CONTRATOS DE EFICIÊNCIA NO REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS: UMA INOVAÇÃO A SER APLICADA NA GESTÃO

DAS INFRAESTRUTURAS DE TRANSPORTES

Adolfo Luiz Souza de Sá Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco

Enilson Medeiros Santos Universidade Federal do Rio Grande do Norte

Anísio Brasileiro Universidade Federal de Pernambuco

RESUMO O objetivo deste artigo foi avaliar a Lei 12.462/2011, que trata do Regime Diferenciado de Contratações Públicas-RDC, em especial no que concerne às possibilidades de que as inovações introduzidas possam vir a ser mais intensamente aplicadas, pela adoção dos “contratos de eficiência” em gestão de infraestruturas, notadamente de transportes. ABSTRACT This paper aims to provide an assessment of the Brazilian Federal Act 12463/2011, especially regarding to in which way the Differentiated Regime of Public Contractings (and one of its corollary, the “efficiency contracts”) may come to be more intensively adopted in the field of public infrastructures, in particular transport related ones. 1. INTRODUÇÃO Em sua redação original, promulgada em 05-10-1998, a Constituição brasileira reconhecia quatro princípios fundamentais para a regência da Administração Pública, direta e indireta, em todas as suas instâncias. Em seu art.37, o texto constitucional enumerava os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Por razão da Emenda Constitucional Nº19 (de 04-06-1998), veio se somar a esses quatro princípios o da eficiência, conceito que havia se destacado ao longo dos anos de 1990 no âmbito do processo de reforma do Estado brasileiro. O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (BRASIL, 1995) assinalava enfaticamente que a “eficiência da administração pública”, entendida como a necessidade de “reduzir custos e aumentar a qualidade dos serviços, tendo o cidadão como beneficiário” tornara-se essencial para o desenvolvimento de uma Administração Pública gerencial. De resto, afirmava o citado documento, que este novo modelo de Administração Pública, emergido na segunda metade do século XX, firmava-se como uma resposta “à expansão das funções econômicas e sociais do Estado” e “ao desenvolvimento tecnológico e à globalização da economia mundial”. Independentemente de julgamentos de valor, tal movimento de transformação na essência da Administração Pública se vincula de perto às transformações cíclicas nas relações do Estado com a sociedade e a economia ao longo da história do capitalismo mundial (Santos, 2000). A amplitude da inserção da eficiência como princípio constitucional na gestão pública, por certo, não poderia deixar de se estender ao domínio das licitações e contratos. Sem embargo, a referência legal para licitar, contratar e executar contratos no país, a Lei 8.666/1993, anterior à implementação do Plano Diretor de Reforma do Estado, tem sido criticada desde a sua promulgação por excessos de formalismo, por seu caráter eminentemente burocrático e, principalmente, por aportar poucos elementos conducentes e coerentes com a busca da eficiência gerencial. E isso persiste, apesar de um grande número de alterações no texto original dessa lei que impôs as normas gerais das licitações e contratos.

Entretanto, desde 1995, outras leis voltadas a aperfeiçoar os processos de licitações e contratos no País têm sido promulgadas e aplicadas a casos específicos, como por exemplo: a Lei 10.520/2002 (que trata da modalidade pregão); as Leis 8.987/95, 9.074/95 e 11.079/2004 (que tratam das concessões comuns, patrocinadas e administrativas); e a Lei 12.462/2011. Esta última introduziu, no quadro legal brasileiro, o Regime Diferenciado de Contratações Públicas-RDC, trazendo em seu bojo várias novidades, mesmo que sua aplicação se dê em caráter opcional; no dizer de Justen Filho (2013), trata-se de uma lei cuja aplicação permite um período de “experimentação legislativa”, quiçá preparando-se com ela o terreno para uma completa revisão do marco regulatório das licitações e contratos no Brasil. Neste cenário, este artigo objetiva abordar, à luz dos dispositivos constantes no RDC, os “contratos de eficiência”, presentes no art.23 da Lei 12.462/2011, divulgando-os e defendendo a ampliação de sua aplicação, ora limitada à “redução de despesas correntes”, para estimular a sua utilização na gestão das infraestruturas, em especial nas do setor transporte. Ressalve-se que o conceito de infraestrutura aqui usado é associado à base física, e à sua gestão, sobre a qual os diversos setores econômicos se desenvolvem e se interrelacionam (Moreira, 2011), abrangendo, entre outros, setores de telecomunicações, energia, saneamento e transporte (portos, aeroportos, rodovias, ferrovias, hidrovias, terminais, sistemas etc.). O artigo estrutura-se, além desta introdução, em mais sete seções. A “teoria dos incentivos” é citada na seção 2, como base teórica para os “contratos de eficiência” e os contratos de “remuneração variável”. Na seção 3, aborda-se a atual abrangência do RDC, regime que provavelmente servirá de base para um novo marco regulatório das licitações/contratações. A quarta seção traz as regras contidas na lei para a celebração de “contratos de eficiência”, em busca do “maior retorno econômico” para o contratante. Exemplos de sua aplicação também foram pesquisados, o que se expõe na seção 5. Ressalvas quanto à escolha da melhor proposta e as condições impostas quando não for obtida a economia proposta e contratada são aduzidas nas seções 6 e 7, respectivamente. Por fim, a seção 8 apresenta as conclusões do artigo. 2. CONTRATOS DE EFICIÊNCIA, DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL E A TEORIA DOS INCENTIVOS A Lei do RDC trouxe, também, o conceito de contrato de “remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada” (conforme art.10), assunto não tratado neste artigo, procedimento contratual que, apesar de vincular remuneração a desempenho, não se confunde com “contratos de eficiência” (art.23), mas que a ele se assemelha (Nester, 2012). As diferenças marcantes entre os dois tipos de contrato podem ser assim resumidas, segundo Schwind (2012): � nas contratações com “remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada” são

