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OAB 2ª fase VIII Exame
Unificado
3º LABORATÓRIO DE PEÇAS
PRÁTICA TRABALHISTA
Professora Renata Orsi
Twitter: @ProfRenataOrsi
OAB 2ª fase VIII Exame
Unificado
Peça Prático-Profissional
Como advogado da reclamada, tendo sido intimado nesta data da
sentença abaixo, maneje o meio cabível para a defesa de seus
direitos, observando as regras de preparo.
Aos dias 03 de outubro de 2012 na sala de audiências da 2ª Vara
do Trabalho de Recife na presença do MM Juiz do Trabalho,
ausentes as partes, proferiu-se a seguinte
SENTENÇA
OAB 2ª fase VIII Exame
Unificado
RELATÓRIO
HEBE GRACINHA ajuizou reclamação trabalhista em face de
SELINHO RESTAURANTE LTDA ME pleiteando o quanto aduzido
na inicial. Atribuiu à causa o valor de R$ 55.000,00. Juntou
documentos. Em audiência, a reclamada apresentou defesa na
modalidade contestação, pugnando pela improcedência dos
pedidos. Juntou documentos. Ouviram-se as partes e cinco
testemunhas, duas da autora e outras três da ré. Encerrou-se a
instrução processual. Ambas as propostas conciliatórias
infrutíferas. É o relatório. Decide-se.
OAB 2ª fase VIII Exame
Unificado
DA FUNDAMENTAÇÃO
DA INTEGRAÇÃO DAS “PLR” NAS DEMAIS PARCELAS
Procedente o pedido de reflexos decorrentes da PLR. Por se
tratar a PLR de valores pagos pelo empregador, deve integrar o
salário da reclamante para todos os fins, gerando reflexos em
aviso prévio, 13o salário, DSR, férias acrescidas do terço
constitucional e depósitos fundiários.
OAB 2ª fase VIII Exame
Unificado
DO TRABALHO AOS DOMINGOS
Restou provado que a reclamante laborou 2 domingos por mês, o
que lhe sacrificava o convívio familiar, o que não pode ser
admitido. Ressalta-se, por oportuno, que mesmo os textos
bíblicos ressaltam que o domingo é o dia do descanso, tendo o
próprio Criador descansado nesse dia. O fato de ter sempre
havido compensação correspondente, com descanso em outro
dia da semana, não afasta esse direito. Julgo procedente.
OAB 2ª fase VIII Exame
Unificado
DO SEGURO DESEMPREGO
Condeno também a reclamada ao pagamento do seguro
desemprego, no total de 5 parcelas, já que, embora tenha sido
provado rompimento contratual por iniciativa da reclamante, o fato
é que esta ainda não encontrou novo emprego, e sem receber
tais valores, certamente prejudicará sua subsistência e de sua
família, o que lhe conduzirá às raias da indigência. Dou
provimento a este pedido.
OAB 2ª fase VIII Exame
Unificado
DAS HORAS IN ITINERE
Imperiosa se faz a condenação da reclamada ao pagamento das
horas “in itinere” pleiteadas na exordial, pois resta incabível a
pactuação por meio de acordo coletivo do tempo médio de
deslocamento no caso fático, ainda que se trate de
microempresa, não havendo previsão legal autorizadora, pelo que
a alegação patronal de que pagava 30 minutos diários, levando
em conta o tempo médio de deslocamento, não pode subsistir,
devendo ser condenada a pagar pelo total do tempo gasto, no
total de 1 hora extra diária, nos termos da Súmula 90, V do TST,
com os respectivos reflexos nas verbas já outrora citadas. Julgo
procedente.
OAB 2ª fase VIII Exame
Unificado
DO ADICIONAL NOTURNO
Condena-se a reclamada ao pagamento do adicional noturno
mesmo no último ano do contrato de trabalho, quando a
reclamante passou a laborar das 8 às 17h, deixando de laborar
na jornada noturna (22h às 5h), já que, com a mudança, a
reclamada causou grande prejuízo à reclamante quando suprimiu
o adicional noturno, abalando assim seus ganhos financeiros, o
que consubstancia ofensa ao artigo 468 da CLT. Julgo
procedente.
