscritos em dvida ativa) ou pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda (para dbitos no inscritos em dvida ativa). Por fim, a arbitragem implementa-se por parecer do Senhor Consultor-Geral da Unio, supervenientemente submetido ao Senhor Ministro de Estado da Advocacia-Geral da Unio, dependente de aprovao do Senhor Presidente da Repblica, quando ento o contedo decisrio ganha os esperados efeitos erga omnes.27.De tal manifestao, pode-se extrair no que ora interessa o seguinte: para vincular a SRFB, os Pareceres do Advogado-Geral da Unio ou, o que vem a dar no mesmo, os da Consultoria-Geral da Unio aprovados pelo Advogado-Geral da Unio devem, sim, contar com o aprovo do Presidente da Repblica. Mais: tambm os Pareceres da PGFN vinculam a SRFB, desde que aprovados pelo Ministro da Fazenda, no necessitando, porm, neste caso, de aprovao do Presidente da Repblica.

28.Pensamos dever acrescentar o esclarecimento de que se a SRFB for repartio interessada na soluo da controvrsia jurdica submetida AGU, a vinculao da SRFB ao Parecer da AGU desde que aprovado pelo Presidente da Repblica se opera independentemente da publicao dele no DOU, luz dos termos do 2 do artigo 41 da LC n 73, de 1993.III

RESPOSTA SEGUNDA QUESTO29.Na seqncia, cabe-nos emitir opinio quanto a saber se neste preciso caso concreto envolvendo a EMGEPRON a Secretaria da Receita Federal do Brasil est vinculada ao Parecer n AGU/SRG-02/2008 ou deciso proferida pelo Conselho de Recursos da Previdncia Social, que tornara definitivos os lanamentos fiscais.

30.Devemos afirmar que, em princpio, e em consonncia com o que assentado no Parecer PGFN/CAT/N 2636/2008 de que tratamos no ttulo II, supra , o Parecer n AGU/SRG-02/2008, porque aprovado pelo Presidente da Repblica, vincula a SRFB. 31.Contudo, pensamos que a resposta questo demanda consideraes mais aprofundadas, vista das peculiaridades do caso concreto e a partir dos questionamentos presentes na consulta de que ora nos ocupamos. o que faremos em seguida.III.1

O CONTROLE HIERRQUICO NA ADMINISTRAO PBLICA32.No Estado de Direito a atuao da Administrao Pblica deve respeito ao princpio da legalidade, insculpido no artigo 37, caput, da Constituio Federal de 1988:

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia [...].

33.Por respeito ao princpio da legalidade, nessa seara, entende-se o dever do administrador pblico de somente agir quando houver lei formal autorizando-o a praticar o ato. Na feliz sntese de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO:

Ao contrrio dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei no probe, a Administrao s pode fazer o que a lei antecipadamente autorize.34.Pode-se, noutros termos, dizer que para o administrador pblico poder agir preciso que ele detenha competncia para tanto. 35.Competncia, em direito administrativo, significa, na lio de ODETE MEDAUAR, a aptido legal conferida ao rgo ou autoridade para realizar determinadas atividades. J CELSO ANTNIO, alinhando-se entre aqueles que vm na competncia antes um dever que um poder, define-a como sendo:

o crculo compreensivo de deveres pblicos a serem satisfeitos mediante o exerccio de correlatos e demarcados poderes instrumentais, legalmente conferidos para a satisfao de interesses pblicos. 36.Por um imperativo de funcionalidade, as competncias atribudas por lei Administrao Pblica precisam ser repartidas entre rgos, que, dessa forma, recebem parcela[s] de atribuies para decidir os assuntos que lhes so afetos.

37.Assim que, segundo a lio de CELSO ANTNIO, os titulares e membros dos rgos pblicos pessoas fsicas encarregadas de exercer as respectivas competncias encontram-se numa situao de sujeio, porque devem exerc-las vista da finalidade para a qual os rgos foram criados, que sempre a de atender um interesse pblico ou coletivo abraado pela lei.38.Todavia prossegue o autor os titulares dos rgos pblicos tm direito subjetivo ao exerccio [de suas competncias] e dever jurdico de expressarem-nas e faz-las valer, inclusive contra intromisses indevidas de outros rgos.

39.So as seguintes as caractersticas das competncias dos rgos pblicos, sempre na lio de CELSO ANTNIO:[...] As competncias so:

a) de exerccio obrigatrio para os rgos e agentes pblicos. Vale dizer: exercit-las no questo entregue livre deciso de quem as titularize. No est em pauta um problema pessoal do sujeito, ao qual ele posa dar a soluo que mais lhe apraz. Est sotoposto ao dever jurdico de atender finalidade legal e, pois, de deflagrar os poderes requeridos para tanto sempre que presentes os pressupostos de seu desencadeamento;

b) irrenunciveis, significando isto que seu titular no pode abrir mo delas enquanto as titularizar;

c) intransferveis, vale dizer, no podem ser objeto de transao, de tal sorte que descaberia repass-las a outrem, cabendo, to-somente, nos casos previstos em lei, delegao de seu exerccio, sem que o delegante, portanto, perca, com isto, a possibilidade de retomar-lhes o exerccio, retirando-o do delegado;

d) imodificveis pela vontade do prprio titular, o qual, pois, no pode dilat-las ou restringi-las, pois sua compostura a que decorre da lei. A lei pode, contudo, admitir hipteses de avocao. Esta a episdica absoro, pelo superior, de parte da competncia de um subordinado, ainda assim restrita a determinada matria e somente nos casos previstos em lei;

e) imprescritveis, isto , inocorrendo hipteses de sua utilizao, no importa por quanto tempo, nem por isso deixaro de persistir existindo.

40.Sobre a distribuio de competncias na Administrao Pblica, ODETE MEDAUAR refere-se aos fenmenos da desconcentrao e da descentralizao: dois termos que muitas vezes so usados como sinnimos inclusive na prtica legislativa mas que a doutrina distingue. Veja-se:

Quando se estuda a organizao administrativa dois termos habitualmente se tornam presentes: desconcentrao e descentralizao. Ambos ligam-se idia geral de transferncia de atribuies de um centro para a periferia. Em sentido inverso, ou seja, a transferncia de tarefas da periferia para o centro, significa concentrao e centralizao.

[...]

Existe desconcentrao quando atividades so distribudas de um centro para setores perifricos ou de escales superiores para escales inferiores, dentro da mesma entidade ou da mesma pessoa jurdica (diferentemente da descentralizao, em que se transferem atividades a entes dotados de personalidade jurdica prpria [...]).

