PODER JUDICIÁRIO

Justiça Federal de Primeira Instância SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SERGIPE

1ª VARA FEDERAL

Sentença Tipo A – Fundamentação Individualizada

Processo nº 0000440-94.2001.4.05.8500 Classe 29 – Ação Ordinária Autor: BANCO DO ESTADO DE SERGIPE S.A. Réu: UNIÃO FEDERAL (Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional)

S E N T E N Ç A

1. RELATÓRIO

O BANCO DO ESTADO DE SERGIPE S.A., inicialmente, propôs a ação sob o rito ordinário, com requerimento de tutela antecipada, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ora sucedido pela UNIÃO FEDERAL por força da Lei n.ºvisando: 1) à anulação das notificações fiscais de lançamentos de débitos (NFLD´s) de n.ºs 32.828.269-3 (originariamente nº 32.751.665-8) relativa à “Doação à Polícia Militar”, 32.828.273-1 (originariamente nº 32.751.666-6) relativa à “verba kilometragem”, 32.828.274-0 (originariamente nº 32.751.668-2) referente à aluguéis; 32.828.275-8 (originariamente nº 32.751.669-0) relativa ao auxílio-creche, 32.828.295-2 (originariamente nº 32.751.671-2) relativa à ajuda de custo, ajuda moradia, auxílio-moradia, pagamento a autônomo, compensação indevida, diferença salarial, pagamento a frete a autônomo, gratificação semestral, gratificação de função, honorários advocatícios, mudança de funcionária, salário prêmio-captação, quebra de caixa, remuneração a diretores e conselheiros e vale-transporte especial, 32.828.276-6 (originariamente nº 32.751.670-4) relativa à licença-prêmio indenizada, 32.828.272-3 (originariamente nº 32.751.667-4) relativa à remuneração a condutores autônomos de veículos; 2) que seja autorizado o levantamento dos depósitos efetuados nesta demanda e a compensação dos depósitos administrativos efetuados junto ao INSS relativos às NFLD’s nº 32.828.276-6 e nº 32.828.272-3 com montantes devidos ao próprio INSS. Alega que: 1) é instituição financeira que promove o desenvolvimento sócio-econômico do Estado de Sergipe; 2) em procedimento fiscalizatório efetuado pelo INSS, em meados de 05.1999, o réu lavrou diversas NFLD´s sob o argumento de que o autor não estaria recolhendo corretamente as contribuições previdenciárias sobre a remuneração de empregados e equiparados.

Sustenta: 1) a ocorrência de decadência total das NFLD´s de n.º 32.828.275-8 e 32.828.276-6 e parcial das de nºs 32.828.295-2, 32.828.274-0 e 321.828.273-1, uma vez que o prazo de constituição das contribuições

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previdenciárias seria de 05 (cinco) anos a partir da ocorrência do fato gerador; 2) a iliquidez das NFLD´s atingidas pela decadência.

No tocante às NFLD’s 32.828.269-3 (originariamente nº 32.751.665-8), argumentou que: 1) sob a forma de Doação sem encargo, celebrou convênio com a Polícia Militar do Estado de Sergipe para a realização de ronda externa nas ruas próximas aos seus estabelecimentos em troca da doação de valores; 3) a finalidade do convênio não era substituir a segurança interna a que estava obrigado, uma vez que “os policiais designados pela Polícia Militar não prestam qualquer assistência no interior das agências, mas apenas fazem ronda em suas imediações” (f. 18); 3) não estão presentes os requisitos da relação de emprego, pois inexiste pessoalidade – os policiais militares eram indicados pela Corporação, em sistema de rodízio, sem qualquer interferência da parte contrária –, subordinação – os policiais militares estavam subordinados aos oficiais – e onerosidade – por questões burocráticas da Polícia Militar, os pagamentos eram feitos diretamente aos Policiais militares por conta e ordem desta; 3) a autoridade fiscal é incompetente para reconhecer vínculo empregatício entre os Policiais Militares e o autor.

Em relação à 32.828.273-1 (originariamente nº 32.751.666-6), alegou que a “verba kilometragem” representa o ressarcimento de despesas efetuadas pelos empregados do autor, mediante a utilização de seu veículo próprio, para deslocamentos a localidades diferentes do seu domicílio, pagas mediante a apresentação de planilhas elaboradas por seus empregados, as quais são utilizadas como instrumento para a correção de valores.

No tocante à NFLD n.º 32.828.274-0 (originariamente nº 32.751.668-2), aduziu que os aluguéis “só foram pagos a gerentes de agências que foram deslocados do seu domicílio para comandar agências em outras localidades” (f. 26), não sendo pagos a gerentes que já residiam no local onde trabalhavam.

Quanto à NFLD n.º 32.828.275-8 (originariamente nº 32.751.669-0), alegou que em razão do caráter indenizatório, não exigiu os comprovantes de pagamentos dessa verba, porque pagava pelo simples fato de a funcionária ser mãe.

No que pertine à 32.828.295-2, sustentou que: 1) a ajuda de custo, a ajuda moradia; o auxílio moradia, o vale-transporte especial, a mudança de funcionário foram pagos em virtude de “transferência de funcionário de uma localidade para outra” (f. 31); 2) as diárias para viagens não ultrapassaram mais de 50% da remuneração mensal; 3) tais verbas possuem a natureza indenizatória; 4) é indevida a exigência de diferenças a título de compensação indevida, seja porque a correção foi aplicada pela variação da UFIR até a data de entrada em vigor da SELIC, seja que o direito de questionar o montante a ser compensado precluiu em razão de já ter discutido judicialmente na ação anterior; 5) deixou de recolher contribuições previdenciárias sobre a remuneração a diretores e conselheiros, o pagamento a autônomo, deixou de recolher por entender inconstitucional a

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cobrança nos moldes da Lei Complementar n.º 84/96, seja por afronta ao princípio da não-cumulatividade e vedação ao confisco; 6) a gratificação semestral e a função ao salário-prêmio captação, por serem recebidas de modo eventual, são abonos desvinculados ao salário (art. 28, § 9º, “e” da Lei 8.212/91); 7) a gratificação semestral pode ser enquadrada como “participação nos lucros ou resultados da empresa” (art. 28, § 9º, “j” da Lei 8.212/91); 8) “os prêmios de captação só são pagos para funcionários que atingem determinadas metas em determinados períodos do ano, não possuindo de forma alguma a característica de habitualidade e perenização” (f. 38); 9) antigamente alguns municípios circunvizinhos eram considerados como sendo região metropolitana e que o vale-transporte comum permitia que os funcionários se deslocassem até estes municípios; 10) em razão de o Poder Público terminar com este benefício, o autor resolveu pagar um vale “transporte especial”, podendo ser enquadrado como diária por não exceder mais de 50% da remuneração mensal; 11) que apesar de reconhecer como devida contribuições previdenciárias sobre as verbas “diferenças salariais” e “quebra de caixa”, entende que padece de liquidez.

No tocante à NFLD n.º 32.828.276-6 (originariamente nº 32.751.670-4), aduziu que a licença-prêmio indenizada possui natureza indenizatória, não integrando o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, §9º, e, 8 da Lei n. 8.212/91.

Quanto a NFLD n.º 32.828.272-3 (originariamente nº 32.751.667-4), deduziu que: 1) antigamente, possuía frota própria de veículos e motoristas, contudo, como os custos se tornaram elevados, terceirizou o serviço, inicialmente, para cooperativas e depois para condutores autônomos; 2) os terceirizados estão obrigados a recolher contribuições como autônomos e inexistem os caracteres da relação de emprego.

Custas iniciais recolhidas (f. 50).

Juntou documentos de f. 52/463.

Autorizado o depósito do montante integral do débito (f. 464), o autor juntou a guia do depósito efetivado e documentos (f. 465 e 470/477), correspondente à diferença do valor total da dívida e a importância depositada na via administrativa (f. 466/467).

Intimado, o INSS informou que não foi localizado o depósito, referente ao valor de R$ 584.577,25, embora exista a presunção de que foi realizado, uma vez que se encontra na fase de recurso administrativo.

Citado (f. 484), o INSS apresentou contestação, às f. 485/500, alegando, em resumo, que: 1) não ocorreu a decadência porque o prazo é decenal, seja pela constitucionalidade do art. 45 da Lei n.º 8.212/91, seja pela soma dos prazos previstos no art. 150, § 4º c/c o art. 173, I, ambos do CTN; 2) a constitucionalidade

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da cobrança com esteio na LC n.º 84/96; 3) os valores pagos, inclusive as vantagens em desacordo com a Lei, possuem natureza remuneratória, integrando o salário-de-contribuição; 4) o fato de ser policial militar não impede o reconhecimento do vínculo empregatício, mormente quando se paga diretamente aos policiais; 5) reitera as manifestações constantes na NFLD quanto à licença prêmio indenizada e compensação indevida.

Nas f. 501/503, o INSS requereu o reconhecimento da ausência de interesse de agir em relação à NFLD nº 32.828.272-3, uma vez que foi conhecido e provido o recurso administrativo para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre a remuneração de condutores autônomos de veículos (f. 503).

Réplica reiterando os argumentos na exordial (f. 505/511). Em relação à petição de f. 501/503, aduziu que o pedido deve ser julgado procedente ao invés de ser reconhecida a ausência de interesse de agir.

Na f. 513/520, o autor requereu que o valor depositado fosse corrigido pelas regras da caderneta de poupança, o que foi prontamente atendido pelo Banco do Brasil (f. 535/536). O autor pugnou pela continuidade da atualização nos moldes solicitados (f. 539/540).

Intimadas as partes para especificarem provas que pretendem produzir (f. 542, 543 e 554), o autor requereu a juntada de cópias integrais das referidas NFLD´s e a realização de perícia contábil (f. 545/553) enquanto o réu apenas reiterou os argumentos da contestação (f. 554-verso).

Juntada dos processos administrativos (24 anexos, f. 563 e f. 577/764).

Designação de perícia contábil (f. 778). Laudo pericial (f. 900/910, com documentos de f. 911/947), seguido da manifestação do autor (f. 966/971, parecer técnico de f. 977/911) e do réu (f. 929).

Na f. 925/926, o INSS requereu a sua substituição pela União, com a intimação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

Designada audiência para esclarecimento de questionamentos pela perícia (f.912 e 923).

