DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Para recordarmos algumas premissas sobre Direito Internacional, temos:

Conceito – ESTADO

Estados nacionais são os principais sujeitos de DI, tanto do ponto de vista histórico quanto do funcional, já que é por sua iniciativa que surgem outros sujeitos de DI, como as organizações internacionais.

A ciência política aponta três elementos indispensáveis à existência do Estado e, em conseqüência, à sua personalidade internacional, a saber:

população; território; e governo.

Ademais dos elementos constitutivos mencionados acima, o Estado, para ser pessoa internacional, deve possuir soberania(*), isto é, o direito exclusivo de exercer a autoridade política suprema sobre o seu território e a sua população.

(*) Entende-se por soberania a qualidade máxima de poder social através da qual as normas e decisões elaboradas pelo Estado prevalecem sobre as normas e decisões emanadas de grupos sociais intermediários, tais com: a família; a escola; a empresa, a igreja etc. Neste sentido, no âmbito interno, a soberania estatal traduz a superioridade de suas diretrizes na organização da vida comunitária. A soberania se manifesta, principalmente, através da constituição de um sistema de normas jurídicas capaz de estabelecer as pautas fundamentais do comportamento humano.

No âmbito externo, a soberania traduz, por sua vez, a idéia de igualdade de todos os Estados na comunidade internacional

Elementos da soberania: é um poder (faculdade de impor aos outros um comando a que eles ficam a dever obediência) perpétuo (não pode ser limitado no tempo) e absoluto (não está sujeito a condições ou encargos postos por outrém, não recebe ordens ou instruções de ninguém e não é responsável perante nenhum outro poder).

Características da soberania: é una e indivisível (não pode ser dividida por dois governantes ou por vários órgãos), é própria e não delegada (pertence por direito próprio ao Rei), é irrevogável (princípio de estabilidade política - o povo não tem direito de retirar ao seu soberano o poder político o poder político que este possui por direito

próprio), é suprema na ordem interna (não admite outro poder com quem tenha de partilhar a autoridade do Estado), é independente na ordem internacional (o Estado não depende de nenhum poder supranacional e só se considera vinculado pelas normas de direito internacional resultantes de tratados livremente celebrados ou de costumes voluntariamente aceites).

Faculdades da soberania: poder legislativo (fazer e revogar as leis), poder de declarar a guerra e fazer a paz, poder de instituir cargos públicos, poder de cunhar e emitir moeda, poder de lançar impostos e taxas, etc.

Limites da soberania: tem de ser um governo reto, respeitando a moral e as leis divinas e naturais; o soberano só se pode ocupar do que é de interesse público, devendo respeitar a propriedade dos subditos; a soberania está limitada pelas leis humanas comuns a todos os povos, ou seja, pelo direito internacional ou direito das gentes etc.

A parte histórica do Direito Internacional Privado, encontra-se na apostila n. II

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Doutrinas

           «O Direito Internacional Privado é o ramo da ciência jurídica onde se definem os princípios, se formulam os critérios, se estabelecem as normas a que deve obedecer a busca de soluções adequadas para os conflitos emergentes de relações jurídico-privadas internacionais».

Para melhor entendimento de Direito Internacional Privado há que se entender as noções de local e época(.....), pois são nesses campos que esse ramo do direito se aplica.Local = espaço físico delimitadoTempo = (para o Direito) unidade de tempo, quando o fato ocorre.

Para alguns autores jurídicos o DIPr. é aplicado unicamente no “espaço” e não exatamente no tempo. Desta forma, para essa corrente (predominante), é assim entendido:

Direito Internacional Privado (DIPr) é o conjunto de normas jurídicas criado por uma autoridade política autônoma (um Estado nacional ou uma província que disponha de uma ordem jurídica autônoma) com o propósito de resolver os conflitos de leis no espaço.

O DIPr é um conjunto de regras de direito interno que indica ao juiz (do local) que lei – se a do foro ou a estrangeira; ou dentre duas estrangeiras – qual deverá ser aplicada a um caso (geralmente privado) que tenha relação com mais de um país.

“O Direito Internacional Privado atua tanto na esfera do direito externo como interno. Para alguns juristas, inclusive, ele é uma ramificação do Direito Interno aplicável a questões que envolvam pessoas e empresas estrangeiras.

Em verdade, o que caracteriza o “Direito Internacional Privado é a regulamentação dos conflitos de Leis Autônomas sobre o mesmo assunto, coexistindo cada qual em sua órbita, sem dependência hierárquica de umas para as outras, que se originam de relações sociais conexas, umas com as outras leis, de diferentes nações.”