41. Acrescenta a autora:

[Na] Administrao Federal, em tese, todas as atividades da sua competncia caberiam ao Presidente da Repblica; mas impossvel que uma s autoridade realize inmeras funes, da, num primeiro momento, haver a diviso dessas funes entre rgos de assessoramento direto do Presidente e os ministrios; por sua vez, as autoridades que encabeam tais rgos, como Secretrios ou Ministros, por si ss, no conseguiriam realizar todas as atividades da responsabilidade do rgo que dirigem; da, num segundo momento, haver nova diviso, no interior de cada um dos rgos, e assim por diante.

42.Nessa matria, CELSO ANTNIO no discrepa:

O fenmeno da distribuio interna de plexos de competncias decisrias, agrupadas em unidades individualizadas, denomina-se desconcentrao. Tal desconcentrao se faz tanto em razo da matria, isto , do assunto (por exemplo, Ministrio da Justia, da Sade, da Educao etc.), como em razo do grau (hierarquia), ou seja, do nvel de responsabilidade decisria conferido aos distintos escales que correspondero aos diversos patamares de autoridade (por exemplo, diretor de Departamento, diretor de Diviso, chefe de Seo, encarregado de Setor).43.Como conseqncia da idia de que a desconcentrao se d dentro do mesmo ente pblico, ODETE MEDAUAR ensina que:

[no] desempenho das atividades inerentes a sua competncia o rgo atua em nome da pessoa jurdica de que faz parte. Ele prprio no dotado de personalidade jurdica, portanto, perante o ordenamento jurdico, no se apresenta como sujeito de direitos e obrigaes por si prprio; a atividade do rgo e seus efeitos no mundo jurdico so imputados pessoa jurdica da qual faz parte. (Destaques nossos)44.Esse esclio se aplica tanto aos rgos singulares como aos colegiados, que se extremam um do outro porque enquanto aqueles so titularizados por uma nica pessoa fsica, que tem poder de decidir monocraticamente, estes so titularizados por mais de uma pessoa, sendo as decises, normalmente, coletivas.

45.ODETE MEDAUAR, nesse ponto, esclarece que [nos] rgos colegiados, todos [os] seus membros so titulares, fixando-se a responsabilidade no rgo como um todo; seu presidente coordena o colegiado e seu representante. E LCIA VALLE FIGUEIREDO afirma que [as] decises colegiadas representam a somatria das vontades plrimas que constituem a deliberao final.46.Defendendo que a distribuio de competncias [entre rgos pblicos] no prejudica a unidade monoltica do Estado, pois todos os rgos e agentes permanecem ligados por um slido vnculo denominado hierarquia, CELSO ANTNIO pontifica:

Hierarquia pode ser definida como o vnculo de autoridade que une rgos e agentes, atravs de escales sucessivos, numa relao de autoridade, de superior a inferior, de hierarca a subalterno. Os poderes do hierarca conferem-lhe uma contnua e permanente autoridade sobre toda a atividade administrativa dos subordinados.47.DIGENES GASPARINI alude ao chamado poder hierrquico:

A estruturao da Administrao Pblica, compreendida como a instituio dos rgos encarregados da execuo de certas e determinadas atribuies, faz-se com a observncia do princpio da hierarquia, que a relao de subordinao existente entre os rgos pblicos com competncia administrativa e, por conseguinte, entre seus titulares, decorrente do exerccio da atribuio hierrquica, chamada por alguns de poder hierrquico.

48.Os poderes do hierarca so assim descritos por CELSO ANTNIO:

Tais poderes consistem no (a) poder de comando, que o autoriza a expedir determinaes gerais (instrues) ou especficas a um dado subalterno (ordens), sobre o modo de efetuar os servios; (b) poder de fiscalizao, graas ao qual inspeciona as atividades dos rgos e agentes que lhe esto subordinados; (c) poder de reviso, que lhe permite, dentro dos limites legais, alterar ou suprimir as decises dos inferiores, mediante revogao, quando inconveniente ou inoportuno o ato praticado, ou mediante anulao, quando se ressentir de vcio jurdico; (d) poder de punir, isto , de aplicar as sanes estabelecidas em lei aos subalternos faltosos; (e) poder de dirimir controvrsias de competncia, solvendo os conflitos positivos (quando mais de um rgo se reputa competente) ou negativos (quando nenhum deles se reconhece competente), e (f) poder de delegar competncias ou de avocar, exercitveis nos termos da lei. 49. nsita, pois, idia de hierarquia a atribuio, ao rgo superior, de um poder de controle em relao s atividades dos rgos que lhe so subordinados, no s em seu aspecto formal (pertinente sua validade jurdica), mas tambm em seu aspecto material (quanto a seu contedo).50.Lecionando sobre o controle hierrquico, JEAN RIVERO, jurista francs, afirma que, numa estrutura administrativa hierarquizada:

o superior possui em relao aos actos do seu subordinado os mais amplos poderes; pode inspir-los por meio de suas instrues, ou mesmo dit-los por meio de suas ordens; pode [...] reform-los ou anul-los, no s por razes de legalidade, mas tambm quando os considera inoportunos. Esses poderes possui-os o superior de pleno direito, sem que seja necessrio um texto; so inerentes sua qualidade, e ao lugar que ocupa na hierarquia. (Destaques nossos).51.Entre ns, HELY LOPES MEIRELLES preleciona:

Do poder hierrquico decorrem faculdades implcitas para o superior, tais como a de dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento, [...] e a de rever os atos dos inferiores.

[...]

Rever atos de inferiores hierrquicos apreciar tais atos em todos os seus aspectos (competncia, objeto, oportunidade, convenincia, justia, finalidade e forma) para mant-los ou invalid-los, de ofcio ou mediante provocao do interessado.52.Na mesma linha, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ensina que da organizao hierrquica decorre o poder de:

controlar a atividade dos rgos inferiores, para verificar a legalidade de seus atos e o cumprimento de suas obrigaes, podendo anular os atos ilegais ou revogar os atos inconvenientes ou inoportunos, seja ex officio, seja mediante provocao dos interessados [...]. (Destaques no original).53.Fixadas essas idias, deve dizer-se que mesmo num ambiente caracterizado pela hierarquia, possvel a criao de rgos autnomos ou semi-autnomos, no interior do prprio ente pblico. o que se extrai dos ensinamentos de DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO sobre desconcentrao na Administrao Pblica:

As mais importantes figuras da desconcentrao hierrquica so os ministrios, no plano federal, e as secretarias, nos demais planos, seguindo-se os departamentos, divises, sees, servios e outros rgos, autnomos ou semi-autnomos, com ou sem denominao especfica, mas em todos existindo uma autonomia administrativa relativa, necessria ao exerccio das respectivas competncias, sem ruptura da linha hierrquica central e sem criao de um novo ente.

54.ODETE MEDAUAR prefere aludir a rgos com algum grau de independncia, citando alguns exemplos:

H alguns rgos que do ponto de vista estrutural integram a Administrao direta. No entanto, do ponto de vista funcional, diferem da maior parte dos rgos a inseridos. As diferenas encontram-se, sobretudo, em aspectos atinentes subordinao hierrquica, embora as normas que os criam e os organogramas venham a situ-los na estrutura de Ministrios, Secretarias Estaduais, Secretarias Municipais.

