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PROJETO UTI 60 HORAS - OAB PRIMEIRA FASE - VII EXAME DE ORDEM UNIFICADO

Direito Empresarial

Francisco Penante

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CONTRATOS MERCANTIS

1. Contrato de Compra e Venda Mercantil.

Regulado pelo Código Civil (arts. 481 a 532)1,

trata-se de contrato oneroso e bilateral, através

do qual o vendedor se obriga a transferir o

domínio de bem determinado ao comprador, que

em contrapartida, lhe pagará valor em dinheiro2.

Nos termos do art. 481 CC, consiste em contrato

através do qual um dos contratantes se obriga a

transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a

pagar-lhe certo preço em dinheiro.

Para a sua caracterização, deve estar

relacionando ao exercício de atividade

empresária. O comprador (empresário) deve

revender o objeto comprado, ou ao menos locá-

lo, visando com a operação lucro. Desse modo, o

Contrato de Compra e Venda Mercantil não se

confunde com o Contrato de Compra e Venda

Civil, na medida em que naquele, comprador e

vendedor devem ser empresários e a coisa

vendida se destinar ao exercício de atividade

empresária daquele que a adquiriu.

Podem ser objetos do Contrato de Compra e

Venda Mercantil: bens móveis, imóveis ou

semoventes, corpóreos ou incorpóreos (exceto

os bens fora do comércio, aqueles insuscetíveis

de apropriação, ademais dos inalienáveis por

1 Aplicam-se os dispositivos do Código Civil tanto a compra

e venda civil, quanto a compra e venda mercantil. 2 O pagamento deve dar-se em dinheiro (moeda corrente),

visto não tratar-se de contrato de troca ou permuta (art. 533

CC).

força de lei – exemplo: o nome empresarial é

inalienável).

2. Contrato de Faturização.

Também conhecido como contrato de “factoring”

ou de fomento mercantil, consiste em espécie de

contrato oneroso e bilateral, através do qual um

empresário (cedente) cede a outro (cessionário)

os seus créditos provenientes de vendas a prazo,

recebendo deste os respectivos valores,

descontada a remuneração (fator de compra).

Nessa espécie de contrato, portanto, está contida

uma cessão de crédito, razão pela qual lhe são

aplicáveis os dispositivos do Código Civil que

respondem por esse tema (art. 286 a 298 CC).

São partes no contrato de faturização :

Faturizado (cedente) - empresário ou

sociedade empresária responsável pela venda a

prazo através de duplicata ou cheque, os quais

serão antecipados; e

faturizador ou factuador (cessionário) -

empresa que recebe os créditos para cobrá-los

do comprador, antecipando seu valor ao

faturizado, após deduzida sua remuneração.

Nessa modalidade de contrato, importante

destacar, o faturizado não garante o pagamento

dos créditos transferidos, correndo por conta do

faturizador os riscos decorrentes da insolvência

do devedor dos títulos antecipados.

Em resumo, no contrato de faturização:


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I. uma empresa, chamada de faturizador;

II. adquire os ativos financeiros de outra,

chamada faturizado;

III. sem responsabilidade deste pela solvência do

devedor/sacado (cliente do faturizado);

IV. por preço inferior aos créditos adquiridos;

V. de modo que o devedor/sacado, devidamente

notificado, deverá pagar ao faturizador e não

mais ao faturizado.

1.1. Vantagens para o faturizado.

Maximiza as vendas ao oferecer a modalidade

de venda a prazo, garantindo assim a clientela e

propiciando condições para enfrentamento da

concorrência;

Garante o capital de giro, ao possibilitar o

recebimento à vista das vendas a prazo;

Evita despesas com a cobrança do

comprador, permitindo concentração de forças na

atividade objeto do negócio;

Repassa a empresa faturizadora os riscos da

inadimplência (no contrato de “factoring” temos

uma cessão de crédito. Nas cessões de crédito,

conforme se aduz do art. 296 CC, o cedente não

responde pela solvência do devedor, assumindo

o faturizador os riscos e as perdas decorrentes

da inadimplência do devedor. Logo, ao transferir

o faturizado os seus ativos financeiros (como por

exemplo, cheques pós datados) ao faturizador, e

pagar-lhe a respectiva remuneração, o faturizado

libera-se de qualquer vínculo obrigacional, uma

vez que é da essência desse contrato a renúncia,

pelo faturizador, do direito de regresso contra o

cedente em caso de inadimplência do

devedor/sacado. Sendo assim, inadimplido o

título, não é dado ao faturizador o direito de

regresso contra o faturizado, mas tão somente

contra o devedor/sacado. Por outro lado, o

faturizado garante o faturizador contra os riscos

de nulidade ou vício do crédito, como nas

hipóteses de evicção ou vícios redibitórios dos

bens que vendeu.

1.2. Responsabilidade pela existência do

crédito.

Por tratar-se o contrato de “factoring” de uma

cessão de créditos, fica o faturizado responsável

pela existência do crédito (art. 295 CC). Logo, se

ficar constatada a inexistência da venda

representada no título cedido ao faturizador, este

terá direito a ressarcimento.

1.3. Eficácia da cessão frente ao devedor.

A cessão só terá eficácia frente ao devedor se

este for notificado (art. 290 CC). Se o devedor,

antes de tomar conhecimento da cessão,

insciente da operação, portanto, pagar ao credor

primitivo (faturizado), ficará desobrigado frente ao

faturizador, o qual deverá buscar a satisfação do

seu crédito junto ao faturizado. Sendo assim,

será válido o pagamento realizado pelo devedor

diretamente ao credor originário, se aquele ainda

não tinha ciência da cessão de crédito efetivada,

ou em outras palavras, a cessão de crédito não


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vale em relação ao devedor antes de sua

notificação.

1.4. Principais modalidades.

“Conventional factoring” (há antecipação):

modalidade em que o faturizador antecipa os

valores referentes aos créditos recebidos do

faturizado, assumindo o risco do negócio. Essa

modalidade é bastante assemelhada ao contrato

de desconto bancário, na medida que, em

ambos, há transferência de um título em troca do

recebimento antecipado do seu respectivo valor.

