AS REDES COMERCIAIS E SEU DIREITO AUTÔNOMO: PERSPECTIVAS A PARTIR DA TEORIA SISTÊMICA - O CONTRATO DE FRANCHISING

ENQUANTO FENÔMENO JURÍDICO AUTORREFLEXIVO E AUTOPOIÉTICO

Aluno: Arnaldo Rizzardo Filho, Mestrando em Direito, arnaldorizzardofilho@hotmail.com

Professor: José Rodrigo Rodriguez, Doutor, jrodrigorodriguez@gmail.com

Resumo: A identificação do direito no Estado é contestada já desde a época em que a teoria normativista ganhava formato. Em meados da segunda metade do século passado, a teoria sistêmica, capitaneada por Niklas Luhmann, dá novo fôlego à tese defendida por Eugen Ehrlich de um “direito vivo”, produzido e legitimado pela própria sociedade civil. Desde o final daquele século, Gunther Teubner vem abordando empiricamente como esse Direito oriundo do seio da sociedade manifesta-se de forma sistêmica na economia. Hodiernamente, redes comerciais desenvolvem-se como subsistemas sociais e utilizam a comunicação enquanto técnica para auto-organização. O tema ganha relevância com os novos contratos de franchising, que revolucionaram o ramo do comércio varejista. A questão aborda a discussão sobre as fontes do direito, afinal, se entes privados são capazes de criar expectativas normativas recíprocas, que vinculam como qualquer regramento oficial, pode-se dizer que o direito não é “monopólio” do Estado. Nessa toada, o presente texto visa analisar como as redes de franquias, enquanto entes privados, utilizam a linguagem jurídica para criar direitos e obrigações, independentemente da chancela estatal. A abordagem envolve uma breve revisão da literatura existente sobre teoria sistêmica e pluralismo jurídico, com enfoque para a ação econômica. Ao cabo, verificar-se-á a utilização por redes comerciais, in casu, redes de franquias, de linguagem jurídica como técnica de organização da ação coletiva do grupo. Demonstrar-se-á, assim, como o direito utilizado para estruturar os sistemas parciais criados na sociedade é capaz de produzir um efeito autopoiético em virtude de seu caráter reflexivo.

Palavras-chave: teoria sistêmica, Gunther Teubner, franchising, redes comerciais.

Abstract: The identification of the Law to the State has been suffering a softening since the time the normativistic theory started to be developed. In the middle of the second half of the last century, the systemic theory, leaded by Niklas Luhmann, gives new breath to the thesis defended by Eugen Ehrlich of a “living law”, produced and legitimized by the civil society itself. Since the end of that century, Gunther Tebner refers empirically how this Law originated from the society core manifests itself in a systemic way on the economy. Nowadays, commercial networks develop as social subsystems and use the communication as a technique for self-organization. The theme attains relevance with the new

contracts of franchising, which have revolutionized the field of retail trade. The issue deals with the discussion concerning the sources of Law, after all, if private entities are able to create normative reciprocal expectations, which link as any official regulation, it can be said that the Law is not a “monopoly” of the State. In this context, the present text aims to evaluate how the franchise networks, while private entities, use the juridical language to create rights and obligations, regardless the State assurance. The approach involves the review of the existing literature about systemic theory and juridical pluralism, focusing on the economic action. Finally, it is evaluated the use by commercial networks, including franchising networks, of the juridical language as an organization technique of the group collective action. It is demonstrated, therefore, how the Law causes the autopoietic effect when used to structure the partial systems created in the society, precisely by its reflective character.

Keywords: systemic theory, Gunther Teubner, franchising, commercial networks.

1. INTRODUÇÃO

Após três séculos do movimento que centralizou a identificação do

sentido na figura do Estado-nação, a teoria vem identificando e debatendo

outro movimento, em sentido talvez contrário, que decentraliza essa

identificação do sentido. Não mais é o Estado-nação a figura central da

sociedade1. A sociedade agora é global, e fronteiras territoriais e culturais não

mais limitam os indivíduos. Nesse novo movimento, de redefinição, evolutivo,

evidencia-se o direito. Uma leitura da teoria do pluralismo jurídico sob o viés da

teoria sistêmica mostra-se adequada à discussão sobre a sociedade agora

global. A abertura do direito a diversos segmentos sociais através da utilização

do discurso jurídico para fins de organização e ação é o tema aqui abordado. O

franchising empresarial será tratado como um dos paradigmas desse

deslocamento de “poder” (poderia se dizer deslocamento da “produção do

direito”) dos Estados para a sociedade civil globalizada. Trata-se de um

contrato que forma um sistema social parcial (um subsistema no qual a

sociedade é o sistema geral), entre diversas empresas, no sentido de muitas

replicarem uma, em diversas bases territoriais, com organização regida por

1 Fala-se do movimento evidenciado na Europa ocidental a partir da Revolução Francesa, mas que deriva de um conjunto de causas históricas anteriores, como, por exemplo, o Tratado de Vestfália.

uma série de instrumentos jurídicos produzidos de forma privada. Os grupos de

empresas, formados por muitos contratos, dentre eles o contrato de

franchising, evidenciam o direito enquanto técnica de organização que não se

limita a ordens políticas nacionais ou internacionais. Uma organização que se

dá através da comunicação, no caso, comunicação jurídica, geradora de

sentido. Conforme Teubner (2005), setores sociais, dentre eles as redes

comerciais2, produzem normas com autonomia relativa diante dos Estados,

formando ordenamentos jurídicos sui generis, que evidenciam o movimento de

abertura da produção do direito à sociedade.

2 Teubner utilizou em “Unitas Multiplex” o termo “grupo de empresas”, que é bastante abrangente. No Brasil, por exemplo, a Lei 6.404/76, que dispõe sobre as sociedades por ações, trata dos “Grupos de Sociedades” da seguinte maneira: “Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns. § 1º A sociedade controladora, ou de comando do grupo, deve ser brasileira, e exercer, direta ou indiretamente, e de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio ou acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas”. No capítulo V (pp. 88-91) de “Unitas Multiplex”, Teubner explica que está tratando daqueles grupos que formam microcorporações: “Entre os múltiplos esforços de penetração organizacional dos mercados, aqueles que indubitavelmente maior atenção despertaram foram os chamados acordos neocorporativos (‘neo-corporatist arrangements’). Esta nova simbiose ‘voluntária’ de capital, trabalho e Estado parece oferecer certas vantagens, seja em face de iniciativas corporativistas precedentes, seja em face de outras formas de socialização, coletivização econômica ou planificação estatal... Deve-se notar que os acordos neocorporativos se desenvolvem em três níveis. Sem dúvidas que as instituições macrocorporativas, organizadas e justificadas mais ou menos formalmente, e cujo propósito consiste em atingir acordos ao nível nacional entre estratégias empresárias, objetivos sindicais e políticas econômicas estaduais, levam aqui a palma (conselhos econômicos-sociais, comissões paritárias, ‘Konzertierte Aktion’, ‘Social Contract’, ‘Pacto Soziale’). Simultaneamente, contudo, são de importância crescente os acordos mesocorporativos, como a coordenação de atores coletivos ao nível setorial e regional, e, finalmente, os acordos microcorporativos ao nível das empresas e organizações econômicas concretas, de que são exemplos não apenas os modelos de co-participação laboral na Alemanha, Holanda e Suécia, mas também a ‘co-géstion à la française’ ou os direitos de participação informais surgidos no âmbito da negociação coletiva, como acontece na Itália [...] Enquanto a flexibilização através do contrato constitui o apelo mais frequente nos nossos dias, os acordos microcorporativistas podem oferecer uma alternativa mais no polêmico debate entre ‘Americanização’ ou ‘Japonização’: flexibilização através da organização. De fato, a flexibilização pode ser obtida, não apenas graças a acordos contratuais, mas igualmente por intermédio da descentralização ao nível da organização microcorporativamente estruturada. O que é mais, uma política baseada na organização pode fazer uso das vantagens produtivas de uma ‘aliança de produtores’ (Capital, gestão, trabalho, Estado) crescentemente exigida pelo condicionamento criado pelo ‘new industrial divide’... Isso sugere uma concepção da organização jurídica da empresa assente numa aliança ou união microcorporativista de ‘produtores’, na qual nenhum dos grupos cortadores de recursos (capital, trabalho, gestão ou até Estado) possui qualquer pretensão de primazia ou soberania sobre os restantes”. Ao que parece, Teubner está tratando muito mais daqueles grupos que formam redes comerciais do que aqueles grupos econômicos tratados no Brasil pela Lei 6.404/76. Chega-se a tal conclusão principalmente pela referência direta a “união de produtores”, “microcorporativismo” e etc.

2. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A TEORIA SISTÊMICA

Negando-se a ideia de que o direito só é legítimo se advindo do Estado-

nação, tem-se um direito criado e recriado pela sociedade civil, independente

de sua organização estatal-política. Considerações sobre um direito

independente, livre, vivo3 (TEUBNER, 2003), podem ser desenvolvidas a partir

da sofisticação da teoria sistêmica, em suas diversas vertentes. Traça-se,

neste começo de exposição, uma breve linha temporal (talvez evolutiva) entre

três expoentes da teoria sistêmica sob o viés sociológico e jurídico (Talcott

Parsons, Niklas Luhmann e Gunther Teubner), para fins meramente

contextualizantes.

Segundo Rocha (2003, pp. 50 e 51), o americano Talcott Parsons,

considerado um dos percursores da utilização da teoria sistêmica no âmbito

sócio-jurídico, “[...] tenta unir o pensamento de Durkheim e Weber, procurando

demonstrar que ambos podem ser conciliados na busca de uma sociologia

jurídica”. Mas Parsons transcende-os; supera o realismo daquele e o

subjetivismo deste, e, nas palavras de Luhmann (1983, pp. 30 e 31), relaciona

[...] a objetividade do quadro normativo da sociedade à la Durkheim à contingência da ação subjetiva à la Weber. Segundo sua tese central, os diversos atores, que podem dar um sentido individualmente subjetivo à sua ação, sempre que desejam atuar entre si em uma certa situação, têm que integrar as expectativas recíprocas de comportamento, e essa integração ocorre com o recurso à estabilidade de normas duráveis, compreensíveis e assimiláveis. De outra forma, seria impossível assimilar a ‘dupla contingência’ da determinação do sentido da ação a partir de dois sujeitos, e tampouco constituir a ‘complementariedade’ das respectivas expectativas. Sendo assim, toda interação duradoura pressupõe normas, e sem elas não se constitui um sistema.

A partir de Parsons, portanto, é a estrutura dos sistemas sociais que

determinam o sistema. Ou seja, toda interação duradoura pressupõe normas, e

sem elas não é possível constituir um sistema. Na teoria dos sistemas é central

a ideia de ação social, que possui origens weberianas. Para Parsons, ação é

sistema. Rocha (2013, p. 51) observa que, ao contrário dos autores pós-

3 Gunther Teubner desenvolve, em “A Bukowina Global...”, uma linha de raciocínio comparando o “Direito vivo” de Eugen Ehrlich com a tese do Direito desenvolvido pela política internacional, segundo Bill Clinton.

weberianos, Parsons não constrói um binômio entre ação/indivíduo, mas sim

entre ação/sistema:

Para Parsons, os sistemas ‘agem’, já para Weber, quem age, em última análise, é o indivíduo. Logo, ao contrário de Weber – que acredita na dotação de significado das ações –, Parsons defende que a ação é orientada para algo que obtém padrões supraindividuais (a estrutura).

Assim, os sistemas agem, e tal afirmativa significa que os sistemas são

independentes, ou melhor, citando Rocha (2013, p. 51), “interdependentes e

subordinados a um sistema social mais geral: a sociedade”.

Uma revisão da teoria dos sistemas pode ser identificada em Luhmann,

que foi aluno de Parsons, e pensou-a de forma um tanto diferente, invertendo a

lógica do paradigma “estrutural-funcionalista” para o paradigma “funcional-

estruturalista”. Trindade (2008, p. 29) refere que

Luhmann muda o foco da teoria estrutural funcionalista para a funcional estruturalista. Com essa mudança, ele inverte a lógica da teoria parsoniana e eleva a função como elemento principal de sua análise. A função de determinado sistema ocupará o foco central de sua teoria, não mais a estrutura.

Conforme Schwartz (2013, p. 51), “O ponto de partida do estrutural

funcionalismo é dado pela existência das estruturas em um sistema”. Luhmann

dá outra visão à teoria sistêmica, afirmando que não é a predeterminação

estrutural que comanda o sistema, mas sim suas funções.

Em sua primeira fase teorética, Luhmann trata da constituição de

sistemas (dentre eles, o direito) a partir da descoberta do sentido das

experiências, que são retirados das expectativas comportamentais que as

pessoas reciprocamente possuem. A questão básica, segundo Luhmann, está

no fato de que a relação do homem com o mundo é constituída de forma

sensitiva. Devido a essa problemática, Luhmann divide sua pesquisa em

diversas partes: primeiramente, segundo o próprio Luhmann (1983, pp. 44 e 45), capta-se “a problemática do convívio humano sensorialmente orientado,

através dos conceitos da contingência e da complexidade, tentando também

mostrar como a sobrecarga aí localizada é atenuada pela formação de

estruturas de expectativas”. Depois, diferenciam-se as estruturas cognitivas de

assimilação de expectativas das estruturas normativas. É dessa diferenciação

que surgem os conceitos de dimensões material (identificação de complexões

de expectativas), social (institucionalização de expectativas) e temporal

(normatização de expectativas). A partir dessas digressões, chega-se à função

do direito como congruente, ou seja, como generalizadora de estruturas de

expectativas coerentes em todas as dimensões. Luhmann (1983, p. 109)

defende a tese de que “o comportamento social em um mundo altamente

complexo e contingente exige a realização de reduções que possibilitem

expectativas comportamentais recíprocas e que são orientadas a partir de

expectativas sobre tais expectativas”. Finalmente, Luhmann (1983, p. 116)

identifica a função do direito em sua eficiência de selecionar expectativas

comportamentais que possam ser generalizadas nas três dimensões, e essa

seleção, por sua vez, baseia-se na compatibilidade entre determinados

mecanismos das generalizações temporal, social e prática: “A seleção da forma

de generalização apropriada e compatível a cada caso é a variável evolutiva do

direito. Na sua mudança evidencia-se como o direito reage às modificações do

sistema social ao longo do desenvolvimento histórico”.

A segunda fase teórica de Luhmann vem com a inclusão do conceito de

autopoiese na sua ideia de teoria dos sistemas. Trindade (2008, p. 72),

explicando Luhmann e o direito como sistema autopoiético, alude que

Já em sua segunda fase, Luhmann incorpora à sua ideia de teoria sistêmica o conceito de autopoiese desenvolvido por Varela e Maturana. A denominação autopoiese é a fusão de dois termos: ‘auto’, que se refere ao próprio objeto, e ‘poiese’, que diz respeito à reprodução/criação. A autopoiese é uma terminologia empregada inicialmente pelos biólogos chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela para designar os elementos característicos de um sistema vivo e sua estrutura. Os dois pesquisadores ‘... cunharam, no campo da biologia e da neuropsicologia, o conceito de autopoiesis e avançaram, a partir dele, nas considerações sobre o fenômeno da percepção. O conceito da autopoiesis nasceu da seguinte indagação: como se pode definir um ser vivo?’ As pesquisas sobre tal objeto de estudo apontaram uma definição de vida como sendo ‘a autonomia e constância de uma determinada organização das elações e os elementos constitutivos desse mesmo sistema, organização essa que é autorreferencial no sentido de que a sua ordem interna é gerada a partir da interação dos seus próprios elementos e autorreprodutiva no sentido de que tais elementos são produzidos a partir dessa mesma rede de interação circular e recursiva.

Mello (2004, p. 355) afirma que a partir dessa sua segunda fase,

Luhmann passa a incorporar na teoria sistêmica a ideia de que

[...] os subsistemas funcionais da sociedade são sempre autorreferenciais, ou seja, produzem e reproduzem a si próprios. Eles constituem seus componentes pelo arranjo próprio desses componentes, o que constitui propriamente sua unidade e, portanto, seu fechamento autopoiético. A extensão do conceito de autorreferência do nível agregado da estrutura para o nível dos elementos do sistema constitui, segundo Luhmann, a mais importantes contribuição da teoria de Maturana e Varela para o entendimento de todo esse processo.

É interessante notar que em sua “Sociologia do Direito” da primeira fase,

Luhmann (1983, p. 32) dizia que “o direito não é determinado por si próprio...”.

Mas depois, em seu “Direito da Sociedade” da segunda fase, conforme

Trindade (2008, p. 69), Luhmann descreve o direito como “un sistema

autopoiético y autodiferenciador”. A autopoiese aplicada ao direito implica na

autoprodução de suas diferenças e descrições, ou seja, a unidade do direito

está na sua autoprodução. Nesse sentido, a sociedade é o ambiente do

sistema do direito, pois a sociedade é constituída de diversos sistemas

parciais. Há, portanto, nos termos de Teubner (2005, p. 78), uma “reorientação

da teoria dos sistemas autorreferenciais do planeamento para a evolução, da

regulação para a autonomia”.

Gunther Teubner, por sua vez, segue as bases da teoria sistêmica

desenvolvida por Luhmann, mas com algumas diferenças marcantes.

Conforme explica Mello (2004, p. 352), Teubner “procura incorporar à teoria

dos sistemas de Luhmann o conceito de reflexividade, com o qual explica o

processo de interação entre fatores externos (pressões sociais) e internos

(formalismo jurídico) nas configurações dos sistemas contemporâneos”.