Nas f. 929/935, a parte autora ingressou com requerimento de renúncia do direito sobre o qual se funda a ação de alguns débitos lançados após 05/1994, relacionados à: 1) NFLD n.º 32.8282.269-3 – verbas pagas aos policiais militares; 2) NFLD 32.828.274-0 – aluguéis; 3) NFLD n.º 32.828.295-2 – auxílio-moradia, compensação, fretes, honorários advocatícios, vale transporte especial, remuneração a diretores pagamento a autônomos e conselheiros, gratificação de função, diferença salarial e pagamentos a autônomos.

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Termo de audiência (f. 974/977).

É o relatório. Passo a decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Inicialmente, cumpre relembrar, para fins de eventuais embargos de

declaração, que incumbe ao órgão julgador decidir o litígio segundo o seu livre convencimento motivado, utilizando-se das provas, legislação, doutrina e jurisprudência que entender pertinentes à espécie. Assim, o julgador não se encontra obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. Isto porque a decisão judicial não constitui um questionário de perguntas e respostas, nem se equipara a um laudo pericial a guisa de quesitos. Neste sentido, colacionam-se os seguintes precedentes:

“O não acatamento das argumentações contidas no recurso não implica cerceamento de defesa, posto que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente à lide. Não está obrigado o magistrado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131, do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto.” 1 (destaquei) “Processo civil. Sentença. Função prática. A função judicial é prática, só lhe importando as teses discutidas no processo enquanto necessárias ao julgamento da causa. Nessa linha, o juiz não precisa, ao julgar procedente a ação, examinar-lhe todos os fundamentos. Se um deles e suficiente para esse resultado, não esta obrigado ao exame dos demais. Embargos de declaração rejeitados.” 2 (destaquei) “(....) A função teleológica da decisão judicial é a de compor, precipuamente, litígios. Não é peça acadêmica ou doutrinária, tampouco se destina a responder a argumentos, à guisa de quesitos, como se laudo pericial fosse. Contenta-se o sistema com a solução da controvérsia, observada a res in judicium deducta, o que se deu no caso ora em exame.” 3 (destaquei)

2.2. Ausência de interesse processual

1 AgRg no Ag 512437/RJ, 1ª Turma, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, julgado em 16.10.2003, DJ 15.12.2003, p. 210. 2 EDcl no REsp 15450/SP, 2ª Turma, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, julgado em 01.04.1996, DJ 06.05.1996 p. 14399. No mesmo sentido: REsp 172329/SP, 1ª Seção, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; REsp 611518/MA, 2ª Turma, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, REsp 905959/RJ, 3ª Turma, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI; REsp 807690/SP, 2ª Turma, Rel. Ministro CASTRO MEIRA. 3 EDcl no REsp 675.570/SC, 2ª Turma, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, julgado em 15.09.2005, DJ 28.03.2006 p. 206.

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Nas f. 501/503, o INSS alegou a ausência de interesse de agir em relação à NFLD nº 32.828.272-3, uma vez que foi conhecido e provido o recurso administrativo para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre a remuneração de condutores autônomos de veículos (f. 503). Já o autor se opôs afirmando que o pedido deveria ser julgado procedente.

O interesse de agir é condição necessária ao regular trâmite da ação até o provimento final de mérito, e existe quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando o meio utilizado é adequado para a obtenção da prestação jurisdicional.

Entendo que o ajuizamento da ação com conteúdo idêntico implica em renúncia da discussão na esfera administrativa, competindo à autoridade administrativa reconhecer os efeitos. Segundo Leandro Paulsen,

“O parágrafo em questão tem como pressuposto o princípio da jurisdição una, ou seja, que o ato administrativo pode ser controlado pelo Judiciário e que apenas a decisão deste é que se torna definitiva, com o trânsito em julgado, prevalecendo sobre eventual decisão administrativa que tenha sido tomada ou pudesse vir a ser tomada. Considerando que o contribuinte tem direito a se defender na esfera administrativa, não faz sentido a sobreposição dos processos administrativo e judicial. A opção pela discussão judicial, antes do exaurimento da espera administrativa, demonstra que o contribuinte desta abdicou, levando o seu caso diretamente ao Poder ao qual cabe dar a última palavra quanto à interpretação e à aplicação do Direito, o Judiciário. Entretanto, tal pressupõe a identidade de objeto nas discussões administrativa e judicial. Caso a ação anulatória fira, e.g., a questão da constitucionalidade da norma tributária impositiva e o recurso administrativo se restrinja a discussões quanto à apuração do valor devido, em razão de questões de fato, não haverá a identidade que tornaria sem sentido a concomitância das duas esferas”.4

Se a autoridade administrativa não reconhece a prejudicialidade e julga a questão, tenho, para mim, que o autor não pode ser prejudicado por esta circunstância, mormente quando a decisão lhe é favorável.

No momento do ajuizamento da demanda, havia interesse de agir porque a sua pretensão não fora atendida, contudo é forçoso reconhecer que, inexistindo mais controvérsia, desaparece a pretensão resistida. Não obstante isso, não impede que seja reconhecida a sucumbência da questão porque a parte ré deu causa ao processo.

Não havendo outras preliminares, examino o mérito.

2.2. Mérito

4 Leandro Paulsen René Bergmann Ávila. Direito Processual Tributário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 349

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2.2.1. Prejudicial de mérito: decadência

A partir da Constituição Federal de 1988, as contribuições sociais passaram a ostentar indiscutível natureza jurídica tributária, submetendo-se aos preceitos regentes do Direito Tributário, dentre os quais aquele insculpido no art. 146, inciso III, alínea "b", da CF, a exigir a via da lei complementar para estabelecer normas legais relativas à decadência tributária e prescrição.

Assim, os arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, que respectivamente fixaram o prazo de 10 (dez) anos para constituição e cobrança das contribuições previdenciárias, invadiu o âmbito reservado à lei complementar, inquinando-se do vício de inconstitucionalidade formal.

No julgamento dos Recursos Extraordinários 556.664, 559.882, 559.943 e 560.626, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, prevalecendo às disposições do CTN a respeito da questão. Foi editado a Súmula Vinculante nº 8 sobre a questão, in verbis:

“Súmula n.º 08 do STF – São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário".

Ressalte-se que houve modulação da decisão para que a declaração de inconstitucionalidade produzisse efeitos a partir do julgamento, ressalvando-se as ações anteriores. Dos excertos acima transcritos, pode se extrair a seguinte modulação de efeitos da decisão proferida pela Colenda Corte:

1) os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos art. 45 e 46 das Lei n. 8.212/91, se não foram objetos de impugnação, administrativa ou judicial, antes da conclusão daquele julgamento, em 11/06/2008, são legítimos e, portanto, não são passíveis de repetição ao contribuinte; 2) os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos art. 45 e 46 das Lei n. 8.212/91 que foram objetos de impugnação, administrativa ou judicial, antes da conclusão daquele julgamento, em 11/06/2008, são ilegítimos, e, portanto, passíveis de serem repetidos ao contribuinte; 3) é ilegítima a exigência de contribuição previdenciária nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei n. 8.212/91, e os recolhimentos desse tributo efetuados após a declaração de inconstitucionalidade de tais dispositivos pelo STF, em 11/06/2008, são passíveis de serem repetidos ao contribuinte.

No caso em exame, a impugnação em juízo dos lançamentos de contribuições previdenciárias sob a égide dos art. 45 e 46 da Lei n. 8.212/91 ocorreu em 24.01.2001, antes, portanto, de concluído o julgamento acima indicado no STF, que finalizou em 11/06/2008.

Reconhecido que o prazo decadencial é qüinqüenal, é mister examinar qual é o marco inicial, ou seja, cinco anos, a contar do fato gerador (art. 150, § 4º do CTN) ou cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento antecipado deveria ter sido realizado.

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A jurisprudência do STJ firmou o entendimento de que a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF ou outro documento equivalente é forma de constituição do crédito tributário, dispensando-se a instauração de procedimento administrativo e respectiva notificação prévia, podendo, inclusive, o débito declarado e não pago no prazo (ou pago a menor) ser imediatamente inscrito em dívida ativa.

Se o próprio contribuinte já declara o crédito, entende-se que já confirmou a ocorrência do fato gerado, quantificou-o e dele está ciente, não havendo espaço para uma eventual defesa administrativa contra ato dele próprio. Somente é necessário o lançamento formal quando a autoridade tiver que certificar a ocorrência do fato gerador, quantificar o crédito e cientificar o sujeito para que o pague ou dele se defensa. Neste sentido, é o seguinte julgado:

“TRIBUTÁRIO. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO (CND). RECUSA DO FISCO NA EXPEDIÇÃO. CRÉDITO DECLARADO EM DCTF. CONSTITUIÇÃO DO DÉBITO. 1. A Declaração de Contribuições e Tributos Federais - DCTF constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente à exigência do referido crédito, ex vi do art. 5º, § 1º, do DL 2.124/84. 2. O reconhecimento do débito tributário pelo contribuinte, mediante a DCTF, com a indicação precisa do sujeito passivo e a quantificação do montante devido, equivale ao próprio lançamento, restando o Fisco autorizado a proceder à inscrição do respectivo crédito em dívida ativa. Assim, não pago o débito no vencimento, torna-se imediatamente exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte, sendo indevida a expedição de certidão negativa de sua existência. 3. Recurso especial a que se dá provimento” 5. TRIBUTÁRIO – DÉBITO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE E PAGO NO VENCIMENTO – DCTF OU GFIP – LANÇAMENTO SUPLEMENTAR – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. 1. Não se configura o dissídio jurisprudencial quando inexiste similitude fática entre acórdãos confrontados. 2. Em se tratando de tributo lançado por homologação, tendo o contribuinte declarado o débito através de Declaração de Contribuições de Tributos Federais – DCTF, Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP ou documento equivalente e não pago no vencimento, considera-se desde logo constituído o crédito tributário, tornando-se dispensável a instauração de procedimento administrativo e respectiva notificação prévia. 3. Entretanto, se o valor declarado foi integralmente recolhido no vencimento, discordando o Fisco do montante, deve proceder ao lançamento suplementar, constituindo regularmente o crédito tributário através de procedimento

5 STJ, REsp 620564/PR, 1ª Turma, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, julgado em 24/08/2004, DJ 06/09/2004 p. 174

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administrativo, não sendo possível inscrever, de imediato, o débito na dívida ativa. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido.6