OAB 2ª fase VIII Exame
Unificado
DANOS MORAIS
A reclamante alega que foi constrangida e humilhada perante
toda a equipe durante uma reunião de fim de mês, mas não
conseguiu comprovar suas alegações nestes autos já que suas
testemunhas nada disseram sobre o assunto, pelo que julga-se
improcedente o pedido.
DOS REFLEXOS DAS GORJETAS
Tendo sido comprovado nos autos e confessado pela reclamada
que havia o pagamento de gorjetas na remuneração da
reclamante, condeno a empresa ao pedido tal como posto na
exordial, qual seja, reflexos das gorjetas em DSR, horas extras e
adicional noturno.
OAB 2ª fase VIII Exame
Unificado
DISPOSITIVO
Pelo exposto, julga-se PROCEDENTE EM PARTE a demanda
para condenar a reclamada na forma da fundamentação supra.
Custas pela reclamada no importe de R$ 1.000,00 calculadas sob
o valor de R$ 50.000,00 ora arbitrados para fins de condenação,
na forma do artigo 789 da CLT. Intimem-se as partes e a União.
Cumpra-se. Nada mais. Juiz do Trabalho.
OAB 2ª fase VIII Exame
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RASCUNHO
• 1º PASSO: Identificação dos dados principais do problema.
Como advogado da reclamada, tendo sido intimado nesta data da
sentença abaixo, maneje o meio cabível para a defesa de seus
direitos, observando as regras de preparo.
Aos dias 03 de outubro de 2012 na sala de audiências da 2ª Vara
do Trabalho de Recife na presença do MM Juiz do Trabalho,
ausentes as partes, proferiu-se a seguinte
SENTENÇA
OAB 2ª fase VIII Exame
Unificado
RELATÓRIO
HEBE GRACINHA ajuizou reclamação trabalhista em face de
SELINHO RESTAURANTE LTDA ME pleiteando o quanto aduzido
na inicial. Atribuiu à causa o valor de R$ 55.000,00. Juntou
documentos. Em audiência, a reclamada apresentou defesa na
modalidade contestação, pugnando pela improcedência dos
pedidos. Juntou documentos. Ouviram-se as partes e cinco
testemunhas, duas da autora e outras três da ré. Encerrou-se a
instrução processual. Ambas as propostas conciliatórias
infrutíferas. É o relatório. Decide-se.
OAB 2ª fase VIII Exame
Unificado
DA FUNDAMENTAÇÃO
DA INTEGRAÇÃO DAS “PLR” NAS DEMAIS PARCELAS
Procedente o pedido de reflexos decorrentes da PLR. Por se
tratar a PLR de valores pagos pelo empregador, deve integrar o
salário da reclamante para todos os fins, gerando reflexos em
aviso prévio, 13o salário, DSR, férias acrescidas do terço
constitucional e depósitos fundiários.
OAB 2ª fase VIII Exame
Unificado
DO TRABALHO AOS DOMINGOS
Restou provado que a reclamante laborou 2 domingos por mês, o
que lhe sacrificava o convívio familiar, o que não pode ser
admitido. Ressalta-se, por oportuno, que mesmo os textos
bíblicos ressaltam que o domingo é o dia do descanso, tendo o
próprio Criador descansado nesse dia. O fato de ter sempre
havido compensação correspondente, com descanso em outro
dia da semana, não afasta esse direito. Julgo procedente.
OAB 2ª fase VIII Exame
Unificado
DO SEGURO DESEMPREGO
Condeno também a reclamada ao pagamento do seguro
desemprego, no total de 5 parcelas, já que, embora tenha sido
provado rompimento contratual por iniciativa da reclamante, o fato
é que esta ainda não encontrou novo emprego, e sem receber
tais valores, certamente prejudicará sua subsistência e de sua
família, o que lhe conduzirá às raias da indigência. Dou
provimento a este pedido.