Teubner aplica a teoria sistêmica a vários eventos sociais (a maioria eventos

econômicos) empiricamente verificáveis, mostrando que os indivíduos

efetivamente estão presentes e são considerados pela abordagem sistêmica, a

despeito do que muitos pensam (uma das críticas mais vorazes sofridas por

Luhmann é sobre a sua desconsideração do indivíduo). O desenvolvimento da

ideia de “reflexividade do direito” é, segundo Mello (2004, p. 357), a

contribuição mais significativa de Teubner à teoria sistêmica, pois estabelece

condições de comunicação entre o sistema jurídico e o ambiente, ou seja, entre

um sistema parcial (o jurídico) e os outros sistemas parciais (a economia, a

política, a família, etc.). É com essa reflexividade da comunicação entre os

sistemas parciais que Teubner acentua a diferenciação dos sistemas parciais

entre si e com o próprio ambiente. Essa reflexividade é explicada a partir do

redimensionamento que propõe ao conceito de autopoiesis. Teubner,

embasado em Gerhart Roth, “desmonta” a autopoiese e visualiza suas diversas

fases fenomênicas. Conforme Mello (2004, p. 358), “essa espécie de

autopoiesis mitigada é pensada por Teubner a partir da distinção entre três

elementos embutidos no processo de aumento cumulativo de relações

circulares – o ‘hiperciclo’ – e que fazem da autopoiesis um processo gradativo:

a auto-observação, a autoconstituição e a autorreprodução”. Esse hiperciclo,

complexo, é o movimento que dá autonomia a um subsistema social e, no caso

do direito, sua autonomia jurídica está no caráter circular da produção do

direito, que por sua vez está imbricado reflexivamente ao meio que o envolve.

Nessa toada, o sistema jurídico é um sistema parcial dentro de um ambiente

(sociedade) que possui capacidade de regulação de outros sistemas sociais

parciais, dependendo, obviamente, da complexidade que esses outros

sistemas possuem.

3. A PRODUÇÃO DO DIREITO PELA SOCIEDADE GLOBALIZADA

Como base nas digressões sobre a teoria sistêmica passa-se ao

enfoque da descentralização da identificação do sentido a favor das

sociedades civis parciais, que utilizam sua própria linguagem jurídica para

estabelecer direitos e obrigações exatamente no mesmo sentido daqueles

direitos e obrigações da linguagem jurídica estatal (dita por muitos como sendo

a “oficial”). Em Bukowina Global, Teubner (2003) trata de um direito mundial

que vai além das ordens políticas nacionais e internacionais, no qual setores

sociais produzem normas com autonomia relativa diante do Estado-nação,

formando um ordenamento jurídico sui generis. Três são as teses

apresentadas na Bukowina: a) a teoria do pluralismo jurídico como teoria

jurídica readequada às novas fontes do direito (leva em conta os processos

espontâneos da formação do direito na sociedade mundial, que são

independentes em relação às esferas estatais e interestatais); b) o direito

global não é direito internacional; c) a distância do direito global em relação ao

direito nacional e internacional não significa a formação de um direito apolítico,

pelo contrário, trata-se de uma repolitização por discursos altamente

especializados e politizados (TEUBNER, 2003).

A Bukowina de Teubner cita o “direito vivo” de Eugen Ehrlich4, um direito

criado pela sociedade civil, com uma distância relativa do Estado, e até mesmo

em oposição à política. A perspectiva está na criação do direito a partir de

ordens jurídicas, que podem ter abrangência nacional ou internacional, que

surgem independente dos ordenamentos jurídicos oficiais (nacionais e

internacionais). A partir daí Teubner (2003, p. 11) apresenta três questões

sobre a criação do direito. Em primeiro lugar,

[...] o direito global só pode ser interpretado adequadamente por meio de uma teoria do pluralismo jurídico e de uma teoria das fontes do direito, correspondentemente concebida em termos pluralista. Somente há pouco tempo a teoria do pluralismo jurídico passou por uma transformação bem sucedida, deslocando o seu foco do direito das sociedades coloniais para as formas jurídicas de diferentes comunidades étnicas, culturais e religiosas no âmbito do Estado-nação da idade moderna. Hoje em dia ela deveria novamente ajustar o seu foco – do direito dos grupos para o direito dos discursos. Do mesmo modo, uma teoria jurídica das fontes do direito deveria concentrar a sua atenção em processos ‘espontâneos’ de formação do direito que compõem uma nova espécie e se desenvolveram – independentemente do direito instituído pelos Estados individuais ou no plano interestatal – em diversas áreas da sociedade mundial.

Em segundo lugar, para Teubner (2003, p. 11) “[...] o direito global é um

ordenamento jurídico sui generis que não pode ser avaliado segundo os

critérios da aferição de sistemas jurídicos nacionais”. Esse ordenamento

jurídico é altamente especializado, estando no processo de diferenciação social

e econômica seus impulsos mais essenciais, motivo pelo qual não pode e não

deve ser limitado pelo estabelecimento de competências vinculadas ao Estado.

Por fim, e em terceiro lugar, Teubner (2003, p. 11) defende que

[...] a relativa distância à política internacional não preservará o ‘direito mundial sem Estado’ de uma repolitização. Muito pelo contrário: justamente a reconstrução de (trans)ações socais e

4 Eugen Ehrlich foi um jurista e sociólogo austríaco, que viveu entre 1862 e 1922.

econômicas como atos jurídicos globais solapa o caráter apolítico do direito global e fornece destarte o fundamento da sua repolitização.

Teubner (2003, p. 11) suspeita que essa repolitização se dará não por

instituições políticas tradicionais ainda centradas no Estado como ator principal,

mas sim nos discursos altamente especializados de setores econômicos e

sociais que não necessitam, necessariamente, dos Estados para subsistirem.

Em termos de globalização, a sociedade mundial não se organiza mais

apenas em torno da política nacional ou internacional. Há um processo

fragmentado de globalização, que se desenvolve a partir de sistemas parciais

formados no seio da sociedade, cada um segundo sua diferenciação própria. E

nesse novo movimento, “[...] a política não apenas perdeu o seu papel de

liderança, mas regrediu nitidamente em comparação com outras áreas parciais

da sociedade [...] Na via da globalização, a política foi claramente ultrapassada

pelos outros sistemas sociais” (TEUBNER, 2003, p. 12).

Segundo Teubner (2003, p. 12), “[...] atualmente, a globalização não-

política não é mais exclusivamente o resultado da lógica própria da ordem

econômica capitalista, mas decorre das dinâmicas próprias de uma

multiplicidade de subsistemas sociais”. Citando Ehrlich, afirma que na nossa

época a ênfase do desenvolvimento do direito não recai nem sobre a legislação

ou sobre a jurisprudência, mas sim sobre a própria sociedade (TEUBNER,

2003, pp. 13 e 14).

Abre-se um pequeno parêntese para explicar uma diferença capital entre

a tese de Teubner e a tese de Ehrlich. Enquanto este dá o papel de criador do

direito aos costumes, usos e práticas em geral (pois estava alocado em uma

sociedade rural), aquele vê nos processos sociais, técnicos e frios de

globalização a criação do direito. Mas tanto para um quanto para outro, o

direito mundial desenvolve-se a partir das periferias sociais, formadas por

sistemas sociais parciais, semiautônomos dos Estados-nações ou de

instituições internacionais, ou seja, da política.

E é nessa toada que Teubner (2003) distingue o direito centrado nos

Estados-nações do direito global a partir de três vertentes: diferenciação

interna, fontes do direito e independência. O direito mundial não define as suas

fronteiras internas sobre o fundamento territorial dos Estados-nações. O direito

mundial organiza-se internamente em colégios, mercados, ramos,

comunidades profissionais, redes sociais, ou seja, organiza-se funcionalmente,

e não geograficamente. Nessa senda, as fontes do direito não serão mais

apenas reconhecidas se provindas de órgãos legislativos estatais-oficiais. A

sociedade civil também passa a ser fonte do direito. E ao passo que o direito

vem se desenvolvendo em um grau de relativa independência institucional do

Estado-nação, cada vez mais áreas sociais especializadas tomarão para si a

auto-organização através da comunicação jurídica, revelando o pluralismo

jurídico que colocará em cheque a questão da unidade do direito. É por aí que

Teubner (2003, p. 15) pensa que “Uma unidade do direito em escala mundial

tenderia, porém, a ameaçar a cultura jurídica. O problema central da evolução

do direto será assegurar, em um direito mundialmente unificado, uma

variedade ainda suficiente de fontes do direito [...]”.

4. A LEX MERCATORIA E O PLURALISMO JURÍDICO

Chegando até este ponto, já se pode identificar a tese de que

ordenamentos jurídicos podem ser formados independentemente do Estado-

nação. Direito sem Estado, direito não nacional, desimporta como se chama tal

fenômeno, o fato é que entes privados criam regras com caráter jurídico,

vinculante; criam direitos e obrigações tendentes a coordenar sistemas parciais

periféricos ao Estado e que se formam em razão de uma determinada função.

