Aula 02

Aula 02Vamos continuar abordando o tema legitimidade ativa e j falamos a respeito da legitimidade ativa em respeito ao credor com garantia real. Hoje vamos falar do crdito do credor debenturista, do crdito fazendrio e do pedido de autofalncia.

Pedido de autofalncia art.105 da LFO prprio empresrio pode confessar a sua falncia fazendo o pedido de autofalncia.

Quando far esse pedido? Art.105.

Dever instruir o pedido com vrios documentos.

Juiz est obrigado a decretar a falncia quando h autofalncia? Deve julgar sempre procedente? claro que no obrigado a acolher a pretenso aduzida nesse pedido. E se ele no for empresrio e se no tiver legitimidade para falir? Juiz vai observar tudo isso e se no for empresrio o sistema adequado da insolvncia civil. O autor deve juntar documentos e se deixar de instruir a inicial poder tambm ter o pedido rejeitado.

Pedido de autofalncia no necessariamente vai conduzir a quebra do empresrio.

Devemos tomar cuidado tambm porque s vezes o pedido de autofalncia realizado como forma de burlar os interesses de credores. Falncia pode ser usada para a prtica de ilcito e s vezes a confisso pode visar fraudar os interesses de credores

Ex: tem um monte de dividas e vai ao juzo da Vara Empresarial e confessa a sua insolvncia, se o juiz decretar vai se livrar dessas obrigaes, fica durante um tempo insolvente, inabilitado e depois desse tempo pode contrair novas dividas. Ento deve tomar cuidado com o pedido de autofalncia, pois nem sempre um instrumento licito.

Alm desse cuidado temos que observar tambm uma questo importante: se tiver uma confisso de falncia de uma sociedade que tiver scios de responsabilidade ilimitada deve tambm observar que o scio pode ter a falncia decretada por extenso. Juiz ao decretar a falncia da sociedade vai estender para os scios de responsabilidade ilimitada conforme o art.81 LF.Art. 81. A deciso que decreta a falncia da sociedade com scios ilimitadamente responsveis tambm acarreta a falncia destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurdicos produzidos em relao sociedade falida e, por isso, devero ser citados para apresentar contestao, se assim o desejarem. 1oO disposto nocaputdeste artigo aplica-se ao scio que tenha se retirado voluntariamente ou que tenha sido excludo da sociedade, h menos de 2 (dois) anos, quanto s dvidas existentes na data do arquivamento da alterao do contrato, no caso de no terem sido solvidas at a data da decretao da falncia. 2oAs sociedades falidas sero representadas na falncia por seus administradores ou liquidantes, os quais tero os mesmos direitos e, sob as mesmas penas, ficaro sujeitos s obrigaes que cabem ao falido.Ex: sociedade em nome coletivo, todos os scios (A e B) tem responsabilidade ilimitada, se h decretao da falncia da pessoa jurdica, por fora do art.81, essa falncia acarretara tambm a falncia dos scios. Vamos lidar com trs massas falidas: a massa falida da pessoa jurdica, a massa falida do scio A e a massa falida do scio B. Vai ocorrer tudo como na falncia da sociedade: nomeia administrador, bens so arrecadados e vendidos, aes ficam suspensas.

Ento se h falncia da sociedade com scios de responsabilidade ilimitada o juiz ao decretar a suspenso vai estender essa falncia para o scio de responsabilidade ilimitada. O scio em regra no pode falir porque no empresrio, mas nesse caso vai falir por extenso.

Esse dispositivo traz regra importante que pode gerar a nulidade do processo: diz que por poderem falir os scios devero ser citados para contestarem se assim desejarem. Ento em qualquer pedido de falncia formulado contra uma sociedade em nome coletivo, p.ex, o juiz deve ter cuidado de mandar citar a pessoa jurdica e tambm os scios sob pena de nulidade. Isso porque a norma diz que devero ser citados os scios de responsabilidade ilimitada.Ento no pedido de autofalncia de uma sociedade em nome coletivo, se no estivesse assinado por todos os scios, deve mandar citar os scios que no subscreveram a inicial.

