UNIC – Rondonópolis

Curso de Direito – Direito Penal I – Prof Vilma.

Material de EstudoMaterial extraído do endereço http://www.leonildocorrea.adv.br/curso/mira31.htm

Crime consumado e tentativa

Julio Fabbrini Mirabete

 

۩. Consumação 

Está consumado o crime quando o tipo está inteiramente realizado, ou

seja, quando o fato concreto se subsume no tipo abstrato descrito na lei penal.

Preenchidos todos os elementos do tipo objetivo pelo fato natural, ocorreu a

consumação. Segundo o art. 14, inciso 1, diz-se o crime consumado "quando nele

se reúnem todos os elementos de sua definição legal". Consumam-se, assim, o

homicídio e o infanticídio com a morte da vítima (arts. 121 e 123), a lesão corporal

com a ofensa à integridade corporal ou à saúde (art. 129), o furto com o

apossamento da coisa alheia móvel pelo sujeito ativo (art. 155), o estelionato com

a obtenção da vantagem indevida (art. 171) etc.

Não se confunde a consumação com o crime exaurido (item 3.6.11),

pois neste, após a consumação, outros resultados lesivos ocorrem. Assim, o

recebimento da vantagem indevida no crime de corrupção passiva (art. 317) é o

exaurimento do delito que se consumara com a solicitação; o recebimento do

resgate exaure o crime de extorsão mediante seqüestro (art. 159), que se

consuma com o simples arrebatamento da vítima; o recebimento da vantagem

indevida é o exaurimento do crime de concussão (art. 316), que se consuma com

sua exigência.

Nos crimes materiais, a consumação ocorre com o evento (morte,

lesões, dano etc.), enquanto nos formais é dispensável o resultado naturalístico e,

nos de mera conduta, este não existe.

Nos crimes permanentes, deve-se observar que a consumação se

protrai, prolonga no tempo, dependente do sujeito ativo.

A tentativa de crime complexo configura-se com o começo da

execução do crime que inicia a formação do todo unitário e, salvo expressa

disposição legal em contrário, a consumação somente ocorre quando os crimes

componentes estejam integralmente realizados.

Nos delitos habituais, a consumação somente existe quando houver a

reiteração de atos, com a habitualidade, já que cada um deles, isoladamente, é

indiferente à lei penal.

Nos crimes culposos, só há consumação com o resultado; se houver

inobservância do dever de cuidado, mas o evento não se realizar, não haverá

crime.

Nos crimes omissivos, a consumação ocorre no local e no momento

em que o sujeito ativo deveria agir, mas não o fez. Tratando-se de crime omissivo

impróprio, como a omissão é formada ou meio de se alcançar um resultado, a

consumação ocorre com o resultado lesivo e não com a simples inatividade do

agente, como nos delitos omissivos puros.

Nos crimes qualificados pelo resultado, a consumação ocorre quando

estiver concretizado o resultado acrescido ao tipo fundamental. Não havendo

este, responde o agente pelo tipo doloso antecedente.

 

۩. Iter criminis e tentativa 

Na realização do crime há um caminho, um itinerário a percorrer entre

o momento da idéia de sua realização até aquele em que ocorre a consumação. A

esse caminho se dá o nome iter criminis, que é composto de uma fase interna

(cogitação) e de uma fase externa (atos preparatórios, atos de execução e

consumação).

A cogitação não é punida, segundo a lei: cogitationis poenan nemo

patitutur(Ulpiano). Nem mesmo a cogitação externada a terceiros levará a

qualquer punição, a não ser que constitua, de persi, um fato típico, como ocorre

no crime de ameaça (art. 147), de incitação ao crime (art. 286), de quadrilha ou

bando (art. 288) etc.

Os atos preparatórios são externos ao agente, que passa da cogitação

à ação objetiva, como a aquisição de arma para a prática de um homicídio ou a

de uma chave falsa para o delito de furto, o estudo do local onde se quer praticar

um roubo etc. Também escapam, regra geral, a aplicação da lei penal, apesar da

opinião dos positivistas que reclamavam a punição como medida de prevenção

criminal (teoria subjetiva), uma vez que a lei exige o início de execução.

Por vezes, contudo, o legislador transforma esses atos em tipos penais

especiais, quebrando a regra geral, como nas hipóteses de "petrechos para

falsificação de moeda" (art. 291), que seria apenas ato preparatório do crime de

moeda falsa (art. 289); de atribuir-se falsamente autoridade para celebração de

casamento (art. 238), que seria ato preparatório da simulação de casamento (art.

239); de possuir "substância ou engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante, ou

material destinado à sua fabricação" (art. 253), que pode ser ato preparatório dos

crimes de explosão (art. 251) e de uso de gás tóxico ou asfixiante (art. 252) etc.