Segundo Mirkine-Guetzévitch o “Direito Internacional Privado é: um conjunto de regras constitucionais nacionais que possuem, por seu conteúdo, um significado, uma eficácia internacional.”.

Por outro lado, segundo Haroldo Valladão: o DIPr. – é o ramo da ciência jurídica que resolve os conflitos de leis no espaço, disciplinando os fatos em conexão no espaço com leis divergentes”

Pode-se inferir que: a “solução de conflitos” se aplica no tempo e no espaço de acordo com o que a sociedade estiver realizando como fato ou ato social naquele momento e naquele lugar....

Podemos considerar o “fator” tempo como integrante do DIPr., posto que, as leis se modificam de acordo com os acontecimentos tanto nacionais (internos) quanto internacionais (externos) – ex. crimes na/da Internet (não tinham previsão legal há 20 anos). Todavia, o “fator” marcante para a aplicação do Direito Internacional Privado é o “espaço”, assim entendido como o local da aplicação da lei em função de alguns critérios adiante enumerados como objeto do DIPr.

Direito Internacional Privado

Há que se ressaltar que a LICC (Lei de Introdução ao Código Civil) será de suma importância para o estudo e entendimento do direito Internacional Privado.

Objetivos do Direito Internacional Privado

Como condição sine qua non é pressuposto de fato as partes estarem em litígio no âmbito internacional para que o juiz possa firmar convicção de qual lei irá aplicar ao caso concreto.

Ou seja, a discussão em nível internacional determina o “direito aplicável” (= direito interno ou norma internacional). Se o direito aplicável for o internacional, o juiz não poderá adentrar no aspecto do conteúdo da lei internacional, somente terá que verificar se aquele direito aplica-se ao caso concreto do litígio interno (= no Brasil).

Mas, vale ressaltar que, entretanto, se a aplicação do direito estrangeiro, no caso concreto, violar princípios fundamentais do direito interno, ou seja, a ordem pública, este não será aplicado pelo juiz.

Como já demonstrado na apostila II o(s) objeto(s) do DIPr. são: conflito de leis (que decorre da existência de relações jurídicas a dois ou mais ordenamentos jurídicos, cujas normas não coincidem); conflito de jurisdição (diz respeito à existência de mais de uma jurisdição capaz de reger determinada situação jurídica); nacionalidade (as leis do Estado de nacionalidade do indivíduo) e condição jurídica do estrangeiro.

O DIPr. visa à realização da justiça material, ou seja, aplicação ao caso concreto (ressalvado no caso de ordem pública) de forma indireta pois vai buscar num direito distante a aplicação da justiça àquele caso concreto.

Por ex.: a grande maioria das legislações de direito internacional privado prevê que, quando a um negócio jurídico específico for aplicável um determinado direito e sua forma não satisfizer a esses requisitos, mas àqueles do lugar onde foi realizado, deverá ser aplicado quanto à forma do negócio jurídico esse (último) direito.

Nesse aspecto temos que avaliar, sempre, a incidência dos elementos de “conexão” . Assim, por se tratar de direito internacional, existem diversos tipos de “conexão”.

É o problema fundamental do direito internacional privado. Diante do conflito, procura-se encontrar o critério ou o instrumento para dirimir o conflito. Como saber que direito aplicar? No Brasil, para solução dos conflitos, chamamos "o ponto ativo de elementos de conexão".

Ex.: A LICC (Lei de Introdução ao Código Civil) que determina: “É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.” – “LEX FORI” = LEI DO FORO, informa que a norma vigente para o DIPr. é a do “lugar do foro”.No Brasil a lex fori está prevista na LICC e nas demais normas de Direito Internacional.

No direito internacional privado há variação dos diferentes critérios de determinação do direito a prevalecer. Assim, por exemplo, o direito de família segundo a lei local ou alienígena nos diversos sistemas.

Em relação ao direito de família, entre italianos, se obedece à lei nacional da pessoa. Entre nós, vigora o artigo 7o. da LICC. Por outro lado, enquanto o regime de bens no casamento no Brasil é instituto do direito de família, na Alemanha faz parte do direito das obrigações. Daí surgem os conflitos chamados de qualificação ou enquadramento dos fatos num sistema jurídico. Conexão, pois na Teoria Geral do Direito, é a ligação de uma coisa a outra por estarem intimamente relacionadas, de tal sorte que uma não pode ser objeto de conhecimento sem que se conheça a outra. No Direito Processual é o vínculo existente entre relações jurídicas, causas e delitos que apresentam elementos idênticos ou comuns.