Deve ter cuidado e na pratica h muito erro quanto a isso.

E quando h scios com responsabilidade ilimitada?

Na sociedade em nome coletivo todos os scios tm responsabilidade ilimitada;

Na sociedade em comandita simples o comanditado tem responsabilidade ilimitada;

Na sociedade comandita por aes os diretores tm responsabilidade ilimitada.

Deve tomar cuidado com o seguinte: sociedade limitada os scios no tem responsabilidade ilimitada, a responsabilidade limitada ao preo de sua quota, mas todos respondem solidariamente pela integralizao do capital social. Ento regra geral no tem responsabilidade ilimitada, mas deve tomar cuidado pq h jurisprudncia, inclusive do TJRJ, que diz que quando a limitada est registrada no local errado (ex: est registrada no RCPJ e no na Junta Comercial, mas empresria) ao decretar falncia ter falncia tambm dos scios. Nesse caso dever mandar citar os scios porque uma limitada registrada inadequadamente no RCPJ acarreta a responsabilidade ilimitada dos scios, vai aplicar o art.81.

necessrio ser um empresrio regular para confessar a falncia? Ou empresrio irregular tambm pode pedir a falncia?

Ateno aos documentos que deve apresentar, principalmente o inciso IV.

Deve instruir o pedido com a prova da condio de empresrio juntando o contrato social ou estatuto social em vigor ou se no houver a indicao de todos scios, endereos e a relao de seus bens pessoais. Ento teria que juntar a prova da condio de empresrio, com contrato social ou estatuto, mas se no tiver pode confessar a falncia. Quem no tem contrato ou estatuto a sociedade de fato.Temos a sociedade de fato, a sociedade em comum e a sociedade irregular.

A socidade de fato aquela que tem contrato verbal e que por ser verbal no foi levado ao arquivamento. A sociedade comum aquela que tem contrato escrito que no foi levado a registro. Essa regular mas traz consequencias para os socios que tero responsabilidade ilimitada.

A sociedade irregular a que tem contrato escrito e registrado mas sofre alguma irregularidade superveniente.OBS.: H quem divida a sociedade em comum em: sociedades de fato - no possuem ato constitutivo e sociedades irregulares - possuem os atos constitutivos, porm sem estarem devidamente inscritos no rgo competente.

Todas as trs podero se quiser confessar a sua falncia. Isso no vai acontecer na prtica pelo menos para a sociedade em comum e de fato porque se isso acontecer eles podero ser responsabilizados.Na socieddae de fato a responsabilidade dos scios ilimitada assim como na sociedade em comum. J na sociedade irregular a responsabilidade depende do tipo societrio, se Ltda., se S/A, etc.

Todo empresrio deve ter o livro autenticado pela Junta Comercial, se no tiver e tiver a falncia decretada vai responder pelo menos por um crime da lei falimentar, art.178, que justamente o tipo penal de menor potencial ofensivo (nico que vai para o Jecrim). No parece que vai acontecer na pratica, discusso acadmica, porque na prtica o que ocorre fecharem a porta e ir embora.Mas o art. 105, IV no restringe a possibilidade de uma sociedade irregular, comum ou de fato confessar a falncia.Outra questo que envolve o pedido de autofalncia: o juiz no est obrigado a decretar a falncia nessas hipteses. Pode determinar a emenda da inicial se faltar documento e se isso for possivel.

Mas e para o empresrio uma faculdade confessar a falncia ou tem obrigao? Art.105 fala DEVER. Verbo utilizado indica que h um dever de pedir a falncia.

Ele conhece seu negcio e sabe se tem ou no condies de postular uma recuperao judicial. Se entender que possvel vai postular recuperao para preservar a atividade, mas se ele julgar que no h possibilidade de pedir uma recuperao judicial diante de grave crise, ele deve requerer ao juiz sua falncia.A maioria da doutrina vai indicar que no h um dever embora haja o verbo explicito, entendem que mera faculdade. Porque seria dever-poder? Porque a doutrina entende de modo majoritrio que no direito brasileiro no existe a obrigao de confessar a falncia porque no direito brasileiro no h qualquer sano para o empresrio que descumpra a regra do art.105. Srgio Campinho entende assim, no h obrigao porque no existe sano correspondente.

