04. as diversas abordagens do fenômeno constitucional

Cláudio de Oliveira Santos ColnagoCláudio de Oliveira Santos ColnagoMestre em Direitos e Garantias Fundamentais – FDVMestre em Direitos e Garantias Fundamentais – FDV

Teoria da Teoria da ConstituiçãoConstituição

UNIDADE III – AS DIVERSAS ABORDAGENS DO FENÔMENO

CONSTITUCIONAL

Conteúdo da UnidadeConteúdo da Unidade

Constituição em sentido Constituição em sentido sociológico. Constituição em sociológico. Constituição em sentido político. Constituição sentido político. Constituição em sentido jurídico. em sentido jurídico.

Superioridade hierárquica da Superioridade hierárquica da norma constitucional. norma constitucional. Classificação das Classificação das ConstituiçõesConstituições..

ConstituiçãoConstituição

Constituição como fenômeno Constituição como fenômeno cultural: não há Constituição cultural: não há Constituição sem o ser humano.sem o ser humano.

Conseqüência:Conseqüência: Multiplicidade de formas de se Multiplicidade de formas de se

encarar o fenômeno constitucional.encarar o fenômeno constitucional.

Concepção SociológicaConcepção Sociológica

Conferência em Conferência em Berlim: 1862Berlim: 1862

Busca pela essência Busca pela essência de uma Constituiçãode uma Constituição

Diz Lassalle: “todos os Diz Lassalle: “todos os povos sempre tiveram povos sempre tiveram uma Constituição”.uma Constituição”.

Ferdinand LassalleFerdinand Lassalle


Lassalle sustentava a existência de Lassalle sustentava a existência de duas “Constituições”.duas “Constituições”.

A primeira seria a chamada A primeira seria a chamada “Constituição - folha de papel”.“Constituição - folha de papel”.

A segunda seria a chamada A segunda seria a chamada “Constituição – fatores reais de “Constituição – fatores reais de poder”.poder”.

Folha de PapelFolha de Papel

Documento que contém normas fundamentais de organização do Estado e da Sociedade.

Não se trata, segundo Lassalle, de uma “verdadeira” Constituição.

Folha de PapelFolha de Papel Caso do incêndio: Caso do incêndio:

destruição de destruição de todas as normas todas as normas escritas.escritas.

Isso faria com Isso faria com que o Legislador que o Legislador criasse normas criasse normas sem nenhum sem nenhum parâmetro de parâmetro de limitação?limitação?


Para Lassalle, a resposta seria Para Lassalle, a resposta seria negativa.negativa. Motivo: uma Constituição é muito Motivo: uma Constituição é muito

mais do que uma folha de papel, mais do que uma folha de papel, visto que ela é criada pela sociedade.visto que ela é criada pela sociedade.

A sociedade, por sua vez, contém A sociedade, por sua vez, contém regras próprias e não escritas regras próprias e não escritas acerca de sua organização.acerca de sua organização. Tais regras são chamadas de Tais regras são chamadas de

“fatores reais do poder”.“fatores reais do poder”.

Fatores Reais de PoderFatores Reais de Poder ““Os fatores reais do poder que Os fatores reais do poder que

atuam no seio de cada sociedade são atuam no seio de cada sociedade são essa força ativa e eficaz que informa essa força ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições jurídicas todas as leis e instituições jurídicas vigentes, determinando que vigentes, determinando que não não possam serpossam ser, em substância, , em substância, a não a não ser tal como elas são"ser tal como elas são". .

"Esse é, em síntese, em essência, a "Esse é, em síntese, em essência, a Constituição de um país: a soma dos Constituição de um país: a soma dos fatores reais do poder que regem fatores reais do poder que regem uma nação".uma nação".


Para Lassalle os “Fatores Reais do Poder” Para Lassalle os “Fatores Reais do Poder” sempre estariam acima da “Folha de sempre estariam acima da “Folha de papel”.papel”.

Assim, uma Constituição escrita que Assim, uma Constituição escrita que pretendesse mudar o pretendesse mudar o status quo status quo estaria estaria fadada à ineficácia.fadada à ineficácia.

Somente seria efetiva uma Constituição Somente seria efetiva uma Constituição escrita que estivesse de acordo com os escrita que estivesse de acordo com os fatores reais do poder.fatores reais do poder.

ExemploExemplo

ExemploExemplo

Constituição de 1967 e Regime Militar pós-1964

Crítica a LassalleCrítica a Lassalle

Konrad Hesse

Konrad HesseKonrad Hesse

Aula inaugural – Universidade de Aula inaugural – Universidade de Freiburg – Alemanha – 1959.Freiburg – Alemanha – 1959.