Nesse sentido, o termo inicial para fins de contagem do lustro prescricional, nos casos de tributo declarado e não pago, é a data do vencimento da obrigação, uma vez que entre a data da entrega da declaração e a do seu vencimento o Fisco não poderá cobrar o tributo declarado e, portanto, não deve fluir o prazo da prescrição, salvo nos casos em que a data de entrega da declaração for posterior ao do vencimento, hipótese em que, só a partir daí, será iniciada a contagem da prescrição. A propósito, colaciona-se o seguinte julgado:

TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - DÉBITO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE - DCTF - PRESCRIÇÃO - TERMO INICIAL. 1 - Nos casos de tributo lançado por homologação, a declaração do débito através de Declaração de Contribuições e Tributos Federais (DCTF) por parte do contribuinte constitui o crédito tributário, sendo dispensável a instauração de procedimento administrativo e respectiva notificação prévia. 2 - Desta forma, se o débito declarado somente pode ser exigido a partir do vencimento da obrigação, ou da apresentação da declaração (o que for posterior), nesse momento fixa-se o termo a quo (inicial) do prazo prescricional. 3 - Recurso especial não-provido.7

Não obstante constituído o crédito, isto não impede que a Fazenda revise a declaração do sujeito passivo, realizando um lançamento suplementar ou de ofício, com esteio no art. 149 do CTN. Neste caso, o sujeito passivo deve ser notificado e assegurado o devido processo legal. Quanto ao início do prazo decadencial, existem duas situações, consoante julgado abaixo:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. 1. No lançamento por homologação, o contribuinte, ou o responsável tributário, deve realizar o pagamento antecipado do tributo antes de qualquer procedimento administrativo, ficando a extinção do crédito condicionada à futura homologação expressa ou tácita pela autoridade fiscal competente. Havendo pagamento antecipado, o Fisco dispõe do prazo decadencial de cinco anos, a contar do fato gerador, para homologar o que foi pago ou lançar a diferença acaso existente (art. 150, § 4º, do CTN). 2. Se não houve pagamento antecipado pelo contribuinte, não há o que homologar, nem se pode falar em lançamento por homologação. Surge a figura do lançamento direto substitutivo, previsto no art. 149, V, do CTN, cujo prazo decadencial se rege pela regra geral do art. 173, I, do

6 STJ, REsp 770.613/PR, 2ª Turma, Rel. Ministra ELIANA CALMON, julgado em 12/06/2007, DJ 29/06/2007 p. 540 7 STJ, REsp 820626/RS, 2ª Turma, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 19/08/2008, DJe 16/09/2008

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CTN: cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento antecipado deveria ter sido realizado. 3. A tese segundo a qual a regra do art. 150, § 4º, do CTN deve ser aplicada cumulativamente com a do art. 173, I, do CTN, resultando em prazo decadencial de dez anos, já não encontra guarida nesta Corte. Precedentes. 4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos. 8

Observo, outrossim, que a existência de pagamento antecipado nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação deve ser verificada em relação a cada fato gerador, e não em relação à integralidade das obrigações fiscais. Assim, não poderá ser considerado existente o pagamento antecipado quando o contribuinte realiza ato que se amolde à hipótese de incidência tributária (na espécie, supostamente, o pagamento de parcelas remuneratórias a título de auxílio-moradia) e permanece totalmente inerte à específica obrigação tributária e ao correspondente crédito, não recolhendo qualquer valor a esse título. As hipóteses de pagamento antecipado dizem respeito, diferentemente, às ocasiões em que há aplicação de alíquota menor que a devida ou utilização de base de cálculo inapropriada.

No caso em exame, entendo-se que é aplicável o art. 173, I do CTN, pois o autor não fez qualquer recolhimento sobre as parcelas que o INSS, à época, entendeu devida.

Frise-se, ainda, não prosperar a tese de incidência cumulativa dos arts. 150, § 4º, e 173, inciso I. A uma, porque contraditória e dissonante do sistema do CTN a aplicação conjunta das duas causas de extinção do crédito tributário. E a duas, porquanto inviável, consoante já assinalado, a incidência do § 4º do art. 150 do CTN em caso de ausência de pagamento antecipado, haja vista que o ato de homologação, consubstanciado na anuência da Administração em relação a uma atuação positiva do contribuinte, pressupõe a existência de algum recolhimento. Nesse sentido é a jurisprudência do STJ: REsp 839.418/SC, Primeira Turma, Rel. Ministro Francisco Falcão, julgado em 17.08.2006, DJ 28.09.2006, p. 226.

Assim aplicando o entendimento acima, tem-se que:

1) os pagamentos não foram efetuados antecipadamente pelo contribuinte;

2) os períodos atingidos pela decadência, cujos créditos tributários foram constituídos através de NFLD (Notificação Fiscal de Lançamento de Débito), devem ser excluídos, na forma abaixo:

Inscrição n.º Período da dívida Data do lançamento Período decaído Decadência

8 STJ, EDcl no REsp 947.988/AL, 2ª Turma, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, julgado em 02/12/2008, DJe 19/12/2008

Processo nº 000440-94.2001.4.05.8500

XI

32.828.273-1 03.89 a 11.98 10.05.1999 03.89 a 12.93 Parcial

32.828.274-0 04.89 a 11.98 10.05.1999 04.89 a 12.93 Parcial

32.828.295-2 01.89 a 11.98 10.05.1999 01.89 a 12.93 Parcial

32.828.275-8 01.89 a 04.93 10.05.1999 01.89 a 04.93 Total

32.828.276-6 02.89 a 02.92 10.05.1999 02.89 a 02.92 Total

Dos lançamentos efetuados, os créditos tributários relativos à NFLD´s n.ºs 32.828.275-8 (originalmente n. 32.751.669-0) e 32.828.276-6 (originalmente n. 32.751.670-4) se encontram extintos por ter se operado o instituto da decadência (art. 156, inciso V, do CTN). Quanto às NFLD´s n.ºs 32.828.273-1, 32.828.274-0 e 32.828.295-2, verifica-se que se operou a decadência parcial, cabendo a este juízo o exame do mérito dos lançamentos relacionadas às competências que não foram extintas.

Antes de adentrar no mérito propriamente dito, insta ressaltar que reconhecimento da decadência parcial não afasta a liquidez dos créditos tributários, vez que o montante do crédito tributário pode ser aferido tão somente com o decote dos valores indevidos, mediante simples cálculo aritmético. Neste sentido, colaciona o julgado:

TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO - ANULATÓRIA DE DÉBITO PREVIDENCIÁRIO - DECADÊNCIA - VÍNCULO EMPREGATÍCIO APURADO PELA FISCALIZAÇÃO DO INSS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Hipótese em que o crédito previdenciário referente a contribuições que deixaram de ser recolhidas nos meses de janeiro de 1986 a abril de 1994, foi constituído em 14/11/94, como se vê de fls. 71. 2. Inocorrência de decadência quanto ao meses de janeiro de 1986 a setembro de 1988, vez que o crédito foi constituído dentro do prazo trintenário previsto no art. 144 da LOPS, que é único para constituição e cobrança. 3. Quanto ao período de vigência da CF/88, apenas as contribuições que deixaram de ser recolhidas de outubro a dezembro de 1988 foram atingidas pelo instituto da decadência, vez que o crédito foi constituído após o decurso do qüinqüênio previsto no art. 173 do CTN, contado "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado", é de se reconhecer a decadência (inc. I). 4. O reconhecimento da decadência de parte do direito de constituir o crédito previdenciário não retira a liquidez e certeza do débito, até porque basta simples operação aritmética para excluir o montante indevido. 5 a 11. omissis 9

9 TRF3, AC 200703990423996, 5ª TURMA, JUIZA RAMZA TARTUCE, 02/04/2008.

Processo nº 000440-94.2001.4.05.8500

XII

2.2.2. Renúncia parcial

Na f. 929/935 (procuração de f. 937/939), a parte autora ingressou com requerimento de renúncia do direito sobre o qual se funda a ação de alguns débitos lançados após 05/1994, relacionados a: 1) NFLD n.º 32.8282.269-3 – verbas pagas aos policiais militares; 2) NFLD 32.828.274-0 – aluguéis; 3) NFLD n.º 32.828.295-2 – auxílio-moradia, ajuda moradia, compensação, fretes, honorários advocatícios, vale transporte especial, remuneração a diretores, pagamento a autônomos e conselheiros, gratificação de função, salário prêmio-captação, diferença salarial, quebra de caixa e pagamentos a autônomos.

Em audiência (f. 974/976), o autor se retratou quanto ao pedido de renúncia sobre a compensação indevida, nos seguintes termos:

“(...) a qual requereu a retificação do petitório de fls. 929/935, para que não considere entre os valores listados como principais o montante de R$18.609,62, relativo à verba de compensação indevida, que não foi objeto de desistência face a sua não inclusão no parcelamento da Lei 11.941/09” (f. 935)

Tanto a renúncia (autor) quanto o reconhecimento (réu) do pedido constituem atos unilaterais que independem da aquiescência da parte contrária. Aplicando o regime da desistência previsto no art. 158, PU do CPC, entendo que é possível a parte se retratar até o momento anterior a homologação do juízo.

Considerando que o advogado que subscreveu possui poderes para renúncia (f. 937/939), cabe tão somente a este juízo homologar o pleito, relativo aos autos de infração: a) 32.828.269-3 (32.751.665-8), referente às verbas pagas aos policiais militares; b) 32.828.274-0 (32.751.668-2), referente aos aluguéis; c) 32.828.295-2 (32.751.671-2), referente aos demais débitos discriminados no referido petitório. Vale salientar que os aludidos débitos em nada interferem na declaração da decadência parcial reconhecida, pois dizem respeito à competência a partir de 05/94.

2.2.3 Mérito propriamente dito

Considerando o reconhecimento da ausência de interesse de agir (NFLD nº 32.828.272-3), a decadência total (NFLD´s n.ºs 32.828.275-8 e 32.828.276-6) e parcial (NFLD´s n.ºs 32.828.273-1, 32.828.274-0 e 32.828.295-2) e o requerimento de renúncia após 05/94 (NFLD´s n.º, 32.828.269-3 10, 32.828.274-0 11 e 32.828.295-2 12), somente serão considerados para fins de anulação as NFLD n.º 32.828.273-1 (32.751.666-6), que trata sobre a verba de kilometragem e a de n.º 32.828.295-2 (32.751.671-2), que, dentre diversas parcelas 13, versa sobre ajuda de

10 Total 11 Total 12 Parcial 13 Excetuando as que foram objeto de renúncia e as decorrentes dos períodos não reconhecidos pela decadência.