Essa questo foi objeto da prova do MP no ltimo concurso. A tendncia afastar a corrente que hoje majoritria (prof. no gosta da corrente majoritria).

Questo do MP A sociedade empresria JET OIL LTDA, de compra e venda de material aeroespacial, encontra-se na chamada zona de insolvncia. Diante disso os scios dessa sociedade empresria insistem no prolongamento artificial de sua existncia, fazendo e recebendo pedidos aos seus fornecedores, como se no estivesse atravessando uma grave crise econmico-financeira, inflando artificiosamente o seu passivo a descoberto. Diante do exposto pergunta-se: a) dever da sociedade empresria em casos como este confessar a autofalncia? b) Diante da omisso em confessar a autofalncia seus administradores podero ser responsabilizados pessoalmente por violao dos seus deveres fiducirios para com os credores da sociedade empresria? c) aplicvel, in casu, a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica? Resposta justificada.

Resposta:

Examinador disse que estava na chamada zona de insolvncia e optou por continuar fazendo pedidos com o passivo a descoberto. Ento em razo dessa conduta estava aumentado o seu passivo e no tinha recursos para honrar com essas obrigaes. Isso acarretaria a violao aos deveres fiducirios? Dever fiducirio a lealdade para com seus credores.Ns vimos o art.105 que diz que quando estiver atravessando grave crise econmica financeira e que vendo que no h cance de pedir recuperao judicial, o empresrio dever confessar a falncia. Esse artigo mostra que o empresrio estar na chamada zona de insolvncia nesse hiptese do art.105, quando atravessa grave crise econmico financeira e que no h possibilidade de pedir recuperao judicial. Chegou a tal ponto que ele mesmo sabe que no d para pedir uma recuperao judicial.A questo indaga se nesse caso ele pode continuar a atividade empresarial sem nenhuma sano.

Essa chamada zona de insolvncia o que chamados de deepening insolvency. A teoria da deepening insolvency desenvolvida no direito americano mas no traduzimos literalmente, chamados de prolongamento artificial da atividade.

Ex: se tem pessoa com morte cerebral ela pode ser mantida viva com aparelhos mas a partir do momento que desligar aparelhos ela morre, uma existncia artificial. O empresrio pode desenvolver sua atividade dessa forma, a atividade j est com morte cerebral, no tem como ser retomada de modo organizado, mas ele insiste no prolongamento artificial e essa insistncia pode conduzir a prejuzo de terceiros.

Ento a teoria da deepening insolvency trabalha com a responsabilidade dos administradores, e do prprio empresrio se for o caso, que deixa de confessar a falncia no momento adequado, quando est na chamada zona de insolvncia.Quando est nessa zona de insolvncia tem dois caminhos a seguir: pode confessar a falncia ou continuar com o prolongamento artificial da atividade.

Se optar pelo prolongamento artificial ir aumentar o passivo e pode acarretar prejuzos a terceiros de modo que quando um credor pedir a falncia, no ter valores para fazer depsito elisivo, ento vai falir e quando buscar bens no haver pois foram consumidos para aumentar o passivo.Ento a confisso da falncia faz com que voc preserve os ativos e o passivo ser controlado, da ele mostra a boa-f dele para com os seus credores.

Vejam o seguinte: pela doutrina majoritria diz que no precisa confessar a falncia, como no h sano na lei de falncias, no h penalidade para quem descumpre o pseudo dever, ento seria mera faculdade.

Mas hoje a corrente que comea a se desenvolver diz que pode existir sim uma responsabilidade em relao queles que deixam de confessar uma falncia acarretando prejuzos a terceiros. Essa corrente que hoje ainda minoritria diz que a sano estaria na possibilidade de ele responder uma ao de responsabilidade civil do art.82 da LF, que vamos aprofundar daqui a pouco.

