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videnciar que este livro mo operador jurídico e
;iste em uma reunião de :strangeira,reananjados
~u título, o livro também a da Constituição, pois, ,scom pronunciamentos
ento do trabalho jamais :ionários ou mesmo inoL1m. No entanto, sempre tive o cuidado de buscar s, tais como 1. 1. Gomes o, José Afonso da Silva,
livro apresentará impere sugestões.
sa apresentação sem um r Antônio José Feneira muita generosidade, se le.
o AUTOR
SUMÁRIO
APRESENTAÇÃO 7
I. orREITO CONSTITUCIONAL E TEORIA DA CONSTITUIÇÃO.... 19
I. Considerações preliminares............................................................ 19
2. Direito constitucional 19
2.1 O direito constitucional positivo 2l
2.2 A teoria da Constituição.......................................................... 21
11. O FEN6MENO CONSTITUCIONAL.................................................. 25
1. Considerações iniciais 25
2. Algumas abordagens do fenômeno constitucionaL........................ 26
2.1 Constituição em sentido institucional..................................... 26
2.2 A Constituição segundo o positivismo jurídico....................... 28
2.3 A concepção do fenômeno constitucional segundo o sociologismo jurídico 30
2.4 Carl Schmitt e o sentido político de Constituição.................... 33
2.4.1 As leis constitucionais................................................ 33
2.4.2 A Constituição 33
3. Classificação das constituições 35
3.1 Quanto à forma: escritas e costumeiras 35
3.1.1 Constituições codificadas e constituições legais 38
3.2 Quanto à origem: constituições promulgadas e outorgadas 39
3.3 Quanto à estabilidade: constituições rígidas e flexíveis 40
3.4 Quanto à extensão e finalidade: constituições analíticas e sintéticas...................................................................................... 42
3.5 Constituições liberais e sociais 43
4. A utopia constitucional . 44
5. Mecanismos de defesa da Constituição........................................... 45
III. NOTAS SOBRE A ORIENTAÇÃO IDEOLÓGICA DO FEN6MENO CONSTITUCIONAL 47
I. Introdução 47
2. O liberalismo 47
2.1 O núcleo moral do liberalismo 49
10 MANUAL DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
2.2 O núcleo econômico do liberalismo........................................ 49 5
2.3 O núcleo político do liberalismo 50 5. 3. A liberdade 50 5.
3.1 Liberdade negativa 50 5.3 A 3.2 Liberdade positiva 52 5.
4. Do liberalismo ao Estado de direito 53 5. 4.1 O Estado liberal de direito....................................................... 53 5.. 4.2 O Estado social de direito 54 5.: 4.3 O Estado Democrático de Direito 56 5.4 Cc
IV. MARCOS HISTÓRICOS DO CONSTITUCIONALISMO: AS EXPE V. UMAABOI RIÊNCIAS CONSTITUCIONAIS CLÁSSICAS 59 BRASILEI! I. Introdução 59 I. A Consl 2. O constitucionalismo sob a perspectiva histórica 60 2. A prime
2.1 As experiências clássicas 61 3. A Const 3. A experiência constitucional inglesa............................................... 62 4. A Const
3.1 Introdução 62 5. A Const 3.2 A Magna Carta........................................................................ 62 6. A Constl 3.3 A soberania do parlamento 65 7. A Consti 3.4 Petition ofright. 66 7.1 Ino' 3.5 A revolução puritana............................................................... 68 7.2 Asl 3.6 Habeas corpus Act.................................................................. 69 7.3 OS(
3.7 Bill ofRights 70 7.3.
3.8 Act ofSelllement 72 7.3.
4. O constitucionalismo norte-americano 72 7.3.
4.1 Fatores ideológicos 73 VI. o PODER CC 4.2 Fatores políticos e econômicos 75 I. ConsicJer 4.3 Contribuições do constitucionalismo norte-americano........... 77 2. Manifest;
4.3.\ A constituição escrita 77 2.1 Pode 4.3.2 O controle judicial das atividades estatais 78 2.2 Pode 4.3.3 Ofederalismo-Epluribusunum............................... 79 3. TituJarida 4.3.4 Os direitos fundamentais............................................ 79 3.1 Asdi 4.3.5 A separação de poderes 80 3.2 Asd 4.3.6 O sistema presidencial............................................... 80 3.2.1
5. O constitucionalismo francês.......................................................... 80 3.2.2 5.1 Introdução 80 3.3 AIgu 5.2 Fatores deflagradores da revolução 82 4. Natureza I
AS EXPE-
no ..