Enquanto o direito internacional privado regula um conflito interespacial, ou seja, determina quando o direito interno ou um determinado direito estrangeiro é aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional, o direito intertemporal ou direito transitório leva em consideração o critério de tempo, determinando quando será aplicável uma nova lei ou uma lei antiga a um fato juridicamente relevante. Porém, ambos os direitos indicam, meramente, o direito aplicável a um conflito de leis, quer no espaço, quer no tempo, nunca solucionando a “questão”

propriamente dita. Isso será possível tão-somente quando o direito aplicável já estiver determinado.

“ O DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO DETERMINA QUAL, DENTRE AS LEGISLAÇÕES DE DIREITO PRIVADO CONTEMPORANEAMENTE EXISTENTES, DEVE SER APLICADA A UM DADO ESTADO DE COISAS, CONSTITUINDO ASSIM O COMPLEXO DE NORMAS QUE REGULAM ESSA APLICAÇÃO. (NUSSBAUM)

“..... ESSE DIREITO É REPRESENTADO POR NORMAS QUE DEFINEM NÃO RESOLVENDO PROPRIAMENTE A QUESTÃO JURÍDICA, TÃO SÓ INDICANDO O DIREITO APLICÁVEL.” (RECHSTEINER, 1988, P. 3)

Diante da tese acima, não podemos nos olvidar do “Direito Comparado” em que o juiz, mediante análise e estudo de direitos estrangeiros, pode chegar a uma melhor compreensão do próprio direito interno e do direito estrangeiro a ser aplicado a um determinado caso.

O Direito comparado fornece “alternativas” para o legislador e para o juiz respeitadas as regras de aplicação do direito internacional, seja ele público ou privado.

O mesmo direito comparado revela, ainda, o padrão internacional das soluções, adotadas nos diferentes sistemas jurídicos, podendo contribuir para a evolução do direito interno.

O estudo do direito comparado é de suma importância para a correta aplicação do direito ao caso concreto, sobressaindo-se, na aplicação das regras do direito internacional.

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Fontes

As fontes do DIPr. são: Lei, Tratado Internacional, Jurisprudência, Doutrina, Direito Costumeiro (Costumes), Código de Bustamante ete.

As leis são as denominadas fontes internas e os tratados são as denominadas fontes externas

A lei é a fonte primária e principal do direito internacional privado na grande maioria dos países. No Brasil: Constituição Federal (arts. 5º. II, 12, 14, 22 – 102, I, g e h; LICC; CTN e CPC; leis esparsas (estatuto do estrangeiro e outros).Sendo a LICC a lei “orientadora” da aplicação do DIPrivado no Brasil.

Na Lei n. 10.406, de 10/01/2002 = NCC, nada foi modificado em relação às normas de direito internacional privado vigentes no País.

Tratados são acordos firmados entre dois ou mais estados, buscando conseguir um determinado objetivo ou estabelecer normas de conduta nas várias facetas que se apresentem.

Tratado Internacional = “é o instrumento para o direito internacional privado uniforme e para o direito uniforme substantivo (leis esparsas) ou material.”

- identificados como fonte internacional (p.ex.: conflito de nacionalidade; matéria processual; extradição etc);- convenções contendo regras unificadoras de solução de conflitos de leis.- convenções que aprovam leis uniformes (p. Ex.: a compra e a venda internacional; o transporte marítimo).

Os tratados são, simplesmente, acordos firmados entre dois ou mais Estados, visando a consecução de um objetivo comum ou o estabelecimento de normas de conduta na multiplicidade de suas interrelações.

A possibilidade de trazer mais segurança às relações jurídicas, diante das dúvidas existentes, é a de o próprio legislador estabelecer os critérios para definir a relação entre tratado internacional e legislação doméstica (interna) conflitante.

Ex.: O nosso Código Tributário Nacional (CTN), com as alterações, prescreve: “Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”. No mesmo intuito, o art. 210 do Código de Processo Civil reza: “A carta rogatória obedecerá, quanto à sua admissibilidade e modo de seu cumprimento, ao disposto na convenção internacional; à falta desta, será remetida à autoridade judiciária estrangeira, por via diplomática, depois de traduzida para a língua do país em que há de praticar o ato”.

Antes de sua vigência, no Brasil, o tratado internacional, em regra, é negociado, assinado, ratificado, promulgado, registrado e publicado. Além disso, para poder vigorar no plano internacional, precisa obedecer aos critérios estabelecidos pelo próprio tratado.