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XIII

custo, compensação indevida, gratificação semestral e mudança de funcionário.

A questão posta nos autos passa, necessariamente, pela delimitação do alcance do salário-de-contribuição no plano constitucional e infraconstitucional.

Segundo Daniel Machado da Rocha, “O salário-de-contribuição configura o valor básico sobre o qual serão estipuladas as contribuições do segurado, ou, na linguagem tributária, a base de cálculo sobre a qual incidirão as alíquotas estabelecidas pela Lei de Custeio. O salário-de-contribuição, quando da concessão da prestação, será utilizado para as parcelas cujo cálculo resulta no salário-de-benefício” 14

A CF/88, em sua redação original, assim dispunha: CF/88, Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; CF/88, Art. 201 (omissis), § 4º - Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Com a EC n.º 20/98, o art. 195, I, “a” da CF/88 sofreu alteração enquanto o § 4º do art. 201 da CF/88 foi deslocado para o parágrafo 11 do artigo 201 da mesma Constituição, com redação idêntica à original.

CF/88, Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I- do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Já, no plano infraconstitucional, a Lei 8.212/91, assim regulou a matéria: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (Vide Lei nº 9.317, de 1996)

14 Rocha, Daniel Machado da. Comentários à lei de benefícios da previdência social. 7ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 137.

Processo nº 000440-94.2001.4.05.8500

XIV

I - 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, empresários, trabalhadores avulsos e autônomos que lhe prestem serviços; 15 I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997) I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) (Vide LCp nº 84, de 1996)

A respeito do tema da compatibilidade do art. 22, I da Lei n.º 8.212/91 com o Art. 195, I da Cf/88, em sua redação originária e sua reforma, transcrevo excerto da lavra do Des. Federal Otávio Roberto Pamplona:

“A respeito da contenda, observo, inicialmente, que, a despeito da previsão do art. 195, I, da CF, alusiva exclusivamente à folha de salários, dando ensejo à formulação de teses restritivas quanto à abrangência da competência tributária outorgada, a própria Constituição Federal, nas disposições originárias do seu art. 201, § 4º, atualmente § 11,

15 Tal disposição sofreu sucessivas modificações no tempo em razão da inclusão dos “empresários, trabalhadores avulsos e autônomos que lhe prestem serviços”, conforme julgados abaixo: EMENTA: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. LEIS NºS 7.787/89 E 8.212/91. INCIDÊNCIA SOBRE O TOTAL DA REMUNERAÇÃO PAGA AOS AUTÔNOMOS, AVULSOS E ADMINISTRADORES. INCONSTITUCIONALIDADE. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 166.772 e do RE 177.296, por maioria de votos, declarou a inconstitucionalidade das expressões "autônomos, administradores e avulsos" contidas no inc. I do art. 3º da Lei nº 7.787/89, desobrigando as empresas do recolhimento da contribuição incidente sobre a remuneração paga aos administradores trabalhadores autônomos e avulsos. No tocante à inconstitucionalidade da exigência da contribuição social com base no inc. I do art. 22 da Lei nº 8.212/91, a matéria não fora tratada no acórdão recorrido, contra o qual não se opuseram embargos declaratórios. Entretanto, esta Corte, em sede de ação direta (ADI 1.102), proclamou a inconstitucionalidade das expressões "empresários" e "autônomos", contidas na referida disposição, gerando imediatamente efeitos erga omnes. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 200210, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 10/05/1996, DJ 30-08-1996 PP-30617 EMENT VOL-01839-04 PP-00829) AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - REVOGAÇÃO DO ATO NORMATIVO - PREJUIZO. Uma vez revogado o ato normativo atacado mediante ação direta de inconstitucionalidade tem-se o prejuízo do pedido nela formulado. O disposto no inciso I do artigo 22 da Lei nº 8.212/96, no que prevista a incidência da contribuição social sobre o que pago a avulsos, foi revogado pela Lei Complementar nº 84, de 18 de janeiro de 1996. (ADI 1153, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 18/04/1996, DJ 24-05-1996 PP-17412 EMENT VOL-01829-01 PP-00049)

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XV

expressamente autorizava e, mais, determinava a incorporação dos ganhos habituais do empregado, percebidos a qualquer título, à base econômica tributável da contribuição previdenciária em comento. (...) O próprio constituinte originário, portanto, valeu-se, normativamente, de conceito abrangente de salário, análogo ao de remuneração, para fins de incidência de contribuição previdenciária. Legitimou, assim, a atuação do legislador infraconstitucional no sentido de tributar não apenas uma noção estreita de salário, mas quaisquer valores percebidos habitualmente pelo trabalhador em razão do vínculo empregatício e, dessa forma, o total da remuneração por ele recebida. Frise-se, por oportuno, que a definição de remuneração, tanto doutrinária quanto legal, diferencia-se da de salário essencialmente por abarcar, além de parcelas pagas diretamente pelo empregador (o que constitui o salário), valores alcançados por terceiros, tais como as gorjetas. Ora, estas últimas importâncias, únicas, em princípio, alheias ao conceito de salário, foram abrangidas pelo preceituado no § 4º do art. 201 da CF. Veja-se, a propósito dos elementos constitutivos do salário e da remuneração, as disposições dos arts. 457 e 458 da CLT:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. § 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado. § 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados. Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. § 1º Os valores atribuídos às prestações "in natura" deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário-mínimo (arts. 81 e 82). § 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: I - vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; II - educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; III - transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;

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XVI

IV - assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V - seguros de vida e de acidentes pessoais; VI - previdência privada; § 3º - A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário-contratual. § 4º - Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de co-habitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família.

Não se alegue que o § 4º do art. 201 da CF dirigia-se tão-somente à contribuição previdenciária a cargo do empregado. Isso porque a norma deve ser interpretada sistematicamente, em consonância com os princípios da solidariedade, da equidade na participação do custeio e do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário, mostrando-se lógico que o ônus do alargamento da base de cálculo do tributo na forma da aludida regra constitucional, suportado pelo empregado e pela seguridade social - aqui em virtude dos reflexos no cálculo dos benefícios previdenciários - seja também sustentado pelo empregador, dotado, naturalmente, de maior capacidade contributiva. Não bastasse essa argumentação, não se pode olvidar, por outro lado, que tanto os valores pagos diretamente pelo empregador ao empregado, os quais constituem o "salário", como aqueles alcançados por terceiros, ambos consubstanciando a "remuneração", servem como contraprestação ao trabalho e à disponibilidade do empregado, evidenciando-se, assim, o caráter salarial das verbas. Ora, é este caráter salarial, em contraposição às naturezas indenizatória, previdenciária ou tributária, que o constituinte originário desejou captar ao referir-se à incidência de contribuições sobre a folha de salários. Assim, o que determina a adequação da parcela remuneratória à previsão constitucional de tributação não é a denominação de salário que lhe é dada, mas a sua natureza jurídica eminentemente salarial.”

Acrescentaria que a superveniência da Emenda Constitucional nº 20/98, dando nova redação ao artigo 195, I, CF/88, não ampliou a abrangência da sua redação anterior, apenas explicitando o que sempre esteve contido no dispositivo.

Por esse motivo, o legislador infraconstitucional, de forma legítima, estabeleceu como hipótese de incidência da contribuição previdenciária patronal, nos termos do art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, vale dizer, “total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”, com exceção das parcelas excluídas pelo legislador (Art. 22, I, § 3º c/c o art. 28, § 9º, ambos da Lei 8.212/91). Além das legalmente excluídas (isentas) com esteio no art. 28, § 9º da Lei 8.212/91, não se

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XVII

incluem no âmbito do salário-de-contribuição as verbas indenizatórias e as eventuais.

Por sua vez, a incidência da contribuição previdenciária sobre determinada parcela percebida pelo segurado será determinada por sua natureza jurídica e finalidade, independentemente do nomen juris atribuído pelos empregadores e empregados. Dito de outro modo, não é o nome que define a sua natureza, mas a forma como é paga, pois, do contrário, as partes poderiam simular a natureza jurídica para escapar da incidência da contribuição previdenciária.

Quanto ao art. 28, § 9º que dispõe sobre as parcelas que não integram o salário-de-contribuição não constitui um rol taxativo, já que existe uma multiplicidade de situações da vida cotidiana, bem assim o legislador não pode querer pretender alterar a natureza das coisas, sob pena de incidir em inconstitucionalidade (art. 110 do CTN c/c o art. 195, I e art. 201, § 11, ambos da CF/88). Constantemente, o Judiciário é provocado para decidir se determinada verba integra ou não o salário-de-contribuição. Por sua vez, o legislador, sucessivamente, modifica o rol de parcelas excluídas, mormente quando o Judiciário se pacifica sobre o seu caráter.

É mister ressaltar que a verba indenizatória ou legalmente excluída paga em desacordo com a legislação de regência, converte-se em remuneratória, integrando o salário-de-contribuição.

Partindo destas premissas, analiso individualmente cada lançamento tributário.

� NFLD n. 32.828.273-1 (originalmente n. 32.751.666-6).

Como já exposto, o débito compreendido no período entre 03.89 a 12.93 encontra-se extinto pelo instituto da decadência.