Sano estaria na possibilidade de responder com seu prprio patrimnio pelos danos que acarretou aos credores com a continuao daquele negcio inflando artificiosamente o passivo a descoberto.

Ento para quem diz que no h sano a resposta que a sano est no art.82 (combinar art.105 com art.82).

Devemos nos lembrar da lio do ex ministro Eros Grau no livro A Ordem Econmica na Constituio de 88 que destaca o princpio da funo social da empresa. Quando lidamos com a funo social da empresa geralmente o candidato lida mutio bem com esse princpio para preservar a empresa, o art.47 da LF diz isso que o princpio vetor o da funo social da empresa.

Mas o Min. Eros Grau mostra que o p. da funo social da empresa no se aplica apenas a esse aspecto, ele enseja uma obrigao positiva e uma obrigao negativa, de fazer e de no fazer; no pode usar a propriedade de modo inadequado e o que a empresa se no a propriedade, tanto que no art 170, III da CRFB fala em princpio social da propriedade e como estamos na ordem econmica na verdade trata da funo social da empresa. No art.170, III quando fala propriedade leia-se empresa. A empresa no pode acarretar prejuizos a terceiros e no momento que age para a acarretar tais prejuzos ir sofrer uma penalidade civil por concorrncia desleal, se deixa de confessar a falncia podem ser responsabilizados seus administradores. A interpretao sistemtica e no isolada. Realmente no h sano especfica, mas h ao de responsabilidade civil no art.82 e a empresa como propriedade no pode acarretar prejuzos a terceiros, obrigao de no-fazer.Ento a gente sustenta que a teoria da deepening insolvency perfeitamente aplicvel no direito brasileiro de modo a gerar responsabilidade civil para aquele administrador ou empresrio que no confessou a falncia no momento adequado.

Devemos tomar cuidado porque existe sim um dever de lealdade para com os credores. Devemos lembrar que os credores seriam apenas um dos exemplos de stakeholders.

Quem so os stakeholders? So todas as partes que se relacionam com uma empresa. Por exemplo: empregados, scios, credores, consumidores, comunidade, Estado, fornecedores, etc.

Todas essas pessoas que se relacionam com o empresrio so chamados de stakeholders. Ento o empresrio deve ter lealdade para com os seus stakeholders, dentre eles os credores.

Quando ele comea a fazer pedidos com o passivo a descoberto sabendo que no ter condies de honr-los ele no est sendo leal para com seus credores, est agindo de m-f.

Na prtica vemos muitos pedidos de recuperao dizendo que o motivo que o maior cliente teve a falncia decretada, ou confessou a falncia, de modo inesperado. Ento vejam que o sujeito teve a falcia decretada e ele deixa de receber e deixa de pagar seus empregados e seus credores. uma reao em cadeia. Deste modo precisamos ter uma nova viso desse posiconamento clssico.Ento no slide voc pode verificar esses dois caminhos dessa zona de insolvncia: Ou ele confessa a falncia e os ativos que ainda tem sero arrecadados para pagar alguns credores. O passivo ser controlado e no vamos acarretar mais prejuzos aos credores demonstrando a lealdade com os stakeholders. Mas se insistir no prolongamento artificial da atividade vai aumentar o passivo com a celebrao de contratos de mtuo em condies desfavorveis. Com isso os ativos que ele tinha ele vai dar em garantia a esses contratos de mtuo e quando chegar na decretao da falncia no tem mais nada de ativos e isso no ser leal com os credores. Ento teremos a dilapidao do patrimnio para manter a empresa em funcionamento, e quando chegar a falncia no ter ativos, prejudicando terceiros.