Art. 12 da Convenção da UNIDROIT – Instituto da Unificação do Direito Privado (que reza sobre contratos e procedimentos comerciais internacionais) sobre bens Culturais Furtados ou Ilicitamente Exportados, concluída em Roma, em 24/06/1995, aprovada pelo Congresso Nacional pelo decreto legislativo n. 4, de 21/01/1999: “1. A presente Convenção entra em vigor no primeiro dia do sexto mês seguinte à data do depósito do quinto instrumento de ratificação, aceitação, aprovação, ou adesão. 2. para qualquer Estado que ratifique, aceite ou aprove a presente Convenção, ou que a ela venha a aderir após o depósito do quinto instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, a Convenção entra em vigor com respeito a tal estado no primeiro dia do sexto mês seguinte à data do depósito do instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão”.

Internacionalmente, um Estado é juridicamente vinculado a um tratado pela ratificação (ato pelo qual uma das partes de um negócio jurídico atribui validade a um ato anterior nulo ou anulável; confirmação). “Esta se caracteriza como ato pelo qual o chefe de Estado confirma o tratado perante a comunidade internacional, na medida em que deva vincular o Estado ratificante juridicamente” .(Hildebrando Accioly e Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva, Manual de Direito Internacional Público, 12ª. ed., São Paulo p. 26).

A ratificação ocorre em geral após a sua aprovação pelo Congresso nacional. Os tratados internacionais dependem, no Brasil, ainda de promulgação (ato pelo qual o chefe do Estado declara oficialmente existente uma lei votada pelo “parlamento” – congresso – e determina que ela seja observada por todos e executada pelos agentes da autoridade. Publicação de lei ou decreto) e publicação para sua vigência.

No País, publicam-se atualmente o decreto legislativo (do Congresso), que atesta a aprovação pelo Congresso Nacional, e o decreto do Poder executivo, correspondendo ao ato de promulgação. A sua publicação ocorre no Diário Oficial. (Direito Internacional Privado – teoria e prática – Beat Walter Rechsteiner – 6ª. ed. São Paulo, Ed. Saraiva – 2003.

Assim, no Brasil, os tratados de direito internacional privado, têm, obrigatoriamente, que ter a aprovação pelo Congresso Nacional seguida pela promulgação mediante decreto do Poder Executivo para que tenha força de lei.

O mesmo procedimento se adota no caso de emendas e a revisão ou reforma de um tratado em vigor no País.

Através da “reserva” um país pode excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado mediante uma declaração unilateral, se o próprio tratado a permitir.

Reservas, no entanto, só são possíveis em tratados multilaterais ou convenções, poderão ser feitas por ocasião do término das negociações de um tratado, quando o texto já é definitivo e está assinado pelos negociadores, ou, ainda, durante o processo de aprovação legislativa.

A “denúncia” de um tratado, ou seja, a declaração de que um Estado não deseja ser mais vinculado juridicamente a ele, ocorre no Brasil regularmente sem intervenção do Congresso Nacional mediante ato unilateral do Poder Executivo (Presidente da República, Ministro, Embaixador (com autorização).

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Antes de adentrarmos à questão dos “elementos de conexão” é preciso conceituar “Qualificação” que, segundo o Prof. OSÍRIS ROCHA¹ é “a operação pela qual o juiz, antes de decidir, verifica, mediante a prova feita, a qual instituição jurídica correspondem os fatos realmente provados”.

Trata-se a qualificação de questão prévia, pois deve anteceder a escolha da lei aplicável, sendo sempre processual. E, se qualificam apenas questões jurídicas e não fatos.

Conforme exemplo de FLORISBAL DE SOUZA DEL’OLMO², ex.: aborto no Brasil é tipificado como crime, no Japão não. Ex.: Domicílio da pessoa? Brasil, EUA ou Itália? Quanto à divisão de bens. São móveis ou imóveis?. Quanto ao crime. É furto, roubo ou estelionato?. Quanto à herança. É meeiro ou herdeiro?

Uma vez efetuada a qualificação, buscará o julgador a regra de conexão e poderá, então, aplicar o direito.

Essa matéria também comporta mais de uma teoria. Assim, para Franz Kahn, em 1891, e Etienne Bartin, em 1897, a solução (qualificação) dos conflitos no espaço está em aplicar a lei do foro, lex fori: o julgador devia preocupar-se apenas em qualificar o instituto com supedâneo em sua própria lei.

Essa matéria se denomina “Doutrina das Qualificações” ou “Questão das Qualificações”.

A posição brasileira é pela aplicação da lei do foro quando o juiz tiver dúvida entre questões não mencionadas na(s) lei(s), ou seja, no silêncio das regras a serem aplicadas.

ELEMENTOS DE CONEXÃO

Conexão significa ligação, união, ponte, encontro, encontro, vínculo, ponto comum.