49
50
50
50
52
53
53
54
56
59
59
60
61
62 62
62 65
66 68 69
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72
72
73
75
77
77
78
79
79
80
80
80
80
82
SUMÁRIO 11
5.2.1 Os fatores ideológicos . 82
5.2.2 Fatores econômicos . 83
5.2.3 Fatores sociais . 85
5.3 As quatro fases da Revolução . 86 5.3.1 A Revolução aristocrática: 1787-1789 .. 87
5.3.2 A Revolução burguesa: 1789-1799 . 87
5.3.3 A Revolução camponesa: 1789-1793 .. 92
5.3.4 A Revolução do proletariado urbano: 1794-1799 .. 93
5.4 Contribuições da experiência revolucionária francesa . 94
V. UMA ABORDAGEM HISTÓRICA DO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO . 97
I. A Constituição de 1824 . 97
2. A primeira Constituição republicana - 1891 . 101
3. A Constituição de 1934 .. 103
4. A Constituição de 1937 .. 108
5. A Constituição de 1946 .. Ilü
6. A Constituição de 1967 . 112
7. A Constituição de 1988 .. 116
7.1 Inovações introduzidas pela Constituição de 1988 . 118
7.2 As transformações da Carta Constitucional de 1988 .. 120
7.3 Os ciclos de reforma da Constituição de 1988 .. 120
7.3.1 Oprimeirociclo .. 120
7.3.2 O segundo ciclo . 121
7.3.3 O terceiro ciclo .. 122
VI. O PODER CONSTITUINTE .. J23
I. Considerações introdutórias .. 123
2. Manifestações do poder constituinte .. 124
2.1 Poder constituinte material .. 124
2.2 Poder constituinte formal. . 125
3. Titularidade do poder constituinte .. 125
3.1 As doutrinas teocráticas . 125
3.2 As doutrinas democráticas .. 126 3.2. J A doutrina da soberania nacional .. J26
3.2.2 A doutrina da soberania popular . 127 3.3 Algumas considerações necessárias . 128
4. Natureza do poder constituinte . 129
..... L_~
12 MANUAL DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
4.1 A defesa da natureza jurídica do poder constituinte . 129
4.2 A defesa da natureza extrajurídica do poder constituinte . 130
s. Limites à ação do poder constituinte . 131
5.1 Limitesjurídicos . 13J
5.2 Limites extrajurídicos .. 131
6. A legitimidade do poder constituinte . 132 3.2
7. Características do poder constituinte .. 133 4. Revis
7.1 Inicialidade .. 133 5. MUla, 7.2 Incondicionamento jurídico... . . 133
VITI.CRIAÇÃ<7.3 Permanência .. . 133
I. As Cc 8. O exercício do poder constituinte. 134
2. Opod8.1 A iniciativa constituinte .. 134
3. Opod8.1. I A revolução .. . 134
LX. NORMAS8.1.2 A transição constitucional . 135 I. Consi,8.2 O período preparatório .. 135 2. Classi8.3 O exercício do poder constituinte formal . 136
2.1 C8.3.1 O modelo autocrático . 136 2
8.3.2 O modelo democrático .. 136 2
8.3.2. J A assembléia constituinte .. 136 2
VII. TRANSFORMAÇÕES DA CONSTITUIÇÃO.................................... 139 2.2 Q 1. Introdução 139 2.3 Q 2. O poder reformador..... 140 2.