previstas metas que representam vantagens adicionais, não configurando inadimplemento contratual o seu não atingimento;

� nos “contratos de eficiência”, o contratado assume o dever de proporcionar uma redução de despesas, com sua remuneração sendo correspondente a um percentual da redução proporcionada; se o contratado não cumprir, terá redução de sua remuneração, podendo haver aplicação de multa.

Quanto ao objeto, conforme texto legal (art.23 da Lei do RDC), o “contrato de eficiência” aplica-se a serviços, mesmo que seja possível a inclusão de obras e o fornecimento de bens na contratação de tais serviços: o objetivo é que o “contrato de eficiência” não seja empregado para contratações cujo objeto seja somente a realização de obras, devendo, destarte, estar associado à prestação de um serviço. Por outro lado, os contratos de “remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada” se aplicam a “obras e serviços, inclusive de engenharia” (caput do art.10). A adoção de tais tipos de contrato remonta à “teoria dos incentivos” (Laffont e Tirole, 1993). Fomenta-se, com o uso de incentivos econômicos ao contratado, que ele realize esforços adicionais com o fito de obter resultados que atendam às necessidades do contratante. Conceitos advindos da “teoria neoinstitucional” (Williamson, 1985, com respaldo em Coase, 1937) formam a base para o processo de alteração das relações entre Administração Pública e iniciativa privada, em busca de eficiência e efetividade, e suportam a ideia de contratos com incentivos. É claro que no escopo do artigo não se detiveram os autores em abordar conceitos relativos às relações institucionais do capitalismo, tais como: custos de transação, assimetria de informações, risco moral (moral hazard), seleção adversa, contratos incompletos, modelo agente-principal (Nóbrega, 2011; Lafont e Mortimort, 2001). 3. O RDC E A AMPLIAÇÃO DE SUA ABRANGÊNCIA A Lei 12.462, de 04-08-2011, conversão da Medida Provisória 527/2011, instituiu o RDC (em seu Capítulo I, artigos 1° ao 47), tendo sua aplicação em caráter opcional e, de início, restrita e exclusiva às licitações e contratos necessários à realização (conforme art.1°): dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016; da Copa das Confederações de 2013 e da Copa do Mundo de 2014; de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais distantes até 350 km das cidades sedes dos eventos acima. Entretanto, a ampliação de sua aplicação não demorou, atualmente sendo previsto seu emprego nas “ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento-PAC” (inciso IV, art.1°), nas “obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino” (§3°, art.1°), nas “obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde-SUS” (inciso V, art.1°) e na “modernização, construção, ampliação ou reforma de aeródromos públicos” (art.63-A, sob recursos do Fundo Nacional de Aviação Civil), conforme alterações da Lei do RDC trazidas, respectivamente, pelas Leis 12.688, 12.722, 12.745/2012 e 12.833/2013 (decorrentes de conversão das MPs 559, 570, 580/2012 e 600/2013, respectivamente). Ademais, sem ter havido alteração da Lei do RDC (o que é estranho), houve mais duas possibilidades de aplicação do novel regime: � em “contratações das obras e serviços no âmbito do Programa Nacional de Dragagem

Portuária e Hidroviária II”, segundo registrado no §4° do art.54 da Lei 12.815/2013 (conversão da MP 595/2012), lei que dispõe, entre outros, “sobre a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias”;

� em “obras e serviços de engenharia relacionados à modernização, construção, ampliação ou reforma de armazéns destinados às atividades de guarda e conservação de produtos agropecuários”, quando geridos e fiscalizados pelo Banco do Brasil S.A. ou suas subsidiárias, estes contratados pela Companhia Nacional de Abastecimento, sob autorização constante na Medida Provisória 619, de 06-06-2013 (prorrogada em 01-08-2013 por mais sessenta dias).

