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DIREITO ADMINISTRATIVO

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CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Consoante Jos Cretella Jnior, Direito Administrativo o ramo do Direito Pblico interno que regula a atividade jurdica no contenciosa do Estado e a constituio dos rgos e meios de sua ao, ou seja, o ramo do Direito Pblico que rege a ao do Estado para a consecuo dos seus fins.

O conceito de Direito Administrativo amplamente difundido pelo saudoso Hely Lopes Meirelles, sintetiza-se no:

Conjunto harmonioso de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.

Este conceito embasa-se em um critrio diverso dos arrolados no item anterior, ou seja, o da Administrao Pblica, que esta contido nas expresses rgos, agentes e atividades pblicas.

Celso Ribeiro Bastos, preleciona ser o Direito Administrativo o:

Ramo do direito que regula, predominantemente, um dos poderes do Estado, qual seja, o Executivo.

Em suma, cabe, ao Direito Administrativo, fundamentalmente, disciplinar as atividades que regem a funo administrativa. Atividade que se diferencia das demais por constituir campo de aplicao de um regime prprio, o que acaba por tornar o objeto deste ramo do direito tambm individualizado.

RELACIONAMENTO COM OUTROS RAMOS DO DIREITO

Como j dissemos, existem correlaes do Direito Administrativo com outros ramos do ordenamento jurdico, uma vez que nada em Direito estanque, bem como, com outras cincias do saber humano. Estas interaes estaremos analisando a seguir:

a) Direito Constitucional: Ambos apresentam uma ntima relao, uma vez que o Direito Constitucional determina o arcabouo estatal, anatomia, administrao poltica, fixando em linhas genricas a forma e o regime de governo, os direitos e garantias individuais, a estrutura dos poderes, enquanto o Direito Administrativo estuda a dinmica estabelecendo as regras concernentes aos rgos, agentes e atividades pblicas, ou seja, a Administrao Pblica, enquanto meio para a consecuo dos fins do Estado. Alguns estudiosos chegam a ver no Direito Administrativo a Constituio em movimento.

b) Direito Tributrio e Financeiro: A interao aqui tambm ntima. O lanamento tributrio, a efetivao das despesas pblicas, os procedimentos para a arrecadao dos tributos, a cobrana dos preos pblicos e os julgamentos nos Conselhos de Contribuintes apresentam-se como exemplo de procedimentos e atos administrativos que povoam as atividades que dizem respeito ao Errio Pblico.

c) Direito Internacional: A afinidade encontra-se no fato do corpo diplomtico integrar a Administrao, assim como, os Estados celebram tratados e convenes

internacionais tendo por objeto o combate aos txicos, a sade pblica e demais servios pblicos, visando a reciprocidade de tratamento e o acesso dos cidados dos pases conveniados. A relao encontra-se tambm, na anexao de Territrios, nos emprstimos externos, na extradio, entre outros temas.

d) Direito Penal: A interao se d em dupla mo. Por um lado o Direito Penal arrola os crimes contra a Administrao e fornece os conceitos de dolo ou culpa, noes fundamentais no campo do regime disciplinar. O Direito Administrativo, a seu turno, fornece o conceito de patrimnio pblico, influi, por exemplo, na organizao do sistema penitencirio.

e) Direito do Trabalho e Previdencirio: A fiscalizao das normas trabalhistas feita por agentes pblicos lotados nos rgos setoriais do Ministrio do Trabalho, rgos administrativos. Paralelamente, no campo previdencirio, o seguro de acidente do trabalho monoplio estatal, na figura do INSS, assim como, toda a assistncia pblica ao assalariado.

f) Direito Eleitoral: A interpenetrao se manifesta na requisio de bens (locais de votao) e servios (mesrios, escrutinadores), institutos tpicos de direito administrativo, necessrio a consecuo das diversas etapas do processo eleitoral.

g) Direito Municipal: Ambos operam no setor da organizao governamental. O direito Administrativo acaba fornecendo os institutos para que o Municpio organize seus servios e servidores no campo jurdico, sempre no que diz respeito aos seus peculiares interesses.

h) Direito Processual (Civil e Penal): A jurisdio administrativa serve-se de princpios tipicamente processuais para nortear o julgamento de seus processos de cunho administrativo, as vezes at mesmo por determinao legal; nas demandas judiciais esta a administrao adstrita ao que determina os Cdigos Processuais, tendo apenas as prerrogativas legais. Fornece o Processo Penal os princpios da ampla defesa e da natureza para aplicao da pena e instruo dos processos disciplinares.

i) Direito Comercial e Civil: A classificao das pessoas jurdicas e dos bens pblicos, o direito de construir, a responsabilidade extra contratual do Estado encontram-se regulados no Cdigo Civil. As Sociedades de Economia Mista e as Empresas Pblicas so criadas com base na legislao comercial. As relaes do Direito Administrativo com o campo privado, tambm grande no que se refere aos contratos e obrigaes do Poder Pblico com os particulares.