Diferença: no contrato de desconto bancário o

cedente pode ser acionado pelo banco, em

regresso, em caso de inadimplemento por parte

do terceiro devedor, enquanto no contrato de

“factoring” não existe o direito de regresso, tendo

em vista que nele, como visto, a faturizadora

garante o recebimento do valor faturizado. Sendo

assim, fica evidente que a remuneração costuma

ser maior no contrato de “factoring”, em razão do

risco.

“Maturity factoring” (não há antecipação):

Nessa modalidade a faturizadora paga os valores

em dia determinado, nunca antes do vencimento

dos créditos cedidos. Assim, a remuneração do

faturizador será uma comissão, considerando

que não há juros pelo adiantamento dos

pagamentos, não assumindo o faturizador nessa

modalidade de fomento os riscos decorrentes da

inadimplência.

Exemplo: Se uma empresa que possui créditos a

prazo representados por diversos títulos no valor

total de R$ 100.000,00, cede estes a uma

faturizadora, recebendo por esse crédito, de

imediato, uma quantia um pouco inferior

(diferença = remuneração da faturizadora), terá

praticado o “conventional factoring”. Se pactuar,

por outro lado, só receber os valores no

vencimento dos títulos, quando parte destes

ficará com a faturizadora a título de comissão,

teremos o “maturity factoring”.

“Trustee”: Ao lado do contrato de faturização,

as empresas de fomento mercantil prestam o

“trustee”, que consiste no acompanhamento dos

negócios dos clientes através da administração

de suas contas a receber e a pagar, e pela

cobrança de títulos resultantes de suas vendas

mercantis ou prestações de serviço.

OBS.: Atualmente, o Banco Central do Brasil -

BACEN não proíbe a celebração de contratos de

faturização por parte de quem não seja instituição

financeira, estando à atividade liberada a

qualquer sociedade empresária,

independentemente de autorização.

As empresas que operam com “factoring” não se

incluem no âmbito do sistema financeiro nacional,

afinal, a faturização não é operação de crédito,

não fazendo a empresa de fomento empréstimos.

3. Contrato de franquia.

Também conhecido como contrato de

franqueamento ou “franchising”, trata-se de uma

espécie de contrato oneroso e bilateral, em que


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uma das partes (franqueador empresário) cede à

outra (franqueado empresário) o direito de

comercializar produtos ou marcas de sua

propriedade (geralmente já consagradas no

mercado), mediante remuneração previamente

ajustada, sem que estejam ligadas por um

vínculo de subordinação. Assim, regido pela Lei

8.955/94 (Lei de Franquias), o contrato de

franquia responde pela formação de duas

posições jurídicas: a do franqueador e a do

franqueado.

Nessa modalidade contratual, há cessão do

aviamento empresarial, permitindo que o

empresário ou sociedade empresária, em lugar

de desenvolver um aviamento próprio, contrate a

sua cessão jurídica. O franqueador é o titular do

aviamento, tendo, como obrigação inerente a sua

posição contratual, o dever de zelar pelo

aperfeiçoamento e evolução positiva do

franqueado. Nos termos da Lei de Franquias,

franquia empresarial é o sistema pelo qual um

franqueador cede ao franqueado o direito de uso

de marca ou patente, associado ao direito de

distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de

produtos ou serviços e, eventualmente, também

ao direito de uso de tecnologia de implantação e

administração de negócio ou sistemas

operacionais desenvolvidos ou detidos pelo

franqueador, mediante remuneração direta ou

indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado

vínculo de subordinação ou empregatício (art. 2º

Lei 8.955/94). Exemplo: McDonalds.

1.1. Obrigações do franqueador e do

franqueado.

Disponibilizar os produtos, garantir a

exclusividade de exploração sobre determinada

área quando previsto em contrato (um shopping

Center, um bairro, uma cidade, etc.), entregar ao

franqueado a Circular de Oferta de Franquia

(COF), oferecer assistência técnica e, muitas

vezes, publicidade, etc., tudo nos termos do

convencionado. O franqueado, por sua vez,

deverá pagar ao franqueador3a remuneração

ajustada, adquirir os seus produtos ou serviços,

atuar com exclusividade e seguir as instruções

daquele quanto à comercialização dos bens, etc.,

conforme o conteúdo do contrato.

Atenção: O contrato de franquia empresarial não

exige, para sua caracterização, a concessão pelo

franqueador de exclusividade na distribuição de

bens ou prestação de serviços sobre áreas pré-

determinadas, mas sim, a cessão do aviamento.

Se no caso concreto não se puder verificar a

presença da cessão do aviamento, não haverá

contrato de franquia, mas outro contrato, a

exemplo da autorização para o uso de marca.

1.2. Independência do franqueado.

Constitui uma das principais características do

contrato de franquia, uma vez que o franqueado

3 Em regra, recebe uma remuneração inicial a título de

filiação do franqueado (conhecida como entrada ou taxa de

franquia) e um valor periódico (chamado de taxa periódica

de franquia ou royalty), o qual pode ser uma quantia

determinada ou mesmo um percentual sobre os lucros

obtidos. Pode ser prevista ainda uma taxa de publicidade,

que permite a formação de um fundo comum para

desenvolvimento de estratégias publicitárias comuns.


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não guarda qualquer relação de subordinação

frente ao franqueador, inexistindo vínculo

empregatício. Desse modo, a empresa

franqueada possui autonomia jurídica,

administrativa e financeira. Franqueador e

franqueado tem personalidades jurídicas

distintas, com existência própria e patrimônio

jurídico próprio, embora contratualmente

vinculados em relação ao objeto do contrato de

franquia. Exemplo: a falência do franqueador,

embora gerando repercussão negativa para o

negócio de todos os franqueados, não implica na

falência destes e vice-versa.

Não obstante o exposto, embora os membros

dessa rede (franqueador e franqueado) sejam

independentes entre si, atuam como unidade, já

que, para o mercado consumidor, exibem-se pela

identidade comum da rede. Nesse sentido, pode-

se sustentar que dita autonomia é relativa, na

medida em que o franqueado depende da

estrutura fornecida pelo franqueador para manter

a sua padronização. Além do mais, existem

certos atos que o franqueado não poderá praticar

sem a autorização do franqueador, como por

exemplo, a prática de promoções ou descontos.