2.1 A natureza jurídica do poder refOlmador . 140
2.2 Manifestações do poder reformador 141
3. As emendas à Consti tu ição J41
3.1 Limitações explícitas 142 2.
3.1.1 Limitações temporais 142
3.1.2 Limitações circunstanciais 142
3.1.3 Limitações formais ou procedimentais 143
3.1.3.1 Limitações quanto à iniciativa 143
3.1.3.2 Quanto ao número de turnos de votação 143
3.1.3.3 Quanto à maioria deliberativa....................... 144
3.1.3.4 A promulgação............................................. 144
3.1.4 Limitações materiais 144
c . 129
ituinte ........ 130
131
13J
131
132
133
133
133
J33
134
134
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135
135
136
136
136
136
139
139
140
140
141
141
142
142
142
143
143
ltação .... 143
144
144
144
SUMÁRIO 13
3. J04.1 Dos direitos constantes do TítuJo rr da Constituição de J988 . J46
3.1 04.2 Da proteção aos direitos fundamentais fora de catálogo . 147
3. J.5 Outras limitações não adotadas pela Constituição brasileira de 1988 . 148
3.2 Limitações implícitas . 150
4. Revisões constitucionais .. 150
5. Mutações constitucionais .. 154
Vm.CRIAÇÃO E REFORMA DAS CONSTITUIÇÕES ESTADUAiS . J57
1. As Constituições Estaduais . 157
2. O poder de criação das Constituições Estaduais . 158
3. O poder de reforma das Constituições Estaduais .. J59
NORMAS CONSTITUCIONAIS . 161
I. Considerações iniciais .. 161
IX
2. Classificação das normas constitucionais
2. J
2.2
2.3
Quanto à forma e à matéria
2.1.1 Normas materialmente constitucionais
2.1.2 Normas formalmente constitucionais.
2.1.3 Considerações de relevo
Quanto ao momento de sua edição
Quanto à eficácia jurídica
. 162
. 162
. 162
J63
.. 163
. 165
. 165
2.3.1 Classificação das normas constitucionais segundo a doutrina norte-americana . 167
2.3.1.1 Normas auto-executáveis .. 167
2.3.1.2 Normas não auto-executáveis . 168
2.3.2 Classificação proposta por José Afonso da Silva .. 169
2.3.2.1 Normas constitucionais de eficácia plena .. 169
2.3.2.2 Normas constitucionais de eficácia contida .. 170
2.3.2.2.1 A possibilidade de redução de seu alcance pela ação do legislador infraconsti tucional . 170
2.3.2.2.2 A produção de plena eficácia diante da inércia do legislador infraconstitucionaJ . 171
2.3.2.3 Normas constitucionais de eficácia limitada. 171
14 MANUAL DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
2.3.2.3.1 Normas constitucionais de eficácia 2.3 Prel
limitada de princípio institutivo.. 171 3. Postulad
2.3.2.3.2 Normas constitucionais de eficácia 3.1 Pos
limitada de princípio programáti 3.2 ASI
co 172 3.3 Uni 2A Quanto a sua estrutura................................ 173 3A Con
2A.l A natureza nOlmativa dos princípios 173 3.5 Forl 2A.I.l A fase jusnaturalista 174 3.6 Má)
2A.l.2 Afasepositivista 174 3.7 A cc 2A.I.3 A fase pós-positivista 174 4. Postuladc
2A.2 Distinções entre regras e princípios 175 em relaçã
2A.2.1 Quanto à densidade semântico-normativa 175 4.1 Apr
2A.2.2 Quanto à forma de aplicação 176 der!
2A.2.3 Quanto ao grau de fundamental idade 178 4.2 Intel
2A.2A Quanto à generalidade 179 5. A razoabi
2A.2.5 Quanto à dimensão do peso ou da importân 5.1 Ara:
cia.............................................................. 180 5.2 A pn
2A.2.5.1 O conflito de regras 181 5.2.1
2.4.2.5.2 A colisão de princípios e a técnica 5.2.2
da ponderação............................. 183 5.2.3
2A.2.5.3 As contradições entre regras e princípios 185
2A.3 Tipologia dos princípios de acordo com sua abrangência 185 6. O método 2A.3.1 Princípios fundamentais............................... 185 6.1 Etap. 2A.3.2 Princípios constitucionais gerais 186 6.1.1 2A.3.3 Princípios setoriais 187 6.1.2
3. As disposições preambulares e sua natureza jurídica 188 6.1.3
X. INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL..................................... 191 6.IA
I. Considerações introdutórias 191 6.2 Class
1.1 Hermenêutica e interpretação 191 6.2.1
1.2 A atividade interpretativa........................................................ 192
2. Peculiaridades justificantes da autonomia da hermenêutica constitucional........................................................................................... 194
2.1 O conteúdo político das normas constitucionais... J94 6.2.2
2.2 A abertura semântica das normas constitucionais 195
I.e eficácia .titutivo .. 171
leeficácia ogramáti
172
173
173
174
174
174
175
1Jativa ... 175
............... 176
le ........... 178
............... 179
nportân, .............. 180