Resta analisar o lançamento quanto aos débitos que sobejaram, lavrado em 10.05.99, sob a rubrica Quilometragem, cujas competências são 06/94 (f. 15, 36, 55, 73, 98, 135, 151, 169, 192 – do apenso 1; f. 209, 226, 243, 274, 298, 331, 349, 373 – do apenso 2; f. 427, 441, 458, 479, 496, 526, 585 – do apenso 3; f. 601, 637, 696, 709, 711, 713/714, 716, 719/721, 723/724, 726/727, 730, 732, 734, 736, 738, 742/744, 746/747, 750, 755/757, 759, 765, - do apenso 4); 12/94 (f. 15, 36, 56, 73, 98, 117, 135, 151, 170, 193 – do apenso 1; f. 210, 226, 253, 275, 299, 319, 331, 349, 374, 393 – do apenso 2; f. 411, 427, 441, 459, 479, 497, 514, 538, 559, 575, 585- do apenso 3; f. 602, 614, 630, 638, 662, 678, 710/711, 713/714, 716/717, 719/721, 723, 725/726, 728, 730, 732/734, 736, 738/739, 741/744, 746, 748/749, 751/752, 754/757, 759, 761, 763-do apenso 4); 06/95 a 11/98 (f. 16/28, 37/48, 56/66, 74/87, 98/109, 117/129, 136/146, 151/164, 170/182, 193/200 – do apenso 1; f. 201, 210/220, 226/239, 243/246, 249, 254/263, 275/287, 299/311, 320/327, 332/340, 349/360, 374/386, 393/400 – do apenso 2; f. 401/404,

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XVIII

412/422, 428/440, 442/450, 459/466, 480/491, 498/506, 515/525, 538/548, 560/570, 576/582, 585/592 – do apenso 3; f. 602/612, 614/627, 631, 638/649, 662/674, 676, 678/692, 694, 696/708, 710/712, 714/766 – do apenso 4), ao argumento de ausência de pagamento de contribuição devida à Seguridade Social, correspondente à parte dos segurados, do próprio banco, do seguro de acidente de trabalho (a partir de 07/97) e as destinadas a terceiros (somente INCRA, em face de convênio), com a seguinte conclusão:

“Os fatos geradores das contribuições lançadas no presente débito referem-se a remunerações pagas a empregados a título de verba “QUILOMETRAGEM”, colhidas nas folhas de pagamento mensais e cópias microfilmadas do livro Razão. O art. 28, parágrafo 9º, letra “s”, assim preceitua: Parágrafo 9º “Não integram o salário de contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado ..., quando devidamente comprovadas as despesas realizadas”; Da leitura do dispositivo acima conclui-se que, em ocorrendo a não comprovação dos gastos, o valor pago sob aquela rubrica, necessariamente seria passível de tributação. A empresa ora notificada não apresentou provas de que os empregados estariam sendo ressarcidos por despesas por eles efetuadas e que competiam à empresa. O Acórdão nº 3881/95 da 2ª Câmara de Julgamento – Caj – em julgamento ao processo de nº 3572757, dentre outras verbas, assim decidiu: Quilômetro Rodado. “Considerando tratar-se de valor pago através de folha de pagamento, sem qualquer comprovação das despesas realizadas pelos empregados, eis que o valor da parcela paga é aferido em razão das distâncias percorridas, integrando consequentemente a remuneração desses empregados como gratificação para todos os efeitos legais.” Do exposto conclui-se serem todos os valores levantados sob a denominação “Quilometragem”, verdadeira base de incidência de contribuições para o INSS.

A parte autora impugnou o referido lançamento alegando que: a) houve interpretação equivocada em relação aos fatos e à legislação aplicável pela autoridade administrativa; b) os pagamentos efetuados a título de “verba-kilometragem” representam o ressarcimento por despesas efetuadas pelos empregados do autor, mediante a utilização de seu veículo próprio, quando do seu deslocamento para localidades diferentes do seu domicílio; c) em nenhum dos casos as “diárias para viagens” foi superior a 50% de suas remunerações mensais, nem foi constatado pelo fisco.

A legislação trabalhista não definiu um conceito de diária, competindo a doutrina e delimitar o seu conceito. Diária é um valor estabelecido pelo empregador para custear despesas com hospedagem, alimentação e transporte. O

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pressuposto é que o empregado necessite se deslocar para lugar diverso de sua sede de trabalho no interesse do empregador. O empregado pode gastar mais ou menos o valor da diária paga: 1) se os gastos forem menores que o seu valor, o empregado não precisa devolver o restante ao empregador; 2) se for maior, o empregador não está obrigado a pagar a diferença. Assim, não é possível afirmar que a diária guarda exata correspondência com os gastos durante a viagem. Para evitar fraude na sua percepção, o legislador laborou estabeleceu um critério objetivo, qual seja, se o valor da diária é inferior ou superior a 50% da remuneração percebida pelo empregado. Na 1ª hipótese, não integraria o salário enquanto, na 2ª situação, passaria a integrar com repercussão nas demais parcelas.

A propósito, é a lição de Sérgio Pinto Martins sobre o tema: “Diárias são pagamento feito ao empregado para indenizar despesas com o deslocamento, hospedagem ou pousada e alimentação e sua manutenção quando precisa viajar para executar as determinações do empregador. São, portanto, pagamentos ligados diretamente à viagem feita pelo empregado para a prestação dos serviços aos empregados, decorrente da mobilidade do empregado. Distinguem-se as diárias das despesas de viagem ou reembolso de despesas. Nestas, o pagamento feito pelo empregador é, na verdade, o reembolso exato das despesas gastas pelo empregador na viagem, mediante prestação de contas. As diárias, porém, não ficam subordinadas à comprovação do valor gasto pelo empregado na viagem, recebendo o obreiro um valor estipulado pelo empregador, quer tenha desembolsado mais do que recebido ou menos. O empregado viajante, ao receber diárias, procura economizar as despesas feitas para que haja sobra de uma importância para a complementação de seu salário, principalmente quando este é ínfimo, de modo a complementar o orçamento familiar. Diante desta situação, não é possível dizer que parte do pagamento feito a título de diárias ou o porcentual que é considerado salário, já que uma parte corresponderia ao reembolso das despesas de viagem. Daí por que o objetivo foi o de que o empregador não pagasse o salário apenas sob o rótulo de diárias ou pagasse um salário ínfimo e grandes valores a título de diárias, para que não houvesse a integração em outras verbas ou a incidência de contribuições sociais, mas não se pode esquecer que há um caráter indenizatório, mas também compensatório, em função do desconforto do empregado pelas constantes viagens realizadas. Assim, poderíamos falar em diárias próprias e impróprias, em que as primeiras têm por objetivo indenizar ao empregado as despesas incorridas, ou seja, ressarcimento de despesas, e as segundas têm caráter retributivo, sendo, portanto, salário. O legislador estabeleceu, num primeiro plano, que integram o salário não só a importância fixa estipulada, mas também as diárias para viagens pagas pelo empregador (§1º do art. 457 da CLT). Normalmente, as diárias são pagas aos empregados viajantes, mas nem sempre isso ocorre, podendo o pagamento referir-se a outro empregado que tenha que viajar ocasionalmente a serviço do empregador, como também os propagandistas, aos cobradores ou àqueles que exerçam serviços externos, como o motorista. Um dos requisitos para se considerar de natureza salarial o recebimento é a habitualidade em seu pagamento, como se observa, v.g , do art. 458 da CLT, que determina que, para

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haver configuração do salário in natura, é preciso existir habitualidade em seu fornecimento. Como não era possível estabelecer que parte das diárias seria salário e que parte seria indenização, o § 2º do art. 457 da CLT determinou que, para haver a integração no salário, a diária teria que exceder de 50% de tal retribuição; e, ao contrário, não se incluiria no salário se chegasse até 50% do salário do empregado. Esse critério legal pode, porém, ser, na prática, inadequado se efetivamente o empregado gasta como despesa de viagem mais de 50% de seu salário, quando o correto seria falar de indenização, e não de salário. Havia, também, dúvida sobre qual a parte que seria considerada salário caso se excedesse os 50%, apenas o excesso ou o total. (...)” 16

O auxílio-quilometragem se enquadra no conceito de diária com a ressalva de que o veículo utilizado no transporte pertence ao próprio empregado.

Por sua vez, a legislação assim dispõe: § 8º Integram o salário-de-contribuição pelo seu valor total: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). a) o total das diárias pagas, quando excedente a cinqüenta por cento da remuneração mensal; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal;

Dos dispositivos acima transcritos, verifica-se que o art. 28, § 9º, “s” da Lei 8.212/91 que se exige a comprovação de despesas para o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado somente foi introduzido somente pela Lei 9.528/97 publicada no DOU de 11.12.1997, que no seu art. 14 dispunha:

Lei 9.528/97, Art. 14. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação e até que sejam exigíveis as contribuições instituídas ou modificadas por esta Lei, são mantidas, na forma da legislação anterior, as que por ela foram alteradas.

Aplicando-se o princípio tempus regit actum, tem-se que a lei nova que estabelece novas restrições não pode ser aplicada retroativamente para alcançar fatos ocorridos no passado. Ora, ao restringir o alcance da diária, ampliou a base de cálculo da contribuição previdenciária, devendo se submeter ao princípio da anterioridade nonagesimal e o da irretroatividade. Partindo desta premissa, é necessário divisar duas situações:

16 Martins, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 11ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2000, p. 217/219.

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1) ao valor total das diárias pagas, acima de 50% da remuneração mensal, como integrante do salário de contribuição para as competências até 04.98;

2) e a partir de então, a necessidade de comprovação de despesas, com esteio no art. 28, § 9º “s” da Lei 8.212/91.a competência de 98, além do mencionado acima, as isenções legais, previstas no §9º.

No caso em exame, a autoridade lastreou a sua atuação fiscal no art. 28, § 9º, “s” da Lei 8.212/91 que se exige a comprovação de despesas, bem assim não se preocupou em verificar se os valores das diárias ultrapassam 50% da remuneração do empregado.

Para anular o auto de infração no que tange a esta rubrica, seria necessário que o autor comprovasse que os valores pagos a este título aos seus empregados não ultrapassaram 50% da remuneração mensal e após 04.1998, com a devida comprovação das despesas realizadas.

Perguntado à perita se tais valores superavam, dentro do respectivo mês de pagamento, cinquenta por cento (50%) do salário mensal de cada empregado (quesito 2.4 – f. 905), a perita respondeu: “a falta de documentos impossibilitou responder este quesito.” Tal afirmação foi corroborada pelo documento de f. 911, no qual a autora informa que “não foi possível localizar o contra-cheques do empregado que receberam ajuda kilometragem do período de janeiro de 1989 a novembro de 1998”

Se a autora não possui a folha de salários dos empregados que receberam a ajuda de custo para verificar se excedia ou não os 50% e também para aferir a habitualidade, tem-se que não desincumbiu do ônus da prova, devendo a exação fiscal ser mantida por outro fundamento.

É dever do sujeito passivo conservar a escrita fiscal necessária durante o prazo decadencial/prescricional do tribunal. Isto porque, ainda que fosse anulada a exação fiscal, a Fiscalização não teria como aferir se a ajuda de custo ultrapassou ou não 50% da remuneração e, em razão disso, o Fisco legitimamente poderia lavrar a NFLD, já que a verba indenizatória ou legalmente excluída paga em desacordo com o figurino legal converte em verba salarial, passando a integrar o salário-de-contribuição.