Embate entre “Constituição Embate entre “Constituição jurídica” e “Constituição real” jurídica” e “Constituição real” nem sempre tem a última como nem sempre tem a última como vencedora.vencedora.

““Vontade de Constituição” Vontade de Constituição” versusversus “Vontade de poder”.“Vontade de poder”.

Konrad HesseKonrad Hesse ““A Constituição não configura, A Constituição não configura,

portanto, apenas a expressão de um portanto, apenas a expressão de um ser, mas também de um dever-ser”.ser, mas também de um dever-ser”.

““Constituição real e Constituição Constituição real e Constituição jurídica estão em uma relação de jurídica estão em uma relação de coordenação”.coordenação”.

Constituição jurídica: pretensão de Constituição jurídica: pretensão de eficácia, que leva à sua força eficácia, que leva à sua força normativa.normativa.

Concepção PolíticaConcepção Política A Constituição seria A Constituição seria

uma “decisão política uma “decisão política fundamental”.fundamental”.

Ao editar um Ao editar um documento e chamá-documento e chamá-lo de Constituição, o lo de Constituição, o povo positiva dois povo positiva dois fenômenosfenômenos ConstituiçãoConstituição Leis ConstitucionaisLeis Constitucionais

Carl Schmitt

Concepção PolíticaConcepção Política Somente a “decisão política Somente a “decisão política

fundamental” seria a “verdadeira” fundamental” seria a “verdadeira” Constituição.Constituição.

Decisão política fundamental: forma Decisão política fundamental: forma de governo, exercício do Poder e de governo, exercício do Poder e direitos fundamentais.direitos fundamentais.

Tudo o que não fosse “decisão Tudo o que não fosse “decisão política fundamental” mas que política fundamental” mas que estivesse no texto da Constituição estivesse no texto da Constituição seria Lei Constitucionalseria Lei Constitucional..

Concepção JurídicaConcepção Jurídica

Constituição como Constituição como realidade normativa realidade normativa = dever-ser= dever-ser

Dualidade de Dualidade de concepções da concepções da Constituição como Constituição como “dever-ser”:“dever-ser”: Lógico-jurídicaLógico-jurídica Jurídico-positivaJurídico-positiva HANS KELSEN

Concepção JurídicaConcepção Jurídica Constituição em sentido lógico-Constituição em sentido lógico-

jurídico: norma hipotética jurídico: norma hipotética fundamental, pressuposta, que fundamental, pressuposta, que confere validade a todo o sistema confere validade a todo o sistema jurídico.jurídico.

Constituição em sentido jurídico-Constituição em sentido jurídico-positivo: conjunto de normas postas positivo: conjunto de normas postas que estabelecem o procedimento de que estabelecem o procedimento de edição de todas as demais normas do edição de todas as demais normas do sistema.sistema.

ConcepçõesConcepções

Qual destas concepções é a Qual destas concepções é a mais adequada?mais adequada?

Resposta:Resposta: Todas aos mesmo tempo!Todas aos mesmo tempo! A Constituição é um fenômeno A Constituição é um fenômeno

complexo e pressupõe seu estudo complexo e pressupõe seu estudo sob um enfoque sociológico, político sob um enfoque sociológico, político e jurídico.e jurídico.

Supremacia Supremacia ConstitucionalConstitucional


Características da Características da Constituição como “Lei Constituição como “Lei Suprema”:Suprema”:

Autoprimazia normativaAutoprimazia normativa

Fonte primária de Fonte primária de produção jurídicaprodução jurídica


Autoprimazia normativaAutoprimazia normativa::

Normas constitucionais não Normas constitucionais não dependem de outras normas dependem de outras normas para terem validade.para terem validade.

Pressuposto: produção Pressuposto: produção democrática do texto democrática do texto constitucional – reflexo dos constitucional – reflexo dos anseios sociais.anseios sociais.


Fonte primária de produção jurídica:Fonte primária de produção jurídica:

Fundamenta a validade de todas Fundamenta a validade de todas as demais normas do sistemaas demais normas do sistema

Orienta a forma e o conteúdo das Orienta a forma e o conteúdo das normas ordináriasnormas ordinárias

Converte o direito ordinária em Converte o direito ordinária em “direito constitucional “direito constitucional concretizado”.concretizado”.