Assim, de suma importância na solução dos conflitos de leis no espaço (questões internacionais), os elementos de conexão ou regras de conexão, ou ainda, pontos de conexão.

Objeto de conexão = descreve a matéria á qual se refere a norma indicativa ou indireta de direito internacional privado abordando os elementos e fatos com conexão internacional. Elemento de conexão = é a parte que torna possível a determinação do direito aplicável, como: nacionalidade, domicílio, lex fori etc.

Quanto à natureza, As normas indicativas ou indiretas, limitam-se a indicar o direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional, não solucionando a questão jurídica propriamente dita. Caracterizam-se como as principais normas do direito internacional privado.

Elemento de conexão – toda e qualquer circunstância fática que serve de conexão entre a matéria regulada e a lei. Dada tal matéria, tal lei será aplicável.

Lei aplicável – ou melhor, direito aplicável. É indicado pelo elemento de conexão para regular determinada matéria.

Os principais elementos de conexão são: a nacionalidade (mais antigo); domicílio (atualmente mais utilizado no direito brasileiro); território; autonomia da vontade. São os principais, mas o elemento de conexão poderá ser toda e qualquer circunstância fática.

Dessa forma, temos:

Elementos de conexão – Nacionalidade

Domicílio

Território

Autonomia da vontade

(lugar do contrato, lugar da execução do contrato, lugar do delito, lugar do processo, lugar da sede, lugar do nascimento, lugar do falecimento, situação dos imóveis, lugar da constituição das pessoas jurídicas, cumprimento das obrigações e diversos outros0

Aplicação de Direito Estrangeiro – Excludentes de aplicação

Reciprocidade

Fraude à lei

Ofensa à Ordem Pública

Reenvio

Qualificação

São a esses elementos (os de conexão e de exclusão de aplicação) que o juiz deve se atrelar na hora de decidir sobre um caso com conexão internacional.

(Local da prática do ato, lei do domicílio, local da execução do contrato, lei do foro e lei da coisa).

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Regras de Conexão –

A “conexão” vem a ser a ligação, o contato, entre uma situação da vida e a norma que vai regê-la.

Assim, quando se tem uma situação que envolva direito de “pessoa” em nível internacional se diz que o juiz e o advogado da parte (um pedindo e outro julgando) terão que aplicar a “regra de conexão”. Depois de identificada a regra de conexão tem-se a “classificação” de que espécie de regra internacional será utilizada. É a do país onde a pessoa nasceu? É a do lugar da assinatura do contrato? É a do lugar onde o crime foi cometido? É a do domicílio do criminoso ou da pessoa que esteja requerendo um direito?.

O processo de classificação que leva ao elemento de conexão toma em consideração um de três diferentes aspectos: o sujeito, o objeto ou o ato jurídico, tudo dependendo da categorização que estiver se estabelecido primeiro e que tenha maior familiaridade com esses elementos dentro da ordem de chegada....

“Quando se trata de decidir por que direito será regido o estatuto pessoal e a capacidade do sujeito, a localização da sede da relação jurídica se fará em função do titular da mesma – o sujeito do direito.”

“Quando envolver direito real, há que se localizar a sede jurídica através da situação (local) do bem (móvel ou imóvel).”

“No que diz respeito à localização dos atos jurídicos, sua sede se define pelo local da constituição da obrigação, ou pelo local da sua execução.”

Esta classificação tripartite que vem das escolas estatutárias, é mantida pela doutrina francesa, que divide as regras em três categorias: a) o estatuto pessoal regido pela lei nacional; b) o estatuto real regido pela lei da situação dos bens; c) os fatos e atos jurídicos submetidos à lei do local de sua ocorrência ou à lei escolhida pelas partes, escolha expressa ou tácita.

Algumas Regras de ConexãoLex patriae – Lei da nacionalidade da pessoa física, pela qual se rege seu estatuto pessoal, na capacidade, segundo determinadas legislações, como as da Europa Ocidental;Lex domicilii – Lei do domicílio que rege o estatuto, a capacidade da pessoa física em legislações de outros países, como a maioria dos países americanos;Lex loci actus – Lei do local da realização do ato jurídico para reger sua substância;Lócus regit actum – Lei do local da realização do ato jurídico para reger suas formalidades;Lex loci contractus – A lei do local onde o contrato foi firmado para reger sua interpretação e seu cumprimento; ou, para a mesma finalidade, a Lex loci solutions – A lei do local onde as obrigações, ou a obrigação principal do contrato, deve ser cumprida; ou ainda,Lex voluntatis – A lei escolhida pelos contratantes;Lex loci delicti – A lei do lugar onde o ato ilícito foi cometido, que rege a obrigação de indenizar;Lex loci celebrationis – O casamento é regido, no que tange às suas formalidades, pela lei do local de sua celebração;Lex fori – A lei do foro no qual se trava a demanda judicial.