Em alguns desses rgos, por exemplo, a relao hierrquica vai aparecer porque a eficcia de suas decises depende de atos de homologao ou de aprovao de uma autoridade superior. Muitos Conselhos e Comisses se enquadram nessa hiptese. [...]

Na esfera federal, o art. 172 do Dec.-lei 200/67, com a redao dada pelo Dec.-lei 900/69, possibilita que o Poder Executivo assegure autonomia administrativa e financeira, no grau conveniente, aos servios, institutos e estabelecimentos incumbidos da execuo de atividades de pesquisa ou ensino ou de carter industrial, comercial ou agrcola, que, por suas peculiaridades de organizao e funcionamento, exijam tratamento diverso do aplicvel aos demais rgos da Administrao direta [...]. Depreende-se dos dispositivos que tais rgos desfrutam de grau de independncia administrativa e financeira, embora integrem a Administrao direta federal e estejam sujeitos ao controle do Ministrio a que se ligam. Deve-se atentar para o uso inadequado do temo autonomia no citado art. 172: se tais rgos esto inseridos na Administrao direta federal, no podem ser autnomos, mas sim desfrutar de algum grau de independncia. A autonomia administrativa significa, sobretudo, a ausncia de qualquer controle efetuado por autoridade da estrutura administrativa, o que no o caso, pois o final do artigo prev o controle ministerial. (Destaques nossos)55.Na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal encontra-se precedente que no s valida a expresso rgos autnomos utilizada no artigo 172 do Decreto-Lei n 200, de 25 de fevereiro de 1967, a que ODETE MEDAUAR faz referncia na transcrio supra, como tambm entende ser vedado autoridade que lhes superior interferir nas funes a eles cometidas pelo legislador. Trata-se do Mandado de Segurana n 21.117, da relatoria do Min. ILMAR GALVO, em que o STF anulou ato da Presidncia do Senado Federal de demisso de servidor do Centro Grfico do Senado Federal - CEGRAF, este, qualificado como rgo autnomo daquela Casa Legislativa pelo seu Regimento. Afirmou o Supremo que tal demisso somente poderia se efetuar por ato do Diretor Executivo do prprio CEGRAF, em respeito justamente qualidade de rgo autnomo deste ltimo.56.MARIA SYLVIA alude, outrossim, aos rgos consultivos como exemplo de rgos que, embora includos na hierarquia administrativa para fins disciplinares, fogem : relao hierrquica no que diz respeito ao exerccio de suas funes; trata-se de determinadas atividades que, por sua prpria natureza, so incompatveis com uma determinao de comportamento por parte do superior hierrquico. 57.Inserem-se tambm nessa categoria de rgos peculiares do ponto de vista da hierarquia aqueles com competncias exclusivas que so, o mais das vezes, colegiados. A mesma MARIA SYLVIA aponta que nessa situao vedada, neles, a interferncia de rgos superiores.58.Sobre o que so competncias exclusivas, convm inicialmente lembrar que, em direito constitucional, costumam-se diferenciar os rgos com competncias exclusivas daqueles com competncias privativas. JOS AFONSO DA SILVA, por todos, assinala:

A diferena que se faz entre competncia exclusiva e competncia privativa que aquela indelegvel e esta delegvel. Ento, quando se quer atribuir competncia prpria a uma entidade ou a um rgo com possibilidade de delegao de tudo ou de parte, declara-se que compete privativamente a ele a matria indicada. Assim, no art. 22 [da Constituio de 1988] se deu competncia privativa (no exclusiva) Unio para legislar sobre: [...], porque [o] pargrafo nico faculta lei complementar autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas relacionadas nesse artigo. No art. 49, indicada competncia exclusiva do Congresso Nacional. O art. 84 arrola a matria de competncia privativa do Presidente da Repblica, porque o seu pargrafo nico permite delegar algumas atribuies ali arroladas.

59.Mas a essa nota de indelegabilidade das competncias exclusivas que hoje est at mesmo positivada na rbita federal a doutrina do Direito Administrativo ajunta uma outra, qual seja, a da vedao de sua avocao pelos rgos hierarquicamente superiores.

60. Sobre avocao de competncia, RGIS FERNANDES DE OLIVEIRA assinala:

Avocar o ato do hierarca que traz a si competncia que do subalterno

Como ensina Aparcio Mndez, a avocao, de ad-vocare, permite ao hierarca, de ofcio, por provocao da parte ou necessidade dos servios de vigilncia, decidir sobre assunto que est submetido ao pronunciamento do inferior [...].61.JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO esclarece:

Em regra, a avocao deriva do instituto da hierarquia, que, como se sabe, o sistema de escalonamento funcional entre agentes e rgos pblicos. Desse modo, se o agente se situa em patamar mais elevado que outro, de admitir-se, em princpio, que tenha controle sobre as atividades do inferior hierrquico, e nesse controle est implcita a possibilidade de atrair atos e decises da competncia deste.62.DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO tambm da opinio de que a avocao de competncia poder implcito ao do hierarca, decorrente da prpria disposio funcional hierrquica dos agentes pblicos. J era nesse sentido a lio de OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, partilhada por MARIA SYLVIA, entre outros.63.Certo, parcela da doutrina entende necessria para a avocao de competncia, mesmo num ambiente hierrquico, a existncia de lei expressa admitindo-a.64.O que interessa, porm, verificar aqui e isto pacfico na doutrina que a atribuio, pela lei, de competncias exclusivas a rgos inferiores da estrutura administrativa impe uma mitigao ao poder hierrquico dos rgos superiores, tornando-lhes vedada a avocao daquelas.

65.MARCELLO CAETANO ensina que as competncias exclusivas caracterizam-se justamente pela circunstncia de no serem elas passveis de avocao por rgo hierarquicamente superior:

Os poderes conferidos pela lei a cada rgo formam a sua competncia prpria, a qual, nos casos em que no admissvel avocao nem revogao por superior hierrquico, permitindo a prtica de actos definitivos, se diz competncia exclusiva.

66.RGIS FERNANDES DE OLIVEIRA, entre ns, assim leciona:

Marienhoff entende que s tem cabimento a avocao quando [...] o ordenamento jurdico no imponha competncia exclusiva do inferior [...]. (p. 188, destaque nosso)

Entende [SILVA CIMMA] que devemos ter presente que a avocao possvel sempre e quando a competncia do rgo inferior no lhe tenha sido concedida de forma exclusiva e excludente, o que costuma acontecer em ateno a sua especialidade [...] (p. 188, destaque nosso)

Cuidando-se de competncia exclusiva, no h como se admitir a avocao, pois [a competncia exclusiva] pressupe [...] a excluso de qualquer outra aferio do problema submetido apreciao da Administrao Pblica (p. 195, destaque nosso).67. tambm essa a lio de JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO:

Lembram [DELPINO e DEL GIUDICE], com razo, que a avocao pressupe sistema de hierarquia e inexistncia de competncia exclusiva atribuda ao rgo [inferior] (Ellementi di Diritto Amministratvo, p. 92).