OAB 2ª fase VIII Exame
Unificado
DAS HORAS IN ITINERE
Imperiosa se faz a condenação da reclamada ao pagamento das
horas “in itinere” pleiteadas na exordial, pois resta incabível a
pactuação por meio de acordo coletivo do tempo médio de
deslocamento no caso fático, ainda que se trate de
microempresa, não havendo previsão legal autorizadora, pelo que
a alegação patronal de que pagava 30 minutos diários, levando
em conta o tempo médio de deslocamento, não pode subsistir,
devendo ser condenada a pagar pelo total do tempo gasto, no
total de 1 hora extra diária, nos termos da Súmula 90, V do TST,
com os respectivos reflexos nas verbas já outrora citadas. Julgo
procedente.
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DO ADICIONAL NOTURNO
Condena-se a reclamada ao pagamento do adicional noturno
mesmo no último ano do contrato de trabalho, quando a
reclamante passou a laborar das 8 às 17h, deixando de laborar
na jornada noturna (22h às 5h), já que, com a mudança, a
reclamada causou grande prejuízo à reclamante quando suprimiu
o adicional noturno, abalando assim seus ganhos financeiros, o
que consubstancia ofensa ao artigo 468 da CLT. Julgo
procedente.
OAB 2ª fase VIII Exame
Unificado
DANOS MORAIS
A reclamante alega que foi constrangida e humilhada perante
toda a equipe durante uma reunião de fim de mês, mas não
conseguiu comprovar suas alegações nestes autos já que suas
testemunhas nada disseram sobre o assunto, pelo que julga-se
improcedente o pedido.
DOS REFLEXOS DAS GORJETAS
Tendo sido comprovado nos autos e confessado pela reclamada
que havia o pagamento de gorjetas na remuneração da
reclamante, condeno a empresa ao pedido tal como posto na
exordial, qual seja, reflexos das gorjetas em DSR, horas extras e
adicional noturno.
OAB 2ª fase VIII Exame
Unificado
DISPOSITIVO
Pelo exposto, julga-se PROCEDENTE EM PARTE a demanda
para condenar a reclamada na forma da fundamentação supra.
Custas pela reclamada no importe de R$ 1.000,00 calculadas sob
o valor de R$ 50.000,00 ora arbitrados para fins de condenação,
na forma do artigo 789 da CLT. Intimem-se as partes e a União.
Cumpra-se. Nada mais. Juiz do Trabalho.
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• 2º PASSO: Identificação e previsão legal da peça
profissional, do endereçamento e do procedimento (rito).
RÉGUA PROCESSUAL: identificação dos atos processuais
trazidos pelo problema – Reclamação Trabalhista – Contestação
– Sentença.
Peça – RECURSO ORDINÁRIO.
Previsão Legal da Peça – artigo 895, I, da Consolidação das
Leis do Trabalho (CLT).
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Endereçamento – “EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ
DO TRABALHO DA 2ª VARA DO TRABALHO DE RECIFE/PE”
Procedimento (Rito) – ORDINÁRIO.
• 3º PASSO: Teses e Fundamentos Jurídicos, Legais e
Doutrinários.
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Estrutura do Recurso Ordinário
Peça de Encaminhamento ou Petição de Interposição
I) Endereçamento: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ
DO TRABALHO DA 2ª VARA DO TRABALHO DE RECIFE/PE
II) Identificação do número do processo.
III) Preâmbulo:
- Menção do reclamado e reclamante;
- Menção do inconformismo com a respeitável sentença;
- Verbo: INTERPOR;
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- Indicação da Peça e Previsão Legal – RECURSO ORDINÁRIO:
artigo 895, I, CLT;
- Menção das razões anexas;
- Menção do preparo (recorrente é a reclamada – custas e
depósito recursal);
- Menção do recebimento do recurso ordinário e remessa dos
autos ao respectivo TRT;
- Notificação do recorrido para apresentar contrarrazões.