No direito processual internacional:Forum rei sitae – Competência do foro em que se situa a coisa;Fórum obligationis – Competência do foro do local em que a obrigação deva ser cumprida;Forum delicti – Competência do foro em que ocorreu o delito;Forum damni – Competência do foro onde a vítima sofreu o prejuízo.

Ainda em elementos de conexão:

Reforçando o que foi exposto acima, elementos de conexão: “São os elementos técnico-jurídicos que indicam a lei aplicável (“centro de interesses”) em um caso jusprivatista com presença de elemento estrangeiro”.

Para alcançar a lei aplicável, serve-se o Direito Internacional Privado de elementos técnicos prefixados, que funcionam como base na ação solucionadora do conflito. A esses meios técnicos, usados pela norma

indireta para solucionar os conflitos de leis, denominados elementos de conexão.

– Espécies:

NOME DO ELEMENTO

RAMO CRITÉRIO (Útil. Brasil)

Lex Patriae Estatuto Pessoal (D. de Família e Personalidade)

X

Lex Loci Domicili Estatuto pessoal Lei Domicílio (LICC art 7º)

Lex Loci Celebrationis Formalidades casamento L. local celebração (7º §2º)

Lex Loci Obligacionis Obrigações L. local const. Obrig. (9º)

Lex Loci Contractus Contratos L. local const. Cont. (9º)

Lex Rei Sitae D. reais – bens imóveis L. da situação do bemMobília Sequntum

PersonaBens móveis L. domicílio do

proprietárioLex Sucessionis Sucessões L. domicílio falecido

(10º)

Lei Determinadora do Estatuto Pessoal

O Estatuto PessoalO estatuto pessoal lato sensu engloba o “estado da pessoa e sua capacidade”. O estado da pessoa é o “conjunto de atributos constitutivos de sua individualidade jurídica”. Fatos relevantes = começando pelo nascimento e aquisição da personalidade, questões atinentes à filiação, legítima ou ilegítima, ao nome, ao relacionamento com os pais, ao pátrio poder, ao casamento, aos deveres conjugais, à separação, ao divórcio e à morte.A capacidade é a aptidão da pessoal individual de exercer os direitos, particularmente os direitos privados e contrair obrigações.

Existem entendimentos diversos entre os juristas, p. ex.: Para Haroldo Valladão sobre os direitos da personalidade, direito à vida, ao corpo, à liberdade, à honra, à imagem, os mesmos dependem da lei brasileira, da lex fori, não se submetendo à lei do estatuto pessoal.

Nacionalidade

Para os que comungam com a idéia de que a regra do estatuto da pessoa deve ser regido pela lei da nacionalidade são os que acreditam que é mais conveniente manter as pessoas sob a égide da lei de seu país nacional, quando vivem fora.

DomicílioOs defensores do domicílio como critério determinador da lei que deve reger o estatuto da pessoa enunciam as suas vantagens, destacando-se:a) a lei do domicílio corresponde ao interesse do imigrante pois

conhece melhor a legislação do país onde vive e trabalha do que a de sua pátria e não deseja ser discriminado por outras regras jurídicas dentro da sociedade na qual se integrou.

b) Os interesses dos terceiros que contratam ou convivem com o imigrante são melhor protegidos aplicando-se-lhes a lei local, eis eu a lei da nacionalidade do estrangeiro lhes é desconhecida, podendo levá-los a contratar com um incapaz sem disto se conscientizar.

c) O interesse do Estado é o de assimilar todos os estrangeiros que vivem em seu meio em caráter definitivo, e a aplicação da lei domiciliar facilita sobremaneira esta adaptação e integração na cultura, na mentalidade, enfim na vida do país.

d) Como o estatuto pessoal abrange o direito de família e considerando o número cada vez maior de casamentos entre pessoas de nacionalidades diversas, a submissão ao direito da nacionalidade ocasiona conflitos de leis no seio da família. Já a regência do estatuto pessoal, e suas implicações nas relações familiares, pela lei do domicílio, simplifica sobremaneira as situações jurídicas que se formam no âmbito conjugal, paternal, filial e parental.

e) Considerando os locais de residência, a competência do domicílio, via de regra, coincide a competência legal com a competência jurisdicional, ou seja, o juiz julgará de acordo com sua própria lei, sempre bem mais conhecida do que a lei estrangeira.

Domicílio = art. 70 do CC > “O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo”.

- art. 71 = “Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.”.