1.3. Circular de Oferta de Franquia (COF).

Sempre que o empresário estiver o interesse em

conceder franquias, deverá fornecer ao

interessado em tornar-se franqueado a Circular

de Oferta de Franquia, documento que contém

informações como: sua forma societária, nome

empresarial, endereço, balanço patrimonial dos

últimos dois exercícios, valor do investimento

necessário à aquisição da franquia, informações

claras quanto às taxas periódicas a serem pagas

pelo franqueado, remuneração estimada, se é ou

não garantida ao franqueado exclusividade

territorial, informação do que efetivamente é

oferecido ao franqueado pelo franqueador,

principalmente no que se refere à orientação,

treinamento, etc., modelos do contrato padrão e,

se for o caso, também do pré-contrato de

franquia adotado pelo franqueador, etc.

A Circular de Oferta de Franquia deverá ser

entregue ao candidato a franqueado no mínimo

10 diasantes da assinatura do contrato ou pré-

contrato de franquia ou ainda do pagamento de

qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao

franqueador. O descumprimento de tal regra,

assim como a constatação de fornecimento de

informações falsas, dá ao franqueado o direito de

pleitear a anulação do contrato e de exigir a

devolução das quantias que houver pago ao

franqueador, devidamente corrigidas.

OBS.: A COF deverá ser escrita em linguagem

clara e acessível. Qualquer dúvida no texto

deverá ser interpretada em desfavor do

franqueador.

1.4. Extinção do contrato.

A extinção do contrato de franquia pode se dar

pelo término do prazo avençado, por livre acordo

entre as partes ou pelo descumprimento de

cláusula contratual .Exemplo: franqueado que

não observa o nível de qualidade no atendimento

de seus clientes, ou na apresentação, ou na

limpeza do estabelecimento, considerando que


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tais pontos podem comprometer a imagem do

produto do franqueador, sendo esta uma

exigência contratual.

4. Contrato de Arrendamento Mercantil

(“leasing”).

Regulado pela Lei 6.099/74, o arrendamento

mercantil ou “leasing” é uma espécie de contrato

oneroso e bilateral, segundo o qual uma pessoa

jurídica (arrendador) arrenda a uma pessoa física

ou jurídica (arrendatário), por tempo determinado

e mediante o pagamento de prestações

periódicas, um bem comprado pela primeira de

acordo com as indicações da segunda, cabendo

ao arrendatário à opção de adquirir o bem

arrendado ao final do contrato, mediante o

pagamento de um preço residual previamente

acertado.

Portanto, trata-se de contrato cuja finalidade é

permitir ao arrendatário o uso de certo bem, sem

que tenha que arcar com seu preço total. Assim,

incumbirá ao arrendador à aquisição da

propriedade daquele bem móvel ou imóvel que

interessa ao arrendatário, ao qual será

transferida a sua posse direta, garantindo-lhe o

livre uso, mediante pagamento periódico de certo

valor, e com a opção ao final de compra do bem,

devolução ou renovação do contrato (tríplice

opção).

OBS.: Durante a vigência do contrato, a

propriedade permanece em nome do arrendador.

1.1. Espécies de “leasing”.

“Leasing” financeiro.

É a modalidade pura de arrendamento mercantil,

que envolve três partes:

o O arrendatário: Quem indica o bem a ser

comprado e que fará uso do objeto mediante o

pagamento de prestações periódicas, com opção

final de compra, renovação ou devolução. Pode

ser pessoa física ou pessoa jurídica;

o A empresa arrendadora: Quem compra o bem

e o cede em arrendamento ao arrendatário;

o A empresa fornecedora: De quem a empresa

arrendadora adquire o bem.

“Leasing” operacional.

É a espécie de arrendamento em que o objeto já

pertence à empresa arrendadora, que a cede em

arrendamento ao arrendatário.

“Lease back” ou “leasing” de retorno.

Nesse caso, o proprietário de um bem vende-o a

empresa arrendadora, que por sua vez, o arrenda

ao antigo proprietário. Esse tipo de contrato é

realizado quando o arrendatário está precisando

de capital de giro.

OBS.: De acordo com as normas do BACEN, o

arrendamento mercantil somente pode ser

contratado por companhias ou por instituições

financeiras que tenham sido previamente

autorizadas.

1.2. Valor residual garantido (VRG).


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O Superior Tribunal de Justiça, no mês de maio

de 2003, cancelou a Súmula 263, segundo a qual

os contratos de “leasing” que preveem cobrança

antecipada do Valor Residual Garantido – VRG

ficam descaracterizados. De acordo com dita

súmula, esse tipo de contrato deveria ser

entendido como uma compra e venda, já que a

cobrança antecipada do resíduo tornava a

compra obrigatória. Para aos Ministros do STJ, a

opção de compra só estaria garantida se o valor

residual fosse cobrado ao final do contrato e não

acrescido das prestações pagas mensalmente.

Ao cancelar a súmula, portanto, entenderam que

deve vigorar o princípio da livre convenção entre

as partes.

Assim, hoje, o valor residual garantido pode ser

cobrado a qualquer momento sem

descaracterizar o “leasing”, ou, nos termos da

Súmula 293 do STJ: “A cobrança antecipada do

valor residual garantido não descaracteriza o

contrato de arrendamento mercantil”.

Importante salientar que o VRG só é devido ao

arrendador em exercendo o arrendatário a opção

de compra, de modo que se o contrato celebrado

é rescindido, tendo o arrendador sido reintegrado

na posse definitiva do bem, emerge a

obrigatoriedade de devolução do VRG, uma vez

que este não se confunde com o preço da

locação.

5. Contrato de Alienação Fiduciária.

Normalmente atrelado ao contrato de mútuo,

trata-se de espécie contratual que possibilita

aquisição de um bem móvel ou imóvel por uma

pessoa que, querendo adquiri-lo, não quer ou

não tem condições de comprá-lo à vista. O

adquirente recebe o bem do comprador, ficando

com sua posse para que dele se utilize,

comprometendo-se a pagar parceladamente o

valor acordado ao credor, que deterá a

propriedade resolúvel do bem. Caso o devedor

pague a dívida, tomará o domínio pleno do bem.