De qualquer forma, "o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio,

salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega,

pelo menos, a ser tentado" (art. 31).

Atos de execução (ou atos executórios) são os dirigidos diretamente à

prática do crime,2 "quando o autor se põe em relação imediata com a ação

típica."3 A distinção entre atos preparatórios - usualmente impunes - e atos de

tentativa - observam Zaffaroni e Pierangelli - é um dos problemas mais árduos da

dogmática e, seguramente, o mais difícil da tentativa. Vários critérios são

propostos para a diferenciação, considerando-se como atos preparatórios os atos

distantes da consumação e atos de execução como os próximos desta; os

primeiros não seriam perigosos em si, enquanto os atos executórios colocam em

risco o bem jurídico; os atos preparatórios seriam equívocos e os de execução

inequívocos etc.

Nenhum desses critérios, contudo, é definitivo, podendo apenas

auxiliar a distinção em casos concretos. Os critérios mais aceitos são os do

ataque ao bem jurídico, critério material, quando se verifica se houve perigo ao

bem jurídico, e o do início da realização do tipo, critério formal, em que se dá pelo

reconhecimento da execução quando se inicia a realização da conduta núcleo do

tipo: matar, ofender, subtrair etc.

O Código Brasileiro adotou a teoria objetiva (formal) e exige que o

autor tenha realizado de maneira efetiva uma parte da própria conduta típica,

penetrando, assim, no "núcleo do tipo", ao dispor, no art. 14, que o crime se diz

tentado, "quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias

à vontade do agente". O entendimento, porém, é de que a teoria objetiva

necessita de complementação. "A complementação mais usual da formulação

objetiva, através de um critério material, é o princípio assentado por Frank, que

inclui na tentativa as ações que, por sua vinculação necessária com a ação típica,

aparecem como parte integrante dela, segundo uma concepção natural." Welzel

propôs ainda o critério objetivo-individual, introduzindo um elemento

individualizador (subjetivo), que é o plano do autor, mas que, por sua natureza, é

suscetível de ser valorizada por um terceiro elemento, que é a determinação da

proximidade imediata à ação típica.' A tentativa só pode ser reconhecida quando a

conduta é de tal natureza que não deixa dúvida quanto à intenção do agente.

Na hipótese, por exemplo, de ser o agente detido no interior de uma

casa de onde pretendia subtrair objetos, sem que sequer tenha tocado neles, só

impropriamente se pode afirmar que iniciou uma "subtração". Como, porém, para

a subtração era necessária a sua entrada em casa alheia, esta aparece como

parte integrante da conduta típica "subtrair".

A tentativa é a realização incompleta do tipo penal, do modelo descrito

na lei. Na tentativa há prática de ato de execução, mas não chega o sujeito à

consumação por circunstâncias independentes de sua vontade.

A tipicidade da tentativa decorre da conjugação do tipo penal (arts.

121, 122 etc.) com o dispositivo que a define e prevê sua punição (art. 14, inc. II e

parágrafo único). Há uma regra geral, a forma incriminadora principal (tipo penal)

e a secundária (dispositivo sobre a tentativa).

Muitos doutrinadores viram na tentativa um delito autônomo, opinião

não aceita por outros, que a consideram apenas como a realização incompleta do

fato típico.

De notar-se que, sob o ângulo estritamente objetivo, o crime não pode,

em hipótese alguma, ser considerado como tentado com relação a um agente e

consumado com relação a outro, nos casos em que haja concurso de pessoas.

Assim, se dois co-autores subtraem coisa alheia móvel, basta que um deles

obtenha sua posse para que se considere consumado o furto ou roubo, conforme

a hipótese, pouco importando por exemplo, que o outro seja autuado em flagrante

delito no momento do fato.

 

۩. Elementos da tentativa 

A tentativa situa-se no iter criminis a partir da prática de um ato de

execução, desde que não haja consumação por circunstâncias alheias à vontade

do agente. São, pois, elementos da tentativa: a conduta (ato de execução) e a

não-consumação por circunstâncias independentes da vontade do agente.

Iniciada a prática dos atos executórios, a execução do fato típico pode ser

interrompida:

a) por desejo do agente;

b) por circunstâncias alheias à vontade do sujeito ativo.

Na primeira hipótese não há que se falar em tentativa, havendo apenas

a desistência voluntária ou o arrependimento eficaz . Na segunda, por interrupção

externa, haverá tentativa.

Fala-se em duas espécies de tentativa: a tentativa perfeita (ou crime

falho), quando a consumação não ocorre, apesar de ter o agente praticado os

atos necessários à produção do evento (a vítima de envenenamento ou de

disparos é salva por intervenção dos médicos, por exemplo), e a tentativa

imperfeita, quando o sujeito ativo não consegue praticar todos os atos

necessários à consumação por interferência externa (o agressor é seguro quando

está desferindo os golpes, o sujeito é preso antes de obter a posse da coisa

alheia que pretenda subtrair etc.).