68.MIGUEL FLORESTANO NETO afirma igualmente que a avocao:no pode ser exercida nos casos em que a competncia para a prtica do ato [pelo rgo inferior] possui natureza de exclusividade. Se a lei (instituidora da competncia original) assegurou a exclusividade daquele rgo para a prtica daquele ato, no h que se falar em possibilidade do uso da avocao [pelo rgo superior].

69.MARIA SYLVIA, em idntica trilha, afirma que a possibilidade de avocao existe como regra geral decorrente da hierarquia, desde que no se trate de competncia exclusiva do subordinado.

70., como se v, firme a doutrina no asseverar o no-cabimento de avocao de competncias exclusivas de rgo inferior por rgo superior.

71.Ainda em matria de excees ao poder hierrquico, ODETE MEDAUAR refere como independentes os rgos do Poder Executivo dotados de competncia para apreciar recursos administrativos em matria tributria:

[Exemplo] de rgo com situao peculiar, na esfera federal, est nos Conselhos de Contribuintes, que integram a estrutura do Ministrio da Fazenda. Os Conselhos de Contribuintes so rgos colegiados destinados a decidir, em segunda instncia administrativa, recursos voluntrios e de ofcio, relativos a tributos federais. Do ponto de vista organizacional subordinam-se ao Ministro de Estado; do ponto de vista funcional, ao decidir os recursos, atuam com independncia.

No mbito da Administrao direta do Estado de So Paulo, os Tribunais de Impostos e Taxas (TITs) detm situao idntica dos Conselhos de Contribuintes: integram a estrutura da Secretaria de Fazenda, so diretamente subordinados ao Secretrio do ponto de vista organizacional e atuam com independncia na sua atribuio de decidir recursos em matria de tributos estaduais. (Destaques nossos)72.Os chamados Conselhos de Contribuintes (de que h exemplos na esfera federal e estadual) so rgos independentes (ou com certo grau de independncia) justamente porque, no dizer de LCIA VALLE FIGUEIREDO, exercem funo administrativa atpica, qual seja: funo judicante, ou, como prefere RODRIGO PEREIRA DE MELLO, jurisdicional, a qual pressupe liberdade para decidir o mrito das questes que lhes so submetidas, independentemente do que pensam sobre o assunto as autoridades superiores do Ministrio ou Secretaria de Estado em que encartados.

73., com efeito, alheia funo jurisdicional a idia de vnculo de subordinao hierrquica, o que, no mbito administrativo, significa dizer que no h hierarquia entre os rgos julgadores de primeiro e de segundo graus, nem entre eles e o titular da Pasta ou Secretaria de Estado, quanto ao mrito ou contedo de suas decises.

74.No que toca especificamente ao Conselho de Contribuintes do Ministrio da Fazenda, hoje transformado no Conselho de Recursos Administrativos Fiscais - CARF, convm avivar que se trata de rgo colegiado, com estrutura prpria, no integrante da Secretaria da Receita Federal do Brasil e que atua to-somente em segunda e terceira instncias, julgando recursos (voluntrios ou de ofcio) interpostos contra decises proferidas pelas Delegacias de Julgamento da SRFB que hajam mantido ou tornado insubsistentes lanamentos de tributos federais efetuados pelas autoridades fiscais e impugnados pelos contribuintes. Seus acrdos so, portanto, proferidos em sede de processos administrativos fiscais.75.A natureza jurisdicional da atuao do Conselho de Contribuintes do Ministrio da Fazenda no mbito do processo administrativo fiscal foi reconhecida, no mbito desta Procuradoria-Geral, pelo Parecer PGFN/CAJ/N 1.159/99, de 30 de agosto de 1999, de autoria do citado RODRIGO PEREIRA DE MELLO, que aponta as caractersticas dela:

2. [...]. (iii.i) em atendimento s suas caractersticas jurisdicionais [o Conselho de Contribuintes]: age mediante provocao (do contribuinte irresignado com a deciso a quo, via de regra, ou da prpria administrao tributria, excepcionalmente, quando aprecia recursos de ofcio); uma vez provocado incumbe-lhe progredir no feito ex officio; atua contenciosamente; submete-se ao devido processo legal, com todos os meios e recursos a ele inerentes nos termos da lei (Constituio, art. 5, inciso LV); e pronuncia-se secundum conscientia num regime de persuaso racional do julgador, nos limites das normas a que se subordina e da sua competncia;[...]. (Destaques nossos).76.Esse entendimento, a toda evidncia, aplica-se ao CARF de hoje. Acorde com ele, HUGO DE BRITO MACHADO leciona:

Quando os rgos do Contencioso Administrativo Fiscal julgam as questes entre o contribuinte e a Fazenda Pblica praticam atividade substancialmente jurisdicional, alis, em processo de certo modo idntico quele no qual se desenvolve a atividade peculiar, prpria do Poder Judicirio. 77.So no mesmo sentido as lies de DIVA MALEBI, segundo quem no se pode recusar ao processo [administrativo] tributrio a equiparao de suas decises aos atos jurisdicionais.

78. A seu turno, ALBERTO XAVIER chega a apoiar justamente na natureza jurisdicionalizada do processo administrativo fiscal prvio inscrio dos crditos de natureza tributria em dvida ativa da Fazenda Pblica a legitimidade constitucional da lei que outorga carter de ttulo executivo certido de dvida ativa que os incorpora:A formao unilateral do ttulo executivo [da Fazenda Pblica] no privilgio aberrante [...]. A fora da verdade legal que a lei atribui, para efeitos executivos, ao lanamento [tributrio] resulta da prpria natureza do procedimento que preparou a sua formao: um procedimento de estrutura jurisdicionalizada, de tipo contraditrio e no qual o Fisco intervm como rgo de justia encarregada da investigao da verdade material. Isto e no a mera natureza pblica dos interesses em presena explica a especial posio da Administrao tributria no processo de execuo. 79.RICARDO LOBO TORRES utiliza-se das expresses Administrao Ativa e Administrao Judicante para diferenciar, de um lado, as autoridades da Administrao Tributria encarregadas da fiscalizao, lanamento, arrecadao e cobrana dos tributos, e, de outro lado, as autoridades encarregadas de julgar, na esfera administrativa, as impugnaes e recursos contra o lanamento tributrio. E considera que as decises da Administrao Judicante so materialmente jurisdicionais, embora no sejam formalmente jurisdicionais. Veja-se:

O processo administrativo tributrio instrumento de reviso do lanamento. Iniciando-se com a impugnao do contribuinte, visa a controlar o lanamento levado a efeito pela autoridade administrativa.