A lex mercatoria possui caráter paradigmático, pois trata um direito ligado ao

comércio em âmbito mundial independente de fronteiras territoriais. E uma

interessante constatação é sua formação com relativo isolamento da política

(inter)nacional oficial. Segundo Teubner (2003, pp. 10 e 11),

Historicamente, a lex mercatoria, ordenamento jurídico transnacional dos mercados mundiais, provou até agora ser o caso mais exitoso de um ‘direito mundial’ além da ordem política internacional. Mas o significado de ‘Bukowina global’ ultrapassa em muito o mero direito do comércio. Nos dias de hoje, estão se constituindo em ‘autonomia relativa’ diante do Estado-nação, bem como diante da política internacional setores distintos da sociedade mundial, que produzem a partir de si mesmos ordenamentos jurídicos globais sui generis. Os candidatos para um tal ‘direito mundial sem Estado’ são inicialmente os ordenamentos jurídicos de grupos empresariais multinacionais.

A discussão descamba, ao final, para as fontes do direito, pois

admitindo-se que comunicações privadas, de caráter vinculante, independentes

dos Estados-nações, criam direitos e obrigações (como afirma parte da

doutrina, especialmente a francesa, em contraposição à britânica e norte-

americana), estão o direito vivo de Eugen Ehrlich existe e está em cada prática

comercial utilizada mundo afora, nas diretivas, nos contratos padronizados, nas

atividades econômicas globais, em códigos de conduta e nas decisões das

cortes arbitrais internacionais (TEUBNER, 2003, pp. 9-31).

Esse é a nova face da teoria do pluralismo jurídico, nas bases de

Teubner (2005, p. 87), que se liberta das amarras

[...] de uma visão mais antiquada e legalista [...] que define como um problema do direito oficial reconhecer ordens normativas subsidiárias, entre elas, as regionais ou as de regimes corporativos. Com efeito, supera concepções hierárquicas do pluralismo jurídico que tendem a assimilar níveis jurídicos com a estratificação da sociedade, ignorando fenômenos sociais fora dessa hierarquia. Ao mesmo tempo, o novo pluralismo liberta-se da herança do institucionalismo tradicional, que encontrava o lugar social do pluralismo jurídico incorporado em instituições, corporações e organizações formalmente estruturadas. O ‘novo’ pluralismo não-legalista, não-hierárquico e não-institucional. Seu tema são as interações dinâmicas entre uma enorme variedade de ordens jurídicas num campo social.

Assim, vê-se, realmente, na teoria sistêmica uma possibilidade de se

falar em pluralismo na produção normativa, pluralismo esse que deve ser

entendido juntamente com a ideia de independência, no sentido de não se

reconhecer o direito apenas em comunicações jurídicas chanceladas pelos

Estados (processo legislativo estatal). Conforme Teubner (2003, p. 17),

[...] tal teoria não define por iniciativa própria, ou, como se diz, ‘analiticamente’ o que está e o que não está nos limites do direito. Em vez disso, opera com observação de segundo grau. Observing systems: uma tal teoria do direito está envolvida nisso, no duplo sentido do termo. O direito é simultaneamente objeto e sujeito de observações. A teoria observa como a práxis jurídica identifica o mundo e a si mesma. Em contra partida, a práxis jurídica poderia aprender alguma coisa, se fosse informada sobre esse modo da sua própria observação. Poderia redefinir os seus critérios de validade.

Para a teoria sistêmica, a lex mercatoria é apenas mais um processo de

geração de direito cuja origem não está em um ente altamente centralizador,

como o Estado, mas na periferia altamente desenvolvida identificada nos

sistemas sociais parciais que organizam-se e desenvolvem-se a partir de

comunicação jurídica, no intuito de empreender alguma atividade cuja

complexidade exige reduções generalizantes geradoras de sentido capazes de

dar um norte à ação.

Teubner (2003, p. 21) identifica a lex mercatoria na práxis contratual que

[...] ultrapassa as fronteiras nacionais e transforma a produção jurídica puramente nacional em produção jurídica global: inúmeras transações internacionais individuais, contratos padronizados de associações profissionais internacionais, contratos pré-formulados de organizações internacionais e projetos de investimento em países em desenvolvimento. Assim que tais contratos reivindicam vigência transnacional, eles não só estão separados das suas raízes no direito nacional, como também perdem toda sustentação em qualquer ordenamento jurídico.

O aspecto distintivo da lex mercatoria é tratar-se “de uma área do direito

que cresce e se transforma em correspondência com as transações

econômicas globais” (TEUBNER, 2003, p. 21). A lex mercatoria, assim,

sustentar-se-ia a partir da autoconstituição, ou seja, da desnecessidade da

constituição através de uma ordem política externa e hierarquicamente

superior. Os sistemas parciais formam seus próprios núcleos de sentido, e o

direito passa a ser produzido na periferia. Assim, o contrato privado é fonte do

direito do mesmo grau que a legislação e as decisões judiciais. E mais, a

legitimidade do direito está na sua autorreferencialidade, nascendo do próprio

sistema parcial, independente de um sistema mais geral e de caráter

centralizador (TEUBNER, 2003, p. 21).

Enquanto evidência do fenômeno do pluralismo jurídico, a lex mercatoria

recria-se a cada nova experiência. Há um claro caráter evolutivo na sociedade

e o direito está envolvido nisso, a partir da seleção de sentido retirados das

expectativas que surgem e se renovam a todo o instante.

A ideia básica do franchising enquanto técnica comercial vem se

desenvolvendo desde a Idade Média. O exemplo mais comum vem de uma

espécie de autorização que a Igreja Católica dava aos senhores feudais para

que esses a representassem em seu feudo para cobrança de impostos,

pregação e etc. Também se usou a técnica para a busca de novos mercados

comerciais, com os reis franquiando navios e demais necessidades de viagens

para que os navegadores, em seu nome, buscassem novas rotas para trazer

especiarias e riquezas, além de colonizar novas terras, como sinônimo de

domínio.

O franchising como se conhece hoje nasceu em 1850, em solo

americano, através do surgimento da Singer Sewing Machine. Devido aos

grandes resultados obtidos por essa empresa, seus métodos foram logo

seguidos pela General Motors e pela Coca Cola em 1899. Mas o grande marco

para o desenvolvimento e a afirmação da franquia teve efeito através de Ray

Kroc, com sua famosa empresa alimentícia McDonald, que hoje possui mais de

25 mil lojas espalhas pelo mundo, regendo-se por uma complexa estrutura

comunicacional de caráter jurídico que se adapta aos diversos territórios

globais e às diversas ordens jurídicas ditas oficiais (estatais), criando direitos e

obrigações para aqueles que fazem parte do grupo, ou melhor, do sistema.

5. REDES COMERCIAIS E FRANCHISING: A FORMAÇÃO DE UM SISTEMA PARCIAL

5.1. REDES COMERCIAIS

A rede comercial é um fenômeno econômico estruturado

contratualmente sob a forma de um “sistema”, cujo intuito é possibilitar uma

ação econômica entre diversos atores. Essa técnica nasceu naturalmente

através de filiais, sendo que com o tempo o empresário “dono do negócio”

percebeu que não precisaria ser sócio (proprietário) de todas as empresas que

replicassem seu negócio. Ou seja, não seria necessário ter filiais, nem outras

empresas; bastaria que permitisse que outros empresários aderissem ao seu

negócio. Isso implicaria em desresponsabilização tributária, previdenciária,

trabalhista, etc. sobre cada empresa que copiasse o seu negócio, bem como a

não assunção dos próprios riscos do mercado. Em contra partida, o lucro que o

empresário formador da rede possuiria com cada aderente seria menor do que

o lucro que teria caso seguisse com o sistema de filiais. O pêndulo dessa

balança pendeu para a abertura do negócio a terceiros.

As redes comerciais constituem-se, assim, de contratos entre diversas

empresas (CNPJs diferentes, portanto, ao contrário das filiais), onde se

replicam determinado negócio bem sucedido, devido às vantagens econômicas

que representa estar ligado a um empreendimento com produtos ou serviços já

consolidados. Muitos são os contratos que estruturam redes comerciais,

podendo-se citar, a título de exemplo, o contrato de franquia, o contrato de

agência e o contrato de distribuição. Esses instrumentos, em uma visão

sistêmica, devem reger as redes permitindo a comunicação entre os que estão

dentro da rede. Quando se forma uma rede comercial, todas as empresas

estão identificadas por vários elementos, como uso da mesma marca,

prestação do mesmo serviço, venda do mesmo produto, mesma projeção

arquitetônica, etc. É uma espécie de “clonagem” (lícita) que gira em torno do

conceito de propriedade intelectual (know how). Portanto, há uma alta dose de

complexidade e contingência que esses específicos contratos comerciais

necessitam reduzir de forma generalizante, selecionando dentre as

expectativas cognitivas aquelas que merecem ser normatizadas a ponto de

formar a estrutura que regerá o sistema criado.