O elemento subjetivo da tentativa é o dolo do delito consumado, tanto

que no art. 14, lI, é mencionada a vontade do agente. Não existe dolo especial de

tentativa.

Pelo elemento subjetivo é que se pode distinguir, por exemplo, um

delito de lesão corporal da tentativa de homicídio: no primeiro, o dolo é a vontade

de causar lesão; no segundo, é a de matar.

Sustenta-se na doutrina que há possibilidade de se falar em tentativa

com dolo eventual, já que a lei o equiparou ao dolo direto.' Há hipóteses evidentes

de impossibilidade da tentativa com dolo eventual nos crimes de homicídio e de

lesões corporais, pois quem põe em perigo a integridade corporal de alguém

voluntariamente, sem desejar causar a lesão, pratica fato típico especial (art.

132); quem põe em risco a vida de alguém, causando-lhe lesão e não querendo

sua morte, pratica o crime de lesão corporal de natureza grave (art. 129, § 1°, II).

Deve-se entender que, diante do texto legal, se punirá pelo crime

menos grave (perigo para a vida ou a saúde de outrem na primeira hipótese e

lesão corporal na segunda) quando o agente "assume o risco" de um resultado de

lesão ou morte, respectivamente, que ao final não vem a ocorrer. No dolo

alternativo, em que o agente quer matar ou ferir, mais grave que o dolo eventual,

a solução deve ser idêntica diante do critério objetivo adotado pela legislação. É

possível, porém, a tentativa com dolo eventual nas hipóteses em que este deriva

da dúvida a respeito de um elemento do tipo.

 

۩. Punibilidade da tentativa 

Ao punir tentativa, segundo a teoria da impressão, o Direito está

protegendo um bem jurídico, ainda que este não tenha corrido perigo de maneira

efetiva, mas pelo simples fato de a tentativa poder vir a proporcionar a vivência do

perigo. A ordem jurídica teme pelo sujeito passivo, mesmo que este não tenha

sentido temor algum e nem tenha percebido a ameaça.

Duas teorias existem a respeito da punibilidade da tentativa. A

subjetiva prega a aplicação da mesma pena que a do delito consumado,

fundamentando-se na vontade do autor contrária ao direito. A objetiva propõe

para a tentativa pena menor que a do crime consumado, já que a lesão é menor

ou não ocorreu qualquer resultado lesivo ou perigo de dano. Foi esta a adotada

pelo Código ao determinar que, "salvo disposição em contrário, pune-se a

tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a

dois terços" (art. 14, parágrafo único). A tendência moderna, porém, é a de que a

diminuição deve ser atribuída ao prudente arbítrio do juiz.

A redução da pena concernente à tentativa deve resultar das

circunstâncias da própria tentativa. Isto quer dizer que não devem ser

consideradas na redução as atenuantes ou agravantes porventura existentes e

sim tendo-se em vista o iter percorrido pelo agente em direção à consumação do

delito. A diminuição entre os limites legais deve ter como fundamento elementos

objetivos, ou seja, a extensão do iter criminis percorrido pelo agente, graduando-

se o percentual em face da maior ou menor aproximação da meta optada; quanto

mais o agente se aprofundou na execução, quanto mais se aproximou da

consumação, menor a redução.' Na hipótese de homicídio tem-se considerado em

especial a redução máxima para a tentativa branca. Tem-se também considerado

a maior ou menor gravidade da lesão efetiva para a dosagem da pena na

tentativa. Nenhuma diminuição da pena aquém do máximo permitido pode ser

imposta sem a devida motivação.

No caso de concurso de agentes, como a redução deve ser aferida de

acordo com o iter criminis, o percentual de diminuição da pena é incindível, de

forma a fazer com que seja ela operada de modo uniforme a todos os co-autores

e partícipes.

A lei prevê exceções à regra geral no art. 14, parágrafo único,

cominando a mesma pena para a consumação e a tentativa do resultado lesivo. É

cominada a mesma sanção, por exemplo, para a evasão ou tentativa de evasão

com violência do preso (art. 352), para a conduta de votar ou tentar votar duas

vezes (art. 309 do Código Eleitoral) etc. Afora as exceções expressas, é

obrigatória a redução da pena entre os limites de um e dois terços.

 

۩. Inadmissibilidade da tentativa 

Não admite tentativa o crime culposo, uma vez que depende sempre

de um resultado lesivo diante de sua definição legal (art. 114, II).5 Pode-se,

porém, falar em tentativa na culpa imprópria, uma vez que, nessa hipótese, o

agente visa ao evento, que não vem a ocorrer por circunstâncias alheias à sua

vontade. Ocorre na realidade um crime doloso tentado que, por ter sido executado

por erro ou excesso culposos, tem o tratamento do crime culposo por disposição

legal.