Há a questão que se a pessoa tem seu estatuto regido pela lei do seu domicílio, caberá a esta sua lei pessoal conceituar o domicílio. Mas isto representaria uma discussão, pois se a dúvida reside justamente em descobrir o domicílio da pessoa, numa hipótese em que, de acordo com diferentes conceituações, a pessoa poderá ter domicílio neste ou naquele país, ficamos sem saber qual sua lei pessoal.

O Tratado de Direito Civil de Montevidéu em 1889 dispõe em seu artigo 5º. que a lei do lugar em que a pessoa reside determina as condições exigidas para que a residência se constitua em domicílio, o que foi modificado no Tratado aprovado em 1940, no qual se exigiu residência habitual e ânimo de nele permanecer, e, na falta deste elemento a residência da família ou o lugar do centro principal de seus negócios, ou, na falta de todos estes, a simples residência.O Código de Bustamante (que serviu e serve de orientação à codificação internacional) também já mencionava domicilio no art. 22 com interpretação próxima a se considerar a lex fori)

Territorialidade É o regime de direito internacional privado que determina a aplicação irrestrita da lei local, lei do foro – lex fori – sem tomar em consideração a nacionalidade ou o domicílio da pessoa em matéria de estatuto pessoal.

Essa regra aplica-se com ênfase ao direito penal.Art. 5º. – “Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.”

Isso é o "Jus puniendi" - direito de punir exclusivo do Estado.

Em matéria processual civil, temos ainda : Princípio da territorialidade das leis processuais.

    Sujeita à lei processual do lugar onde o juiz exerce a jurisdição não só os nacionais como também os estrangeiros domiciliados no país. (Art. 12, LICC)    É competente o juiz brasileiro para conhecer, decidir e executar as causas em que estrangeiros sejam partes, tanto no caso de o réu ser domiciliado no Brasil como quando a lide verse sobre obrigação que tenha de ser aqui cumprida. (§ 1º do Art. 12 da LICC).

Outros ramos do direitoDentro dos elementos de conexão, não podemos deixar de mencionar aqueles que se aplicam aos contratos internacionais, sobretudo, a teoria da autonomia da vontade das partes.

A autonomia da vontade como elemento de conexão sob a ótica do Direito Internacional Privado brasileiro, tendo como principal finalidade esclarecer a nebulosidade que paira sobre o princípio da autonomia da vontade no direito brasileiro, por meio da constatação de como aquele tema se encontra

atualmente tratado por este direito no âmbito dos contratos internacionais privados, mediante análise dos posicionamentos tomados pelas principais doutrinas e pela jurisprudência a respeito do tema, bem como da interpretação e da integração da parte concernente ao tema da vigente legislação constitucional, civil, de Direito Internacional Privado e de Direito Internacional Público e dos tratados e convenções internacionais consignados pelo Brasil, havendo, com isso, maior certeza e segurança jurídica na aplicação do direito às relações contratuais internacionais privadas que envolvem o direito brasileiro. Apesar de grande parte do mundo reconhecer, atualmente, a aplicação da autonomia da vontade como elemento de conexão, principalmente, no que tange às obrigações contratuais, a jurisprudência brasileira, assim como do Mercado Comum do Sul (Mercosul), como via de regra, não admite o princípio, sendo certo que o direito brasileiro admite a autonomia da vontade como elemento de conexão na determinação das regras de direito a serem aplicadas na arbitragem por força da determinação expressa na Lei n.º 9.307/96 (lei de arbitragem), além do fato de muitas empresas brasileiras já participarem de vários contratos internacionais de comércio contendo cláusula expressa determinando a aplicação do princípio da autonomia da vontade aos mesmos, seguindo, portanto, a tendência do comércio mundial.

Religião – Em muitos países asiáticos africanos perdura a competência jurisdicional dos tribunais eclesiásticos e a aplicação das leis religiosas para as questões inseridas no estatuto e na capacidade das pessoas.

Residência – É uma conexão subsidiária, geralmente aplicável quando a pessoa não tem domicílio, como preceituado no art. 7º., parágrafo 8º. Da LICC, no artigo 26 do Código de Bustamante e no artigo 9º. Do Tratado de Montevidéu.

Foro – Em matéria processual impera a lex fori, do local da ação, pois não se admite que tribunal de um país processe por outras normas processuais que não as suas próprias. “Mas na determinação da lei aplicável, excluídas as poucas legislações que adotam o princípio da territorialidade, a lex fori só é aceita como norma subsidiária, quando não e consegue provar a lei estrangeira aplicável ou quando a lei estrangeira choca a ordem pública do foro.”.