� NFLD n.º 32.828.295-2 (originalmente n. 32.751.671-2)

Insta fixar que de todas as verbas constantes no referido auto de infração, considerando a decadência parcial entre 01.89 a 12.93, a renúncia do direito sobre qual se funda a ação de algumas rubricas, restaram somente para análise: a ajuda de custo, a mudança de funcionário, a compensação indevida e a gratificação semestral.

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Outro ponto que merece destaque foi a designação de audiência por este juízo para dirimir em banca todas as dúvidas relativas à perícia contábil realizada.

• Ajuda de custo e Mudança de Funcionário

No que tange à rubrica ajuda de custo, cujas competências são 04/95 e 05/95 (f. 148 - do apenso 1); 08/95 (f. 148 - do apenso 1); 09/95 a 11/95 (f. 149 - do apenso 1); 12/95 (f. 150 - do apenso 1); 03/96 a 05/96 (f. 151- do apenso 1); 06/96 (f. 152 e 157 - do apenso 1); 11/96 (f. 73 – do apenso 1), a autuação fundou-se na ausência de pagamento de contribuição devida à Seguridade Social, correspondente à parte dos segurados, do próprio banco, do seguro de acidente de trabalho (a partir de 07/97) e as destinadas a terceiros (somente INCRA, em face de convênio), com a seguinte conclusão:

“As verbas que constituem fatos geradores das contribuições aqui lançadas, elencadas abaixo, em sua quase unanimidade, estão representadas por remunerações pagas a empregados, em seu sentido mais abrangente, tendo, todas elas, os mesmos elementos norteadores. Quais sejam: . Habitualidade – reiteração ou continuidade nos pagamentos; . Incremento do patrimônio do trabalhador – ditas verbas representam ganhos para o trabalhador, há um aumento patrimonial, uma vantagem econômica; .Pagamento pelo trabalho – resultam de um trabalho já realizado, não apenas facilitam a execução do mesmo, caso em que estariam excluídas do conceito de remuneração; . Irrelevância do título – importa somente a natureza do pagamento, que seja um ganho decorrente do trabalho e não o nome que se lhe atribui. A redação dada ao art. 22, item I da Lei 8.212 de 24 de julho de 1991, abriga todos os itens acima, ao tratar da contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, “in verbis”: I-“... vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer titulo, durante o mês,...” Item destacado – IRRELEVÂNCIA DO TÍTULO ... “aos segurados empregados que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho...” Item destacado – PAGAMENTO PELO TRABALHO ... “qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades...” Item destacado – HABITUALIDADE Feitas estas primeiras considerações, passemos à análise, uma a uma, das diversas rubricas levantadas por esta fiscalização nas folhas de pagamento e em páginas microfilmadas do livro Razão. AJUDA DE CUSTO – a proposta de pagamento da ajuda de custo ao empregado é ressarci-lo, através de pagamento único, dos gastos com transporte e instalação oriundos da sua transferência para local diverso daquele em que é domiciliado por necessidade do próprio serviço. Em assim ocorrendo, não há como se falar em incidência de contribuição, pelo cunho indenizatório da verba paga.

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Ocorre que, relembrando brilhante voto do relator José Machado Campos sobre o assunto, “não há de sobrepor-se a denominação à realidade.” O que de fato se observou foram pagamentos feitos em mais de uma parcela, o que significa, não mero ressarcimento de despesas realizadas, mas aumento patrimonial e consequente comprovação da natureza remuneratória dos valores pagos a título de ajuda de custo. (...) MUDANÇA DE FUNCIONÁRIO – esta rubrica foi levantada por representar despesas feitas com transporte de móveis e demais pertences do funcionário, evitando seu próprio desembolso, o que significa autêntico adicional salarial, integrando, portanto, o presente débito. (...) O crédito lançado encontra-se fundamentado na legislação constante do anexo “Fundamento Legal do Débito.”

A parte autora impugnou o referido lançamento alegando que: 1) houve interpretação equivocada em relação aos fatos e à legislação aplicável pela autoridade administrativa; 2) os pagamentos efetuados a título destas rubricas foram realizados em virtude da transferência de funcionário de uma localidade para outra, não devendo ser integrado ao salário de contribuição, nos termos do art. 28, §9º, h, lei 8.212/91; 3) os valores pagos aos funcionários foram inferiores a 50% da remuneração mensal; 4) são verbas indenizatórias, ainda que pagas em mais de uma oportunidade.

Em sede de recurso, o INSS manteve o auto ao argumento: “...Em sua defesa, o contribuinte não acrescentou dados que permitissem considerar tais verbas como indenizatórias ou relativas a um ressarcimento dos gastos efetuados pelo empregado. Assim, permanece o entendimento de que estas verbas são remuneratórias e como tal, sofrem incidência de contribuição previdenciária.” (f. 739, apenso 4, do referido auto).

Entretanto, a perícia, em um primeiro momento, constatou que: “a Autora não nos apresentou todas as folhas, portanto não foi possível checar se as referidas verbas ultrapassaram os 50% do salário mensal.” (f. ) . Intimada para prestar esclarecimento em audiência de instrução e julgamento, asseverou: “No tocante a ajuda de custo, de acordo com a documentação em mãos da perita, só houve o pagamento de uma única rubrica.”.

Com efeito, tendo a perita afirmado em audiência que só houve o pagamento de uma única rubrica, o auto de infração deve ser anulado, em face do caráter nitidamente indenizatório e por ausência de habitualidade no pagamento.

Nesse sentido, vide acórdãos a seguir ementados: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – INEXISTÊNCIA – AJUDA DE CUSTO PRESTADA DE FORMA HABITUAL E CONTÍNUA – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – INCIDÊNCIA. 1. Não se ressente dos vícios a que alude o art. 535 do CPC a decisão que contenha argumentos suficientes para justificar a conclusão adotada.

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2. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a ajuda-de-custo somente deixará de integrar o salário-contribuição quando possuir natureza meramente indenizatória e eventual. Ao reverso, quando for paga com habitualidade terá caráter salarial e, portanto, estará sujeita à incidência da contribuição previdenciária. Agravo regimental improvido.17 RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AJUDA DE CUSTO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. A doutrina discorre sobre o conceito de ajuda de custo, afirmando que, por natureza, possui caráter indenizatório e eventual, sendo, portanto, uma retribuição dada pelo empregador ao empregado que efetua alguma despesa em seu favor. 2. O regime de previdência social pressupõe, para que determinada verba seja considerada para fins de contribuição previdenciária, que essa possua natureza salarial. 3. A orientação jurisprudencial desta Corte assentou-se no sentido de que a ajuda de custo somente deixará de integrar o salário-de-contribuição quando possuir natureza meramente indenizatória e eventual. Ao reverso, quando for paga com habitualidade, terá caráter salarial e, portanto, estará sujeita à incidência da contribuição previdenciária. Precedentes. 4. Recurso especial desprovido.18

Já no que se refere à mudança de funcionário, cujas competências são 07/96 e 09/96 (f. 363/364 - do apenso 2), em sede de recurso, o fiscal de contribuição previdenciária assim se manifestou: “Informamos que os pagamentos de despesa de mudança forma feitos a diferentes funcionários, quando da transferência destes. Os valores lançados foram extraídos da contabilidade, conta de “fretes”, e não foram incluídos em folha de pagamento.” (f. 734, apenso 4 do aludido auto).

Na análise do recurso pela autoridade competente, assim se pronunciou: “(...) 2.Em relação à verba “mudança de funcionário”, por tratar-se de despesas de funcionário com transporte de móveis e demais pertences em função de mudança e ser paga em parcela única, enquadra-se no art. 28, parágrafo 9º, alínea “g” da Lei 8.212/91 como parcela não integrante do salário-de-contribuição. Assim, os valores referentes a esta verba foram retirados do débito, conforme se constata do documento em anexo;

7. Procedemos à retificação do débito, expurgando do mesmo os valores correspondentes à rubrica “mudança de funcionário”, conforme informação anexa.

Ante exposto, proponho a emissão de Decisão-Notificação, julgando procedente o levantamento do débito retificado.

Encaminhe-se ao AFPS Marcelo Ribeiro para as providências a seu cargo e, posteriormente, ao chefe de serviço de arrecadação para fins de homologação da decisão (f. 740, apenso 4 do aludido auto).

17 STJ, AGRESP 200701738078, 2ª Turma, HUMBERTO MARTINS, 13/02/2009. 18 STJ, RESP 200200797828, 1ª Turma, DENISE ARRUDA, 09/05/2005

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Diante de tais fatos, observa-se que a própria administração fazendária reconheceu a incidência indevida de contribuição previdenciária sobre a rubrica “mudança de funcionário”. Não há nos autos, contudo que a decisão tenha sido homologada na via administrativa. Desta forma, não resta a este juízo outra alternativa senão invalidar o auto de infração no que tange a este item.

• Compensação Indevida

Em relação à compensação indevida, competência 09/96 (f. 209/225 - do apenso 2), a autoridade se manifestou (f. 521/526), apenso 4 da NFLD n.º 32.828.295-2):

“COMPENSAÇÃO INDEVIDA – de acordo com o que determinam os itens 15 e 25 da Ordem de Serviço nº 5196 que trata de compensação de contribuições, os recolhimentos efetuados indevidamente até 12/94, teriam de ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido até 31/12/95, utilizando-se a UFIR de 0,7952 na conversão para o real. Ocorre que, por qualquer equívoco, foi utilizada a UFI de 01/96, resultando em valores compensados além do devido e gerando diferenças como base de cálculos de contribuições, tudo conforme demonstrativo anexo 19.” 01/96, resultando em valores compensados além do devido e gerando diferenças como base de cálculo de contribuições, tudo conforme demonstrativo em anexo.

A parte autora impugnou o referido lançamento alegando que: 1) a atualização dos créditos dos contribuintes deve ser feita de maneira a recompor o dano sofrido pelo pagamento indevido; 2) o autor já discutiu judicialmente os montantes a serem compensados, tendo a decisão judicial transitado em julgado sem que o INSS tivesse contestado os valores apresentados; 3) é indevida a exigência das diferenças da contribuição previdenciária, vez que o direito à correção plena decorre do direito de propriedade e do direito à igualdade.