Nos crimes preterdolosos não é possível a tentativa quando não se

consuma o resultado agregado ao tipo fundamental, pois, nessa hipótese, o

evento é que o transforma em crime preterintencional. É ela possível, porém, nos

crimes qualificados pelo resultado em que este é abrangido pelo dolo do sujeito.

Assim, se em um roubo o sujeito tentar matar a vítima, há tentativa de crime

qualificado pelo resultado. A lei brasileira, porém, não oferece solução perfeita

para a aplicação da pena, pois os limites fixados no § 3o somente podem ser

utilizados se da violência resulta "lesão corporal" de natureza "grave" ou "morte".

É possível, igualmente, a tentativa de crime preterintencional quanto à

não-consumação do resultado previsto no tipo básico. Assim, há tentativa de

aborto qualificado pela lesão corporal de natureza grave ou morte se ocorreu este

resultado em conseqüência dos meios empregados para a interrupção da

gravidez e o aborto não se consumou. Entretanto, a lei comina para o fato pena

idêntica à do crime consumado ao se referir, como causa da agravação, aos

"meios empregados" para o aborto (art. 127).

Não é possível a ocorrência da tentativa nos crimes unissubsistentes,

de ato único, já que é impossível o fracionamento dos atos de execução. Na

injúria oral (art. 140), ou a ofensa foi proferida, havendo consumação, ou não o

foi, havendo simples cogitação; no uso de documento falso (art. 304) ou o agente

praticou um ato de uso e o delito se consumou, ou não, sendo os fatos anteriores

impuníveis (evidentemente excluída a falsificação que constitui, de per si, um

ilícito) etc.

Os crimes omissivos puros também não admitem a tentativa, pois não

se exige um resultado naturalístico decorrente da omissão. Se o sujeito deixou

escoar o momento em que deveria agir, ocorreu a consumação; se ainda pode

atuar, não há que se falar no conatus. Nos crimes omissivos impróprios, admite-

se, porém, a tentativa. A mãe que, desejando a morte do filho recém-nascido,

deixa de alimentá-lo, sendo a vítima socorrida por terceiro, pratica tentativa de

infanticídio.

No crime complexo haverá tentativa sempre que não se consumarem

os crimes componentes, já que a consumação exige a realização integral do tipo,

no caso um todo complexo incindível. A defeituosa redação da lei brasileira,

contudo, tem levado a ter-se como consumado o latrocínio, ainda que não se

consume a subtração, mas apenas a morte da vítima.

Entende-se que o crime habitual não admite tentativa, pois ou há

reiteração de atos e consumação, ou não há essa habitualidade e os atos são

penalmente indiferentes. Não há que se negar, porém, que, se o sujeito, sem ser

médico, instala um consultório e é detido quando de sua primeira "consulta", há

caracterização da tentativa do crime previsto no art. 282.

Embora seja possível falar, em tese, em tentativa de contravenção (o

agente é impedido por terceiro de dirigir sem habilitação legal, por exemplo), a lei

exclui a punibilidade nesses casos (art. 49 da LCP).

 

۩. Desistência voluntária 

Prevê o art. 15 as hipóteses de desistência voluntária e

arrependimento eficaz: "O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na

execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já

praticados."5 Refere-se a lei aos casos de tentativa abandonada em que, por

razões de política criminal, segundo alguns, se estimula o agente a não consumar

o delito. Usando uma expressão de Liszt, há "uma ponte de ouro" para o agente

retroceder.

Embora alguns entendam que o dispositivo trata de casos de isenção

de pena ou de extinção da punibilidade, a desistência voluntária e o

arrependimento eficaz traduzem a exclusão da tipicidade; no fato não há tentativa

típica. Interrompida a execução "por vontade do agente" ou se por vontade deste

não há consumação, é evidente a falta de adequação típica pelo não-

preenchimento do segundo elemento da tentativa que é a "não-consumação por

circunstâncias alheias à vontade do agente".' Assinala-se até que o dispositivo

seria desnecessário diante da conceituação da tentativa na lei penal; ele, porém,

espanca qualquer dúvida quanto à possibilidade de punirem-se os atos já

praticados.