Caso se torne inadimplente, o bem será vendido

pelo credor para que possa ser ressarcido. Logo,

o contrato de alienação fiduciária responde pela

formação de duas posições jurídicas: fiduciário

(credor) e fiduciante (devedor).

Os diplomas legais aplicáveis ao contrato de

alienação fiduciária variam caso o bem seja

móvel ou imóvel. Na alienação fiduciária cujo

bem garantidor seja móvel, a regulamentação

encontra-se nos arts. 1.361 a 1.368 CC e no

Dec.-Lei 911/69. Em se tratando de bem imóvel,

nos arts. 22 a 33 da Lei 9.514/97.

5.1. Fiduciante como proprietário do bem

alienado.

Nada impede que o fiduciante já seja proprietário

do bem. Nesse caso, precisando de recursos,

contrata com o fiduciário no sentido de passar a

este a propriedade fiduciária do bem, para, em

contrapartida, receber determinado valor,

devendo este ser devolvido em parcelas. Nesse

sentido a Súmula 28 do STJ: “O contrato de

alienação fiduciária em garantia pode ter por

objeto bem que já integrava o patrimônio do

devedor”.


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1.1. Natureza bancária.

A natureza bancária do contrato de alienação

fiduciária é discutível. Apesar de sua

considerável utilização, sobretudo, por

empresários que exploram a atividade bancária,

os demais empresários também podem celebrá-

lo. Exemplo: consórcios de automóveis.

6. Contrato de Representação Comercial ou

Agência.

Regido pela Lei 4.886/654 (também lhe são

aplicáveis os artigos 710 a 721 CC), responde

pela formação de duas posições jurídicas: a do

representante (ou agente comercial), e a do

representado (ou proponente).

Trata-se de uma espécie de contrato oneroso e

bilateral, em que uma das partes, o representante

comercial, que deve ser um empresário (pessoa

física ou jurídica), se obriga, mediante

remuneração, a angariar, com habitualidade,

negócios mercantis, como a compra e venda de

produtos fabricados ou comercializados pelo

representado em uma zona geográfica

delimitada, inexistindo entre eles vínculo de

subordinação.

Nos termos do art. 710 CC: “Pelo contrato de

agência, uma pessoa assume, em caráter não

eventual e sem vínculo de dependência, a

obrigação de promover, à conta da outra,

mediante retribuição, a realização de certos

negócios, em zona determinada...”

4 Com as alterações feitas pela Lei 8.420/92.

6.1. Exclusividade.

Nos termos do art. 31 da Lei 4.886/1965, a

exclusividade de representação não se presume,

podendo o representado, portanto, contratar uma

ou mais representantes. O art. 711 CC, contudo,

derrogando disposição daquele artigo, oferece

uma solução distinta, fazendo presumir a

exclusividade. Segundo ele, a ausência de

exclusividade está circunscrita aos negócios de

natureza diversa, pois, a menos que haja

disposição em contrário, não pode o

representado constituir mais de um agente (1), ao

mesmo tempo (2) para atuar na mesma zona (3)

e com idêntica incumbência (4), assim como o

agente não pode assumir o encargo de tratar de

negócios do mesmo gênero (considerado mesmo

gênero quando houver conflito de interesses), de

diferentes proponentes, na mesma zona. Neste

sentido, importante salientar que não há vedação

a intermediação pelo representante de negócios

de outras empresas, se diferentes os ramos de

negócio.

A exclusividade ou não do contrato deve estar

expressamente consignada.

6.2. Independência.

Não há vínculo de subordinação do

representante em relação ao representado.

Portanto, faculta-se ao empresário ou sociedade

empresária contratarem representantes

comerciais sem vínculo empregatício, ou seja,

pessoas naturais ou jurídicas cuja função é

mediar à realização de negócios, agenciando


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propostas ou pedidos e transmitindo-os ao

representado.

6.3. Registro do representante.

O representante comercial autônomo deve ser

registrado no órgão profissional correspondente,

ou seja, o Conselho Regional dos

Representantes Comerciais, ficando sujeito a

regras éticas e técnicas elaboradas por esse

Conselho. Se for pessoa jurídica, deve ser

também registrado na JC.

6.4. Remuneração do representante.

Segundo previsão dos arts. 31 e ss. da Lei

4.886/65, a remuneração devida ao

representante é uma comissão, em percentual

ajustado entre as partes, sobre o valor total dos

produtos que tenham sido negociados com a sua

intermediação. É a chamada cláusula de

sucesso, segundo a qual a participação do

representante acompanha o sucesso da empresa

representada na área de representação5.

Se o representado, sem justa causa, cessar o

atendimento das propostas ou reduzi-las tanto

que se torne antieconômica a continuação do

contrato, terá o agente direito a uma indenização

(art. 715 CC), cujo patamar mínimo é de 1/12 (um

doze avos) do total da retribuição auferida

durante o tempo em que exerceu a

representação.

Também fará o representante jus à remuneração,

se o negócio deixar de ser realizado por fato

5 Ainda que não tenha efetivamente interferido na sua

realização, salvo ajuste em contrário (art. 714 CC).

imputável ao representado, ou em virtude de

força maior (arts. 716 e 719 CC).

Se dispensado sem justa causa, terá o

representante direito a ser remunerado pelos

serviços úteis prestados, debitados os valores

dos eventuais prejuízos que tenha causado (art.

717 CC).

6.5. Despesas com a representação.

Salvo estipulação em contrário, o representante

comercial custeia as próprias despesas. Sendo

assim, nos termos do art. 713 CC, todas as

despesas com a agência correm a cargo do

agente, salvo estipulação em contrário. Isso

porque, não é o trabalho em si que é

remunerado, mas sim o seu resultado.