Muito se tem discutido no direito brasileiro acerca da natureza do processo administrativo tributrio. Alguns autores [...] o incluem no prprio lanamento. Outros, com maior preciso [...] preferem v-lo como um processo independente do ato de lanamento, embora tenha por objeto o controle de sua legalidade.

Com efeito, pelo lanamento [...], declara-se o nascimento da obrigao tributria e constitui-se o crdito respectivo, instrumentalizado no documento expedido pela autoridade administrativa. O contribuinte, notificado, pode impugnar o lanamento, em busca da verdade material e da integral obedincia lei tributria. Pelo processo administrativo assim instaurado compete Administrao Judicante: a) anular o lanamento, se verificar a sua ilegalidade; b) ou rejeitar a impugnao do contribuinte, se tiver sido regular a exigncia fiscal, com o que se tornar definitivo o lanamento. Anulado o lanamento por erro formal ou verificada a insuficincia do quantum debeatur, no poder a instncia julgadora constituir o crdito, ato que s a Administrao Ativa poder praticar pelo lanamento.

[...]

O contribuinte pode impugnar [...] o auto de infrao ou o lanamento notificado. Instaura-se assim o processo administrativo tributrio, de rito contencioso, durante o qual sero realizadas as percias e as provas necessrias ampla defesa. A impugnao e os recursos sero apreciados pela Administrao Judicante.

[...]

A Administrao Judicante a que pratica os atos materialmente jurisdicionais do processo administrativo tributrio. Atua com as caractersticas e garantias semelhantes s dos rgos do Poder Judicirio: imparcialidade, livre convencimento do julgador, ampla defesa do contribuinte, publicidade, recursos etc.

[...]

A deciso final proferida no processo administrativo tributrio, ou seja, aquela de que no caiba recurso, constitui definitivamente o crdito tributrio.

A deciso no faz coisa julgada, porque a Administrao no pratica atos formalmente jurisdicionais. Torna-se simplesmente definitiva, com a precluso interna do processo. O contribuinte poder reabri-lo na esfera judicial [...].

80.Do carter materialmente jurisdicional ou judicante das decises proferidas pelos rgos que atuam no processo administrativo fiscal decorrem algumas conseqncias relevantes.

81.Uma delas a enunciada por LCIA VALLE FIGUEIREDO: quando tais rgos proferem decises no exerccio dessas funes, eles no esto submetidos ao controle externo a cargo do Poder Legislativo com auxlio do Tribunal de Contas, previsto no artigo 70 da Constituio Federal de 1988. Vale dizer, os Tribunais de Contas no podem examinar, por exemplo, a economicidade ou a eficincia de tais decises, no podendo interferir no seu mrito.82.Mas a conseqncia que importa aqui sublinhar a de que o mrito dessas decises tambm no sindicalizvel por parte do titular do Ministrio ou da Secretaria de Estado a que subordinado o rgo julgador. O Ministro ou Secretrio, como autoridade hierarquicamente superior, tem, sim, o poder de, mediante provocao do interessado ou de ofcio, anular decises do rgo julgador quando flagrantemente violadoras da Constituio ou da lei, mas no pode rejulgar o seu mrito.83. esse o tradicional e consolidado posicionamento desta Procuradoria-Geral em relao s decises proferidas em processos administrativos fiscais pelo Conselho de Contribuintes do Ministrio da Fazenda, bem retratado no Parecer PGFN/CAJ/N 1.159/99, suso referido, e que nele se confirma. 84.Vejamos, em detalhe.

85.J dissemos que o Parecer em tela reconhece a natureza (materialmente) jurisdicional ou judicante das decises de rgos como o Conselho de Contribuintes do Ministrio da Fazenda (hoje, CARF)

86.O Parecer em tela anota, adiante, assevera ser firme no mbito da antiga Consultoria-Geral da Repblica o entendimento de que a competncia para o conhecimento e apreciao de recurso hierrquico, mesmo onde haja rgo julgador inferior com expressa competncia legal para determinada matria [...] nsita funo do Ministro de Estado.

87.Registre-se que por recurso hierrquico a doutrina costuma indicar o recurso contra deciso de autoridade pblica, interposto perante a prpria Administrao, e que cabvel com fulcro precisamente no vnculo de subordinao hierrquica existente entre a autoridade que proferiu a deciso e aquela a quem incumbe apreci-lo, sendo desnecessria, portanto, a existncia de expressa disposio legal prevendo-o. 88.HELY LOPES MEIRELLES ensina que nesse recurso, a Administrao tem ampla liberdade decisria, que deflui:

dos prprios caracteres da hierarquia e de sua finalidade corretiva dos atos inferiores, ilegtimos ou inconvenientes, que cheguem por qualquer via ao conhecimento da autoridade superior, antes de se tornarem definitivos ou imodificveis segundo as regras do direito pblico.

89.Esse, o hierrquico que a doutrina qualifica como prprio. J o hierrquico imprprio aquele cuja apreciao incumbe a autoridade que no desfruta de posio hierrquica superior daquela que proferiu a deciso questionada, mas qual o legislador d expressa competncia para sua apreciao. Nesse caso, exatamente pela ausncia de hierarquia entre as autoridades, o recurso precisa estar expressamente previsto na legislao para poder ser manejado. 90.O mesmo HELY LOPES MEIRELLES leciona:

Esse recurso s admissvel quando estabelecido por norma legal que indique as condies de sua utilizao, a autoridade ou rgo incumbido do julgamento e os casos em que tem cabimento.

91.Nesse sentido, a doutrina identifica como recursos hierrquicos imprprios:

(i) aqueles que a lei prev como da competncia do Ministro ou Secretrio de Estado, ou de rgo julgador integrante da estrutura da respectiva Pasta ou Secretaria, interponveis contra decises dos dirigentes de autarquia a ela vinculada;