Na desistência voluntária, o agente, embora tenha iniciado a execução,

não a leva adiante, desistindo da realização típica. Exemplos são o do sujeito que

ingressa na casa da vítima e desiste da subtração que pretendia efetuar, do que

efetua apenas um disparo ou um golpe e, dispondo ainda de munição e tendo a

vítima a sua mercê, voluntariamente não efetua novos disparos ou não desfere

novos golpes etc. Para que ocorra a hipótese prevista no dispositivo, a

desistência deve ser voluntária, ou seja, que o agente não tenha sido coagido,

moral ou materialmente, à interrupção do iter criminis Não há desistência

voluntária e sim tentativa punível se, por exemplo, a vítima se desvencilha da

situação; se o agente desiste pelo risco de ser surpreendido em flagrante diante

do funcionamento do sistema de alarma; se fica atemorizado porque pessoas se

aproximam, pelos gritos da vítima,6 por sua reação,' pela intervenção de terceiros

etc.

Inocorre desistência voluntária, assim, se o agente, depois de já ter

iniciado a execução do delito, percebe os riscos que assumirá caso prossiga em

seu intento e, pressentindo a impossibilidade do êxito da empreitada criminosa,

conclui que não tem outra alternativa senão fugir. A desistência voluntária

somente ocorre quando não forçada por elementos circunstanciais.'

Embora a lei exija que a desistência seja voluntária, pode não ser ela

espontânea (sugestão de terceiro ou da própria vítima)." Voluntária é a

desistência em que não há coação física ou moral, e não espontânea é apenas

aquela desistência em que a idéia inicial não partiu do agente e sim de outrem.

De outro lado, a desistência voluntária prescinde dos motivos do desistente: modo

ou piedade, receio de ser descoberto ou repugnância pela própria conduta etc.

Segundo a fórmula de Frank, existirá a desistência voluntária sempre

que o agente pode prosseguir, mas não quer; se ele quer, mas não pode, há

tentativa.

Responde o agente, conforme o dispositivo determina, pelos atos já

praticados. Chama-se isso tentativa qualificada. O agente responde pelos atos

praticados que, de per si, constituem tipos penais. Exemplos: se o agente

penetrou em residência alheia visando a furto, responderá por violação de

domicílio; se praticou ato visando ao homicídio, responderá por lesão corporal ou

por perigo para a vida ou saúde de outrem;5 se pretendia inicialmente praticar o

estupro, por constrangimento ilegal ou por atentado violento ao pudor se praticou

algum ato libidinoso; se praticou arrombamento para o furto, por danos etc.

Não há desistência voluntária quando o agente suspende a execução e

continua a praticá-la posteriormente, aproveitando-se dos atos já executados.

 

۩. Arrependimento eficaz 

No arrependimento eficaz, também hipótese de inadequação típica de

tentativa, após ter esgotado os meios de que dispunha para a prática do crime, o

agente arrepende-se e evita que o resultado ocorra (ministra antídoto à pessoa

envenenada, retira da água a vítima que pretendia afogar, leva para o hospital o

ofendido mortalmente ferido, entrega a coisa que está subtraindo à vítima antes

de estar fora da esfera de vigilância desta etc.).

Como na desistência, o arrependimento também deve ser voluntário

(sem coação), embora não necessariamente espontâneo. O agente pratica nova

atividade para evitar o resultado." Na jurisprudência apontam-se os casos em que

o agente que subtrai devolve a coisa à vítima antes de percebida a subtração ou

de realizada diligência policial.

É imprescindível, para a caracterização do arrependimento eficaz, que

a ação do agente seja coroada de êxito; que efetivamente impeça ele a

consumação. Evidentemente, não há que se falar em arrependimento eficaz se

ocorreu a consumação. Se o agente não impedir o resultado, por mais que tenha

feito, responde pelo crime consumado, podendo beneficiar-se, apenas, conforme

o caso, na fixação da pena. No caso de arrependimento ou de desistência de um

agente, inaptos para impedir que um co-autor consume o delito, responde ele pelo

crime consumado.

Não há eficácia, lembra Damásio, quando a vítima de um

envenenamento se recusa a tomar o antídoto fornecido pelo envenenador e

morre.

Como na desistência voluntária, o agente responderá pelos atos já

praticados, ou seja, pelos resultados já ocorridos (lesões corporais, violação de

domicílio etc.).

 

۩. Arrependimento posterior 

Prevê o art. 16 que, "nos crimes cometidos sem violência ou grave

ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da

denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um

a dois terços".

Trata-se de inovação da Lei n° 7.209, pois na anterior a reparação do

dano constituía-se em mera atenuante genérica, como ainda ocorre com o art.

165, li I, b, in fine. A primeira crítica que se pode fazer é a de que o dispositivo se

refere à aplicação da pena e não à teoria do crime e, assim, devia ser incluído no

Capítulo V da Parte Geral. Ademais, sua rubrica deveria ser "reparação do dano".

Embora seja evidente o intuito do legislador em distingui-lo do artigo anterior

(arrependimento eficaz), a expressão utilizada é redundante, já que

arrependimento só pode ser posteriorao fato do qual o agente se arrepende.