Se por um lado se especula que o conteúdo do RDC venha a servir de base para o novo marco regulatório das licitações/contratações, a substituir a Lei 8.666/93 (Zymler e Dios, 2012; Ribeiro et al., 2012; Justen Filho, 2013), por outro, há críticas contundentes em razão de a exceção, aos poucos, estar se tornando a regra (Mukai, 2013; Rêgo, 2013). Cabe ressaltar que a opção pelo RDC, conforme §2°, art.1°, deverá constar de forma expressa no instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei 8.666/1993, exceto nos casos expressamente previstos na própria Lei 12.462/2011. Na prática, ao se adotar o RDC, afasta-se a quase totalidade dos dispositivos contidos na Lei 8.666/93 em referência ao procedimento licitatório (Mukai, 2013). E é justamente por isso que se deve estudar a Lei do RDC em profundidade, identificando-se o que pode ser aproveitado para a melhoria dos procedimentos licitatórios e dos contratos decorrentes, em busca de melhores resultados para a Administração Pública (e para o erário). 4. OS CONTRATOS DE EFICIÊNCIA NA LEI DO RDC A Lei do RDC, além de ratificar, explicitando entre seus princípios, a eficiência (art.3°), traz, textualmente, entre seus “objetivos”: “ampliar a eficiência nas contratações públicas” (inciso I, §1°, art.1°), o que significa a busca da proposta que represente a melhor relação custo-benefício para o setor público (Aurélio, 2011). Contudo, somente um artigo da lei em tela se refere aos “contratos de eficiência” (caput do art.23 e seus parágrafos 1°, 2° e 3°). Ao tratar, no caput do art.23, do critério de julgamento pelo “maior retorno econômico” (este o último critério de julgamento entre os cinco relacionados no art.18 do RDC, artigos que integram a Subseção II, que trata do procedimento licitatório, subseção que integra a Seção II, que se refere às regras aplicáveis às licitações no âmbito do RDC), no qual “as propostas serão consideradas de forma a selecionar a que proporcionará a maior economia para a administração pública decorrente da execução do contrato”, foi restrita sua utilização “exclusivamente para a celebração de contratos de eficiência”. Pode-se, assim, afirmar que somente há contratação por “contrato de eficiência” se o critério de julgamento para a escolha do vencedor for pelo “maior retorno econômico” e vice-versa (se a escolha do vencedor for pelo “maior retorno econômico”, ter-se-á “contrato de eficiência”). Em seguida, no §1° do art.23, foi definido que o “contrato de eficiência”: � “terá por objeto a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o

fornecimento de bens” (ou seja, aplica-se a serviços, mesmo que seja possível a inclusão de obras e o fornecimento de bens na contratação de tais serviços; deve, pois, estar associado à prestação de um serviço);

� tem “o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes” (restringe a redução a “despesas correntes”, o que é comentado posteriormente);

� o contratado será “remunerado com base em percentual da economia gerada” (o que se pagará ao contratado é calculado sob percentual aplicado na economia gerada).

O §2° do art.23, referindo-se ao caput deste, disciplina que “os licitantes apresentarão propostas de trabalho e de preço, conforme dispuser o regulamento” (o que exigirá que se comente o que foi regulamentado, em abordagem constante no item seguinte deste artigo).

Três ressalvas foram feitas, no §3° do art.23, para os “casos em que não for gerada a economia prevista”: � “a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida será descontada da

remuneração da contratada” (conforme inciso I); � “se a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida for superior à

remuneração da contratada, será aplicada multa por inexecução contratual no valor da diferença” (inciso II);

� “a contratada sujeitar-se-á, ainda, a outras sanções cabíveis caso a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida seja superior ao limite máximo estabelecido no contrato” (inciso III).