(ii) aqueles que a lei prev como da competncia de colegiados (ou tribunais administrativos) alheios ou estranhos linha hierrquica a que pertencem as autoridades contra cujas decises a lei prev serem tais recursos cabveis.92.So dessa segunda espcie de hierrquicos imprprios (nmero ii, supra) os recursos previstos contra decises proferidas, em processos administrativos fiscais, pelas Delegacias de Julgamento da SRFB para o Conselho de Contribuintes do Ministrio da Fazenda (hoje CARF) e o recurso previsto entre as instncias internas do Conselho (isto , das Cmaras para a Cmara Superior de Recursos Fiscais), rgos que, como j vimos, no se subordinam hierarquicamente entre si. 93.Prosseguindo na anlise do Parecer PGFN/CAJ/N 1.159/99, tem-se que ali indicada como exemplo da posio da antiga CGR sobre ser nsita funo do Ministro de Estado a competncia para conhecer de recurso hierrquico mesmo onde haja rgo julgador inferior com expressa competncia legal para determinada matria a Nota n 7, do Consultor Raymundo Nonato Botelho de Noronha, aprovada pelo Consultor-Geral da Repblica em 21 de setembro de 1992 e publicada no Dirio Oficial da Unio de 28 de setembro de 1992 (pp. 13.503-13.506).94.Nessa Nota, a CGR defende o cabimento de recurso hierrquico contra decises do Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE) ao Ministro da Justia, isto, no tempo em que o CADE constitua rgo integrante da estrutura desse Ministrio (ou seja, rgo da Administrao Direta), sendo que sua transformao em autarquia somente se deu com a superveniente Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994. Como bem anota o Parecer, esse cabimento foi confirmado pelo Superior Tribunal de Justia no julgamento do Mandado de Segurana n 1.814 [Primeira Seo, Rel. Min. PEANHA MARTINS, julgado em 17 de outubro de 1992 (DJU de 23 de agosto de 1993), ocorrido antes, portanto, do advento da mencionada Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994].95.Passo seguinte, o Parecer PGFN/CAJ/N 1.159/99 informa que esta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional conta com vrias manifestaes que, hoje, cobrem mais de vinte e cinco (25) anos de unssono pensamento que assentam o cabimento de recurso hierrquico ao Ministro da Fazenda contra decises do Conselho de Contribuintes deste Ministrio. So os seguintes os Pareceres apontados:

(i) Parecer XXXI, de 14 de maro de 1983 (aprovado pelo Ministro da Fazenda e publicado na Revista PGFN Pareceres, 1983, pp. 167/174);

(ii) Parecer IX, de 15 de dezembro de 1983 (aprovado pelo Ministro da Fazenda e publicado na Revista PGFN Pareceres, 1983, pp. 636/640);

(iii) Parecer LXIII, de 21 de novembro de 1984 (aprovado pelo Ministro da Fazenda e publicado na Revista da PGFN Pareceres, 1984, pp. 854/862);

(iv) Parecer PGFN/CAT/N 1309/93, de 13 de novembro de 1993;

(v) Parecer PGFN/CAT/N 1000/94, de 2 de setembro de 1994 (indicando, em especial, os itens 5, 6, 9 a 11, 12 a 15 e 17); e o

(vi) Parecer PGFN/CRF/N 196/96, de 12 de fevereiro de 1996 (apontados especialmente os itens 5 a 13).

96.O Parecer PGFN/CAJ/N 1.159/99 invoca, ademais, lies da doutrina, nomeadamente aquelas da lavra de AURLIO PITANGA SEIXAS FILHO, MARY ELBE QUEIROZ e VALDIR DE OLIVEIRA ROCHA. A primeira, afirmando que em princpio todo ato jurdico-administrativo pode ter a sua legalidade revista ou reexaminada pela autoridade hierarquicamente superior que prolatou o ato, mesmo se tratando de ato revestido de definitividade; a segunda, dizendo que o controle da legalidade das decises do Conselho de Contribuintes pelo Ministro da Fazenda se justifica sob o aspecto de que de erro, vcio, omisso ou at mesmo negligncia [dos rgos julgadores] jamais poder resultar em prejuzo, locupletao indevida ou enriquecimento sem causa ou ilcito quer para o contribuinte quer para a Fazenda Nacional; e a terceira, asseverando que na hiptese de vcio no processo administrativo [...] no se faz coisa julgada. 97.Podemos, assim, nesta parte, concluir que o Parecer entende enfeixar-se nas competncias implcitas do Ministro da Fazenda o poder de julgar recurso hierrquico interposto contra decises definitivas do Conselho de Contribuintes em processos administrativos fiscais, recurso esse que, assim, e o acrscimo nosso tambm se caracteriza como prprio.98.Diferentemente, contudo, daquilo que normalmente ocorre com os hierrquicos prprios, a matria passvel de conhecimento pelo Ministro da Fazenda nesse caso, como bem explica o Parecer bastante reduzida. 99.Com efeito, o Parecer, em prosseguimento, esclarece e este o seu ponto fulcral que essa competncia do Ministro da Fazenda deve ser exercida dentro de limites bastante estreitos, cabendo-lhe, uma vez conhecendo do recurso, manifestar-se to-somente quanto validade jurdico-formal da deciso do colegiado, sendo descabido o rejulgamento do mrito da deciso. Leia-se:

8.[...] [A] dita competncia no irrestrita, visto que exclui [...] os campos da injustia ou da divergncia interpretativa, firmando-se apenas no que diz com inequvoca ilegalidade, excesso de exao ou abuso de poder [...]

[...]

10.Assim, o que pode haver o exerccio de um explcito poder-dever constitucional do Ministro da Fazenda, voltado verificao do requisito de validade da deciso [...]. No existe, neste contexto, qualquer forma de mutao movida por meros critrios subjetivos da administrao fiscal [...], mas ocorrncia restrita hiptese de declarao da nulidade total ou parcial do ato, sem permissibilidade autoridade para refaz-lo, modific-lo ou substitu-lo [...].

100. Isto se d, evidentemente, por fora da natureza materialmente jurisdicional ou judicante das decises do Conselho (que o Parecer, como j vimos, reconhece), ou, quando menos, por fora da natureza especfica das competncias do Conselho (tal como agasalhado na exegese da antiga CGR em relao ao CADE, retrocitada).

101.Em significativa sntese, o Parecer esclarece que o poder de controle e de superviso do Ministro da Fazenda no se exercer dentro do processo fiscal, mas sobre ele, sendo que a esfera de poder do Ministro, nessa situao, limitada, na dico da Smula n. 473 [do STF], funo de anulao, e no de revogao.

102.Consulte-se o teor da Smula-STF n 473:

Smula STF n 473. A Administrao pode anular seus prprios atos quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direito; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em tais casos, a apreciao judicial.

103.Pensamos que, a rigor, o Parecer deveria, data venia, referir-se a rejulgamento do mrito (como fizemos supra), e no a revogao da deciso recorrida hierarquicamente, pois esta figura (revogao) que opera somente efeitos ex nunc no , por isso mesmo, adequada para tratar da reviso (lato sensu) de decises administrativas de natureza (materialmente) jurisdicional. De qualquer forma, vlido o paralelo ali feito.