Ocorre tambm o relacionamento do Direito Administrativo com as outras Cincias Sociais, principalmente, a Sociologia, a Economia Poltica, a Cincia das Finanas e a Estatstica, alm de manter tambm ntima relao com as Cincias da Administrao e com a Cincia da Administrao e com a Poltica. Esta interao reside no fato de todas terem o mesmo objeto, a sociedade, embora, encaradas em cada qual, sob tica diversa. Fornecem



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assim, todas dados e subsdios importantes ao direito administrativo para o seu aperfeioamento e ajustamento, cada vez maior, aos fins buscados pelo Estado, seja atravs de premissas seja atravs de elementos tcnicos.

O DIREITO ADMINISTRATIVO E A ORDEM POLTICA VIGENTE

O Direito Administrativo sofre a influncia, como vimos no item anterior, dos valores constitucionais de ordem poltica, procurando reproduzi-lo no seu ordenamento administrativo.

Portanto, no se trata de um direito neutro que pretensamente regularia uma burocracia tambm neutra, totalmente desprovida de valores. O Direito Administrativo varia segundo as concepes de Estado e no o mesmo, seguramente, num Estado autoritrio, que num Estado democrtico.

O DIREITO ADMINISTRATIVO E OS PODERES DA REPBLICA

O Direito Administrativo cuida do regime aplicado funo administrativa. composto tanto de normas jurdicas, como de princpios jurdicos que atuam com vistas a transformar em manifestaes concretas as prescries abstratas da lei, mantendo sempre os fins por esta descritos.

O Estado moderno, para o completo atendimento dos seus fins, atua em trs sentidos - administrao, legislao e jurisdio - e em todos eles pede orientao do Direito Administrativo, no que concerne organizao e funcionamento de seus servios, a administrao de seus bens, regncia de seu pessoal e formalizao dos seus atos de administrao (Lembre-se que a auto administrao, no que diz respeito os poderes legislativo e judicirio, atividades atpicas destes poderes, objetivam assegurar a independncia dos Poderes).

Do funcionamento estatal s se afasta o Direito Administrativo quando em presena das atividades especificamente legislativas (feitura de lei) ou caracteristicamente judicirias (decises judiciais): funes tpicas dos poderes. Destarte, o Direito Administrativo rege toda e qualquer atividade de administrao, provenha ela do Executivo, do Legislativo ou do Judicirio. E, na realidade, assim , porque o ato administrativo no se desnatura pelo s fato de ser aplicado no mbito do Legislativo ou do Judicirio, desde que seus rgos estejam atuando como administradores de seus servios, de seus bens, ou de seu pessoal.

OBJETO

Do conceito do Direito Administrativo fornecido pelo saudoso Hely Meirelles e transcrito no item 4, podemos extrair o seu objeto, na sua viso moderna, ou seja, a regulamentao da estrutura, do pessoal (rgos e agentes), dos atos e atividades da Administrao Pblica, praticados ou desempenhados na qualidade de poder pblico.

FONTES

Conceito:

Fonte o lugar de onde brota, atravs da terra, a gua. Vulgarmente, o ponto de partida de alguma coisa. Fontes na Cincia Jurdica so as formas pelas quais se revelam o direito. , em suma, a exteriorizao do direito ou a sua formalizao.

Classificao:

Podem ser:

a) escritas:

Lei: como fonte primria, isto , mais importante do direito administrativo, a Lei a matria que lhe d corpo e forma, sendo geradora de direitos e obrigaes, impondo-se tanto a conduta humana como a ao estatal, isto , impo-se inclusive ao prprio ente legislador. A lei a que nos referimos no sentido amplo (Lato sensu), ou seja, abrange todo o sistema do processo legislativo brasileiro, compreendendo:

Constituio (mais poderosa e eficaz de todas as leis, constituindo-se no padro de algumas leis e na origem dos direitos fundamentais), Lei ordinrias (tem as caractersticas da generalidade, abstrao e impessoalidade, sendo marcada pelos atributos da necessidade, ou seja, em alguns casos a Constituio lhe exige como complemento ou garantia de um direito e da imodificabilidade, quer dizer, no podem as Leis ser derrogadas ou abrogadas pelos regulamentos, existentes estes para dispor acerca de situaes acidentais e passageiras, ao contrrio daqueles que existem para determinar providncias permanentes e durveis, o que observava Pereira do Rego, j em 1860), as Emendas a Constituio, as Leis Complementares, as Leis Delegadas (comuns na vigncia do Parlamentarismo Republicano), as Medidas Provisrias, assim como, os Decretos (Decorrente do Poder Regulamentar), as Instrues (Ato ministeriais baixados para boa execuo das leis, decretos e regulamentos, dirigidos a agentes da Administrao) e os tratados, entre outros dispositivos que tratam pelo seu objeto do Direito Administrativo (lembre-se que no fonte do direito administrativo toda e qualquer lei, mas to s as que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas, ou, em outros termos, as que dispem sobre relaes que interessam a este ramo do Direito), sendo dos mbitos federal, estadual ou municipal, em razo do federalismo. Devemos lembrar que, nos perodos do abandono do regime democrtico, por ocasio dos constantes Golpes de Estado, comuns em nossa histria, o Poder Legislativo foi exercido unipessoalmente pelo Chefe do Estado, baixando este atos legislativos extraordinrios, por meio de Decretos, Decretos Leis ou Atos Institucionais, dependendo do perodo, tambm se nos apresentam como fontes do Direito Administrativo.

Devemos lembrar ainda, que existem Leis Federais de carter nacional, pois compete exclusivamente a Unio legislar sobre temas de Direito Administrativo (Desapropriao e Licitao) ou outras que no atingem todo territrio nacional pelo aspecto especial



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de seu objeto (Lei do Polgono das Secas e da Amaznia Legal) ou por dizer respeito a Unio Federal (Reforma Administrativa da Unio, Estatuto dos Servidores Pblicos Civis da Unio). As Leis Estaduais e Municipais s valem no interior dos respectivos territrios, sendo vlidos em relao aos Estados as observaes antes exaradas em relao a Unio, com suas adaptaes.

b) no escritas

Jurisprudncia:Como fonte do Direito Administrativo entende-se como o conjunto de decises reiteradas num mesmo sentido, proferida pelos Tribunais, Juizes e rgos de natureza contenciosa, emitidos em relao a casos concretos, obrigando no Brasil, os rgos e tribunais inferiores, pela fora moral que encerram, ao contrrio do que ocorre nos EUA, em que tem fora coercitiva, os precedentes das Cortes Superiores (Stare Decises), por casos idnticos.

Princpios: So proposies fundamentais que se encontram na base de toda legislao, formando seu sistema terico, sendo aplicveis, no caso do Direito Administrativo, por cima da Lei, informando superiormente toda a atividade legal e administrativa, independentemente de estar ou no contida na Lei. O Conselho de Estado Francs, afirma reiteradamente desde 1945: tais princpios foram, pura e simplesmente, afirmados como aplicveis, mesmo na ausncia de textos, sendo sua violao determinante de nulidade (Na esfera do direito privado os princpios tem carter apenas subsidirios). A obedincia dos princpios, encontra embasamento no art. 37 da Constituio Federal. Celso Antnio Bandeira de Mello chega a afirmar que inobservncia dos princpios mais grave que o descumprimento de quaisquer norma jurdica.

Costumes: Costume a reiterao uniforme de comportamento tido como obrigao pela conscincia popular, surge espontaneamente da atividade administrativa. No Direito Administrativo, segundo lio de Luiz Castro Neto (in Fontes do Direito Administrativo, So Paulo, CTE, 1977, pg. 87) fonte...quer quando preenche as omisses da Lei, quer quando serve sua interpretao e incidncia, mas no quando a revoga ou derroga, sempre Secundum Legem. Sua importncia reside na deficincia da legislao, para preencher as lacunas do texto legal. As Leis baixadas, todavia, contra os costumes acabam transformando-se em letras mortas. A simples rotina administrativa no se confunde com o costume, no sendo, por isso, na opinio da maioria dos autores, fontes do Direito Administrativo.

Praxes Administrativa: a reiterao do mesmo entendimento e interpretao, no silncio da Lei, tendo influncia secundria na formao do direito. Vale como elemento para justificar o procedimento de autoridade na fundao de suas decises.

Doutrina: o elemento construtivo da Cincia Jurdica que se manifesta atravs da opinio dos doutos. Os romanos diziam: Comunio opinio Doctroun. Sua

influncia reside hoje, na elaborao da Lei e na interpretao dos diplomas e institutos legais, dando os bons caminhos, assim como, ordenando o prprio Direito Administrativo.