Ou seja, a remuneração do contratado é definida com base em percentual da economia gerada para o contratante, envolvendo assunção de riscos pelo contratado: não sendo alcançada a economia prevista, haverá redução da remuneração da contratada, podendo haver aplicação de multa e de outras sanções (Nester, 2012). Em outras palavras, a remuneração do contratado depende do valor que ele consiga economizar com as mudanças implantadas, somente recebendo remuneração se de fato gerar economia (Ribeiro et al., 2012). Exemplos numéricos apresentados posteriormente, neste artigo, facilitarão o entendimento quanto às ressalvas contidas na lei para o não atingimento da economia prevista. O que foi acima reproduzido é todo o conteúdo da Lei do RDC em referência a “contrato de eficiência” e ao seu critério de julgamento pelo “maior retorno econômico”, o que se traduz, pelo sucinto conteúdo e pela ausência de experiência anterior, em um grande desafio para os gestores a sua aplicação. Não se pode olvidar que ao ser vinculada a remuneração do contratado a um resultado futuro e incerto, assumindo este, sob risco próprio, a obrigação de reduzir despesas, a modelagem contratual deverá ser muito bem construída para despertar o interesse da iniciativa privada. Quanto ao texto da lei ter explicitado a aplicação dos contratos de eficiência às “despesas correntes”, estas abrangem diferentes gastos, sendo classificadas, conforme art.12 da Lei 4.320, de 17-03-1964 (que estatuiu normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal), em: � “Despesas de Custeio” (§1°): “dotações para manutenção de serviços anteriormente

criados, inclusive as destinadas a atender a obras de conservação e adaptação de bens imóveis”, que inclui, por exemplo, despesas de pessoal, de material, de consumo, de serviços de terceiros;

� “Transferências Correntes” (§2°): “dotações para despesas as quais não corresponda contraprestação direta em bens ou serviços, inclusive para contribuições e subvenções destinadas a atender à manifestação de outras entidades de direito público ou privado”, que inclui despesas com inativos, pensões, transferências intergovernamentais, juros da dívida etc.

Apesar de estar escrito, no texto legal “despesas correntes”, sua aplicabilidade é adequada para “despesas de custeio”, sendo difícil conceber contrato de eficiência para reduzir “transferências correntes” (Justen Filho, 2013).

Com a publicação do Decreto 7.581, de 11-10-2011 (que possui 114 artigos, distribuídos em sete títulos, alterado pelo Decreto 8.080, de 20-08-2013), foi regulamentada a Lei do RDC no âmbito da Administração Pública Federal, pouco se trazendo em detalhamento quanto ao “contrato de eficiência” e ao seu critério de julgamento pelo “maior retorno econômico”, assuntos tratados somente nos artigos 36, 37 e no §2° do art.67 do referido regulamento. Cumpre explicitar o que foi acrescentado pelo Decreto 7.581/2011 (o restante é reprodução do que já consta na Lei): � é registrado, no §3° do art.36, que o “instrumento convocatório deverá prever parâmetros

objetivos de mensuração da economia gerada com a execução do contrato, que servirá de base de cálculo da remuneração devida ao contratado”;

� ao tratar do julgamento da proposta, o §4°, ainda no art.36, expressa que “o retorno econômico é o resultado da economia que se estima gerar com a execução da proposta de trabalho, deduzida a proposta de preço”;

� os licitantes deverão apresentar “proposta de trabalho”, conforme inciso I do art.37, que contemplem “as obras, serviços ou bens, com respectivos prazos de realização ou fornecimento” (alínea a) e “a economia que se estima gerar, expressa em unidade de medida associada à obra, bem ou serviço e expressa em unidade monetária” (alínea b);

� os licitantes, ainda, deverão apresentar “proposta de preço”, conforme inciso II do art.37, que “corresponderá a um percentual sobre a economia que se estima gerar durante determinado período, expressa em unidade monetária”.

Ou seja, o que foi regulamentado é decorrência lógica do que já consta na Lei do RDC, o que pode ser assim resumido: o instrumento convocatório trará parâmetros objetivos para medir a economia gerada (expressa em unidade monetária) no decorrer da prestação de serviços; a economia gerada é a base de cálculo para se aplicar o percentual proposto, de modo a se obter a remuneração do contratado; o cálculo do retorno econômico, que serve também para a escolha do vencedor, é a diferença entre a economia gerada e o que se paga de remuneração. Assim, o contratado não receberá remuneração pela realização de seus trabalhos, por suas despesas e investimentos realizados, sendo remunerado, tão e somente, pelo resultado previsto, que será, no entanto, proporcional ao resultado. Nas palavras de Justen Filho (2013), trata-se de “obrigação de resultados”, não interessando os “meios” utilizados. Nester (2012) ressalta que cada licitante apresentará, na proposta de trabalho, em unidade monetária, a economia que estima gerar, sendo sua remuneração calculada conforme percentual sobre a economia estimada, percentual este definido na proposta de preço. Assim, conforme Schwind (2012), a escolha do vencedor é pelo cálculo do maior retorno econômico, que depende de duas variáveis, que são o montante de redução das despesas e a fixação do percentual a ser atribuído ao contratado, lembrando-se que da multiplicação do valor monetário da redução pelo percentual ofertado é que se obtém o valor da proposta. Caberá a cada ente federativo brasileiro regulamentar a Lei 12.462/2011, o que poderá acarretar algum detalhamento, a considerar o lacônico texto legal em relação ao assunto em vista. Não tendo sido possível fazer pesquisa abrangente no âmbito dos demais entes federativos, traz-se, a exemplo, que, em referência ao Poder Executivo do Estado de Pernambuco, o regulamento veio com o Decreto Estadual 39.471, de 05-06-2013 (que possui 110 artigos, distribuídos em sete títulos, já alterado pelo Decreto 39.687, de 08-08-2013). Da