Em sede de recurso, o Chefe da Seção de Análise de Defesa e Recursos decidiu: “3. Quanto à cobrança de diferenças de contribuição ocasionadas pela correção dos valores compensadas com UFIR indevida, de acordo com a sentença às fls. 725 a 727, é prerrogativa do INSS “verificar, fazer o cotejo, examinar, efetuar as contas, para, afinal, homologar ou não” a compensação efetuada. O Acórdão às fls. 728 e 729 ratifica o direito do INSS verificar a legalidade da compensação.

Ocorre que ao compensar os valores recolhidos indevidamente, o contribuinte efetuou a correção dos mesmos utilizando a UFIR de jan/96, quando a correta seria a UFIR de dez/95 e a fiscalização ao verificar o erro tem o dever de corrigi-lo, não havendo motivo para a alegação da notificada;” (f. 740, apenso 4, do referido auto).

19 Vide f. 589/590 do apenso 4 da NFLD n.º 32.828.295-2

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Depara-se este juízo com o questionamento da aplicação indevida da UFIR por ocasião da compensação efetuada. Isto porque as partes não controvertem quanto aos valores principais, mas quanto ao índice utilizado para a correção do débito. O INSS informa que o autor utilizou a UFIR de 01/96 quando deveria utilizar a de 12/95, a demandante confirma que utilizou a UFIR de jan/96.

Deve-se utilizar o índice do mês em que se efetua a compensação, logo correta a atuação do INSS.

Ressalte-se que intimada para apresentar quesitos (f. 778), a parte autora não fez qualquer questionamento quanto à compensação indevida (f. 789/791). Somente após a apresentação do laudo fez um quesito complementar de natureza autônoma (f. 920).

Em audiência, reputada prejudicada a pergunta quanto à compensação indevida, a parte autora limitou-se a mencionar que expressamente foi reconhecida a ilegalidade da OS 51/96 no mandado de segurança 960004655-7, afirmando apenas que foi garantido o direito da parte autora à correção monetária plena pelo IPC e a realização das compensações (f. 975).

• Gratificação semestral.

Em relação à gratificação semestral, cujas competências são 07/95 a 09/95 (f. 332 - do apenso 2) e 10/95 a 12/95 (f. 333 - do apenso 2), a autoridade fiscal se manifestou (f. 521/526), apenso 4 da NFLD n.º 32.828.295-2):

“As verbas que constituem fatos geradores das contribuições aqui lançadas, elencadas abaixo, em sua quase unanimidade, estão representadas por remunerações pagas a empregados, em seu sentido mais abrangente, tendo, todas elas, os mesmos elementos norteadores. Quais sejam: . Habitualidade – reiteração ou continuidade nos pagamentos; . Incremento do patrimônio do trabalhador – ditas verbas representam ganhos para o trabalhador, há um aumento patrimonial, uma vantagem econômica; .Pagamento pelo trabalho – resultam de um trabalho já realizado, não apenas facilitam a execução do mesmo, caso em que estariam excluídas do conceito de remuneração; . Irrelevância do título – importa somente a natureza do pagamento, que seja um ganho decorrente do trabalho e não o nome que se lhe atribui. A redação dada ao art. 22, item I da Lei 8.212 de 24 de julho de 1991, abriga todos os itens acima, ao tratar da contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, “in verbis”: I-“... vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer titulo, durante o mês,...” Item destacado – IRRELEVÂNCIA DO TÍTULO ... “aos segurados empregados que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho...” Item destacado – PAGAMENTO PELO TRABALHO

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... “qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades...” Item destacado – HABITUALIDADE Feitas estas primeiras considerações, passemos à análise, uma a uma, das diversas rubricas levantadas por esta fiscalização nas folhas de pagamento e em páginas microfilmadas do livro Razão. (...) GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL – a súmula 207 do Supremo Tribunal Federal – STF dispõe que “as gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário.” A habitualidade da gratificação semestral ocorre com o pagamento semestral, portanto ela é habitual e se caracteriza como autêntico adicional ao salário com incidência de contribuição, com fundamento no art. 28, parágrafo 8º, letra “c”, da Lei 8212/91 e na Orientação Normativa 02/94 e 08/97 item 13.4, letra “e”. os valores levantados nas folhas de pagamento, sob este título não se incluíam na base de cálculo para o INSS. (...)

A parte autora impugnou o referido lançamento alegando que: 1) as importâncias foram recebidas a título eventual e desvinculado do salário; 2) a gratificação é paga de acordo com o desempenho do funcionário e com os resultados do autor, o que, por analogia, pode ser considerado como participação nos lucros ou resultados.

Realizada a prova pericial, em seu laudo, a perita respondeu: “a falta de documentos impossibilitou responder este quesito.”. Posteriormente, em sede de audiência, a perita afirmou que: “Com relação à gratificação semestral e de função, estas se repetem mês a mês. [...] as gratificações semestrais foram registrados os casos em que o pagamento era feito mês a mês.

Em que pese a inteligência de que a gratificação semestral equivaleria à participação nos lucros da empresa, cuja natureza jurídica é desvinculada do salário, por força de previsão constitucional (artigo 7º, XI), é necessário que esteja previsto na Lei das Sociedades Anônimas o pagamento da parcela e que sejam pagos em conformidade com o disposto no § 2º do art. 3º da MP nº 794/94 (convertida na Lei n. 10.101/2000, que trata da periodicidade semestral).

Isso porque a Lei n. 10.101/2000, assim dispõe: Art. 1o Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição. Art. 2o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I - comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II - convenção ou acordo coletivo.

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§ 1o Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. § 2o O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. Art. 3o A participação de que trata o art. 2o não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. § 1o Para efeito de apuração do lucro real, a pessoa jurídica poderá deduzir como despesa operacional as participações atribuídas aos empregados nos lucros ou resultados, nos termos da presente Lei, dentro do próprio exercício de sua constituição. § 2o É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil. (Grifo nosso) § 3o Todos os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados. § 4o A periodicidade semestral mínima referida no § 2o poderá ser alterada pelo Poder Executivo, até 31 de dezembro de 2000, em função de eventuais impactos nas receitas tributárias. § 5o As participações de que trata este artigo serão tributadas na fonte, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês, como antecipação do imposto de renda devido na declaração de rendimentos da pessoa física, competindo à pessoa jurídica a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do imposto.

Dessa forma, tendo em vista que a gratificação semestral era paga mês a mês, segundo a perícia realizada, nos termos do art. 3º, § 2º, da Lei n. 10.101/2001, não é possível a invalidade do auto de infração neste particular.

Corroborando com este entendimento, vide acórdãos a seguir ementados:

PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS DA EMPRESA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO POR VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. 1. Cuida-se de recurso especial interposto pela Construtora Andrade Gutierrez S/A contra acórdão do TRF da 1ª Região que discutiu a incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos aos empregados da empresa

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recorrente a título de participação nos lucros. Aponta violação dos artigos 3º, § 2º, da Lei n. 10.101/2000, 20 e 535 do CPC. Defende, em síntese, que: a) seja anulado o acórdão para que o Tribunal de origem emita pronunciamento sobre a matéria suscitada nos embargos; b) o valor fixado a título de verba honorária é irrisório e não corresponde ao trabalhado empreendido pelos advogados na causa; c) os pagamentos realizados a título de participação nos lucros respeitaram os requisitos legais previsto na Lei n. 10.101/00. 2. Se não houve vícios no acórdão a serem supridos pelo recurso integrativo, especialmente quanto ao exame da matéria dos artigos 20 do CPC e 3º, § 2º, da Lei n. 10.101/2000, é inoportuna a alegação de ofensa do art. 535 do CPC. 3. O acórdão recorrido concluiu pela incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de participação nos lucros, quanto aos pagamento realizados no período anterior ao ano de 1995, a partir do exame de critérios fáticos que não podem ser objeto de enfrentamento no âmbito desta Corte, em face da vedação sumular n. 7/STJ. Nesse sentido, destaco trecho do acórdão (fl. 174): "a NFLD n. 32.280.621-6 abrange distribuições de lucro feitas no ano de 1995, devem ser tributadas as quantias distribuídas naquele ano com inobservância do intervalo semestral estabelecido em lei, consoante registrado no relatório fiscal visto às fls. 106/107, item 3.b.2, dando-se, para isso, provimento parcial ao apelo do INSS." 4. É inviável a revisão dos critérios utilizados pelo TRF da 1ª Região para fixar a verba honorária devia pelo INSS. Súmula 7/STJ incidência. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido. Ausência de violação do art. 535 do CPC. 20 TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. ANULAÇÃO DE NFLD. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUIDA (INDENIZADA). AJUDA DE CUSTO ALUGUEL. AJUDA DE CUSTO TRANSPORTE/DIAS DE REPOUSO. REEMBOLSO CRECHE/BABÁ/DEFICIENTES. PRÊMIO PRODUTIVIDADE BANESPA. GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS. NÃO INCIDÊNCIA. DESLOCAMENTO NOTURNO. SUPERVISOR DE CONTAS. ALIMENTAÇÃO/DIAS DE REPOUSO. INCIDÊNCIA. DECADÊNCIA QUINQUENAL. 1 a 5. omissis 6. O prêmio por produtividade básica e a gratificação semestral ou de balanço se equivalem à participação nos lucros, assegurada aos trabalhadores pelo art. 7º, XI, da Constituição Federal, que é desvinculada da remuneração e não possui natureza salarial. Sobre essas verbas não incide contribuição previdenciária desde que pagos em conformidade com o disposto no § 2º do art. 3º da MP nº 794/94 (periodicidade semestral). 7 a 11. omissis 12. É legal o cômputo dos juros moratórios equivalentes à totalidade da Taxa Referencial Diária - TRD, apurada no período de 01/02/91 a 01/01/92 (AgRg no REsp 836281/MG, Ministro LUIZ FUX, DJe 05.05.2008). 13. Apelação a que se dá parcial provimento.21

20 STJ, REsp 1026212/DF, 1ª Turma, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, julgado em 08/04/2008, DJe 24/04/2008. 21 TRF 1ª Reg., AC 1997.34.00.022834-5/DF, 8ª Turma, Rel. Desembargador Federal Carlos Fernando Mathias, e-DJF1 p.576 de 29/10/2008.

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� Compensação dos valores depositados administrativamente em relação às NFLD´s n.ºs 32.828.272-3 e 32.828.276-6.