So tambm fontes do Direito os fatos com fora de Lei, dos quais os exemplos mais comuns so os erros de cpia ou impresso ocorridos na publicao. A LICC, diz em seu art. 1 - 4 que as correes de Lei j em vigor so leis novas, considerando-se fato consumado tudo quanto se praticou at o momento da publicao e correo do erro.

INTERPRETAO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

de se supor que a lei seja clara e nessa hiptese no necessite de qualquer trabalho interpretativo. Deve, ento, ser aplicada como soam suas palavras. Todavia, na prtica, observa-se que as leis, j nascem imperfeitas, por ambigidade do texto, m redao ou falta de tcnica, obrigando a interveno do intrprete para que seja determinado com preciso o seu verdadeiro sentido, e a extenso de sua aplicao. Chama-se hermenutica parte da cincia jurdica que cuida dos meios adequados interpretao. Sendo que interpretao, no campo deste ramo jurdico, por sua vez, nada mais do que o processo atravs do qual se busca captar o sentido das normas legais, atos e contratos.

O estudo de hermenutica administrativistas no tem correspondido ao progresso verificado nesse ramo. Faz-se uso em grande parte da hermenutica civilista. Recurso este que embora no seja vedada, uma vez que no estamos diante de direito excepcional, esbarra no fato de que muitos dos princpios privados so inadequados aos interesse pblicos.

No podemos na tarefa interpretativa nos afastarmos da principologia deste ramos do direito, sob pena de no apreendermos o verdadeiro sentido das leis administrativas, que se encontram contidas num Regime Jurdico-Administrativo. Devemos portanto na tarefa de hermenutica:

estabelecer o equilbrio entre os privilgios estatais e os direitos individuais;

interpretar restritivamente qualquer poder discricionrio da administrao quando colidam com os direitos individuais;

reconhecer, segundo Hely citando Santi Romano, a outorga do poder legtimo Administrao e ajust-lo s finalidades que condicionam a sua existncia e a sua utilizao

abrir mo de interpretaes extensivas, que estendam a aplicao de uma norma e que criam, normas administrativas novas.

Fica permitido porm, por fora da LICC o uso dos princpios gerais e da analogia, visando aplicar o texto da norma administrativa espcie no prevista, mas compreendida no seu esprito.



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APLICAO DAS LEIS ADMINISTRATIVAS

A vigncia das Leis Administrativas rege-se pelas disposies legais aplicveis s normas jurdicas em geral, ou seja, pelo que determina a LICC. A aplicao desta legislao para efeitos didticos pode ser desdobrada:

a) Vigncia no tempo

A lei quanto ao aspecto temporal comea a vigorar 45 dias depois de oficialmente publicada, quando em territrio nacional e dentro de 3 meses, quando para vigorar nos Estados Estrangeiros. Podem todavia as leis, estabelecer que elas entrem em vigor na data de sua publicao, podendo ter efeitos retroativos ou futuros (90 dias por exemplo), por determinao expressa, uma vez respeitados os atos jurdicos perfeitos e acabados, a coisa julgada e o Direito Adquirido, assegurados na Constituio Federal.

b) Vigncia no Espao

Quanto aplicao da legislao administrativa no espao, a lei, como regra geral, alcana as situaes acontecidas somente dentro do territrio do Pas (Princpio da Territorialidade). H entretanto, casos em que a lei obriga no exterior (nas embaixadas, legaes, consulados e escritrios, no que diz respeito as atribuies dos embaixadores, ministros, cnsules, adidos e outros funcionrios brasileiros no Exterior, para aqueles que tenham interesses pelas leis brasileiras). Portanto, a legislao da Unio vigora no territrio brasileiro e, em alguns casos fora dele.

Da mesma forma, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios fazem suas leis para vigorarem apenas dentro dos respectivos territrios. Casos h, igualmente, em que as leis estaduais e municipais tem vigncia espacial alm das fronteiras locais.

c) Aplicao da Legislao Administrativa

A legislao administrativa aps a sua vigncia tem aplicao imediata sobre fatos ocorridos e sujeitos a seus campo de ao. A lei determina a que casos deve ser aplicada.

d) Trmino da Vigncia

Essa matria encontra-se regulada no art. 2 da LICC, ou seja, a lei vigora at que outra a modifique ou revogue, salvo quando destinada a vigncia temporria. Neste caso vigora at a data determinada em seu prprio texto que figura como verdadeiro termo final da lei. O desuso de um texto legal como j tivemos a oportunidade de frisar no tem o condo de revog-la.

DIREITO ADMINISTRATIVO NO BRASIL

Podemos tambm aqui, tendo em vista as etapas porque passou a evoluo histrica brasileira, dividir e reconhecer a evoluo deste ramo dentro daquela concepo:

a) Perodo Colonial

Marcada pelo poder absoluto dos donatrios que tinha, entre outros, em suas mos as tarefas de administrao de sua Capitania Hereditria, sendo na realidade um pequeno soberano, no estando sujeito a censura de outro poder ou autoridade.