verificação do texto, identificou-se que, quanto ao assunto em tela, houve reprodução do que consta no texto do decreto de âmbito federal, acima comentado, nada tendo sido adicionado. Fez-se, pois, necessário pesquisar se havia procedimentos licitatórios já realizados ou em andamento e/ou contratos firmados, conforme abordado no item 5 adiante. 5. INSTRUMENTOS CONVOCATÓRIOS DE CONTRATOS DE EFICIÊNCIA Foram realizadas, a priori, consultas livres em páginas eletrônicas do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) e da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), acessos em 25-06-2013 (www.dnit.gov.br e www.infraero.gov.br), não tendo sido encontrados instrumentos convocatórios (nem minutas de contrato) que tenham utilizado “contratos de eficiência”. A escolha inicial foi em decorrência de tais instituições, de forma pioneira, estarem adotando o RDC em suas licitações. Foi, ainda, realizada pesquisa no “Google” (www.google.com.br), sem êxito. Destarte, em 02-07-2013, efetuaram-se 17 consultas no Sistema de Informação ao Cidadão (e-SIC), disponibilizado na página www.acessoainformacao.gov.br (sistema mantido pela Controladoria Geral da União (CGU) em decorrência do disciplinado na Lei 12.527/2011, que tem o propósito de regulamentar o direito constitucional de acesso dos cidadãos às informações públicas). Foi perguntado, em relação a contratos de eficiência sob regência do RDC, à CGU, se já havia exercido o controle de procedimentos licitatórios e contratos e à Advocacia-Geral da União (AGU), se já havia analisado. Ainda, ao Ministério dos Transportes, à Empresa de Planejamento e Logística S.A., ao Dnit, à Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), à Infraero, à Secretaria da Aviação Civil, à Agência Nacional de Aviação Civil (Anac), à Secretaria de Portos, à Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), à Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), à Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), ao Ministério das Cidades, ao Ministério de Minas e Energia e ao Ministério da Integração Nacional, se já tinham realizado procedimentos licitatórios e contratos. Todos responderam negativamente, ressalva tão-somente quanto à inadequação da resposta da AGU, que colocou, a priori, que não tinha realizado (a pergunta foi se tinha analisado) e sob recurso, que não há condições de responder. Na ausência de casos concretos, coube buscar a bibliografia nacional (ainda incipiente): � Ribeiro et al. (2012) citam a utilização de “contratos de eficiência energética”, em que se

contrata uma empresa para reduzir o custo mensal com energia elétrica (de um ou mais prédios públicos), mediante investimento em soluções que reduzam o consumo (sensores de presença, substituição de condutores, identificações de perdas etc.), sendo que o contratado será remunerado por um percentual a ser aplicado na redução efetiva da despesa com energia elétrica. Uma aplicabilidade potencial citada é para o setor de saneamento básico, em decorrência dos elevados patamares de perdas físicas na distribuição de água. Contudo, não são relacionados os casos em que houve aplicação;

� Justen Filho (2013) assevera que o contrato de eficiência se baseia em modelos praticados

no exterior, mais nos Estados Unidos da América do Norte, com as Energy Services Companies (ESCOs), sob modelo contratual denominado de Energy Saving Performance Contract (ESPC), empresas surgidas durante a crise energética de década de 1970. Em face da preocupação com o desenvolvimento sustentável, passou-se a utilizar o modelo contratual para redução da emissão de gases de efeito estufa, de calor, racionalização do uso de água e geração de resíduos.

Em relação ao incentivo para que haja interessados em participar de procedimentos licitatórios em que se adotem contratos de eficiência, resta melhor abordar os critérios contidos na legislação quanto à escolha da melhor proposta e as condições impostas quando não for obtida a economia proposta e contratada, o que está posto nos dois seguintes itens. 6. RESSALVAS QUANTO À ESCOLHA DA MELHOR PROPOSTA Como já visto neste artigo, a escolha da melhor proposta, no julgamento pelo maior retorno econômico, é pela identificação de quem proponha o maior retorno econômico para a Administração Pública (conforme consta no caput do art.23 da Lei 12.462/2011). O cálculo do maior retorno econômico depende:

a) da economia que se estima gerar (em unidade monetária), valor que constará da proposta de trabalho (alínea b, inciso I, art.37 do Decreto 7.581/2011); b) do percentual sobre a economia que se estima gerar, percentual que constará da proposta de preço (inciso II, art.37 do Decreto citado); c) da aplicação do percentual acima sobre a economia estimada; d) e por fim, da diferença entre os valores explícitos nas alíneas “a” e “c” acima (consta no §4°, art.36 do Decreto citado, que “o retorno econômico é o resultado da economia que se estima gerar com a execução da proposta de trabalho, deduzida a proposta de preço”).