Na prtica tive um caso concreto em que atuava como representante do MP e percebi que era necessrio ingressar com ao do art.82 porque a pessoa deixou de confessar a falncia quando estava na zona de insolvncia. claro que no vamos fazer isso para toda e qualquer ao, s para os cenrios clssicos em que se aproveitando da zona de insolvncia dilapida o patrimnio que geralmente acompanhado de alaranjamento, ou seja, continua fazendo pedidos e depois coloca o laranja com cesso de quotas fraudulenta. Ento o correto seria declarar a falncia e se no fez sofre a ao do art.82 da LF.

Essa ao de responsabilidade civil vai tramitar no juzo que decretou a falncia, s vai existir essa ao se existir a quebra, a falncia. Vamos aplicar o CPC no rito ordinrio. Prazo para a propositura da ao de at 2 anos aps o encerramento da falncia, mas pode ingressar mesmo antes do encerramento, enquanto a falncia est em curso. Ento o juzo da falncia ir apurar essa responsabilidade civil.

Mas nem sempre a opo pelo caminho do prolongamento artificial vai nos levar a essa ao, no sempre que vamos aplicar a deepening insolvency, ela est ligada a uma fraude.Normalmente o que temos a falncia frustrada, com ausncia de bens, e nesse caso j pode desconfiar.

Por exemplo: tivemos um caso concreto de uma grande indstria no RJ, a Miler uma S/A que tinha posio de destaque no cenrio nacional e estava ligada ao comrcio agrcola, tratores, maquinrio,etc. Na falncia dela arrecadamos apenas um bem. Como no ano anterior ela declara vrios ativos e no ano seguinte no tem nada? Para onde foram os ativos? Iria descobrir pelos livros mas no tem livros. Esse o cenrio tpico de fraude e vai ajuizar ao. Quando faliu houve a responsabilizao do diretor presidente e do diretor executivo. Diretor presidente foi ao MP de cala rasgada, chinelo e com plstico na mo e mostrou que tinha salrio de R$ 500,00. Ele era empregado e depois de demitido foi procurado para ser diretor por esse valor e apenas assinava o que tinha para assinar. um alaranjamento clssico. Disse que no era o real diretor e que os reais diretores criaram uma outra sociedade. A eu fiz audincia do crime e ouvi algumas testemunhas que disseram que eram fornecedores e que s vesperas da quebra tinham mquinas, tratores, etc, tambm diziam que continuavam a receber da outra pessoa jurdica que eram as mesmas pessoas.

Senhores, alaranjamento tem demais, pessoas agem de m-f quando na verdade deveriam confessar a falncia. Ento cabe a vocs decidirem se vo continuar presos a uma teoria que est ultrapassada ou se vamos adotar a regra de que h um dever de confessar a falncia e de que tem que ser responsvel por meio da ao do art.82. J fiz isso duas vezes e consegui liminarmente bloquear os bens dos scios para o pagamento dos credores da sociedade empresria falida. Essa da Miler o MP j conseguiu recuperar 15 milhes de reais.

No caso da empresa de Transportes Mosa o MP tambm j conseguiu levantar um bom dinheiro, foi empresa de nibus que faliu e no tinha nada, hoje j tem mais de 20 milhes na conta. Agora o consrcio que venceu a licitaco das linhas de nibus do Rio de Janeiro, como havia um cruzamento de ex scios que integravam a Transportes Mosa que agora esto nesse consrcio, o MP j avisou: ou paga a dvida inteira na falncia da Mosa ou vai pedir uma desconsiderao da personalidade jurdica e estender a falncia para todas as consorciadas porque h um cruzamento. Ento graas ao MP a Transportes Mosa ter o levantamento da falncia, ou seja, o pagamento de todos os credores inclusive o Fisco. Ento quando as pessoas dizem que o MP no precisa atuar na falncia, deve perceber que no dia que no atuar a falncia vai caminhar dessa forma que vocs j viram; o MP o chato, desagradvel, dedo duro. Quando apontado como o desagradvel h 90% de chance de estar fazendo um bom trabalho. Agora imaginem quando no houver MP, a s fechar e ir embora.