............... 181
a técnica ............... 183
~ras e prin185
abrangên185
............... 185
186
187
188
191
191
191
192
a consti194
194
195
SUMÁRIO 15
2.3 Predominância de normas de estrutura 197
3. Postulados orientadores da interpretação constitucional................ 197
3.1 Postulados 197
3.2 A supremacia da Constituição 198
3.3 Unidade da Constituição 200
3.4 Concordância prática ou harmonização 200
3.5 Força normativa da Constituição 201
3.6 Máxima efetividade 201
3.7 A correção funcional............................................................... 202
4. Postulados aplicáveis à interpretação de normas infraconstitucionais em relação à Constituição 202
4.1 A presunção de constitucionalidade dos atos normativos do Poder Público.............................................................................. 202
4.2 Interpretação conforme a Constituição .. 204
5. A razoabilidade e a proporcionalidade............................................ 205
5.1 A razoabilidade....................................................................... 206
5.2 A proporcionalidade 208
5.2.1 O princípio da proporcionalidade............................... 208
5.2.2 O postulado da proporcionalidade.............................. 209
5.2.3 As dimensões da proporcionalidade........................... 209
5.2.3.1 A adequação dos meios 209
5.2.3.2 A necessidade................................. 210
5.2.3.3 A proporcionalidade em sentido estrito 210
6. O método hermenêutico clássico............ .. 210
6.1 Etapas do procedimento interpretativo.................................... 212
6. I. I A interpretação gramatical.......................... 212
6.1.2 A interpretação sistemática 213
6.1.3 A interpretação histórica 213
6.1.4 A interpretação teleológica 214
6.2 Classificações do ato interpretativo......................................... 214
6.2.1 Quanto à origem 214
6.2.1.1 Interpretação autêntica 214
6.2. J.2 Interpretação judicial................................... 215
6.2.1.3 Interpretação doutrinária.............................. 215
6.2.2 Quanto à finalidade 215
6.2.2.) Interpretação declarativa 215
16 MANUAL DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
6.2.2.2 Interpretação extensiva .. 216
6.2.2.3 Interpretação restritiva .. 216
7. Novos métodos de interpretação constitucional .. 217
7.1 Método tópico-problemático .. 217 4.3 l'7.2 Método hermenêutico-concretizador . 219
n7.3 Método integrativo ou científico-espiritual .. 220 48. Os limites à atividade de interpretação normativa .. 221 4
XI. APLICAÇÃO E INTEGRAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIO 4 NAIS . 225
BIBLIOGRAFII. Considerações iniciais .. 225
2. Aplicação e realização da Constituição .. 226
3. Direito constitucional intertemporal .. 226
3.1 A sucessão de Constituições .. 227
3.1.1 Efeitos do advento de uma nova Constituição sobre a Constituição anterior . 227
3.1.1.1 A revogação .. 227
3.1.1.2 A recepção material .. 228
3.1.1.3 A desconstitucionalização .. 228
3.1.2 Efeitos do advento de uma nova Constituição sobre as normas infraconstitucionais . 229
3.1.2.1 A revogação . 229
3.1.2.2 A recepção .. 229
3.1.2.3 Critérios determinadores da norma a ser recepcionada... 231
3.1.2.4 Arecepçãoeaformanormativa 231
3.1.2.5 A recepção de normas inválidas 232
3.1.2.6 Recepção e novação do direito ordinário anteriormente vigente 232
3.2 Os direitos adquiridos e as normas constitucionais 233
3.2.1 Os efeitos do advento de uma nova Constituição sobre os direitos adquiridos 234
3.2.2 Os direitos adquiridos e as emendas à Constituição... 235
4. A integração normativa 237
4.1 A integração normativa em geral............................................ 237
4.2 A integração normativa constitucionaL................................. 238
4.2.1 As omissões legislativas 239
çÃO
216
216
217
217
219
220
a . 221
=ONSTITUCIO225
225
226
226
227
,nstituição sobre a
227
227
228
228
nstituição sobre as 229
229
229
norma a ser recep231
Itiva . 231
idas . 232
~ito ordinário ante
232
ionais . 233
:onstituição sobre
234
à Constituição ... 235
237
237
238
239
SUMÁRIO 17
4.2.2 As lacunas constitucionais 239
4.2.2.1 As lacunas decorrentes de opção política..... 239
4.2.2.2 As lacunas decorrentes de imprevisão normativa 240
4.3 As técnicas de colmatagem de lacunas normativas constitucionais . 240
4.3.1 O emprego da analogia . 240
4.3.2 O costume constitucional . 242
4.3.3 Os princípios gerais do direito . 243
BIBLIOGRAFIA 245