O exemplo, a seguir (Tabela 1), demonstra que, se todos os proponentes apresentassem o mesmo percentual sobre a economia que se estima gerar (o que poderia inclusive ser uma condição imposta pelo instrumento convocatório), a proposta com maior retorno econômico seria a que propusesse a estimativa de maior economia (no exemplo, a proponente V, com 126 unidades monetárias, seria a vencedora do certame, apesar de ser a licitante com proposta de maior remuneração):

Tabela 1: Simulação com % fixo Proponentes

Z Y X W Va redução estimada de despesas 100 110 120 130 140b % sobre a redução estimada de despesas 10% 10% 10% 10% 10%c = a * b remuneração do contratado 10 11 12 13 14d = a - c retorno econômico (economia contratada) 90 99 108 117 126

Caso os percentuais variem (com o instrumento convocatório estimulando a competitividade, podendo, no entanto, limitar o percentual máximo), uma estimativa de maior economia não acarreta necessariamente o maior retorno econômico. Conforme pode ser visto na Tabela 2, a proponente W, com 120,9 unidades, seria a vencedora, apesar de não ter proposto a maior redução estimada de despesas (no caso 140, para um retorno econômico de 120,4):

Tabela 2: Simulação com % variável Proponentes

Z Y X W Va redução estimada de despesas 100 110 120 130 140b % sobre a redução estimada de despesas 10% 9% 8% 7% 14%c = a * b remuneração do contratado 10 9,9 9,6 9,1 19,6d = a - c retorno econômico (economia contratada) 90 100,1 110,4 120,9 120,4

Ou seja, conforme assevera Schwind (2012), a escolha da proposta mais vantajosa depende da combinação de dois fatores (“a” e “b”, nos exemplos acima), sendo “possível que a proposta que contemple a remuneração mais elevada seja ainda sim a mais vantajosa para a Administração”. O que decide a escolha do vencedor é a maior economia contratada e não a menor remuneração proposta pelo licitante. Tampouco será vencedora a que propor a maior redução estimada de despesa. Schwind (2012), diante do pouco detalhamento da Lei 12.462/2011 (e do Decreto 7.581/2011) quanto à obrigação de que a remuneração do contratado seja um percentual da economia gerada, cogita a possibilidade de o instrumento convocatório instituir “escalas de percentuais”, de modo que, quanto maior a economia gerada para o contratante, maior a remuneração do contratado, em valores absolutos e percentuais. Um exemplo facilita o entendimento da proposta de escalonamento: � se o contratado proporcionar economia de X, terá direito a uma remuneração de 10%

sobre X (ou seja, 0,1X); � se o contratado proporcionar economia de 2X, terá direito a uma remuneração de 15%

sobre X (ou seja, 0,3X), que é diferente de se ter um percentual fixo, o que resultaria numa remuneração de 10% sobre 2X (ou seja, 0,2X, que é menor que 0,3X, remuneração esta com o escalonamento proposto).

7. CONDIÇÕES IMPOSTAS QUANDO NÃO FOR OBTIDA A ECONOMIA PROPOSTA E CONTRATADA Conforme já reproduzido, o §3° do art.23 da Lei 12.462/2011, em seus incisos I a III (e, também, o §2° do art.67 do Decreto 7.581/2011), regra os casos em que não for gerada a economia contratada (também denominada de economia prevista ou economia estimada):

a) a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida será descontada da remuneração da contratada (inciso I); b) se a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida for superior à remuneração da contratada, será aplicada multa por inexecução contratual no valor da diferença (inciso II).

As regras acima reproduzidas garantem, matematicamente, para a Administração Pública, a economia contratada, mesmo que não seja gerada a redução de despesa prevista, seja pela redução da remuneração da contratada (no caso do inciso I do dispositivo legal, conforme pode ser observado nos exemplos constantes na Tabela 3, abaixo), seja pela aplicação de multa, quando não houver remuneração a ser paga à contratada (no caso do inciso II do dispositivo legal, conforme pode ser observado nos exemplos constantes na Tabela 4).

