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Direito da EconomiaO Estado produtor

(ou Estado empresário)

27 de Outubro de 2010

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O serviço público (económico)

O serviço público económico: acção do Estado de produção de bens e de serviços

As principais formas de organização: Do serviço público administrativo à empresa públicaA concessão da gestão e exploração de serviços públicos

a empresas privadasNacionalização e empresas públicas

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O serviço público económico

Na análise neoclássica, o serviço público compensa as falhas do mercado: os mecanismos normais das trocas e de formação dos preços não funcionam dada a natureza do bem ou do mercado (monopólio natural no caso de grandes infra-estruturas) (ex.: distribuição de água e energia, transporte ferroviário, serviço telefónico)

A realização do óptimo económico implica que a colectividade tome a seu cargo a produção do bem fora da lógica mercantil.

O serviço público constitui ainda a resposta à aspiração dos indivíduos (social) à segurança e à protecção (serviço público universal).

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O serviço público económico em Portugal

A origem do conceito (séc. XIX): do Estado-poder ao Estado-prestador.

Na época liberal: investimentos em infra-estruturas de interesse geral, correios e telecomunicações, estradas, caminhos de ferro, imprensa nacional, etc.

A gestão pública considerada superior à gestão privada por não prosseguir o lucro e por ser socialmente mais eficaz.

Administração directa (ex. IN, fábricas de material de guerra distribuição de água) e concessão (ex. Anglo-American Telephone Company, 1869; Companhia dos Caminhos de Ferro de Portugal, 1853).

Personalização de serviços dadas as exigências de autonomia e flexibilidade de exploração e gestão.

Criação de empresas públicas e participação no capital de empresas privadas (anos 60) (ex. CTT, 1969; RTP, 1955; Siderurgia Nacional)

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Os princípios do serviço público

a) obrigação e continuidade de fornecimento

b) igualdade de tratamento dos utentes

c) equilíbrio nacional das tarifas

• O serviço público como instrumento de política industrial.

• O serviço público como compromisso entre racionalidade económica e justiça social.

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A empresa pública

A empresa pública sobrepôs-se (após a IIª Guerra Mundial) ao serviço público económico (ex. em França).

A noção de empresa pública abrangia aí a sociedade de capitais públicos; a sociedade de economia mista controlada e o estabelecimento industrial e comercial.

Em Portugal, a empresa pública foi encarada inicialmente como uma espécie de serviço público personalizado ou o seu ‘substrato’.

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Nacionalizações e (re)privatizações em Portugal

1974/76 - o maior surto de nacionalizações em Portugal: bancos emissores; bancos comerciais; seguros; petróleos, siderurgia; electricidade, celulose, transportes aéreos, ferroviários, comunicação social. Ideologia e ‘necessidade’ das nacionalizações Nacionalização de empresas e de sectores?

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Regime das nacionalizações A nacionalização não pode ser

arbitrária, devendo obedecer a um interesse público (art. 80º, d) da CRP)

Não poderão pôr em causa a subsistência do sector privado

Está vedada a nacionalização de empresas que sejam suporte de liberdades fundamentais

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Forma e processo das nacionalizações

“A lei determinará os meios e as formas de intervenção e de apropriação colectiva de meios de produção” (art. 83º da CRP)

Reserva relativa de competência da AR (art. 165ºda CRP)

Até 2008 não foi adoptada qualquer legislação sobre esta matéria (exc. reforma agrária)

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A Lei n.º 62-A/2008

Lei n.º 62-A/2008, de 11 de Novembro - Nacionaliza todas as acções representativas do capital social do Banco Português de Negócios, S.A., e aprova o regime jurídico de apropriação pública por via de nacionalização.

A nacionalização só é legítima se justificada por “motivos excepcionais e especialmente fundamentados” indispensáveis à salvaguarda do interesse público –> Decreto-lei

Direito a indemnização “tendo por referência o valor dos respectivos direitos avaliados à luz da situação patrimonial e financeira da pessoa colectiva à data do acto de nacionalização”.

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O regime das empresas públicas (DL 260/76) “empresas criadas pelo Estado com

capitais próprios ou fornecidos por outras entidades públicas para exploração de actividades de natureza económica ou social...” (pessoas colectivas de direito público)

Dotadas de organização e gestão específicas (excl. sociedades de capitais públicas e mistas)

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Base institucional (não 'pessoal': não tinham sócios)

Tutela governamental (gestores; controlo da empresa; tutela técnica e economico-financeira)

Estrutura orgânica especial: CA; CF; conselhos regionais; trabalhadores podiam eleger 1 representante para o CA; parecer sobre nomeação dos gestores, a nomear pelo Governo

Aspectos do regime regidos pelo direito privado: trabalho; concorrência; regime especial de falência.

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As (re)privatizações (Lei 11/90)

Fundamentos e objectivos Processo:

Decisão política Avaliação prévia Transformação da EP em sociedade

anónima (por acções) Selecção do método (concurso público;

oferta em bolsa; subscrição pública; venda directa); regimes preferenciais

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Poderes especiais; golden shares

possibilidade de deliberações sobre certas materias serem condicionadas a confirmação do administrador do Estado (Art. 15º, n.º 1)

acções na titularidade do Estado que lhe conferem direito de veto sobre certas decisões (Art. 15º, nº 3)

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O regime das privatizações

1 - A título excepcional, e sempre que razões de interesse nacional o requeiram, o diploma que aprovar os estatutos da empresa a reprivatizar poderá prever, para garantia do interesse público, que as deliberações respeitantes a determinadas matérias fiquem condicionadas a confirmação por um administrador nomeado pelo Estado. 2 - Para efeitos do disposto no número anterior, o diploma referido deve identificar as matérias em causa, bem como o regime de exercício das competências do administrador nomeado pelo Estado. 3 - Poderá ainda o diploma referido no n.º 1 do artigo 4.º, e também a título excepcional, sempre que razões de interesse nacional o requeiram, prever a existência de acções privilegiadas, destinadas a permanecer na titularidade do Estado, as quais, independentemente do seu número, concederão direito de veto quanto às alterações do pacto social e outras deliberações respeitantes a determinadas matérias, devidamente tipificadas nos mesmos estatutos.