Em que pese à parte autora tenha restringindo a sua pretensão ao direito à compensação, não há óbice à execução do julgado pelo exeqüente através da expedição de precatório, uma vez que é entendimento pacífico na jurisprudência pátria que compensação e precatório constituem forma de execução do direito, cabendo ao autor optar por uma ou outra forma de pagamento, sem que o exercício de tal direito configure ofensa à coisa julgada. Neste sentido:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. VERBAS INDENIZATÓRIAS. RESTITUIÇÃO VIA PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE. 1. Ao contribuinte cabe a opção pela qual quer receber o respectivo crédito, se por meio de precatório regular, se por compensação, haja vista constituírem formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação. 2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, nas ações de repetição de indébito julgadas procedentes, em que se pleiteia a restituição de imposto de renda retido na fonte, é concedido o direito ao autor de obtê-la mediante precatório. 3. "Tratando-se de ação de repetição de indébito, a restituição deve ser feita pela regra geral, observado o art. 100 da CF/88, descabendo ao Tribunal modificar o pedido, determinando a retificação da declaração anual de ajuste" (REsp n. 801.218/SC, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 22.3.2006). 4. Recurso especial provido. 22 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO VIA COMPENSAÇÃO ASSEGURADO POR DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. EXECUÇÃO. OPÇÃO POR RESTITUIÇÃO EM ESPÉCIE DOS CRÉDITOS VIA PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. AUSÊNCIA. 1. Operado o trânsito em julgado da decisão que determinou a repetição do indébito, é facultado ao contribuinte manifestar a opção de receber o respectivo crédito por meio de precatório regular ou compensação, eis que constituem, ambas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação. 2. Não há na hipótese dos autos violação à coisa julgada, pois a decisão que reconheceu o direito do autor à compensação das parcelas pagas indevidamente fez surgir para o contribuinte um crédito que pode ser quitado por uma das formas de execução do julgado autorizadas em lei, quais sejam, a restituição via precatório ou a própria compensação tributária. 3. Por derradeiro, registre-se que todo procedimento executivo se instaura no interesse do credor CPC, art. 612 e nada impede que em seu curso o débito seja extinto por formas diversas como o pagamento propriamente dito - restituição em espécie via precatório, ou pela compensação.

22 STJ, REsp 814.142/RS, 2ª Turma, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 07/08/2008, DJe 22/08/2008

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4. Recurso Especial improvido.23 CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. DIREITO À RESTITUIÇÃO POR COMPENSAÇÃO ACERTADO COM TRÂNSITO EM JULGADO. OPÇÃO PELA CONVERSÃO DA COMPENSAÇÃO EM RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO EM EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. PEDIDO NO PROCESSO EXECUTIVO. POSSIBILIDADE. PROPOSITURA DE NOVA AÇÃO DE REPETIÇÃO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. NÃO-INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. I - Quanto à extensão da coisa julgada no que tange à forma da restituição do crédito, está equivocado o que restou asseverado no v. acórdão. Com efeito, é direito do contribuinte escolher entre a compensação ou pela expedição do devido precatório. Precedentes: REsp nº 742.768/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 20/02/2006; REsp nº 232.002/CE, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 16/08/2004; AgRg no REsp nº 508.041/PR, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 02/05/2005; REsp nº 446.430/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 23/08/2004. II - Correção monetária com a inclusão de expurgos inflacionários até janeiro de 1996, quando deve ser aplicada a TAXA SELIC. Precedentes: EREsp nº 902.798/DF, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe de 16/06/2008; AgRg no REsp nº 935.594/SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe de 23/04/2008; REsp nº 1.044.456/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe de 16/06/2008. III - No pertinente à inversão dos ônus sucumbenciais, nos termos da jurisprudência remansosa desta Corte, o contribuinte tem direito a escolher entre o precatório e a compensação, inclusive dentro do processo de execução. Nesse diapasão, a recorrente, ao invés de desistir da execução da sentença, deveria ter requerido dentro deste processo a alteração da forma da restituição de compensação para expedição de precatório. IV - Ao desistir da execução e ao propor a ação de repetição de indébito, a autora deu causa à lide, devendo, portanto, suportar os honorários advocatícios estabelecidos pelo v. acórdão, bem como as custas processuais. V - Recurso especial parcialmente provido.24(grifo nosso)

3. DISPOSITIVO

Diante do exposto:

1) reconheço a ausência de interesse de agir superveniente em relação à NFLD n.º 32.828.272-3 (32.751.667-4);.

2) Homologo a renúncia do direito sobre o qual se funda a ação sobre as parcelas requeridas no petitório de f. 929/935 com a alteração no termo de audiência de f. 974/977, referente às NFLD n. 32.828.269-3 (32.751.665-8),

23 STJ, REsp 551184/PR, 2ª Turma, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, julgado em 21/10/2003, DJ 01/12/2003 p. 341 24 STJ,. REsp 1093159/SP, 1ª Turma, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, julgado em 09/12/2008, DJe 18/12/2008

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32.828.274-0 (32.751.668-2) e 32.828.295-2 (32.751.671-2), todos a partir da competência de maio de 1994.

3) julgo procedente o pedido com resolução de mérito (art. 269, I do CPC) para:

3.1) reconhecer a decadência total em relação às NFLD´s n.º 32.828.276-6 (32.751.670-4), 32.828.275-8 (32.751669-0), extinguindo, por conseqüência o crédito tributário relativo aos mesmos, nos termos do art. 156, V, do Código Tributário Nacional;

3.2) reconhecer a decadência parcial em relação às NFLD´s n.ºs. 32.828.273-1 (32.751.666-6), 32.828.274-0 (32.751.668-2), 32.828.295-2 (32.751.671-2), até a competência de dezembro de 1993;

3.3) reconhecer como indevida contribuição previdenciária sobre a ajuda de custo e Mudança de Funcionário relativo à NFLD n.º 32.828.295-2, determinando a exclusão da CDA;

3.4) reconhecer o direito à repetição do indébito dos valores depositados administrativamente das NFLD´s n.ºs 32.828.272-3 e 32.828.276-6, nos seguintes termos:

3.4.1) a repetição do indébito está condicionada ao trânsito em julgado desta sentença (art. 170-A do CTN), ficando a critério do contribuinte receber o seu crédito sob o regime de compensação ou restituição (precatório ou requisição de pequeno valor). Em caso de compensação, a Fazenda deverá fiscalizar o procedimento;

3.4.2) observar quanto à incidência de correção monetária e juros, a orientação prevalente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que pode ser sintetizada da seguinte forma: (a) antes do advento da Lei 9.250/95, incidia a correção monetária desde o pagamento indevido até a restituição ou compensação (Súmula 162/STJ), acrescida de juros de mora a partir do trânsito em julgado (Súmula 188/STJ), nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN; (b) após a edição da Lei 9.250/95, aplica-se a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 1º.01.1996, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real;

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XXXIII

3.4.3) observar quanto aos índices a serem utilizados para o cálculo da correção monetária, o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, através da Resolução n. 561/CJF, de 02.07.2007, que prevê a aplicação dos seguintes índices: (a) IPC, de março/1990 a janeiro/1991; (b) INPC, de fevereiro a dezembro/1991; (c) UFIR, a partir de janeiro/1992; (d) taxa SELIC, exclusivamente, a partir de janeiro/1996; com observância dos seguintes índices: janeiro/1989 (42,72%), fevereiro/1989 (10,14%), março/1990 (84,32%), abril/1990 (44,80%), maio/90, (7,87%) e fevereiro/1991 (21,87%).

3.4.4) No caso de compensação, deverá ser limitada às contribuições previdenciárias da mesma categoria e abranger débitos vincendos (apurados em período subseqüente aos recolhimentos indevidos).

4) julgo improcedente o pedido com resolução de mérito (art. 269, I do CPC) em relação à NFLD n.º 32.828.273-1 (originariamente nº 32.751.666-6) relativo à verba kilometragem e à NFLD n.º 32.828.295-2 tão-somente sobre a compensação indevida, gratificação semestral.

Quanto ao depósito judicial, deve ser transformado em pagamento definitivo em favor da União em relação às seguintes parcelas: 1) NFLD n.º 32.828.269-3 (32.751.665-8), referente às verbas pagas aos policiais militares; 2) NFLD n.º 32.828.274-0 (32.751.668-2), referente aos aluguéis; 3) 32.828.295-2 referente à ajuda moradia, fretes, honorários advocatícios, vale transporte, gratificação de captação, remuneração de diretores/conselheiros, diferença salarial, pagamento autônomo, compensação indevida e gratificação semestral. Os demais valores devem ser restituídos ao autor.

Quanto à sucumbência, verifica-se o seguinte: 1) o autor renunciou em relação à a) NFLD n.º 32.8282.269-3 – verbas pagas aos policiais militares; b) NFLD 32.828.274-0 – aluguéis; c) NFLD n.º 32.828.295-2 – auxílio-moradia, ajuda moradia, fretes, honorários advocatícios, vale transporte especial, remuneração a diretores, pagamento a autônomos e conselheiros, gratificação de função, salário prêmio-captação, diferença salarial, quebra de caixa e pagamentos a autônomos; 2) o autor foi vencedor em NFLD n.º 32.828.272-3 – falta de interesse, NFLD n.º 32.828.275-8 – auxílio-creche, NFLD n.º 32.828.276-6 – licença prêmio indenizada, NFLD n.º 32.828.295-2 – ajuda de custo, mudança de funcionário; 3) o autor foi vencido em NFLD n.º 32.828.269-3 – “doação aos policiais militares”; NFLD n.º 32.828.273-1– verba de kilometragem, NFLD 32.828.274-0 – aluguéis; c) NFLD n.º 32.828.295-2 – auxílio-moradia, ajuda

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XXXIV

moradia, compensação indevida, fretes, honorários advocatícios, vale transporte especial, remuneração a diretores, pagamento a autônomos e conselheiros, gratificação de função, salário prêmio-captação, diferença salarial, quebra de caixa e pagamentos a autônomos; 4) houve sucumbência recíproca – NFLD n.º 32.828.274-0 – aluguéis.

Arbitro os honorários no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), determinando a compensação entre as partes na proporção de 60% para o autor e 40% para a ré. As custas pagas pelo autor deverão ser restituídas ao final ao réu na proporção de 20%.

Expedir alvará de levantamento referente ao valor remanescente dos honorários da perita, na forma da lei.

Sentença sujeita ao reexame necessário.

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Aracaju, 26 de abril de 2010.

Fábio Cordeiro de Lima

Juiz Federal Substituto da 1ª Vara/SE