7. Contrato de Concessão Mercantil.

Regido pela Lei 6.729/796, trata-se de espécie de

contrato em que um empresário (concessionário)

se obriga a comercializar, com ou sem

exclusividade, com ou sem cláusula de

territorialidade, os produtos fabricados por outro

empresário (concedente). Disciplina apenas a

concessão comercial referente ao comércio de

veículos automotores terrestres, como os

automóveis, caminhões, ônibus, tratores,

motocicletas e similares.

Atenção: Quando tem por objeto o comércio de

qualquer outra mercadoria, a concessão

comercial é um contrato atípico, ou seja, não

6 Com alterações introduzidas pela Lei 8.132/90.


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sujeito a uma determinada disciplina legal, e é

também chamado de “contrato de distribuição”.

7.1. Principais obrigações do concedente.

Permitir, gratuitamente, o uso de suas marcas

pelo concessionário; vender ao concessionário os

veículos de sua fabricação na quantidade

prevista no contrato; não vender, diretamente, os

veículos de sua fabricação na área operacional

de uma concessionária, salvo, a título de

exemplo, à Administração Pública e ao Corpo

Diplomático.

7.2. Principais obrigações do

concessionário.

Respeitar a cláusula de exclusividade, se houver,

não comercializando com nenhum outro veículo

senão os fabricados pelo concedente; comprar

do concedente os veículos na quantidade

prevista no contrato, etc.

7.3. Acessórios.

Em matéria de acessórios, pode o concessionário

comercializar livremente os produtos que

considerar comercialmente interessantes.

7.4. Preço.

Com a alteração introduzida pela Lei 8.132/90, os

preços dos veículos ao consumidor são fixados

pelo concessionário e não mais pelo concedente.

8. Contrato de Comissão Mercantil.

Regido pelo Código Civil entre os arts. 693 e 709,

trata-se de espécie contratual em que um dos

contratantes (comissário) adquire ou vende bens

em nome próprio, mas em proveito de um terceiro

(comitente).

Exatamente por atuar em nome próprio, o

comissário assume a responsabilidade perante

terceiros, arcando com sua insolvência e

percebendo para tanto uma comissão.

Entretanto, não se pode ignorar a possibilidade

de estar presente no contrato cláusula del

credere, que determinará que o risco relativo a

insolvência de terceiro será dividido entre o

comissário e o contratado, trazendo para ambos

a solidariedade na solvência do contratado.

Desse modo, a cláusula del credere consiste em

cláusula acessória ao contrato de comissão, no

qual o comissário assume o gravame de

responder solidariamente pela insolvência das

pessoas com quem contratar em nome do

comitente (art. 698 CC).

9. Contrato de Mandato Mercantil.

Regulado pelo Código Civil entre os arts. 653 e

691, trata-se de espécie contratual na qual

alguém (mandatário) recebe de outrem

(mandante) poderes para, em seu nome, praticar

atos ou administrar interesses.

Consiste em modalidade contratual onerosa, que

tem na procuração o seu instrumento.

10. Contratos Bancários.

São aqueles nos quais um banco ou instituição

financeira figura em um dos polos da relação

contratual.

Entre as inúmeras operações bancárias,

merecem destaque:


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Contrato de Conta-Corrente – nele o banco se

compromete a fazer operações de crédito e

débito na conta bancária do cliente, a partir de

suas determinações, manifestadas a partir da

emissão de cheques, depósitos, saques, etc.

Contrato de Mútuo – contrato através do qual

a instituição financeira empresta quantia

determinada em dinheiro ao mutuário, o qual se

obriga a restituir o valor emprestado com os juros

e demais encargos contratados;

Contrato de Abertura de Crédito – acordo pelo

qual o banco coloca à disposição do cliente certo

valor, por prazo determinado ou indeterminado,

que poderá utilizá-lo total ou parcialmente,

mediante o pagamento de juros pelo período

usado.

Atenção: Segundo a Súmula 233 do STJ, o

contrato de abertura de crédito, ainda que

acompanhado de extrato de conta-corrente, não

é título executivo;

Contrato de Desconto Bancário – Contrato

através do qual a instituição financeira antecipa o

valor de um crédito contra terceiro e a favor de

seu cliente, descontando a sua remuneração.

PROPRIEDADE INTELECTUAL

1. Considerações preliminares.

A propriedade intelectual abrange duas grandes

áreas: o direito autoral e a propriedade industrial.

Nesse sentido, temos: propriedade intelectual =

propriedade industrial + direito autoral.

Propriedade intelectual é o conjunto de regras

voltadas a proteção de bens imateriais ou

incorpóreos, fruto da capacidade inventiva de seu

autor. Consiste em expressão genérica, que visa

garantir aos titulares de qualquer produção do

intelecto o direito de usufruir, ainda que por um

período apenas, recompensa pela própria

criação. Segundo a Organização Mundial da

Propriedade Intelectual (OMPI), constituem

propriedade intelectual as invenções, obras

literárias e artísticas, símbolos, nomes, imagens,

desenhos e modelos utilizados pelo comércio.

Direito autoral é o conjunto de normas que visam

à proteção dos direitos do autor, assim como

daqueles ligados a ele, cuidando especificamente

de obras artísticas e literárias, programas de

computador, domínios na internet e cultura

imaterial. Através do direito autoral busca-se, por

exemplo, a proteção das obras do autor, do seu

direito de auferir crédito pela criação, de não ter

suas obras alteradas sem prévia autorização ou

mesmo de ser remunerado por aqueles que

utilizem a sua obra.

Hodiernamente, os direitos autorais são

regulados pela CF, assim como pela Lei

9.609/98, a qual dispõe a proteção da

propriedade intelectual de programas de

computador e sua comercialização no Brasil; e

pela Lei 9.610/98, a qual altera, atualiza e

consolida a legislação sobre direitos autorais.


Direito Empresarial

Francisco Penante

12

Já a propriedade industrial7, objetivo central deste

tópico, regulada pela Lei 9.279/96 (Lei de

Propriedade Industrial – LPI) e encontrando

fundamento no art. 5º, XXIX CF, cuida das

marcas, patentes, desenho industrial indicações

geográficas e proteção de cultivares.