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IV) Encerramento:
Nesses termos,
pede deferimento.
Local e Data.
Advogado
OAB Nº...
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Razões Recursais
I) Cabeçalho
- Recorrente: SELINHO RESTAURANTE LTDA ME
- Recorrido: HEBE GRACINHA
- Origem: 2ª Vara do Trabalho de Recife/PE
- Processo Nº...
II) Menção de expressões de respeito – Colendo Tribunal,
Egrégia Turma, Nobres Julgadores.
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III) Pressupostos Recursais.
IV) Razões do Recurso.
V) Pedidos ou Conclusões – conhecimento e provimento do
recurso e reforma total do julgado.
VI) Encerramento
Nesses termos,
pede deferimento.
Local e Data.
Advogado/OAB Nº...
OAB 2ª fase VIII Exame
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TESES:
A) DA INTEGRAÇÃO DAS PLR NAS DEMAIS PARCELAS
- Artigo 3º Lei 10.101/2000 dispõe que a PLR não tem natureza
salarial, entendimento este também insculpido na Constituição
Federal, em seu artigo 7º, inciso XI.
B) DO TRABALHO AOS DOMINGOS
- Houve compensação correspondente, afastando tal
condenação, nos termos da Súmula 146 do TST e artigo 6º,
“caput”, e parágrafo único, da Lei 10.101/2000 + art. 9º, Lei
605/49.
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C) DO SEGURO DESEMPREGO
- Artigo 3º da Lei 7.998/90 dispõe que o seguro desemprego é
devido em casos de dispensa sem justa causa, o que não ocorreu
no caso em tela, vez que a reclamante optou pelo fim do pacto
laboral.
D) DAS HORAS IN ITINERE
- Nos termos do artigo 58, § 3o, da CLT, em se tratando de ME, é
possível a pactuação, em negociação coletiva, do tempo médio
de deslocamento.
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E) DO ADICIONAL NOTURNO
- Súmula 265 do TST – o adicional só é devido enquanto perdurar
o trabalho noturno.
F) DOS REFLEXOS DAS GORJETAS
- Súmula 354 do TST – as gorjetas não servem de base de
cálculo para AP, DSR e adicional noturno.
OBS: O PEDIDO DE DANOS MORAIS FOI JULGADO
IMPROCEDENTE, PELO QUE DELE NÀO TEMOS QUE
RECORRER.
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Questão 01:
Max Mendes foi contratado em 10/01/2009 para exercer as
funções de advogado, sob regime de dedicação exclusiva, junto
ao Escritório de Advocacia Camaro & Mustang Advogados, com
sede em Blumenau – SC, o qual conta com 43 advogados, todos
contratados pelo regime celetista, para exercer as atividades
típicas de sua profissão, atuando na área trabalhista. Em seu
contrato de trabalho, constava que deveria laborar de segunda a
sexta das 08:00 às 17:00 horas, contando com 1 hora de intervalo
intrajornada. Entretanto, na realidade, estendia seu horário para
as 19:00 horas, diariamente, sem nunca receber qualquer
remuneração pelo labor extraordinário. Foi dispensado em
15/12/2011 e recebeu todas as verbas rescisórias a que fazia jus.
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Em 09/01/2012 ajuizou reclamação trabalhista pleiteando 2 horas
extras diárias, de segunda a sexta, já que efetivamente
trabalhava das 08:00 às 19:00 horas, tudo com reflexos em aviso
prévio, férias + 1/3, DSR, 13º Salários e FGTS + multa de 40%. A
reclamada apresentou sua defesa aduzindo que o ônus de tal
alegação incumbia ao obreiro, pelo que o pleito deveria ser
julgado improcedente. Não juntou qualquer documento de
marcação de jornada. A audiência foi realizada sem oitiva das
partes ou de testemunhas. Foram apresentadas razões finais
remissivas. A sentença julgou improcedente o pedido formulado
pelo autor, na forma do artigo 818 da CLT, ao argumento de que
não houve prova do labor extraordinário. Diante da situação
hipotética supra, responda de forma fundamentada:
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a) A sentença foi acertada? Fundamente.
b) Como se operacionaliza a distribuição do ônus da prova no
processo do trabalho, notadamente no presente caso?