Ento ainda estamos abordando a questo do MP de se h ou no um dever de confessar a falncia. necessrio exigir uma maior responsabilidade do empresrio de modo que se ele estiver na zona de insolvncia ele ter a obrigao de confessar a falncia. Lembrando que zona de insolvncia s quando houver a grave crise econmico-financeira e ele no tiver a possibilidade de pedir a recuperao judicial; nesse cenrio que existe um dever porque se ele pode optar pela recuperao no h obrigao de confessar falncia, ele vai optar pela recuperao judicial. Eu disse a vocs que nem sempre quando escolhe um caminho de prolongamento artificial ns teremos uma responsabilidade civil, mas de qualquer modo grande a possibilidade de isso acontecer e a sano responder em uma ao de responsabilidade civil do art.82 que tem como rol de legitimados o administrador judicial, qualquer credor e o MP.

Continuando eu disse que essa teoria que vem sustentando a segunda corrente de que h obrigao de confessar a falncia chamade de deepening insolvency e j foi sustentada vrias vezes no cenrio norte americano. Ento trouxe duas decises para ilustrar o tema:

1. Trenwick America Litigation Trust v. Ernst & Young Delaware 2006 nessa primeira deciso a teoria da deepening insolvency no foi acolhida. a primeira deciso que muito citada porque o precedente. Foi julgado no sentido de que a lei de Delaware no trazia qualquer obrigao de confessar a falncia, seria exatamente nesse momento que deveriam de boa-f maximizar estratgias para conduzir as atividades de modo a no confessar a falncia, preservando os empregos, etc. No sistema do common law os precedentes judiciais tem fora de maneira a influenciar os demais casos concretos. Ento deciso de 2006 afastou a deepening insolvency. Mas isso normal de acontecer em Delaware que um pequeno estado americano que concentra a sede das grandes companhias mundiais. Isso porque um paraso fiscal dentro dos EUA e muito comum que em parasos fiscais a legislao seja mais flaxvel, haja menos responsabilidades para os empresrios. Ento uma deciso que coerente com o cenrio que o Estado se prope a ser, porque se criar a responsabilidade os empresrios sairo de l. Deste modo comum decises favorveis aos empresrios naquela Corte.2. Chama muita ateno esse segundo caso que tambm de Delaware de 2008, que o caso envolvendo a Brown Schools que era uma sociedade que desenvolvia uma atividade de ensino para pessoas especiais. Mas era atividade muito organizada, sociedade que no tinha dvidas, tinha ativo financeiro equilibrado e um passivo controlado, ativo muito superior ao passivo. Mas ela fazia parte de um grupo econmico e a holding desse grupo passava por uma crise econmico financeira muito grave. O que ela fez? Como a holding no tinha um passivo equilibrado e qualquer negociao com instituies financeiras no tinha condies favorveis ela se aproveitou de uma controlada, no caso Brown Schools, para pedir emprstimos, sendo que a Brown Schools foi utilizada de modo inadequado pelos administradores porque ela no precisava de emprstimo algum. A holding pegou uma empresa do grupo que era equilibrada do ponto de vista financeiro e comeou a fazer emprstimos no em favor da prpria controlada e sim da holding. Ento os emprstimos eram usados para pagar as dvidas da holding e a Brown Schools acabou falindo.

O administrador judicial (trustee) da Brown Schools ingressou com ao por deepening insolvency em face de todos os administradores, membros do Conselho de Administrao, advogados que orientaram a captao desse emprstimo, dessa engenharia financeira, as firmas de auditoria que participaram, as instituies financeiras que emprestaram, etc.

Pelo precedente o resultado seria de no reconhecer e julgar desde logo que no havia dever de confessar a falncia.

Mas nesse caso concreto a Suprema Corte de Delaware mandou seguir para julgar a deepening insolvency no mrito. Mas o que esse caso tem de diferente do anterior? Aqui houve fraude que dar ensejo deepening insolvency.

O precedente diz que quando ajuizada ao por deepening insolvency pelo simples fato de no ter confessado a falncia haver a improcedncia do pedido. Mas quando estiver acompanhada de uma fraude a podemos admitir a aplicao da respondabilidade dos administradores.Repercusso: se pensava que no precedente Delaware teria afastado a teoria da deepening insolvency melhor repensar, refletir sobre isso.