Por constituir um dos bens incorpóreos que

compõe o estabelecimento empresarial, a

propriedade industrial faz parte do aviamento da

empresa, razão pela qual merece e efetivamente

recebe proteção legal. Sendo assim, para a

proteção da propriedade industrial, o Estado

institui a patente e o registro, através dos quais o

empresário terá o direito de explorar com

exclusividade o objeto de sua criação.

Nesse sentido, são quatro os bens imateriais

protegidos pelo Direito Industrial (art. 2º, I, II, III,

LPI):

A patente de invenção;

A patente de modelo de utilidade;

O registro de desenho industrial;

O registro de marca.

1. Patente.

Podem ser objeto de patente:

7Cabe ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI)

a concessão da propriedade industrial, devendo zelar ainda

por sua proteção e fiscalização.

A invenção – é o ato original do gênio

humano. Toda vez que alguém projeta algo que

desconhecia, estará produzindo uma invenção.

Embora toda invenção seja original, nem sempre

será desconhecida das demais pessoas. Para

que possa ser objeto de patente, deve atender

aos requisitos da novidade, atividade inventiva e

aplicação industrial (art. 8º Lei 9.279/96).

Atenção: a invenção difere da descoberta, haja

vista que esta, implica em descobrir algo que já

existe.

O modelo de utilidade – é o objeto de uso

prático, ou parte deste, suscetível de aplicação

industrial, com novo formato ou disposição do

qual resulte melhores condições de uso e

fabricação. Não há propriamente invenção, mas

sim acréscimo na utilidade de alguma ferramenta,

instrumento de trabalho ou utensílio, pela ação

da novidade parcial que se lhe agrega. É

chamada também de pequena invenção e goza

de proteção autônoma em relação à da invenção

cuja utilidade foi melhorada. (art. 9º Lei 9.279/96).

Invenção Modelo de utilidade

novidade criativa melhoria em algo já existente

Atenção: O “estado da técnica”, ou seja, aquilo

que podia ser conhecido pelo público, não pode

ser patenteado.

1.1. Requisitos.

A patenteabilidade de invenções ou modelos de

utilidade está sujeita aos seguintes requisitos:


Direito Empresarial

Francisco Penante

13

Novidade: Não basta que a invenção ou

modelos sejam originais. É necessário que a

criação seja desconhecida pela comunidade

científica, técnica ou industrial.

Atividade inventiva: A invenção deve despertar

no espírito dos técnicos da área o sentido de um

real progresso. Já o modelo de utilidade atende

ao requisito se não decorrer de maneira comum

ou vulgar do estado da técnica, segundo o

parecer dos especialistas no assunto.

Aplicação industrial (industriabilidade):

Somente a invenção ou modelo suscetível de

aproveitamento industrial pode ser patenteado.

Sendo assim, quem cria, por exemplo, uma

máquina cujo funcionamento dependa de um

combustível inexistente, não tem direito a

patente.

Não impedimento: a lei proíbe, por razoes de

ordem técnica ou de interesse público, a

patenteabilidade de determinadas invenções ou

modelos. Nesse sentido, não podem ser objeto

de patente:

o Produtos que se mostrarem contrários à

moral, aos bons costumes, à segurança, à ordem

e à saúde pública;

o Substâncias decorrentes de transformação do

núcleo atômico;

o Seres vivos, em sua totalidade ou não, à

exceção dos microrganismos transgênicos que

atendam aos requisitos exigidos para a

concessão da patente (art. 18 LPI).

1.2. Prazo de duração.

A patente tem prazo de duração de 20 anos para

a invenção e de 15 anos para o modelo de

utilidade, contados do depósito do pedido de

patente, ou seja, da data em que o pedido de

patente foi protocolado no INPI (art. 40 LPI). Ao

longo de todo este período, estará proibida a

exploração do objeto da patente por qualquer

terceiro sem a autorização do seu titular.

Pata garantir tempo razoável de utilização da

invenção ou modelo, o prazo de duração do

direito industrial não pode ser inferior a 10 anos

para as invenções e de 7 para os modelos,

contado da expedição da patente.

Atendidas essas regras, não haverá, em

nenhuma hipótese, a prorrogação do prazo de

duração da patente. Desse modo, finalizado o

prazo de duração da patente, seja ela de

invenção, seja de modelo de utilidade, passam

estas ao domínio público.

Finalmente, no que concerne a invenção ou

modelo de utilidade realizado por empregado ou

prestador de serviço, tem-se que:

Empregado

contratado

para o

desenvolvimen

to atividade

inventiva

Empregado

desenvolveu

invento, c/

recursos do

empregador,

embora não

tenha sido

contratado

para tal

Empregado

desenvolve

u sozinho a

invenção,

sem utilizar

recursos do

empregador


Direito Empresarial

Francisco Penante

14

Invenção

pertence

exclusivamente

ao empregador

(art. 88 LPI)

A patente será

comum, em

partes iguais p/

empregado e

empregador

(art. 91 LPI).

A patente

será

exclusiva do

empregado

(art. 90 LPI).

1.3. Licença de uso ou exploração de

patente.

Pode se dar de forma voluntária ou compulsória.

Licença voluntária – autorização dada

voluntariamente pelo titular da patente, para que

os licenciados possam explorar a sua patente,

mediante o pagamento de royalties. Para que

produza efeitos frente a terceiros, o pacto que

formaliza a licença voluntaria deverá ser

averbado no INPI.

Licença compulsória – há situações em que o

titular da patente está obrigado a licenciar

terceiros na exploração da invenção ou modelo

de utilidade. Isto porque o direito considera a

prevalência do interesse social. Sendo assim, se

titular da patente não está exercendo o seu

direito de forma a tender regular e

convenientemente o mercado, outros

empresários poderão explorá-la por meio da

chamada licença compulsória. Evidentemente, os

licenciados remunerarão o dono da patente.