Fundamente.
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Resposta:
a) Errada, nos termos do artigo 74, § 2º, da CLT – para os
estabelecimentos com mais de dez empregados será obrigatória
a anotação da hora de entrada e saída, em registro manual,
mecânico ou eletrônico.
b) Inicialmente, é válido ressaltar que compete ao autor provar o
fato constitutivo de seu direito e cabe ao réu provar fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos
termos dos artigos 818 da CLT a 333 do CPC (artigo 769 da CLT).
Todavia, na presente questão, o ônus seria da reclamada, pois a
não apresentação injustificada do controle de horários gera
presunção relativa de veracidade dos fatos alegados na inicial,
devendo, portanto, fazer prova de que não havia horário
extraordinário – Súmula 338, I, do TST.
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Questão 02:
Antonio Coutinho foi contratado em 01/11/2011 pela
empresa Mensalão Móveis LTDA, tendo sido firmado um contrato
por prazo determinado, por 6 meses. Ocorre que devido à crise
mundial, a empresa não estava vendendo o esperado, e
precisando diminuir a mão de obra operária, dispensou Antonio
ao término do 3º mês. Quando da dispensa, o obreiro percebeu
que não lhe haviam sido pagos o Aviso Prévio e a multa do
FGTS. Questionada, a empresa alegou que em razão de se tratar
de contrato por prazo determinado, não havia que se falar na
incidência de referidas verbas. Questiona-se:
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a) À Luz da jurisprudência atual do TST, faz jus Antonio à multa
sobre os depósitos de FGTS? Fundamente.
b) Em que hipótese Antonio faria jus ao Aviso Prévio?
Fundamente.
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Resposta:
a) Sim, nos termos da Súmula 125 do TST. Veja também Decreto
99.684/90, em seu artigo 14. Também terá direito à multa do
artigo 479 da CLT.
b) Apenas se houvesse neste contrato por prazo determinado a
Cláusula Assecuratória de Direito Recíproco – Pode fundamentar
no artigo 481 da CLT e na Súmula 163 do TST (esta fala de
contrato de experiência, mas pode-se estender a este caso como
fundamentação complementar).
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Questão 03:
Gabi Amarantos foi contratada pela empresa “Love 1,99
LTDA.” para exercer a função de auxiliar de escritório em
01/06/2002, laborando de segunda a sexta, das 08:00 às 19:00
horas, e gozava de 1 hora de intervalo para refeição e descanso.
Realizava, pois, 2 horas extras por dia, as quais sempre foram
pagas. Foi dispensada em 04/07/2012 sem justa causa, ocasião
em que recebeu todas as verbas rescisórias. Ajuizou Reclamação
Trabalhista pleiteando horas extras, adicional e reflexos
respectivos já que segundo alega, entre sua jornada efetiva e a
extraordinária nunca houve intervalo para descanso. Diante da
situação hipotética responda sobre a viabilidade do pedido.
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Resposta:
É viável – artigo 384 da CLT – em caso de prorrogação do horário
normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no
mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.
OBS: Este dispositivo é aplicável analogicamente aos homens?
RESPOSTA: O TST entende que não se aplica. Fundamentos:
- Existe uma evidente diferenciação física entre homens e
mulheres;
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- As mulheres estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois
realizam atividades domésticas;
- Não se pode invocar o Princípio da Isonomia (artigo 5º, I, da CF)
para igualar homens e mulheres de maneira indiscriminada, pois,
inclusive, a própria Constituição Federal de 1988 considera haver
maior desgaste natural da mulher, tanto que garantiu algumas
diferenças, como, por exemplo, obtenção de aposentadoria
(menos idade e tempo de contribuição) e diferença temporal entre
licença-maternidade e paternidade.