Com a criao do Governo-Geral, embora com a diviso de atribuies, ainda assim muitos poderes estavam contidos nas mos do Governador, que a partir de 1640, recebeu o ttulo de Vice-rei. O certo que em todo este perodo o nosso pas esteve atrelado ao Direito Portugus, sendo que os servios com maior organizao eram os referentes ao fisco.

b) Imprio

Temos a quatripartio do poder, alm dos clssicos (Legislativo, Executivo e Judicirio), vigorou um quarto o Poder Moderador. A administrao pblica se organizava praticamente pelo Direito Privado, que o Conselho de Estado aplicava, havendo uma equiparao do poder estatal ao simples particular. Criou-se neste perodo (1851) a cadeira de Direito Administrativo em nossos cursos jurdicos. Os primeiros mestres desta matria so: Jos Igncio Silveira Motta (So Paulo) e Joo Jos Ferreira de Aguiar (Pernambuco), verdadeiros sistematizadores e elaboradores doutrinrios. Em 1857 foi editada a primeira obra sistematizada, sob o ttulo Elementos de Direito Administrativo Brasileiro de Vicente Pereira do Rego, professor no Recife, sucessor de Joo Jos, sob grande influncia dos autores franceses. Os tratadistas de maior destaque deste perodo foram o Visconde do Uruguai e Antnio Joaquim Ribas.

c) Repblica

Com a implantao da Repblica, outros sistematizadores foram aparecendo, agora sob a influncia do Direito Americano, onde os republicanos foram buscar o modelo para a nossa Federao. Comea nesta fase, o ramo administrativo a afastar-se dos moldes privados, embora at 1930, pouco se tenha produzido, merecendo destaque, todavia, as obras de Alcides Cruz e Carlos Porto Carreiro. A partir de 1934 se tem um grande surto de evoluo com o advento do novo texto Constitucional, que marca o aumento da participao do Estado nos setores referentes a sade, a higiene, a educao, a economia, a assistncia e a previdncia social, ampliando o campo de ao do Estado.



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Os principais tratadistas que merecem destaques nessa fase de florescimento, so:

Temstocles Brando Cavalcanti

Tito Prates da Fonseca

Ruy Cirne Lima

Jos Cretella Jnior

Mrio Masago

Carlos S. de Barros Jnior

Hely Lopes Meirelles

Oswaldo Aranha Bandeira de Mello

Seabra Fagundes

Toshio Mukay

Diogo Figueiredo Moreira

Celso Antnio Bandeira de Mello

Diogenes Gasparino

Maria Sylvia Zanella Di Pietro

Com o advento das Revistas de Direito Pblico (RDP) e de Direito Administrativo (RDA) temos um novo e constante foco para o estudo e divulgao de temas atuais e palpitantes. Merecem destaque ainda, os Pareceres da Procuradoria Geral da Repblica e da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, publicados pela Imprensa Nacional.

CODIFICAO

At o presente momento no se elaborou um Cdigo Administrativo no Brasil, apesar de todo o desenvolvimento atingido por este ramo da Cincia Jurdica. Perduram ainda aqui e em outras partes do mundo a polmica acerca de saber se til ou no codific-lo, a exemplo do debate histrico travado entre Thibaud e Savigny.

Codificar reunir em um conjunto metdico, sistemtico e harmnico as normas que dispe acerca de uma dada matria. Neste ramo trs tendncias se apresentam em relao a codificao.

O Direito Administrativo no suscetvel de codificao - Defendida por Mallein, Laferrire, Mantellini, Gioanis e Meucci. Argumentam que o Direito Administrativo um ramo novo e em constante elaborao que ficaria imobilizado se fosse codificado, levantam tambm em favor de sua tese a dificuldade de sistematizar a matria.

O Direito Administrativo possvel de uma codificao parcial - Defendida por Bielsa.

Os que propugnam pela codificao total - Defendida por Hely, Diogenes Gasparino, Marcelo Caetano e De Grando. Argumentam que tal ato facilitaria a compreenso e aplicao das normas assim reunidas. Como exemplo de Codificaes Administrativas podemos apresentar o modelo portugus, onde os Cdigos se sucedem desde 1836.

Hoje adota-se aqui o sistema das codificaes parciais. O Cdigo de guas, o Estatuto das Licitaes e Contratos Administrativos e o Estatuto dos Servidores Pblicos Civis traduzem este movimento, de forma bem clara.

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