Algumas digressões econômicas fazem-se pertinentes.

Economicamente, redes comerciais significam ganhos competitivos e

benefícios para as empresas participantes. As redes proporcionam o aumento

do poder de barganha perante os fornecedores e a formação de uma imagem

forte capaz de se fazer presente em diversas bases geográficas, o que

representa potencialidade em ganho de clientela. Também ocorre

aprendizagem coletiva e inovação colaborativa no âmbito dessas redes. Essa

nova estratégia é uma verdadeira reestruturação de negócios, que deixa de se

calcar em princípios hierárquicos para adotar princípios colaborativos e

cooperativos. Onde se tinha um empresário com um negócio único ou com

diversas filiais, passa-se a ter um empresário com esse mesmo negócio e

diversos outros empresários que atuam em regime de cooperação para que o

negócio cresça sob uma única bandeira e expanda-se com custos e benefícios

divididos entre todos os envolvidos. Cria-se um verdadeiro ente coletivo.

Balestrini e Verschoore (2008) apontam os ganhos competitivos que as

redes comerciais (que eles denominam redes de cooperação) proporcionam.

Há um maior poder de mercado, advindo da representatividade cada vez maior

da rede. Quanto maior a demanda, maior a sua capacidade de barganha, o que

gera benefícios em relação aos fornecedores. Também forma-se dentro da

rede uma inteligência coletiva, fruto da absorção de alteridade, o que acaba

gerando um movimento racional autopoiético5. Há, ainda, redução de custos e

riscos, devido ao compartilhamento do negócio com os aderentes à rede.

Ademais, outras vantagens são evidentes, principalmente em nível de

marketing, devido aos efeitos sociais que uma marca gera em seu ambiente de

atuação.

As características administrativas e organizacionais para administração

das redes são evidenciadas por Sarita e Lastres (1999, pág. 47): “Esses novos

formatos organizacionais enfatizam a descentralização, a interação interna e

com parceiros de todos os tipos, fornecedores e clientes, os quais igualmente

baseiam-se crescentemente nas TIs e em informação e conhecimento”.

Novamente citando Balestrini e Verschoore (2008, pág. 129), “a

sociedade informacional possui como principal fator de produtividade e

competitividade a capacidade dos indivíduos e das organizações gerar,

processar e transformar informações e conhecimentos em ativos econômicos

[...] o verdadeiro diferencial estratégico da organização está muito mais em seu

potencial de criar novos conhecimentos que na tentativa de gerenciá-los”.

Dessa transcrição ficam evidentes dois pontos: a sociedade de informação e o

conhecimento que a rede proporciona.

Vê-se que realmente há motivos para se aderir a uma rede. Muitas

diferenças devem ser observadas entre o negócio em rede e o negócio

independente. Enquanto em um negócio independente o empresário está

sozinho em uma situação mercadológica talvez completamente nova, não

tendo qualquer apoio administrativo, em uma rede comercial se dispõe de

muitos atrativos que lhe trazem maior segurança, tais como consultoria

mercadológica, administrativa, técnica e financeira. Também há a garantia de o

negócio base da rede já existir, ser conhecido e aceito no mercado.

Efetivamente, a rede oferece os produtos e serviços já desenvolvidos, testados

5 Aqui adota-se a teoria virtual de Pierre Lévy.

e implantados no mercado. Além disso, a rede disponibiliza de imediato ao

aderente a marca, que presumivelmente está implantada no mercado. No

negócio independente, para criar produtos ou serviços, desenvolvê-los, testá-

los e implantá-los no mercado, o know how deverá nascer do próprio

empreendedor individual. Além do mais, necessitará de tempo para conquistar

o mercado. Já se podem observar as peculiaridades que fazem parte da

essência dos negócios em rede. É possível dizer que o aderente à rede perde

parcela de sua autonomia; porém, basta um aprofundamento no estudo para

perceber que o aderente recebe muitos benefícios da rede. Começa-se o

negócio sabendo-se muito a respeito dele, como o melhor modo de

administração, os melhores fornecedores, os melhores pontos comerciais, as

exigências dos clientes, etc., além de se ter um marca (imagem, identificação)

já consolidada no mercado.

Usando os números apenas das redes comerciais formatadas sob

contratos de franquias, disponíveis pela Associação Brasileira de Franchising, a

evolução do setor no Brasil é espantosa (os números abaixo correspondem a

bilhões de reais):

Figura 1 – EVOLUÇÃO ECONÔMICA FATURAMENTO DO SETOR DE FRANCHISING BRASILEIRO

Fonte: http://www.portaldofranchising.com.br/numeros-do-franchising/evolucao-do-setor-de-franchising

5.2. FRANCHISING

A partir de agora, pegando carona no gráfico acima, entra-se no negócio

comercial paradigma do presente estudo: o franchising. Primeiramente faz-se

uma breve visita à Lei n.º 8.955, de 14/02/94, que em seu artigo segundo

define o contrato de franquia como um “sistema pelo qual um franqueador cede

ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de

distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços e,

eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e

administração de negócio ou sistemas operacionais desenvolvidos ou detidos

pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no

entanto, fique caracterizado vínculo empregatício”.

Têm-se, então, nesse complexo conceito, algumas características

relevantes: o contrato de franquia forma um sistema6, há cessão do direito de

uso de marca ou patente, há distribuição exclusiva ou semiexclusiva, há uso de

tecnologia, e não há vínculo empregatício. Agrega-se ao texto legal a exclusão

de relação de consumo e entre franqueador e franqueados, bem como a

ausência de sociedade entre os mesmos.

Alguns mestres do direito pátrio discorrem sobre o contrato de franquia.

Waldirio Bugarelli faz um compêndio das ideias de vários autores, que será

utilizado como parâmetro para o presente estudo. Primeiramente, então, o

conceito do próprio Bugarelli (1970, p. 266):

[...] operação pela qual um comerciante, titular de uma marca comum, cede seu uso, num setor geográfico definido, a outro comerciante. O beneficiário da obrigação assume integralmente o financiamento da sua atividade e remunera o seu co-contratante com uma porcentagem calculada sobre o volume dos negócios. Repousa sobre cláusula de exclusividade, garantindo ao beneficiário, em relação aos concorrentes, o monopólio da atividade.

Bugarelli (1977, pp. 571, 572) cita Orlando Gomes, que por sua vez define

o franchising como “a operação pela qual um empresário concede a outro o

direito de usar a marca de produto seu com assistência técnica para sua

comercialização, recebendo, em troca, determinada remuneração”. Já Antônio

Chaves entende esse negócio jurídico como “o contrato pelo qual uma pessoa

assume o compromisso de efetuar distribuição seletiva de bens de sua

fabricação ou de terceiro, ou a proporcionar método ou serviços caracterizados

por marca registrada a outras que a ela se vinculam, em dependência, por

compromisso de licença, ligação contínua, e eventual assistência técnica, para

a venda limitada à determinada área geográfica” (BUGARELLI, 1977, p. 578).

Fran Martins, por sua vez, pensa no contrato em comento como sendo “o

contrato que liga uma pessoa a uma empresa, para que esta, mediante

condições especiais, conceda para a primeira o direito de comercializar marcas

ou produtos de sua propriedade, sem que, contudo, a essas estejam ligadas

por vínculo de subordinação. O franqueado, além dos produtos que vai

comercializar, receberá do franqueador permanente assistência técnica e

6 Provavelmente os autores do projeto de lei que redundou na Lei de Franquias não estavam pensando em sistema sob o enfoque sociológico-jurídico da Teoria Sistêmica.

empresarial, inclusive no que se refere à publicidade dos produtos”

(BUGARELLI1976, p. 577).

Veja-se também o entendimento de Jorge Lobo (2003, p. 34), um autor

mais contemporâneo, não citado por Bugarelli, que define a franquia como um

[...] contrato pelo qual um comerciante (franqueador – franchisor) licencia o uso de sua marca a outro (franqueado – franchisee) e presta-lhe serviços de organização empresarial, com ou sem venda de produtos. Através desse tipo de contrato, uma pessoa com algum capital pode estabelecer-se empresarialmente, sem precisar proceder ao estudo e ao equacionamento de muitos dos aspectos do empreendimento, basicamente os relacionados com a estruturação administrativa, treinamento de funcionários e técnicas de marketing. Isso porque tais aspectos encontram-se já suficiente e devidamente equacionados pelo titular da marca de comércio ou serviço, e ele lhe fornece os subsídios indispensáveis à estruturação do negócio.

Como é de se notar, os autores citados trazem opiniões que de certa

forma se equivalem. Em verdade, sempre haverá a cessão do uso de uma

marca (identificação da rede), com contraprestação pecuniária. Esse o enfoque

maior, e a partir daí começam a incidir as características secundárias do

contrato em espécie, como a assistência técnica, a estruturação administrativa,

etc.