Classificação das Classificação das ConstituiçõesConstituições

Critérios de classificação:Critérios de classificação:- Eficácia: normativas, nominais ou Eficácia: normativas, nominais ou

semânticassemânticas- Forma: escritas ou costumeiras.Forma: escritas ou costumeiras.- Distribuição: codificadas ou esparsas.Distribuição: codificadas ou esparsas.- - Conteúdo: materiais ou formais.Conteúdo: materiais ou formais.- - Origem: promulgadas ou outorgadas.Origem: promulgadas ou outorgadas.- - Elaboração: dogmáticas ou históricas.Elaboração: dogmáticas ou históricas.- - Estabilidade: imutáveis, rígidas, flexíveis e Estabilidade: imutáveis, rígidas, flexíveis e

semi-rígidas.semi-rígidas.- - Extensão: sintéticas ou analíticas.Extensão: sintéticas ou analíticas.

Critério: eficáciaCritério: eficácia NormativasNormativas

Conseguem implementar a maior Conseguem implementar a maior parte de suas disposiçõesparte de suas disposições

NominaisNominais Não conseguem implementar a maior Não conseguem implementar a maior

parte de suas disposiçõesparte de suas disposições SemânticasSemânticas

Servem somente como fachada para Servem somente como fachada para camuflar as relações de poder – não camuflar as relações de poder – não há sequer pretensão de torná-la há sequer pretensão de torná-la efetivaefetiva

Critério: formaCritério: forma

Constituições Escritas.Constituições Escritas.

Constituições Costumeiras.Constituições Costumeiras.

Critério: distribuiçãoCritério: distribuição

Constituições Codificadas..Um único texto constitucional.Um único texto constitucional.

Constituições Esparsas..Vários textos em conjunto que Vários textos em conjunto que formam o “bloco de formam o “bloco de constitucionalidade”.constitucionalidade”.

Critério: conteúdoCritério: conteúdo

Constituições Formais..Conteúdo consiste em normas Conteúdo consiste em normas formalmente e materialmente formalmente e materialmente constitucionais.constitucionais.

Constituições Materiais/Substanciais..Conteúdo consiste somente em normas Conteúdo consiste somente em normas materialmente constitucionais.materialmente constitucionais.

Critério: origemCritério: origem

Constituições Promulgadas.Constituições geradas por um processo Constituições geradas por um processo democrático e independente, em que é democrático e independente, em que é garantida a manifestação da vontade garantida a manifestação da vontade do povo por representantes eleitos.do povo por representantes eleitos.

Constituições Outorgadas..Constituições geradas por um processo Constituições geradas por um processo não-democrático, normalmente não-democrático, normalmente impostas por ditaduras ou governos impostas por ditaduras ou governos arbitrários.arbitrários.

Critério: elaboraçãoCritério: elaboração

Constituições Dogmáticas.Aprovadas seguindo uma ideologia Aprovadas seguindo uma ideologia determinada, representando um determinada, representando um “retrato” do momento político de sua “retrato” do momento político de sua elaboração.elaboração.

Constituições Históricas.Formadas através de processo dialético Formadas através de processo dialético e histórico de lentas evoluções e e histórico de lentas evoluções e involuções.involuções.

Critério: estabilidadeCritério: estabilidade

Constituições Imutáveis.Constituições Imutáveis.

Constituições Rígidas.Constituições Rígidas.

Constituições Flexíveis.Constituições Flexíveis.

Constituições Semi-rígidas.Constituições Semi-rígidas.


Constituições Imutáveis.Não permitem qualquer alteração.Não permitem qualquer alteração.

Constituições Rígidas.Permitem alterações através de Permitem alterações através de processo qualificado, mais difícil processo qualificado, mais difícil do que o processo de aprovação do que o processo de aprovação das leis ordinárias.das leis ordinárias.


Constituições FlexíveisPermitem modificação pelo mesmo Permitem modificação pelo mesmo processo de modificação da legislação processo de modificação da legislação ordinária.ordinária.

Constituições Semi-Rígidas.Combinação das Constituições Rígidas com Combinação das Constituições Rígidas com as Flexíveis: alguns dispositivos somente as Flexíveis: alguns dispositivos somente podem ser alterados pelo processo podem ser alterados pelo processo especial. Os demais, pelo processo de especial. Os demais, pelo processo de legislatura ordinária.legislatura ordinária.

Critério: extensãoCritério: extensão

Constituições Sintéticas.Constituições curtas, que Constituições curtas, que estatuem somente poucas normas estatuem somente poucas normas sobre a organização do Estado e sobre a organização do Estado e os direitos fundamentais.os direitos fundamentais.

Constituições Analíticas..Constituições extensas, que visam Constituições extensas, que visam regular todo e qualquer fato da regular todo e qualquer fato da vida através da Constituição.vida através da Constituição.

04. as diversas abordagens do fenômeno constitucional

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