Ento ele comenta que a deciso recente da Brown Schools mostra que a deepening insolvency no foi afastada por completo, pode ser aplicada quando houver fraude. Diz at que os advogados que instrurem ao prolongamento artificial podem ser responsabilizados. Devemos ter cuidado porque a tendncia essa. No Brasil isso ainda no acontece, quando tem ao coloca apenas administradores, mas no resto do mundo j comea a responsabilizar os advogados.

No direito comparado j comea a ser adotada a teoria da deepening insolvency. Por exemplo no direito portugus, a lei de falncias tem uma redao muito parecida com a brasileira, com dever de apresentao da insolvncia dentro dos 60 dias seguintes a data do conhecimento da situao de que est na zona de insolvncia. Se for titular da empresa h presuno absoluta do conhecimento da situao de insolvncia se tem trs meses que no cumpre generilazadamente as obrigaes. Ento o que est dizendo o seguinte: no cabe ao empresrio dizer que no sabia porque se ficar 3 meses sem pagar suas dvidas h presuno absoluta de que estava na zona de insolvncia e sabia disto.

A lei de falncia da Espanha mais clara ainda e a crise econmica que vem enfrentando tem como autor principal o empresrio que deve ter maior responsabilidade. A LF Espanhola no tinha nenhuma repercusso na Europa, era defasada, at 30.03.2009 porque nessa data a lei foi reformada. A lei original de 2003 e foi reformada em 2009 trazendo pressuposto objetivo de estar na zona de insolvncia, devedor no pode cumprir suas obrigaes regularmente. Diz que se o pedido de falncia for apresentado pelo prprio devedor ele dever justificar seu endividamento e seu estado de insolvncia que pode ser atual ou iminente. Ser iminente se o devedor puder prever que no conseguir cumprir suas obrigaes. No art.5 diz que h dever de confessar a falncia dentro dos 2 meses seguintes data que tiver conhecido ou que deveria conhecer seu estado de insolvncia. Salvo prova em contrrio, se presume que o devedor conhece seu estado de insolvncia quando ocorreu alguns dos fatos que serve de base para confessar a falncia e vai responder por dolo ou culpa grave. Ento aqui existe a deepening insolvency consagrada na prpria lei.Na lei francesa tb existe o dever de confessar a falncia. um pouco diferente porque tem o direito de alerta: o empresrio tem que comunicar mas se no o fizer o prprio tribunal pode verificar se esta ou no descumprindo seus deveres e verificar a falncia.

Sistema falimentar francs e espanhol so os mais modernos atualmente e isso que ir orientar o direito brasileiro no futuro porque no vai permitir mais a irresponsabilidade do empresrio.

Ainda no acabou: disse que pode ou no acontecer a responsabilidade do empresrio se ele estiver no estado de insolvncia e resolver prolongar artificialmente o funcionamento da empresa.

Nem sempre haver uma responsabilidade civil. At porque toda vez que entrar com essa ao de deepening insolvency o ru vai dizer que tomou uma deciso negocial e que por isso no poderia ser responsabilizado, vai dizer que acreditava que poderia recuperar a empresa de boa-f e por isso prolongou a existncia da sociedade e no para causar prejuzos a terceiros.Quando isso acontecer chamado de business judgment rule, essa alegao de que no pode ser responsabilizado por deciso negocial. teoria norte americana que foi desenvolvida para proteger o administrador de boa-f que no pode ser responsabilizado por aquela deciso que tenha tomado relacionada a atividade que ele conduz, uma deciso tcnica.