No âmbito internacional, a conceituação da Associação Internacional de

Franquias7 define essa relação negocial como “o contínuo relacionamento entre

franchisor e o franchisee, no qual o total dos conhecimentos do franchisor,

imagem, sucesso, técnicas de manufatura e marketing são fornecidos ao

franchisee mediante uma retribuição”. O Departamento de Comércio dos

Estados Unidos da América8 define franquia como “uma forma de

licenciamento, pela qual o proprietário ou titular de um produto, serviço ou

método obtém sua distribuição através de revendedores afiliados”. A Comissão

Belga de Distribuição entende ser “um sistema de colaboração entre duas

empresas diferentes, porém ligadas por um contrato em virtude do qual uma

delas concede à outra, mediante o pagamento de uma quantia e sob condições

bem determinadas, o direito de exploração de uma marca ou fórmula comercial

representados por um símbolo gráfico ou um emblema, e assegurando-lhe ao

7 www.franchise.org8 www.commerce.gov

mesmo tempo uma ajuda e alguns serviços regulares destinados a facilitar esta

exploração” (RIBEIRO, 2001, p. 109.).

Com base nessas concepções, pode-se dizer que se trata do negócio

jurídico comercial, entre empresas, que se perfectibiliza com um contrato

escrito e outros instrumentos, todos com caráter jurídico, através do qual uma

empresa franqueadora (proprietária do negócio, da marca, do estabelecimento

e do nome, chamada formatadora) cede à outra, a franqueada (ou aderente), o

uso e a exploração comercial de seu know how. Nesse processo negocial, a

empresa franqueada atuará comercialmente a partir do know-how da

franqueadora, mediante assistência técnica; paga, em contrapartida, um preço

inicial e/ou um preço pelo volume de vendas (royalties). Como caracterizador

relevante desse tipo de contrato, tem-se a exclusividade em relação à atuação

territorial de cada franqueado (pois é estranho criar uma rede em que haja

competição interna, quando seu objetivo só pode ser a competição com outros

negócios concorrentes de fora da rede). Tecnicamente falando, trata-se de um

sistema de distribuição no qual um empresário concede à outra parte

interessada o direito de comercializar seus produtos ou serviços, conforme

termos e condições pré-estabelecidos em comum acordo, durante um certo

período de tempo, e em uma área ou região específica. Pode ser definido,

ainda, como um sistema estratégico para distribuir bens e serviços: uma

empresa, chamada franqueadora, cede o direito de uso de seu nome, de seu

logotipo, de know-how e tecnologia, mediante o pagamento de taxas à outra

empresa, chamada franqueada, sendo que ambas possuem direitos e

obrigações entre si.

A conceituação realmente não é fácil. Lobo (2003, p. 34) revela que “[...]

dissentem os autores quanto à natureza jurídica do franchising, havendo os

que sustentam tratar-se de um contrato (1) de trabalho; (2) de propriedade

industrial; (3) preliminar ou normativo; (4) de concessão comercial; (5) de

cooperação entre empresas; (6) de licença comercial; (7) de distribuição; (8) de

adesão; (9) atípico”.

A complexidade do contrato de franquia pede inúmeros instrumentos

jurídicos para organizar a formação da rede. A Lei de Franquias faz referência

a uma gama de ferramentas que estruturam o sistema, como a Circular de

Oferta de Franquia, o Pré Contrato de Franquia, o Contrato de Franquia, além

dos Manuais. É a partir desses documentos que se pode debater sobre as

expectativas das redes de franquia. A Circular, por exemplo, trata-se de um

documento prévio à assinatura do contrato de franquia, que contém uma série

de informações sobre o negócio franqueado e sobre o sistema de franquia, cuja

importância revela-se pela possibilidade de anulação do Contrato de Franquia,

caso não seja entregue ou seja entregue com informações incompletas. Os

artigos terceiro e quarto da Lei revelam sua complexidade e importância:

Art. 3º Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações:I - histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços;II - balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios;III - indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia;IV - descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado;V - perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente;VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio;VII - especificações quanto ao: a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia; b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento;VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte:a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties);b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial;c) taxa de publicidade ou semelhante;d) seguro mínimo; ee) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados;

IX - relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone;X - em relação ao território, deve ser especificado o seguinte:a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; eb) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações;XI - informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores;XII - indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a:a) supervisão de rede;b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado;c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos;d) treinamento dos funcionários do franqueado;e) manuais de franquia;f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; eg) layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado;XIII - situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador;XIV - situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a:a) know how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia; eb) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador;XV - modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade.

Art. 4º A circular oferta de franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este.Parágrafo único. Na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste artigo, o franqueado poderá argüir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos.

Inobstante, afastando-se um pouco dos pormenores dogmáticos, chega-

se ao momento de entender essas redes comerciais sob o viés sociológico-

jurídico da Teoria Sistêmica. Só assim é possível entender as expectativas

envolvidas para quem está no sistema (na rede). A partir de então, detalhes

contratuais estarão aptos a serem elucidados.

O fato é que, hodiernamente, o contrato tendente a formar redes

comerciais que está em voga é o franchising, e isso decorre em parte do seu

alto grau de complexidade, que permite seu uso para diversas situações, bem

como o sucesso comercial que algumas empresas que usaram esse contrato

tiveram, como citado alhures.

O fato é que a regulação e a organização de redes de empresas através

do contrato de franchising evidencia a abertura do direito a diversos segmentos

econômico-sociais através da utilização do discurso jurídico. Essas redes

atuam ao redor do mundo, a partir de seus próprios sistemas que são

estruturados juridicamente de forma privada, e que se adaptam a um alegado

sistema oficial delimitado por arcaicas fronteiras territoriais. Mas, ao contrário

do que se pensa, muito antes de se submeterem a esses sistemas estatais-

nacionais, os sistemas de franquias os inovam, inundam esses pretensos

sistemas oficiais de novas experiências que refletem novos direitos, e isso

ocorre de forma autopoiética, porque o próprio sistema de franquia, se bem

estruturado a partir do direito, é a’utopoiético.

6. AUTOPOIESE A PARTIR DO FRANCHISING

Na esteira dos já citados Balestrini e Verschoore, que vão pela linha

econômica (contratualista), tradicionalmente, as redes comerciais, e dentre elas

o franchising, representam ganhos competitivos devido ao maior poder de

mercado que sua maior representatividade representa. O enfoque político vê

nas redes um sistema de governança privada estruturado hierarquicamente

com maior força (lê-se “poder”) econômico-política pela maior

representatividade que possui em face do negócio individual. Teubner em

“Unitas Multiplex” (2005, p. 81), afasta-se dessas perspectivas calcadas no

poder econômico e no contratualismo “de trocas”9, enxergando as empresas

9 Teubner parte de autores como Ronaldo Coase e Oliver Williamson.

[...] como um dos extremos de um largo espectro de relações contratuais, que vão desde a simples transação individual em mercado aberto até ao grupo empresarial multinacional, e que se distinguem entre simples diferente intensidade e qualidade das suas ‘estruturas hierárquico-organizacionais’ (‘governance structures’). A escolha de um dos vários tipos de relações contratuais possíveis desse espectro é determinada por um critério de eficiência: o de minimizar os ‘custos de transação’ (‘transaction costs’). A escolha de ‘estruturas hierárquico-organizacionais’, em oposição a estruturas puramente contratuais, explica-se em virtude de três fatores – incerteza, oportunidade e ‘assets specificity’ –, das quais a última desempenha um papel especialmente importante. Esta teoria é particularmente interessante para um direito dos grupos de empresas, na medida em que rompe com as velhas e habituais reservas, quer do direito das sociedades, quer do direito da concorrência, às formas híbridas de organização. De fato, ao conseguir demonstrar que determinadas formas de organização do grupo, em particular a forma descentralizada da organização multi-divisional (‘M-Form”), servem para minimizar os custos de transação e aumentar a eficiência econômica, esta visão desafia a visão jurídica tradicional de acordo com a qual a criação do grupo de empresas se explica pela instrumentalização da empresa-filha no interesse da empresa-mãe ou traduz uma expressão da tendência para concentração do monopólio.

Os problemas de teorias como a teria política e a contratualista é fechar

os olhos para inúmeras formas de ações sociais que possuem parâmetros

diversos do poder de representatividade ou da vantagem econômica. Reduzir

as redes comerciais a simples relações de junção de força e de troca não

descreve totalmente as atuais perspectivas sociais envolvidas nesse tipo de

organização, não se podendo chegar ao verdadeiro sentido das redes

comerciais, refletindo em todo o pensamento sobre o direito aplicado.