(L 11/90 - Art. 15º)15

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Limites à aquisição de capital por entidades estrangeiras

3 - O diploma que operar a transformação poderá ainda limitar o montante das acções a adquirir ou a subscrever pelo conjunto de entidades estrangeiras ou cujo capital seja detido maioritariamente por entidades estrangeiras, bem como fixar o valor máximo da respectiva participação no capital social e correspondente modo de controlo, sob pena de venda coerciva das acções que excedam tais limites, ou perda do direito de voto conferido por essas acções, ou ainda de nulidade de tais aquisições ou subscrições, nos termos que forem determinados.(Revogado pelo artigo único da Lei n.º 102/2003, de 15/11))

4 - 4 - Para efeitos dos números anteriores, consideram-se como a mesma entidade duas ou mais entidades que tenham entre si relações de simples participação ou relações de participação recíprocas de valor superior a 50% do capital social de uma delas ou que sejam dominadas por um mesmo accionista.

(L 11/90, Art. 13º)16

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O novo regime do sector empresarial (DL 558/99)

As Entidades Públicas Empresariais (EPE)

As Sociedades comerciais nas quais o Estado ou outras entidades públicas exerçam ou possam exercer um influência dominante em virtude de: I) detenção da maioria do capital ou dos direitos de voto; ii) direito a designar ou a destituir a maioria dos membros dos órgãos de administração ou de fiscalização.

No direito comunitário: toda e qualquer empresa na qual os poderes públicos possam exercer, directa ou indirectamente, uma influência dominante em virtude da propriedade, da participação financeira ou das regras que regem a empresa

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Missão: “obtenção de níveis adequados de satisfação das necessidades da colectividade, economia, eficiência e eficácia”, “equilíbrio económico-financeiro do sector público”. .

Princípio da subordinação ao direito privado; critérios de boa gestão.

Relação entre administradores e Estado objecto de contratos de gestão com metas quantificadas.

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A ‘função accionista’ do Estado Direitos exercidos pela

DG do Tesouro Ao Conselho de

Ministros cabe emitir orientações estratégicas

Orientações específicas pelo M. Finanças e Ministro do sector.

Mecanismos de acompanhamento e controlo

Obrigação das empresas públicas de facultarem ao Estado/entidade pública informações (projectos, planos, documentos, relatórios)

Sujeição a controlo financeiro da IGF e TribContas.

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Regimes especiais

Empresas que exploram serviços de interesse económico geral

Empresas que exercem poderes de autoridade

O estatuto privado e mercado concorrencial não prejudicou o princípio do serviço público (ex. telecoms, energia, águas, etc.).

O cumprimento das obrigações de serviço público pode ser assegurado por empresas concessionárias, públicas ou privadas.

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Redução/controlo do sector público Redução/controlo do sector público empresarialempresarial Apesar do princípio da neutralidade em matéria de

propriedade (art. 295º TUE), a jurisprudência do TJCE evoluiu no sentido de considerar excepcionais os monopólios públicos: telecomunicações; energia; transportes.

O princípio da neutralidade tem sido interpretado de modo restritivo: a Comissão contestou os poderes especiais do Estado em empresas estratégicas (golden shares) – e.g. Acórdão Elf-Aquitaine.

Influência da UE sobre o regime do Estado empresário

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O princípio da transparência das relações financeiras entre os Estados e as empresas públicas ou que beneficiem de direitos especiais ou exclusivos (Directiva 2000/52/CE, da Comissão de 26.7.2000).

A regulamentação das condições de aplicação da derrogação da sujeição das empresas encarregadas de serviços de interesse económico geral às regras da concorrência (Acórdãos Comuna de Almelo, 1994, Proc. C-393/92; Altmark, 2003, Proc. C-280/00).

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O Acórdão Altmark (2003) «Na medida em que uma intervenção estatal deva

ser considerada a contrapartida das prestações efectuadas pelas empresas beneficiárias para cumprir obrigações de serviço público, de forma que estas empresas não beneficiam de uma vantagem financeira (anti-concorrencial), esta intervenção não cai sob a alçada do art. 87º, nº 1.»

CONDIÇÕES A RESPEITAR: A empresa deve estar incumbida de obrigações de serviço público

claramente definidas. Os parâmetros de cálculo das compensações devem ser estabelecidos

de forma objectiva e transparente. A compensação não pode ultrapassar o necessário para cobrir os custos

incorridos pelo cumprimento das obrigações de serviço público além de um lucro razoável.

Preferência pelo concurso público para selecção do operador.

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O regime dos serviços de interesse económico geral na UE: o Livro Branco (2004)Serviços de interesse geral e modelo europeu: o

consenso quanto à necessidade de combinar mecanismos de mercado e missões de serviço público.

Uma responsabilidade partilhada entre a UE e os Estados-Membros (art. 16 TUE).

Os objectivos do serviço público: coesão social e territorial, competitividade, direitos fundamentais (art. 36 da Carta dos DF).

Os princípios do serviço público: qualidade, universalidade, acessibilidade, direitos dos consumidores e dos utentes.

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Tópicos para discussão

O contraponto entre nacionalizações e privatizações

O novo regime da nacionalização (L 62-A-2008): uma lei-medida?

(Re)privatização: um conceito extensivo?