Concedida a primeira licença compulsória, terá o

licenciado o prazo de 2 anos para que a

exploração econômica da invenção ou modelo de

utilidade seja feita e forma satisfatória. Caso isso

não ocorra, caducará a patente, perdendo o

inventor todos os direitos industriais que

titularizava, caindo a invenção ou modelo em

domínio público. É possível a licença compulsória

quando:

o Os direito decorrentes da patente foram

usados de forma abusiva, ou por meio de abuso

de poder econômico, a partir de uma decisão

administrativa ou judicial (art. 68, caput LPI);

o Da não exploração do objeto da patente no

território nacional por falta de fabricação ou

fabricação incompleta do produto, ou ainda, a

falta de uso integral do processo patenteado

(ressalvados os casos de inviabilidade

econômica, quando será admitida a importação)

(art. 68, I LPI);

o A comercialização do objeto da patente não

satisfizer às necessidades do mercado (art. 68, II

LPI);

o houver emergência nacional ou interesse

público, declarados em ato do Poder Executivo

Federal, desde que o titular da patente ou seu

licenciado não atenda a essa necessidade,

poderá ser concedida, de ofício, licença

compulsória, temporária e não exclusiva, para

exploração da patente, sem prejuízo dos direitos

do respectivo titular (art. 71 LPI).

2. Registro.

Podem ser objeto de registro:

2.1. A marca.

É um sinal distintivo visualmente perceptível, cujo

requerimento de registro pode ser apresentado

por pessoa física ou jurídica, de direito público ou


Direito Empresarial

Francisco Penante

15

privado (art. 128 LPI), que visa diferenciar

produtos e serviços de outros iguais ou

semelhantes (art. 122 LPI). São requisitos para a

concessão de uma marca:

o Novidade relativa – em respeito ao principio da

especificidade, a marca deve ser nova em

determinado ramo ou classe, de modo a que não

ocorra confusão entre os consumidores. Sem

embargo, em se tratando de marca de alto

renome (conhecida pelo público em geral), a

proteção estender-se-á a outros ramos ou

classes (exceção ao requisito da novidade

relativa) (art. 125 LPI);

Atenção: Importante estabelecer a distinção entre

<<marca de alto renome>> e <<marca

notoriamente conhecida>>:

Marca de alto renome – registrada no INPI e

reconhecida amplamente em território nacional e

pelo público em geral. É protegida em todos os

ramos ou classes de atividade;

Marca notoriamente conhecida – Goza de

proteçao em território nacional, ainda que não

registrada no Brasil. É protegida apenas no

próprio ramo de atividade.

o Não colidência com outra marca notoriamente

conhecida;

o Ausência de impedimento.

A marca pode apresentar-se sobre três aspectos

(art. 123 LPI):

o Marca de produto ou serviço – aquela usada

para distinguir produto ou serviço de outro

idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa;

o Marca de certificação: aquela usada para

atestar a conformidade de um produto ou serviço

com determinadas normas ou especificações

técnicas, notadamente quanto à qualidade,

natureza, material utilizado e metodologia

empregada; e

o Marca coletiva – aquela usada para identificar

produtos ou serviços provindos de membros de

uma determinada entidade.

O registro da marca irá vigorar pelo período de

10 anos, contados da data da concessão do

registro, prorrogável por períodos iguais e

sucessivos (art. 133 LPI).

2.2. O desenho industrial.

Considera-se desenho industrial a forma plástica

ornamental de um objeto ou conjunto ornamental

de linhas e cores que possa ser aplicado a um

produto, proporcionando resultado visual novo e

original na sua configuração externa e que possa

servir de tipo de fabricação industrial. Em síntese,

desenho industrial é a forma de objetos que, com

seus traços e cores, apresentam um resultado

visual novo. Exemplo: a estética de um veículo

(art. 95 LPI). São requisitos do desenho

industrial:

Novidade – o desenho industrial é considerado

novo quando não compreendido no estado da

técnica (art. 96 LPI). Estado da técnica é aquilo

que já é acessível ao público antes da data do

depósito do pedido.

Originalidade – o desenho industrial é

considerado original quando dele resulte uma

configuração visual distintiva, em relação aos

outros objetos anteriores. O resultado visual


Direito Empresarial

Francisco Penante

16

original poderá ser decorrente da combinação de

elementos conhecidos (art. 97 LPI);

Não impedimento – não se considera desenho

industrial qualquer obra de caráter puramente

artístico. Exemplo: quadro pintado a mão (art. 98

LPI).

O registro de desenho industrial irá vigorar por 10

anos, contados da data do depósito, podendo tal

prazo ser prorrogado por até três períodos

sucessivos de 5 anos cada (art. 108 LPI).

4. Extinção da propriedade industrial.

São hipóteses de extinção da propriedade

industrial:

o término do prazo de duração;

a caducidade;

a renúncia aos direito industriais (que somente

poderá ser feita se não houver prejuízo para

terceiros, como por exemplo, os licenciados);

a falta e pagamento da taxa devida ao INPI,

denominada retribuição anual, ou

a falta de representante no Brasil, quando o

titular for domiciliado no exterior.

DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL E DA

EMPRESA INDIVIDUAL DE

RESPONSABILIDADE LIMITADA

1. Do empresário individual.

Antes de tudo, cumpre esclarecer que a

legislação pátria, ao se referir ao empresário,

muitas vezes quer reportar-se tanto ao

empresário individual, quanto a sociedade

empresária. Nesse sentido, menciona

“Empresário” como gênero do qual são espécies

o empresário individual e a sociedade

empresária8.

Nesse sentido, o empresário pode ser pessoa

física ou jurídica. Em se tratando de pessoa

física, será nominado empresário individual, que

é, portanto, a pessoa física que, de forma

isolada, desenvolve atividade empresária.

O empresário individual tem em sua inscrição

junto ao Registro Público de Empresas Mercantis

(antes do início de sua atividade) uma obrigação

(art. 967 CC)9. Tal inscrição, contudo, não se

confunde com o registro das pessoas jurídicas, a

exemplo das sociedades empresárias. Isto

porque, sua inscrição, embora marque a

existência de uma empresa, não conduz ao

nascimento de outra pessoa. Assim, empresário

e pessoa natural confundem-se em uma só

pessoa, diferentemente do que ocorre no registro

das sociedades, o qual responde pelo

nascimento de uma nova pessoa (pessoa

jurídica), distinta das pessoas dos sócios.