Acusa-se também o artigo de ser elitista, porque vai permitir apenas a

uma minoria a obtenção do benefício. Entretanto, trata-se de providência de

Política Criminal, como o denuncia a exposição de motivos do projeto da reforma,

para incentivar a reparação do dano imediatamente após o crime, em benefício da

vítima, em regra não devidamente amparada na legislação penal.

A origem do dispositivo remonta à orientação criada pelo STF que, nos

crimes de fraude de pagamento por meio de cheque (art. 171, § 2°, VI), passou a

decidir que havia falta de justa causa para a ação penal se o título fosse pago

antes da denúncia, o que se cristalizou na Súmula 554. Por vezes, Juízos e

Tribunais tentaram estender essa orientação a outros crimes contra o patrimônio,

como nas demais espécies de estelionato e na apropriação indébita, o que não

vingou no Pretório Excelso.

O disposto no art. 16 é uma causa obrigatória de diminuição da pena,

que pode ser reduzida de um a dois terços nos crimes cometidos sem violência

ou grave ameaça à pessoa. Abrange, pois, não só os crimes contra o patrimônio

(furto, estelionato, apropriação indébita etc.), como também todos os demais em

que ocorra um prejuízo patrimonial à vítima. Aplica-se o dispositivo aos crimes

dolosos ou culposos consumados ou tentados.

Entretanto, não se aplica nos crimes em que não haja lesão patrimonial

direta. Não cabe, por exemplo, no crime de lesões corporais culposas quando o

agente repara o dano patrimonial do ilícito. Não se pode concordar, portanto, com

decisões que concedem a redução nessa hipótese.

A reparação do dano, porém, pode ser causa de extinção da

punibilidade, como no caso de peculato culposo (art. 312, § 3o) ou excluir a

possibilidade da ação penal, como na hipótese do pagamento do cheque antes da

denúncia quanto ao ilícito previsto no art. 171, § 2°, VI (Súmula 554).

O arrependimento posterior não repousa só na inexistência de prejuízo,

mas tem por fundamento indissociável a exteriorização do estado psíquico do

agente, ou seja, o próprio arrependimento que identifica a causa de redução da

pena. É indispensável se colha da restituição da res ou reparação do dano uma

evolução positiva na vontade do agente, o repensar da atividade delituosa. Por

isso somente a restituição ou reparação pelo agente e não por terceiros acarreta

a redução da pena.' Mas há decisões em contrário, aceitando a reparação por

familiares do acusado.

Para a existência da causa de diminuição de pena, a reparação deve

ser pessoal, completa e voluntária. Deve abranger todo o prejuízo causado ao

sujeito passivo do crime, e a devolução parcial ou o ressarcimento incompleto se

constituirão apenas em circunstância atenuante na fixação da pena. Assim o

permite o Código na chamada atenuante inominada (art. 66 do CP).

Não ocorrerá também a diminuição quando a reparação ocorrer por

coação física ou moral, quando o agente foi obrigado a indenizar o ofendido por

decisão judicial, quando a coisa foi apreendida em diligência policial etc. Não é

indispensável, porém, que a reparação seja espontânea, pois o agente pode ser

convencido a, voluntariamente, restituir a coisa ou reparar o dano. Entendendo

tratar-se de uma circunstância objetiva, o STJ também decidiu que, havendo a

reparação por um dos autores do ilícito, a causa da diminuição de pena estende-

se aos co-autores ou partícipes.

O critério para a redução da pena, em decorrência do reconhecimento

do arrependimento posterior, deve fundamentar-se na presteza do ressarcimento

do dano, isto é, quanto mais rapidamente for feito tal ressarcimento, tanto maior

será a redução. Quanto mais lento o ressarcimento, menor a redução.

. Sem que ocorram todos os pressupostos do art.16, do CP, não se

aplica a redução da pena que, entre outros, exige-se que a restituição da coisa se

faça, voluntariamente, até o recebimento da denúncia ou da queixa.? Se a

reparação for posterior e anteceder o julgamento, constituir-se-á simples

circunstância atenuante genérica (art. 65, III, b, última parte).

 

۩. Crime impossível 

Trata o art. 17 do crime impossível (tentativa impossível, tentativa

inidônea, tentativa inadequada ou quase crime), ao prever: "Não se pune a

tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade

do objeto, é impossível consumar-se o crime."

Há, portanto, duas espécies diferentes de crime impossível, em que de

forma alguma o agente conseguiria chegar à consumação, motivo pelo qual a lei

deixa de responsabilizá-lo pelos atos praticados. São hipóteses em que a ação

representa atos que, se fossem idôneos os meios ou próprios os objetos, seriam

princípio de execução de um crime.