Tabela 3: Simulações / redução obtida de despesas igual ou menor que a economia contratada (inciso I) contrato Ex.1 Ex.2 Ex.3 Ex.4

a redução estimada de despesas 100b % sobre a redução estimada de despesas 10%c = a * b remuneração contratada 10d = a - c retorno econômico (economia contratada) 90e redução obtida de despesas 100 99 95 90f = e * b remuneração calculada 10 9,9 9,5 9g = e - f retorno econômico calculado inicialmente 90 89,1 85,5 81h = d - g diferença entre contratado e obtido 0 0,9 4,5 9i = f - h remuneração efetiva 10 9 5 0j = e - i retorno econômico efetivo 90 90 90 90k = c - i redução de remuneração 0 1 5 10k (%) redução de remuneração (%) 0% 10% 50% 100% Tabela 4: Simulações / redução obtida de despesas menor que a economia contratada, c/aplicação de multa

(inciso II) contrato Ex.4 Ex.5 Ex.6 Ex.7a redução estimada de despesas 100b % sobre a redução estimada de despesas 10%c = a * b remuneração contratada 10d = a - c retorno econômico (economia contratada) 90e redução obtida de despesas 90 89 85 80f = e * b remuneração calculada 9 8,9 8,5 8g = e - f retorno econômico calculado inicialmente 81 80,1 76,5 72h = d - g diferença entre contratado e obtido 9 9,9 13,5 18i = f - h remuneração efetiva ou multa 0 -1 -5 -10j = e - i retorno econômico efetivo 90 90 90 90k = c - i redução de remuneração 10 11 15 20k (%) redução de remuneração (%) 100% 110% 150% 200% Assim, o contrato de eficiência é um contrato de muito risco para o contratado, que sempre garante ao contratante a economia contratada (retorno econômico) no valor definido no contrato, mesmo que signifique que o contratado não venha a ter remuneração, podendo chegar a ter somente prejuízo, com saída de caixa (pagando multa em lugar de ter remuneração). Vale registrar que Justen Filho (2013) tem um entendimento distinto dos autores deste artigo, o que acarreta condição ainda mais desvantajosa para o contratante, conforme pode ser visto na Tabela 5 adiante (donde foram utilizados os mesmos exemplos numéricos do autor paranaense constante às páginas 415 e 416 do seu livro).

Tabela 5: A interpretação defendida neste trabalho (A) versus a interpretação de Justen Filho (B)

contrato Ex.8 Ex.8 Ex.9 Ex.9A B A B

a redução estimada de despesas 100b % sobre a redução estimada de despesas 40%c = a * b remuneração contratada 40d = a - c retorno econômico (economia contratada) 60e redução obtida de despesas 90 90 60 60f = e * b remuneração calculada 36 36 24 24g = e - f retorno econômico calculado inicialmente 54 54 36 36h = d - g diferença entre contratado e obtido 6 24h' = a - e diferença entre redução estimada de despesa e a obtida 10 40i = f - h remuneração efetiva ou multa 30 26 0 -16j = e - i retorno econômico efetivo 60 64 60 76k = c - i redução de remuneração 10 14 40 56k (%) redução de remuneração (%) 25% 35% 100% 140% Para facilitar a interpretação do que consta na Tabela 5, em seus exemplos (8 e 9), cumpre explicitar: � Ex.8, no entendimento destes autores (A): se a redução obtida de despesas correntes

(e=90) for menor que a estimada (a=100), o contratado terá sua remuneração efetiva (i=30) menor que a remuneração proposta (c=40), propiciando ao contratante um retorno econômico efetivo (j=60) igual ao proposto (d=60), tendo, no entanto, o contratado uma redução de remuneração (k=10);

� Ex.8, no entendimento de Justen Filho (B): se a redução obtida de despesas correntes (e=90) for menor que a estimada (a=100), o contratado terá sua remuneração efetiva (i=26) menor que a remuneração proposta (c=40), propiciando ao contratante um retorno econômico efetivo (j=64) maior que o proposto (d=60), tendo, no entanto, o contratado uma redução de remuneração (k=14);

� Ex. 9, no entendimento destes autores (A): se a redução obtida de despesas correntes (e=60) for menor que a estimada (a=100), o contratado terá sua remuneração efetiva nula (i=0), propiciando ao contratante um retorno econômico efetivo (j=60) igual ao proposto (d=60), não tendo, no entanto, o contratado, remuneração;

� Ex. 9, no entendimento de Justen Filho (B): se a redução obtida de despesas correntes (e=60) for menor que a estimada (a=100), o contratado terá sua remuneração efetiva nula (i=0) e aplicação de multa (i=-16), propiciando ao contratante um retorno econômico efetivo (j=60) igual ao proposto (d=60), tendo o contratado, em verdade, desembolso.