como se fosse o mrito administrativo, oportunidade e convenincia, o Judicirio no pode se imiscuir nisso a no ser que tenha desvio de finalidade. A business judgment rule mais ou menos isso, o juiz, promotor ou diretor da CVM no podem se substituir ao administrador nas decises negociais, por isso o administrador no responsabilizado civilmente ou do ponto de vista administrativo por decises que tenha tomado do ponto de vista negocial.Ento a business judgment rule tem por finalidade afastar a responsabilidade do administrador que agiu de boa-f e com diligncia.Essa teoria tem previso no direito brasileiro, no art.159, 6, LSA que diz que o juiz pode isentar de responsabilidade o administrador que agiu de boa-f. Vejam ento que a deciso de mrito no pode substituir ao administrador, porque o juiz, promotor, diretor da CVM, no tem capacidade tcnica para dizer que aquela deciso est errada ou est certa. Por isso foi criada a teoria, mas ela tem ponto fundamental que a boa-f. A matriz dessa teoria a boa-f.

E vejam s: para que ele esteja protegido pela business judgment rule a deciso que ele tomou dever ter sido refletida, informada e desinteressada, alm de estar de boa-f. Somente nesse contexto poder se valer da teoria para afastar sua responsabilidade.

Ento muitas vezes entra com a ao de deepening insolvency e na contestao o administrador se defende com a teoria da business judgment rule.

Posio da doutrina

Na primeira corrente, que diz que no h dever de confessar a falncia, temos Campinho, Fbio Ulhoa Coelho, Tavares Borba.

Agora vamos destacar doutrina que vai dizer que existe sim o dever de confessar a falncia:

Sampaio Lacerda diz que a lei obriga a confessar sua falncia para evitar expedientes prejudiciais. Ele fez essa afirmao antes da lei nova, com base na lei antiga. Mas no importa porque o que quer extrair que deve confessar sua falncia e atestar sua honestidade, boa-f.

Manuel Justino Bezerra Filho tambm comenta sobre tal dever com base na lei nova.

Casos concretos1. Massa Falida de Rhodes Servios Tcnicos Ltda. processo n. 0315675-18.2011.8.19.001, 1 Vara Empresarial houve ao por deepening insolvency e o juiz determinou em antecipao de tutela proibiu a prtica de atos de disposio e onerao de bens declarando a indisponibilidade de todos os bens do ru.

2. Massa Falida de Varig S/A Processo n. 0260447-16.2010.8.19.001 a maior falncia do pis, uma das maiores do mundo. Quando ela estava em recuperao judicial o administrador judicial me procurou no gabinete e disse que daqui a dois meses no conseguiria mais cumprir as obrigaes da Varig, no tinha mais como pagar controlador de vo que funcionrio e tinha medo de haver tragdia e ser responsabilizado. Ento disse que era necessrio confessar a falncia da Varig. Eu disse para ele fazer isso mas que ele deveria documentar, provar. Porque se realmente acontecer o que est dizendo ele seria o primeiro a ser responsabilizado. Ento ele apresentou o pedido de autofalencia e a juza proferiu sentena. Foi confessada a falncia e destacou no voto que era dever do administrador requerer a falncia sob pena de responsabilizao pessoal na forma do art.82 da LF.

Ento esse o cenrio de hoje. Querem ficar com a doutrina j ultrapassada ou querem pensar na idia.

Na hora de responder a prova, a questo deve ser desenvolvida com argumentos para apresentar resposta adequada a uma prova especfica. Quem respondeu de modo muito objetivo acertou a questo, mas no levou os pontos cheios.

Diante da omisso de confessar a autofalncia pode responsabilizar os administradores? Questo polmica e depende da corrente a ser seguida. Pela corrente do Srgio Campinho no h nenhuma responsabilidade, no h dever de lealdade com o steakholder. Mas se desenvolver a idia de que h o deepening insolvency exatamente pelo art.82 que vai desenvolver a idia de uma ao de responsabilidade civil porque eles foram desleais para com os credores. Muitas falncias ou recuperaes so justificadas porque alguem antes quebrou e deixou de pagar.No caso de desconsiderao da responsabilidade jurdica porque existe o art.82 da LF que trata de ao de responsabilidade civil e se existe essa ao no o caso de aplicar a teoria da desconsiderao que ser apenas para quando h um obstculo.