Na primeira parte, o dispositivo refere-se à ineficácia absoluta do meio

empregado pelo agente para conseguir o resultado. O meio é inadequado,

inidôneo, ineficaz para que o sujeito possa obter o resultado pretendido. Esse

meio pode ser absolutamente ineficaz por força do próprio agente ou por

elementos estranhos a ele. Exemplos clássicos são os da tentativa de homicídio

por envenenamento com substância inócua ou com a utilização de revólver

desmuniciado ou de arma cujas cápsulas já foram deflagradas.

Há também crime impossível quando para a prática de estelionato o

agente utiliza como fraude meio inidôneo para iludir, como ocorre, por exemplo,

no uso para esse fim de falsificação grosseira, perceptível a qualquer pessoa, ou

em que não existe a preocupação da imítatio veri.

Para o reconhecimento do crime impossível é necessário que o meio

seja inteiramente ineficaz para a obtenção do resultado. Não exclui a existência

da tentativa a utilização de meio relativamente inidôneo, quando há um perigo,

ainda que mínimo, para o bem jurídico que o agente pretende atingir. A

inidoneidade do meio empregado deve ser perquirida em cada caso concreto.

Não haverá crime impossível e sim tentativa punível nas hipóteses em que o

agente atira em direção à cama da vítima que acaba de levantar-se, em que

ministra veneno em quantidade insuficiente etc.

Até as condições da vítima podem tornar idôneo um meio normalmente

ineficaz: ministrar glicose na substância a ser ingerida por um diabético, provocar

susto em pessoa que é portadora de distúrbios cardíacos etc. Evidentemente, não

se pode tachar de meio ineficaz aquele que, na prática, demonstra eficácia.

Na segunda parte, o art. 17 refere-se à absoluta impropriedade do

objeto material do crime, que não existe ou, nas circunstâncias em que se

encontra, torna impossível a consumação. Há crime impossível nas manobras

abortivas praticadas em mulher que não está grávida, no disparo de um revólver

contra um cadáver etc.

Também é indispensável para a caracterização do crime impossível

que haja inidoneidade absoluta do objeto. "A impropriedade é apenas relativa se,

existindo e podendo ser atingido ocasionalmente, o objeto não se encontra onde

poderia ser atacado."6 Tratando-se de roubo e furto, com o objetivo próprio para a

subtração de coisa alheia, tem-se entendido que, não portando a vítima dinheiro

ou qualquer outro valor, é impossível o crime.?

Resumindo distinções entre crime impossível e tentativa punível: no

crime impossível, enquanto se desenrola a ação do agente ela não sofre

interferência alheia, ao passo que na tentativa quase sempre a ação é

interrompida por injunção externa. Nesta, também, o resultado delituoso é sempre

possível porque os meios empregados são, por sua natureza, idôneos, e o objeto

contra o qual o agente dirigiu sua conduta é um bem jurídico suscetível de sofrer

lesão ou perigo de lesão, ao passo que, naquele, o emprego de meios ineficazes

ou o ataque a objetos impróprios, isto é, a bens jurídicos que não comportam

ofensa ou perigo de ofensa, inviabiliza o resultado delituoso.

Ainda que o art. 17, aparentemente, indique um caso de isenção de

pena, no crime impossível há exclusão da própria tipicidade. Não se pode falar

que tenha ocorrido "início de execução" quando se utiliza meio absolutamente

ineficaz ou se visa objeto absolutamente impróprio. Só figuradamente se pode

dizer que se iniciou a execução de um homicídio quando se apertou o gatilho de

uma arma de brinquedo ou se alvejou um cadáver.

Quanto à punibilidade ou não do crime impossível, existem várias

teorias. Para a teoria subjetiva o agente deve ser punido com a pena da tentativa

porque se tem em conta a intenção do delinqüente; para a teoria sintomática, a

medida penal deve ser aplicada se há indício de periculosidade do agente; para a

teoria objetiva, como não há no crime impossível os elementos objetivos da

tentativa e o bem jurídico não corre risco, não há tentativa e o agente não deve

ser punido. Na lei anterior adotara-se a teoria objetiva, temperada aplicando-se

medida de segurança ao autor do fato, se perigoso (liberdade vigiada). A nova lei,

porém, prescindiu dessa providência, extinguiu a medida de segurança e adotou a

teoria objetiva pura, tal como os códigos penais da Alemanha e Iugoslávia.

 

۩. Crime putativo 

Crime putativo ou imaginário é aquele em que o agente supõe, por

erro, que está praticando uma conduta típica quando o fato não constitui crime.