A teoria sistêmica parte do paradigma da dupla contingência e

reconhece, segundo Teubner (2005, p. 82), três tipos de ações sociais que

possuem o mesmo grau de importância: “troca, concorrência e cooperação

(Luhmann)”. As teorias que tratam da ação conjunta de empresas, como no

caso das redes comerciais, explicam o fenômeno social apenas sob os

espeques da troca, da concorrência e do poder, fazendo vistas grossas à

cooperação, à reciprocidade de expectativas, que, em verdade, parece ser um

dos principais vetores das redes: cooperação por parte dos franqueados (já

que estamos tratando do franchising) para que o negócio replicado atinja

diversas bases territoriais de forma idêntica à pensada pelo formatador do

negócio (franqueador), e cooperação do franqueador que deve “reger” a rede

(franqueados) com assistências técnicas, orientações e treinamentos, e

também permitir que o ente coletivo tenha vida própria para aproveitar os

aportes cognitivos a partir da absorção das alteridades levadas à rede por cada

aderente. Esse pensamento evidencia que um determinado negócio, quando

bem formatado em rede comercial, torna-se um ente coletivo autônomo, cujo

princípio básico é o da “cooperação”.

Quando essa ação coletiva de cooperação não é vista, a crítica é

realizada justamente pela subestimação que o ente organizacional (“corporate

actor”) sofre enquanto “um ator ou uma entidade coletiva autônoma em si

mesma” (TEUBNER, 2005, p. 83). Ou seja, o postulado individualista-

contratualista do pensamento econômico acaba por impedir uma efetiva

percepção do fenômeno social da existência de entes coletivos formados por

comerciantes.

Nas palavras de Teubner (2005, p. 81),

[...] poderíamos resumir assim o que escapa neste processo reducionista da visão contratualista: a figura do ‘ator coletivo’ ou ‘ente organizacional’ (‘corporate actor’), em oposição aos atores contratuais individuais, como centro de imputação novo e distinto para a maximização de lucros e a minimização de custos transacionais; o critério do ‘interesse organizacional’ (‘corporate interest’), como critério independente para a resolução de conflitos entre atores individuais, o que significa, simultaneamente, algo mais e algo diverso de um mero equilíbrio de interesses à luz de mecanismos reais ou fictício de mercado; o ator coletivo ou corporativo como nova contraparte contratual representativa dos recursos globais da empresa; o efeito sancionatório organizacional interno do ator coletivo, permitindo a emergência de uma nova relação entre a empresa e o respectivo meio envolvente.

É a partir dessa digressão sobre “cooperação” que Teubner (2005, p.

80), sob o pálio da teoria sistêmica, entende os grupos de empresas/redes

comerciais

[...] como um forma híbrida de organização econômica, onde impera a descentralização corporativista e descentralização econômico-organizacional, onde a estabilidade jurídica será encontrada em acordos microcorporativistas no seio do grupo, e não na simples relação hierárquica de proteção entre empresa-mãe e empresas-filhas dependentes. O novo paradigma está “na estrutura de governo representada pelo próprio organograma ou rede pluriempresarial (‘Netzwerk’, ‘network’), enquanto rede flexível de articulação e coordenação de centros de decisão semiautônomos. A questão político-jurídica central torna-se assim a da constituição jurídica de uma organização de fatores produtivos estruturada numa ‘unitas multiplex’.

As já citadas Sarita e Lastres (1999, p. 47) permitem concluir a partir da

leitura de seus estudos que as redes de franquia são novos formatos

organizacionais que enfatizam a descentralização e a interação interna como

parâmetro de ação. São os acordos neocorporativos citados por Teubner

(2005, p. 88), da espécie microcorporativa, cuja política está no uso, por parte

do ente coletivos, das vantagens produtivas que a união proporciona, sem que

haja primazia hierarquia de um os alguns em relação aos outros, mas sim o

espírito da coordenação e cooperação para que o ente coletivo subsista de

forma autônoma a cada ator que o compõem, mas em razão deles.

Os acordos que formam franquias tratam-se de prática organizacional da

categoria “M-Form” (multidivisional form) (TEUBNER, 2005, 92), que nada mais

é que uma forma organizativa entre empresas, altamente descentralizada,

onde impera a autonomia de cada unidade que forma um determinado sistema

de franquia.

Teubner (2005, 92), calcado na teoria sistêmica, cita três aspectos da

organização “M-Form” que se encaixam perfeitamente à explicação do

franchising como um subsistema autopoiético gerador de sentido a partir da

estruturação/organização jurídica: em primeiro lugar, as redes de franquias

possuem regulação contextual de sistema autônomo, o que significa a

existência de autonomia interna das unidades franqueadas para adaptação ao

próprio contexto do negócio, sem, obviamente, desrespeito às linhas gerais de

organização. Em segundo lugar, o contrato de franquia internaliza o mercado

na organização, ou seja, as unidades franqueadas tomam decisões, pois

justamente por possuírem autonomia, e se especializam para uma determinada

área da atuação em relação aos produtos e serviços que ofertam. Essa é uma

questão de suma importância pois, muito embora as unidades franqueadas

façam parte de um negócio já formatado por terceiro franqueador), como

objeto, marca e caracterização prontos, cada uma possui um registro (CNPJ)

próprio, administração própria, e seguem parâmetros gerais da franqueadora,

obviamente, mas possuem autonomia para se adaptar às diferentes

especificidades de sua área de atuação. A ação microcorporativista das redes

de franquia está, então, na descentralização e na flexibilização por intermédio

dos múltiplos instrumentos contratuais que formam o grupo (contrato, circular

de oferta de franquia, manuais de operação, adendos, etc.), cuja finalidade

maior é permitir que as empresas da rede se adaptem de forma mais natural às

mutações do respectivo meio envolvente. Trata-se simplesmente da

flexibilização por meio da organização jurídica. Finalmente, em terceiro lugar, o

franchising opera (ou deve operar) com uma dinâmica interna de auto-

observação das empresas agrupadas em face do franqueador/estruturador da

rede, que garante vantagens evolutivas relativamente a estruturas de

coordenação puramente hierárquicas, ou seja agrupamentos de empresas que

não possuem o princípio da auto-observação com intuito de absorção de

alteridade. Essa dinâmica retrata o fenômeno da autorreferencialidade de um

processo, fenômeno pelo qual um processo passa a ser observado e utilizado

para se regular. Enquanto estruturas organizacionais do tipo

hierárquico/centralizado possuem uma dinâmica interna limitada devido a um

centro de observação localizado no vértice da organização, as estruturas

organizacionais de tipo multidivisionais possuem múltiplos centros

observacionais. E é justamente aí que a autopoiese ocorre, pois há o respeito

às diferenças das unidades franqueadas, que acabam por ser internalizadas na

rede de franquias e refletida novamente em cada outra unidade, caso seja

proveitoso o negócio.

De forma que, na base do que expõe Teubner (2005, pp. 96 e 97), as

redes comerciais e o franchising superam a concepção unitária de grupo de

empresas como uma unidade hierárquica liderada por uma “empresa-mãe”,

concepção que

[...] acaba por ignorar, ou não ter devidamente em conta, as três características do grupo empresarial tidas como essenciais do ponto de vista da teoria sistêmica: regulação contextual, internalização organizacional do mercado, dinâmica interna do grupo. Em primeiro lugar, a concepção unitária-hierárquica, centrando o poder organizacional junto da empresa-mãe, acaba por não dar resposta à necessidade de descentralização decisional originada pela circunstância de a regulação hierárquica de organizações complexas apenas ser possível se limitada a formas de controle indireto sobre áreas de gestão empresarial nevrálgicas, como a direção financeira ou a direção pessoal. Em segundo lugar, tal concepção ignora a necessidade de se entender o grupo mais como um ‘mercado organizado’ do que como uma hierarquia pura, em face da internalização de estruturas de mercado operada pelo fenômeno do grupo. Em terceiro lugar, a mesma concepção não faz justiça ao processo de dinâmica interna do grupo, já que a sua perspectiva hierarquizante – simbolizando na empresa-mãe o centro de atividade do grupo inteiro – não lhe permite dar conta da interação dinâmica entre uma multiplicidade de centros autônomos de ação econômica,

cuja coordenação apenas dificilmente pode ser conseguida a partir do vértice hierárquico do grupo. Por conseguinte, a imagem do grupo de empresas, orientadora das iniciativas de regulação jurídica nesta matéria, deveria ser não a de hierarquia mas sim a de ‘rede’ (Netzwork), não a de poder de controle e direção da empresa-mãe mas sim a de coordenação de centros de ação autônomos. Não basta aqui simplesmente qualificar conceitualmente a realidade do grupo inteiro, recorrendo ao conceito de empresa, como sugere Blumberg, ou à ideia de ‘Undernehmensgruppe’, como faz Wiedemann. Decisivo é antes tomar a sério a realidade do grupo enquanto coordenação de uma pluralidade de empresas através de uma empresa de segundo grau, a empresa de grupo: o grupo como ‘ente coletivo ou corporativo’ – ou, ainda melhor, como ‘rede pluri-empresarial’ –, eis o conceito-chave que porventura melhor descreve a especificidade do grupo como nova forma de organização da empresa moderna, como ‘estrutura ou rede hierarquicamente organizada de empresas semi-autônomas’. Isso poderá sugerir que a ‘rede pluri-empresarial’ do grupo possa ser tratada no futuro como um novo sujeito jurídico, só que aqui com a particularidade de se tratar de um sujeito jurídico de natureza diferente dos tradicionais sujeitos de direito, ou seja, das pessoas naturais e das pessoas coletivas. O grupo de empresas, enquanto ‘rede pluri-empresarial’, rompe com as raízes antropomórficas da instituição da pessoa coletiva em dois sentidos: imputação múltipla antes que imputação unitária, autonomização policêntrica antes de personificação.