104.Mas, o Parecer PGFN/CAJ/N 1.159/99 deixa claro que tambm so causas impedientes do rejulgamento do mrito das decises do Conselho de Contribuintes pelo Ministro da Fazenda outras duas circunstncias:

a) a primeira pertine ao carter ordinrio da competncia do Conselho para proferir decises nos recursos em processos administrativos fiscais, e com o carter extraordinrio da competncia do Ministro para apreciar recursos hierrquicos contra essas decises. Leia-se:[...] a competncia ministerial [em causa] diz com a boa ordem das atividades vinculadas sua Pasta e, portanto, sua interveno hierrquica extraordinria em matrias de competncia ordinria atribuda a rgos especficos [do Ministrio] somente justifica-se na manuteno desta ordem [...].

b) a segunda relaciona-se com o carter definitivo na esfera da Administrao Pblica que a prpria legislao que rege o processo administrativo fiscal reveste as decises proferidas pelo Conselho contra as quais no caiba mais recurso ordinrio (vale dizer: recurso dirigido a colegiado do prprio Conselho).105.Confirma-se, ento, o que dissemos acima no sentido de que, embora caracterizado como prprio o hierrquico ao Ministro contra decises definitivas do Conselho, esse recurso tem escopo limitado: que a hierarquia do Ministro sobre os membros do Conselho, que o lastreia, de ndole funcional, cabendo-lhe a escolha e designao deles e mandar apurar e punir eventuais faltas por eles praticadas, no lhe sendo dado, todavia, interferir na independncia que lhes assegurada para proferir os seus votos nos processos administrativos fiscais de sua alada.

106.Quanto questo da definitividade das decises do Conselho, convm anotar que, de fato, o Decreto n 70.235, de 6 de maro de 1972 diploma que, na forma de seu artigo 1, rege o processo administrativo de determinao e exigncia de crditos tributrios da Unio e que tem, como cedio, fora de lei estabelece, em seu artigo 42, que:

Art. 42. So definitivas as decises:

I de primeira instncia, esgotado o prazo para recurso voluntrio sem que este tenha sido interposto;

II de segunda instncia, de que no caiba recurso ou, se cabvel, quando decorrido o prazo sem sua interposio;

II de instncia especial.

Pargrafo nico. Sero tambm definitivas as decises de primeira instncia, na parte que no for objeto de recurso voluntrio ou no estiver sujeita a recurso de ofcio.

107.No ponto, a idia consagrada no Parecer PGFN/CAJ/N 1.159/99 a de que esse carter de definitividade que a lei atribui s decises finais do Conselho (isto , aquelas no mais passveis de recurso ordinrio, a rgo do prprio colegiado) e que , portanto, limitada esfera administrativa , embora no exclua a competncia do Ministro da Fazenda de exercer um controle hierrquico de natureza extraordinria sobre elas, impe um limite a esse mesmo controle, que se expressa na possibilidade de o Ministro apenas anular, total ou parcialmente, aquelas decises, quando infratoras da lei, no podendo, contudo, rever-lhes o mrito.

108.So exemplos de situaes em que o Ministro da Fazenda, usando de seu poder hierrquico, anulou decises do (ento) Conselho de Contribuintes: (a) aquelas em que Sees ou mesmo a Cmara Superior de Recursos Fiscais seu rgo recursal mximo declararam a inconstitucionalidade de ato normativo (o que lhes vedado fazer, mngua de competncia para tanto); e (b) casos em que o Colegiado deu continuidade ao julgamento de recursos voluntrios mesmo ciente de que o contribuinte havia ajuizado ao perante o Poder Judicirio sobre a mesma questo, em afronta vedao contida no pargrafo nico do artigo 38 da lei n 6.830, de 22 de setembro de 1980, diploma que Dispe sobre a cobrana judicial da dvida ativa da Fazenda Pblica.

109.Importante referir que o Superior Tribunal de Justia tem validado esse posicionamento da PGFN, conforme se pode constatar pela leitura dos acrdos proferidos pela Primeira Seo (i) no Mandado de Segurana n 6.737, relatado pela Min. LAURITA VAZ, e (ii) no Mandado de Segurana n 8.810, da relatoria do Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, ambos impetrados pelo contribuinte contra decises do Ministro da Fazenda dando provimento a hierrquicos interpostos contra decises do Conselho de Contribuintes.110.Nesses dois precedentes, o STJ afirmou o cabimento do hierrquico ao Ministro da Fazenda, mas apenas para provocar a anulao, por vcio formal ou de legalidade, das decises do Conselho, nunca para promover a reforma delas. 111.Em tais precedentes, verdade, a segurana foi concedida, mas no porque o recurso hierrquico fosse considerado incabvel, e sim porque, no primeiro caso, tendo ele sido interposto pela PGFN, no se dera oportunidade ao contribuinte de impugn-lo, em violao aos princpios constitucionais do contraditrio e do devido processo legal; e, no segundo caso, tambm interposto pela PGFN, porque o Ministro extrapolara os limites do poder que detm nessa via estreita e reformara o mrito da deciso recorrida hierarquicamente.

112.Transcrevam-se, do acrdo do MS n 6.737, os seguintes excertos:

Voto da Relatora Ministra LAURITA VAZ:

Com efeito, legalmente conferido ao Ministro de Estado, excepcionalmente, a reviso e a superviso das decises proferidas pelos rgos a ele subordinados, como ensina o saudoso mestre HELY LOPES MEIRELLES, em sua lio trazida ao nosso conhecimento pelo parecer da Ilustre Subprocuradora-Geral da Repblica Yedda de Lourdes Pereira:

Os Ministros de Estado tambm podem conhecer de recursos providos de rgos subordinados ou de entidades vinculadas ao seu Ministrio, com base na hierarquia ou na superviso ministerial (art. 19 do Dec. lei 200/67), e assim j opinou a Consultoria-Geral da Repblica em parecer que se tornou normativo para a Administrao Federal pela aprovao do Presidente da Repblica (Parecer N-9, de 20.8.79, publ. DOU 23.8.79 e tb. RDA 137/319). No mesmo sentido o parecer de Caio Tcito in RDA 137/332. (Curso de Direito Administrativo Brasileiro, p. 518).

[...]

No caso em tela, tem-se que a Autoridade Coatora anulou a deliberao da Primeira Cmara do Primeiro Conselho de Contribuintes. [...]

Agiu, assim, o Ministro da Fazenda, no uso de seu poder de superviso dos rgos a ele subordinados, como lhe [facultam] os arts. 19 e 20, do Decreto-Lei n 200, de 25 de fevereiro de 1967, abaixo transcritos:

Art. 19. Todo e qualquer rgo da Administrao Federal, direta e indireta, est sujeito superviso do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os rgos mencionados no art. 32, que esto submetidos superviso direta do Presidente da Repblica.

Art. 20. O Ministro de Estado responsvel, perante o Presidente da Repblica, pela superviso dos rgos da Administrao Federal enquadrados em sua rea de competncia.Pargrafo nico. A superviso ministerial exercer-se- atravs da orientao, coordenao e controle das atividades dos rgos subordinados ou vinculados ao Ministrio, nos termos da lei. [...]

A propsito, o Supremo Tribunal Federal, ao editar a Smula de n 473, consagrou ao administrador pblico o poder de supervisionar os atos dos rgos administrativos a ele subordinados e at anul-los, in verbis:

Smula n 473 do STF: A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.