8A Lei 10.406/2002, ora utiliza a palavra “empresário” como

gênero (art. 966 CC), ora como espécie (art. 1.150 CC, ao

designar o empresário individual). 9O requerimento para inscrição do empresário individual

deverá conter todos os elementos mencionados pelo art. 968

CC.


Direito Empresarial

Francisco Penante

17

Com a inclusão do parágrafo 3º ao art. 968 CC10,

torna-se possível a transformação do empresário

individual em sociedade empresária, a partir da

admissão de sócios e solicitação dirigida RPEM

para que seja promovido o registro da respectiva

transformação.

Por exercer atividade empresária, ao empresário

individual é assegurado o direito de pedir

recuperação judicial, assim como a decretação

da falência de seus devedores, respeitados os

parâmetros legais. No entanto, para que possa

fazê-lo, deverá estar exercendo a sua atividade

de forma regular, ou seja, devidamente

registrado. Por outro lado, a inobservância do

registro não o “blindará” em relação a pedidos de

decretação de falência contra ele ajuizados,

afinal, não seria justo que a sua inobservância da

norma servisse de meio para evitar a sua

falência.

Não conta com a limitação da responsabilidade

característica de alguns tipos societários

empresários, respondendo ilimitadamente pelas

obrigações assumidas no desenvolvimento da

empresa.

2. Da empresa individual de responsabilidade

limitada -“EIRELI”

A Lei 12.441/11 altera a Lei 10.406/02 (Código

Civil), para permitir a constituição da Empresa

Individual de Responsabilidade Limitada

10

Lei Complementar 128/2008.

(EIRELI). Para tanto, especificamente, a Lei

12.441/11:

• Acrescenta o inciso “VI” ao art. 44;

• Acrescenta o art. 980-A; e

• Altera o parágrafo único do art. 1.033.

I. Acréscimo do inciso “VI” ao art. 44.

Com o acréscimo do referido inciso, cria-se a

mais nova pessoa jurídica de direito privado do

ordenamento brasileiro, senão vejamos:

“Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:

I - as associações;

II - as sociedades;

III - as fundações.

IV - as organizações religiosas; (Incluído pela Lei

nº 10.825, de 22.12.2003)

V - os partidos políticos. (Incluído pela Lei nº

10.825, de 22.12.2003)

VI - as empresas individuais de responsabilidade

limitada.

(...).”

II. Acréscimo do art. 980-A.

• Será constituída por uma única pessoa - A

EIRELI será constituída por uma única pessoa,

que, portanto, será titular da totalidade do capital

social devidamente integralizado, conforme se

pode deduzir claramente de sua denominação:


Direito Empresarial

Francisco Penante

18

Empresa Individual de Responsabilidade

Limitada;

• Capital social mínimo - O capital social da

EIRELI não poderá ser inferior a 100 vezes o

valor do maior salário mínimo vigente no país;

• Inclusão da expressão EIRELI ao nome

empresarial - O nome empresarial da EIRELI

deverá ser formado, após a firma ou

denominação, pela inclusão da expressão

“EIRELI”;

• Limitação a utilização da EIRELI - A pessoa

física/natural que constituir a EIRELI somente

poderá figurar em uma única empresa dessa

modalidade;

• Possibilidade de alteração de sociedade para

EIRELI - A empresa individual de

responsabilidade limitada também poderá

resultar da concentração das quotas de outra

modalidade societária num único sócio,

independentemente das razões que motivaram

tal concentração;

• Remuneração decorrente da cessão de

direitos patrimoniais - Poderá ser atribuída à

empresa individual de responsabilidade limitada

constituída para a prestação de serviços de

qualquer natureza a remuneração decorrente da

cessão de direitos patrimoniais de autor ou de

imagem, nome, marca ou voz de que seja

detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à

atividade profissional;

• Legislação aplicável - Aplicam-se à empresa

individual de responsabilidade limitada, no que

couber, as regras previstas para as sociedades

limitadas.

“Art. 980-A. A empresa individual de

responsabilidade limitada será constituída por

uma única pessoa titular da totalidade do capital

social, devidamente integralizado, que não será

inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo

vigente no País.

§ 1º O nome empresarial deverá ser formado

pela inclusão da expressão "EIRELI" após a firma

ou a denominação social da empresa individual

de responsabilidade limitada.

§ 2º A pessoa natural que constituir empresa

individual de responsabilidade limitada somente

poderá figurar em uma única empresa dessa

modalidade.

§ 3º A empresa individual de responsabilidade

limitada também poderá resultar da concentração

das quotas de outra modalidade societária num

único sócio, independentemente das razões que

motivaram tal concentração.

§ 4º (VETADO).

§ 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de

responsabilidade limitada constituída para a

prestação de serviços de qualquer natureza a

remuneração decorrente da cessão de direitos

patrimoniais de autor ou de imagem, nome,


Direito Empresarial

Francisco Penante

19

marca ou voz de que seja detentor o titular da

pessoa jurídica, vinculados à atividade

profissional.

§ 6º Aplicam-se à empresa individual de

responsabilidade limitada, no que couber, as

regras previstas para as sociedades limitadas.”

III. Alteração do parágrafo único do art. 1.033.

“Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando

ocorrer:

I - o vencimento do prazo de duração, salvo se,

vencido este e sem oposição de sócio, não entrar

a sociedade em liquidação, caso em que se

prorrogará por tempo indeterminado;

II - o consenso unânime dos sócios;

III - a deliberação dos sócios, por maioria

absoluta, na sociedade de prazo indeterminado;

IV - a falta de pluralidade de sócios, não

reconstituída no prazo de cento e oitenta dias;

V - a extinção, na forma da lei, de autorização

para funcionar.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no

inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na

hipótese de concentração de todas as cotas da

sociedade sob sua titularidade, requeira, no

Registro Público de Empresas Mercantis, a

transformação do registro da sociedade para

empresário individual ou para empresa individual

de responsabilidade limitada, observado, no que

couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste

Código.”

Portanto, com dita alteração, passa a ser

possível também a transformação da sociedade

para EIRELI.

088 contratos lpi e eireli

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