As redes de franquias são, nesse diapasão, entes coletivos calcados na

organização colaborativa e cooperativa dos que fazem parte do grupo, com

suas próprias identidades (diversas das identidades da franqueadora e dos

franqueados), com seus interesses próprios (distintos dos interesses da

franqueadora ou mesmo dos interesses individuais de cada franqueado), e,

mais evidente, com suas próprias expectativas, que mudam ou se reafirmam a

cada nova ação dos atores que estão juntos na empreitada, que opera por uma

unidade multiplexadora (rede de franquia/ente coletivo) que seleciona as

informações de inúmeras fontes (franqueados) em um único canal, modo pelo

qual a autorreflexividade e consequentemente a autopoiese ocorrem.

7. CONCLUSÃO

No plano atual, a teoria sistêmica, com Teubner (2003, p. 14), avança

segundo a tese de que o “[...] direito mundial desenvolve-se a partir de

periferias sociais, a partir de zonas de contato com outros sistemas sociais, e

não no centro de instituição de Estados-Nações ou de instituições

internacionais”. A influência dessa abordagem no tema das fontes do direito é

latente. O pluralismo jurídico, sob o ponto de vista sistêmico, ao afirmar a

coexistência de diferentes processos comunicativos sob a orientação do código

binário direito/não-direito põe em cheque a hierarquia do discurso jurídico

advindo do Estado. Afinal de contas, se criamos direitos e obrigações

recíprocos, a partir da identificação de expectativas cognitivas e seleção de

expectativas normativas, vinculantes, o que seria esse exercício senão direito?

O direito global é formado por um conjunto de discursos fragmentados,

composto do direito estatal, das normas do direito internacional, das regras de

private justice, de prescrições de private government, além de outros. É do

conjunto desses discursos que o verdadeiro sentido das experimentações é

revelado. A busca pelo sentido não pode estar limitada a um único discurso,

pois isso acaba silenciado a sociedade. A democracia buscada a partir da

efetiva participação consciente de toda a sociedade no processo legislativo é

impossível. O movimento deve ser inverso, no sentido de se permitir que todos

usem a técnica legislativa em suas relações privadas para encontrar o sentido

de seus direitos e obrigações, como ocorre nos contratos de franchising.

Pretendeu-se, nesse texto, usando as palavras de Teubner (2003, 21),

[...] identificar fenômenos jurídicos autônomos ‘apátridas’ (staatenlose Rechtsphänomene) no plano global, mesmo sem o recurso legitimador ao direito estatal (ou interestatal). Mas com isso permanece ainda sem resposta a seguinte questão: como se pode conceber que, sem a existência de um sistema político global ou de instituições jurídicas globais, um discurso jurídico fundado na codificação binária e com pretensão de validade global se estabeleça sem fundamentação em um direito nacional?

A resposta dada por está no take-off de um direito global constituído de

modo paradoxal, paradoxo identificado na autovalidação do contrato

(TEUBNER, 2003, p. 21). É exatamente o que ocorre com as redes comerciais,

evidenciado na complexidade dos instrumentos jurídicos que formam o contrato

de franchising.

A partir da abordagem sistêmica o pluralismo toma fôlego novo e abre o

direito à sociedade civil. Segundo Teubner (2005, p. 98) “Toda comunicação

observadora de ações pelo código do direito constitui parte integrante do

discurso jurídico. Isso ocorre também na comunicação entre não-juristas que

suscitam pretensões jurídicas mútuas uns contra os outros”.

O pluralismo acredita no direito responsivo à sociedade, em face da sua

própria autorregulação, o que é possível analisar, no atual estágio de

complexidade da sociedade, na economia varejista, onde comerciantes unem-

se em face de um objetivo comum, criando um verdadeiro sistema social entre

eles, com inúmeras empresas atuando de forma coordenada entre si, a partir

de uma estruturação comunicativa que utiliza o código do direito. Há criação de

direitos e obrigações recíprocas entre os participantes de uma rede comercial,

e o limite das redes comerciais está na reciprocidade de expectativas. No caso

do contrato de franquia, entre franqueador e franqueados há reciprocidade de

expectativas, e essa reciprocidade, quando estruturada pelo direito, forma o

sistema.

Os sistemas criados pelas redes de franquias mostram-se adequados

para percorrer o globo e fixarem-se em qualquer território independente de

fronteiras oficiais calcadas em bases territoriais. Há autonomia, que se deve

justamente à utilização do direito como técnica organizativa. Essa é uma

vertente da teoria do direito embasada na prática social auto-organizadora

(TEUBNER, 2005, p. 98).

Obviamente não se pode fechar os olhos à teoria crítica. Rodriguez

(2009, p. 175) afirma que não há razão para pensar que a heterorregulação é

essencialmente autoritária e a auto-regulação democrática ou vice-versa, pois

há exemplos históricos de teorias que concebem projetos de auto-regulação

socialistas ou ultraliberais, e em ambos os casos o direito aparece apenas

como instrumento de valores comunitários ou libertários. Rodriguez (2009, pp.

171 e 172) está falando da “governaça” (governance),

[...] termo ainda muito vago e em disputa, trata, resumidamente, dos meios de regulação alternativos ao Estado, ou seja, alternativos ao governo dos mercados pelas grandes companhias transnacionais que funcionam como ‘quase-Estados’ (Beck, 2005: 75) e buscam implementar projetos de auto-regulação (Shamir, 2004). Da mesma maneira, a discussão sobre o empoderamento (empowerment) e a democracia participativa apontam a necessidade de aumentar a capacidade de indivíduos e grupos de fazer escolhas efetivas e passam pela defesa da descentralização do poder via estratégias de ação locais que devem contar com a participação ativa das comunidades (Alsop et al., 2006: 2; Santos, 2005). Também nesse caso trata-se de projeto de auto-regulação que, dependendo dos

termos em que foram defendidos, podem resultar na privatização do poder por grupos sociais ao perder-se de vista a consideração de interesses de terceiros, não participantes dos processos de tomada de decisão.

De modo que a autoregulação, ou a difusão social do poder de qualificar

juridicamente um fato, deve ser pensada também em seus limites, pois

entregar o direito a determinado grupo é entregar poder. Enfim, na linha do

pensamento acima exposto, adiciona-se a competente crítica de Rodriguez

(2009, p. 183), pela qual

“não basta descrever essas tendências que fazem pender a balança do direito para a auto-regulação e, no limite, para a perda de sua especificidade. É preciso manifestar-se criticamente sobre o processo, identificando o embate de poder que se expressa nessa pressão pela desdiferenciação do direito em relação a cada setor do ordenamento, em função de cada objeto regulado. Em seguida, é necessário pensar alternativas emancipatórias que favoreçam a eficiência do direito, mas também o controle social sobre a regulação”.

Fica em aberto, então, a questão da participação social na estruturação

dos subsistemas sociais. Como dar chance a todas expectativas cognitivas?

Como ouvi-las? Como enfeixar normativamente os verdadeiros sentidos do

grupo? Se no amplo sistema político nacional é complicado dar voz ativa a

todos, nos subsistemas essa tarefa parece mais branda. No franchising muitas

redes criam procedimentos (assembleias) onde há amplos debates, que

permitem que as diferentes experiências de cada franqueado sejam ouvidas, e

que decidem se suas sugestões devem ser incorporadas ao sistema. A

cooperação e coordenação passa pela aceitação da absorção das alteridades

que compõem o subsistema. O ente coletivo, para existir, não pode continuar

sendo fruto da razão apenas do franqueador. Inclusive, invariavelmente,

processos judiciais discutindo a abusividade de contratos de franquias dizem

respeito a franqueadores que não se desvencilharam do paradigma contratual-

individualista calcado na hierarquia dentro do grupo.

REFERÊNCIAS

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estratégias de gestão na nova economia. Bookman, 2008.

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autopoiético do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

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RODRIGUEZ, José Rodrigo. Fuga do Direito: um estudo sobre o direito contemporâneo a

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TEUBNER, Gunther. Direito, sistema e policontexturalidade. Piracicaba: Unimep, 2005.

TEUBNER, Gunther. " Unitas Multiplex": a organização do grupo de empresas como exemplo.

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TRINDADE, André Fernando dos Reis. Para entender Luhmann: e o direito como sistema

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