[...]

Concluo, todavia, que o ato ora atacado, no foi perfeitamente exarado sob o amparo da lei.

Explica-se. A Administrao Pblica, ao rever os seus prprios atos eivados de ilegalidade, est sujeita s regras constitucionais, e observncia dos princpios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio (art. 5, incs. LIV e LV da CF/88).

[...]

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANA com a finalidade de assegurar Impetrante a apresentao de impugnao s razes oferecidas pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, para que, ao final, respeitadas as garantias da ampla defesa e do contraditrio, seja proferida nova deciso pelo Exmo. Sr. Ministro de Estado da Fazenda. (Destaques no original)Voto vogal do Min. LUIZ FUX

Trata-se, como se sabe, de mandado de segurana originrio impetrado pela pessoa jurdica de direito privado LIBRE IMPORTAO E EXPORTAO DE VECULOS LTDA., contra ato do Excelentssimo Senhor Ministro de Estado de Fazenda, consubstanciado no despacho administrativo que anulou a deciso da Primeira Cmara do Primeiro Conselho de Contribuintes [...].

In casu, o parecer da [PGFN] embasou ato do Ministro da Fazenda cassando deciso do Conselho de contribuintes. A divergncia que lavrou na sesso pertine apenas competncia do Ministro para cassar deciso de rgos de jurisdio administrativa vinculados ao seu Ministrio. Em verdade, o que o Procurador da Fazenda engendrou foi verdadeiro recurso hierrquico. Conforme de sabena, o recurso hierrquico consectrio da gradao hierrquica em que se estrutura a administrao pblica e se compatibiliza com o controle hierrquico consagrado como um dos cnones da reforma administrativa federal. (Dec. Lei 200/67 art. 6. V e 13).

Na viso de percuciente doutrina, o controle hierrquico o que resulta automaticamente do escalonamento vertical dos rgos do executivo em que os inferiores esto subordinados aos superiores. Como consectrio os rgos de cpula tm sempre o controle pleno dos subalternos, independentemente de norma que o estabelea. (Hely Lopes Meirelles. pg. 611, Direito Administrativo Brasileiro, 25 edio). Dentre os poderes encartados no controle hierrquico est o de reviso das decises, passvel sempre de reexame pelo Poder Judicirio por fora da clusula ptrea constitucional da inafastabilidade da jurisdio.

Quanto ao mais ratifico o brilhante voto da eminente Ministra Relatora, quer quanto possibilidade de a administrao proceder reviso dos seus atos quer quanto violao do devido processo legal, fundamento no qual se baseou para deferir a segurana, de forma a admitir a reviso do ato pelo Exmo. Sr. Ministro desde que obedecida a ampla defesa e o contraditrio como postulados da consagrao constitucional do due process of law.

Ainda que assim no bastasse, convm destacar o item 8 do Parecer de fls. 646/647 parcialmente assimilado pelo parecer do MP e do voto da relatora quanto conciliao da competncia do Conselho de Recursos e do Ministro da Fazenda no sentido de que:

Admite-se, porm, que a dita competncia no irrestrita, visto que exclui, precisamente pela disciplina materialmente legal do roteiro ordinrio do processo administrativo fiscal (Decreto n 70.235, de 02.03.72, e Decreto n 83.304/79), os campos da injustia ou da divergncia interpretativa, firmando-se apenas no que diz com inequvoca ilegalidade, excesso de exao ou abuso de poder o poder de controle e de superviso do Ministro de Estado no se exercer dentro do processo fiscal, mas sobre ele: neste sentido a posio da PGFN h mais de quinze anos e em diversos pronunciamentos, conforme, por exemplo, Parecer XXXI, de 14.3.83 (aprovado pelo Sr. Ministro da Fazenda e publicado na Revista PGFN Pareceres, 1983, p. 167/174), Parecer IX, de 15.12.83 (aprovado pelo Sr. Ministro da Fazenda e publicado na Revista PGFN Pareceres, 1983, p. 636/640), Parecer LXIII, de 21.11.84 (aprovado pelo Sr. Ministro da Fazenda e publicado na Revista da PGFN Pareceres, 1984, p. 854/862), Parecer PGFN/CAT n. 1309, 13.11.93, e os recentes Pareceres PGFN/CAT n. 1000/94, de 2.9.94 (especialmente os itens 5, 6, 9/11, 12/15 e 17) e PGFN/CRF n. 196/96, de 12.2.96 (especialmente itens 5/13). Haveria portanto reviso limitada, na dico da Smula n 473, funo de anulao, no de revogao.

Por esses fundamentos, acompanho o voto da relatora.

113.J do MS n 8.810, insta trazer a lume os seguintes trechos, lembrando que o recurso hierrquico interposto pela PGFN pretendera (e a deciso do Ministro da Fazenda promovera) a reforma e no a anulao da deciso do Conselho:

Voto do Relator Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS

[...] [A] questo tributria e seu desate no esto em causa, neste processo. Aqui importa saber se o Ministro pode cassar decises do Conselho de contribuintes, por erro de julgamento.

O Poder Executivo, em obedincia ao Art. 2 do DL 822/69, baixou o Dec. 70.235/72, traando o processo administrativo fiscal.

Esse regulamento atribuiu aos conselhos de contribuintes a competncia para julgar recursos contra decises de primeiro grau. (Art. 25, II). Na redao original do Regulamento (Dec. 70.235/72), os acrdos desses colegiados expunham-se a recurso especial ao Ministro da Fazenda. Tal recurso enfrenta decises no unnimes, contrrias lei ou delirantes da prova (Art. 37, 1). Atualmente por efeito do Dec. 83.304/79 as decises no unnimes do conselho [...] expem-se a recurso especial a ser julgado pela Cmara Superior de Recursos Fiscais (Art. 3). Como se percebe, o Regulamento no mais admite recurso ao Ministro da Fazenda.

As decises no recorridas tornam-se na expresso do Art. 42 definitivas. O Regulamento define o grau de eficcia das decises definitivas, dizendo que:

a) quando contrria ao sujeito passivo, deve ser cumprida em prazo fixado no prprio Regulamento (Art. 43);

b) quando favorvel ao sujeito passivo, acarreta a exonerao dos gravames pretendidos pela Administrao (Art. 45).

A pequena reportagem que acabo de fazer mostra que o Estado brasileiro submeteu-se a um procedimento destinado identificao das obrigaes [tributrias] e dos respectivos responsveis. Esse procedimento, cuja instncia mxima era o Ministro da Fazenda, hoje se exaure na Cmara Superior de Recursos Fiscais.

O Senhor Ministro deu curso ao apelo [hierrquico], invocando seu poder de controle sobre os conselhos de contribuintes. Ora, a necessidade de controlar pressupe algo descontrolado. Na hiptese, haveria necessidade de controle, se o conselho de contribu