Só existe, portanto, na imaginação do agente. Exemplos são o do agente que

supõe estar praticando o delito de sedução com jovem de 20 anos quando, a

partir do CP de 1940, o limite de idade da vítima se reduziu para 18 anos; daquele

que, ao praticar conjunção carnal com a irmã maior e capaz, supõe praticar o

crime de incesto, inexistente na nossa legislação; do que subtrai a coisa para uso

momentâneo e a devolve em seguida, crendo que praticou um furto comum (o

furto de uso também não é previsto na legislação pátria) etc. Existe no crime

putativo, como se diz na doutrina, um erro de direito às avessas.

Evidentemente, a lei nada dispõe a respeito do crime putativo porque

seria um truísmo afirmar que "não é crime aquilo que não é crime". Entretanto, a

doutrina ocupa-se do assunto pelas semelhanças que apresenta com o crime

impossível. Muitos doutrinadores referem-se também a crime putativo por erro de

fato (que para nós é crime impossível) e ao crime provocado (crime de ensaio ou

crime de experiência), a ser versado no próximo item.

 

۩. Crime provocado 

Fala-se em crime provocado quando o agente é induzido à prática de

um crime por terceiro, muitas vezes policial, para que se efetue a prisão em

flagrante. Exemplo clássico é o do patrão que, desconfiado de um empregado,

facilita tudo para que seja atraído a uma cilada e, assim, apanhá-lo no momento

da subtração.

A respeito do assunto estabeleceu o STF a Súmula n 145: "Não há

crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a

consumação do delito." Entendem alguns que se estabeleceu regra para cuidar

do crime putativo, mas a hipótese é a de crime impossível. Verificando-se que há

ineficácia absoluta do meio ou absoluta impropriedade do objeto, aplica-se o art.

17; caso contrário, há tentativa punível. Iniciada a execução e havendo a mínima

possibilidade de ocorrência do resultado, deve o agente ser responsabilizado pelo

conatus.

A Súmula 145 refere-se a flagrante preparado e passou-se a distinguir

entre este e o flagrante esperado. Neste, a polícia, previamente informada a

respeito de um crime que está sendo ou vai ser praticado, diligencia para impedi-

lo e prender o agente em flagrante, sem que para o fato tivesse existido o agente

provocador; aqui, é válido o flagrante se existir tentativa.

Em resumo, tem se entendido que, havendo flagrante por ter sido o

agente provocado pela Polícia, há crime impossível. De outro lado, não existe

flagrante preparado, respondendo o autor pela tentativa, quando o crime não

resulta da ação direta do agente provocador.

O enunciado da súmula, porém, permite interpretação diversa:

havendo preparação do flagrante -trate-se de crime provocado ou de crime

esperado-, ocorrerá crime impossível se o meio for ineficaz, o que pode decorrer

no caso concreto das medidas estabelecidas para a prisão em flagrante, ou se o

objeto for impróprio, o que dependerá da inexistência do objeto (ausência da

vítima, falta de dinheiro ou valores etc.). De outro lado, em qualquer das

hipóteses, se ficarem evidenciados elementos que indiquem ter havido relativa

ineficácia do meio ou impropriedade do objeto, tendo ocorrido concreta

possibilidade - que mínima - de o agente obter a consumação do delito, estará

presente a tentativa.

A propósito do assunto, necessário referir-se ao agente provocador,

que induz ou instiga outrem à prática de um crime sem desejar a consumação,

atuando apenas para possibilitar a prisão em flagrante do executor ou por

qualquer outra razão. Havendo consumação, deverá o agente provocador ser

responsabilizado pelo ilícito a título de dolo eventual, se sua intenção admitiu

levianamente a possibilidade do resultado, ou de culpa, se agiu sem respeitar o

dever de cuidado exigível na hipótese.

Evidentemente, não se aplica a Súmula 145 quando o crime já estiver

consumado. No caso de tráfico de substância entorpecente tem-se firmado a

orientação de que o induzimento do agente, pela polícia, à venda do tóxico,

caracteriza o flagrante esperado quando aquele já se encontrava na posse da

droga, havendo no caso crime consumado. De outro lado, se a droga foi adquirida

após o induzimento da polícia para se efetuar a prisão, ocorre flagrante preparado

e, no caso, aplica-se a Súmula 145. Deve-se notar, porém, que, no caso, não há

propriamente crime impossível, já que o ilícito ocorreu, mas que, por ter sido ele

provocado pela polícia, a prisão em flagrante com a apreensão da droga é prova

obtida ilicitamente e, portanto, inadmissível em juízo.

O flagrante preparado não se confunde com o flagrante forjado, em

que policiais "criam" provas de um crime inexistente, colocando, por exemplo, no

bolso de quem é revistado substância entorpecente. Nessa hipótese,

evidentemente não há crime ou tentativa a punir com relação ao preso, mas o

crime de denunciação caluniosa ou abuso de autoridade, conforme o caso,

praticado pelos policiais.