Ao apresentar seus exemplos numéricos, o equívoco de Justen Filho (2013), no entendimento dos autores deste artigo, consiste em fazer o cálculo em relação à redução estimada de despesas e não sobre o retorno econômico, este que é, de fato, a economia contratada (que se presta, inclusive, para a determinação do vencedor do certame licitatório). Ademais, consta no inciso III, do dispositivo legal em comento, que o instrumento convocatório deverá prever outras sanções a serem impostas, “caso a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida for superior ao limite máximo estabelecido no contrato”, o que deve ser considerado uma condição excepcional, em sendo, conforme comprovado nos exemplos constantes nas Tabela 3 e 4, sempre garantido, à Administração, a economia contratada (que não se confunde com a redução de despesas geradas). Ora, se

sempre há garantia, financeiramente, da economia contratada, a penalidade somente deve ocorrer quando em situações excepcionais e previstas em contrato, decorrentes da evidência de que o contratado não irá conseguir implantar medidas que efetivamente ocasionem redução das despesas (em especial, quanto às conseqüências pós-execução contratual). 8. CONSIDERAÇÕES PARA AMPLIAÇÃO DA APLICAÇÃO DOS CONTRATOS DE EFICIÊNCIA E SUA UTILIZAÇÃO À GESTÃO DAS INFRAESTRUTURAS Há de se supor que, por ser recente a presença de contratos de eficiência na legislação brasileira e pela forma que foram introduzidos, a se considerar que a Lei do RDC tinha, de início, abrangência bastante restrita e com duração prevista a se findar em 2014 (para contratações relacionadas à Copa do Mundo) e 2016 (para contratações relacionadas aos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos), poucos são os exemplos de sua aplicação, o que acarreta escassez quanto às interpretações doutrinárias e às advindas dos órgãos que exercem o controle da Administração Pública Brasileira. Caso se confirmem as especulações de que o RDC sirva de base para uma nova lei de licitações e contratos, revogando-se a Lei 8.666/93 e outras, é de se esperar que os gestores públicos, passada a etapa de “experimentação legislativa” (Justen Filho, 2013) e tendo segurança no arcabouço jurídico, passem a utilizar as inovações trazidas, com o objetivo de serem obtidos melhores resultados nas licitações e contratos, à busca de eficiência, representada por resultados que sejam mensuráveis para a sociedade. No momento, uma limitação para a aplicação dos “contratos de eficiência” pode se dar em decorrência do texto da Lei 12.462/2011 ter citado, no § 1°, art.23, que a economia a ser gerada deve ser “na forma de despesas correntes”. Schwind (2012) já alertou que não se deve restringir o campo de aplicação, sob pena de limitar a criatividade “na concepção de arranjos contratuais inovadores e que proporcionem benefícios significativos”. Justen Filho (2013) entende que o “perfil, o conteúdo e a destinação do contrato de eficiência ainda não se encontram definidos de modo estável e definitivo”, na certeza que a “finalidade essencial se relaciona com a redução dos gastos públicos”, no que concordam os autores deste artigo. No entanto, Justen Filho (2013) ressalva que sua aplicabilidade imediata é para aperfeiçoamento de situação já existente, com elevação da eficiência no desembolso de recursos públicos (ressalta que, em “princípio, o contrato não versa sobre a implantação de novas infraestruturas, ou sobre a criação de serviços não existentes”). Não descarta, por outro lado, uma situação em que a realização de intervenções radicais, advinda da necessidade de redução de despesas de custeio, acarreta-se a demolição de um edifício e construção de um novo (por exemplo), no que se poderiam construir argumentos favoráveis e contra. Ribeiro et al. (2012), ao tratar dos principais aspectos do RDC relacionados com a implantação de projetos de infraestrutura e empolgados com as novidades que visem a contratos que tenham uma lógica econômica que busquem eficiência, defendem a aplicação do RDC às licitações e contratos de concessão (comum, patrocinada ou administrativa), apesar de haver posições parcialmente contrárias na incipiente doutrina (Justen Filho, 2013), assunto que aqui não foi possível abordar.

Por outro lado, Justen Filho (2013) percebe que o contrato de eficiência envolve “obrigação de resultado”, existindo um objetivo a ser atingido, sendo os meios escolhidos pelo contratado, apesar de se reconhecer a competência do contratante de controlar e aprovar as soluções, o que muito faz aproximar o contrato de eficiência da lógica econômica “concessional” defendida por Ribeiro et al. (2012), em que a quem projeta e executa é dada a atribuição de manter e gerir o serviço e sua infraestrutura. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS Aurélio, B. (2011) A previsão da remuneração variável do contratado sob o Regime Diferenciado de

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necessárias à realização da Copa do Mundo de 2014 e das Olimpíadas de 2016. Fórum de Contratação e Gestão Pública-FCGP, Belo Horizonte, ano 11, n.125, p.9-18, maio 2012.