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Normas de Direito Privado no BrasilLei de introdução ao código civil – LICC (art. 7º. Ao 19º.)A estrutura da norma do Direito Internacional Privado obedece ao critério da relação jurídica com a “conexão internacional. E, nesse sentido, o juiz brasileiro tem que: primeiro obedecer os critérios adotados pela LICC mas sem se esquecer de qual “conexão” fez surgir a dúvida.Por exemplo: Se, num processo de separação judicial perante a justiça brasileira as partes discordam em relação à partilha dos bens, e se estas (partes), antes de contraírem núpcias, tiveram o seu domicílio na Suíça, o juiz e seus advogados precisam estar atentos a tal fato. Como a causa tem conexão internacional, incide, in casu, a norma do art. 7º., § 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil: “ O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal”Assim, a norma (lei) brasileira de direito internacional privado do regime de bens não esclarece como, num processo de separação judicial ou divórcio perante um juiz brasileiro, devam ser partilhados os bens do casal, indicando, exclusivamente, o direito suíço a ser aplicado ao processo sub judice, uma vez que o primeiro domicílio conjugal, no caso, foi a Suíça. Mas apenas quando o juiz conhece o conteúdo desse direito é que pode decidir a causa materialmente.

O juiz executa duas operações consecutivas para aplicação do direito ao julgar uma causa de direito privado com conexão internacional. Primeiro, determina o direito aplicável conforme a norma de direito internacional privado vigente no seu país (art. 7º., § 4º. da LICC). Logo em seguida, se for o caso, aplica esse direito à causa sub judice.

Existem regras processuais específicas em cada Estado, determinando como o juiz deve aplicar o direito estrangeiro (no Brasil a LICC e os tratados de direito processual internacional), se este for o aplicável. Essas “regras”, dependendo do teor, podem divergir entre si e influenciar, significativamente, a aplicação efetiva das normas do direito internacional privado na prática.

As normas indicativas ou indiretas são as principais normas do direito internacional privado. Isso deve ser visto no contexto de que o objeto do direito internacional privado é, basicamente, a resolução dos conflitos de leis de direito privado no espaço, isto é, a determinação do direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional.

Para que um juiz decida qual a melhor solução para um caso concreto que envolva as partes ou uma das partes estrangeiro(s) ele tem que verificar qual o ELEMENTO DE CONEXÃO que liga a legislação que ele pretende aplicar ao caso concreto. Sendo que essa legislação pode ser interna ou externa.

Por isso, que os países possuem leis internas que orientam o juiz a decidir uma causa dessa espécie acima, com a faculdade de poder ser utilizada a lei externa sob a “autorização” da lei interna, pois o juiz é nacional do lugar onde a questão está sendo discutida.

O direito internacional privado abrange as normas do direito processual civil internacional em sentido amplo (lato sensu). Essas normas são, p. ex., aquelas sobre a competência internacional dos tribunais domésticos e o reconhecimento de sentenças estrangeiras, sendo exclusivamente normas diretas, e a elas é aplicável o princípio da lei do foro (lex fori).

As normas podem indicativas ou indiretas podem ser unilaterais ou bilaterais > vide artigo 7º. e §§ da LICC. Sendo que as normas “bilaterais” são normas que possuem “objeto de conexão” e “elementos de conexão”

Art. 7º caput – “A lei do país em que for domiciliada a pessoa (elemento de conexão) determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família” (objeto de conexão).

Art. 7º., §4º - “O regime de bens, legal ou convencional (objeto de conexão), obedece á lei do país em que tiverem os nubentes domicílios.

Nesse sentido:

- para o direito de família, nome, personalidade e capacidade, previsto no art. 7º, caput, da LICC, aplica-se o elemento de conexão da lei de domicílio;

- para as formalidades de celebração e impedimentos, previstas no art. 7º, § 1º., da LICC, aplica-se o elemento de conexão do local da celebração do casamento (princípio locus regit atum). (vale ressaltar que os nubentes devem ter a capacidade para o casamento = art. 5º. do NCC). (ver exemplo = livro de Florisbal de Souza Del’Olmo – Direito Internacional Ptivado - págs. 166/167);

- para situação do regime de bens, prevista no art. 7º., § 4º. da LICC, aplica-se o elemento de conexão do domicílio conjugal, ou do primeiro domicílio, caso os nubentes possuam vários domicílios;

- para a discussão de bens móveis ou imóveis, prevista no art. 8º., caput, da LICC, aplica-se o elemento de conexão da lei da situação do bem, do lugar da situação da coisa/bem (são os direitos reais, a propriedade, os direitos reais sobre coisas alheias, tanto de uso e gozo, os de uso, a garantia, direito do promitente comprador do imóvel). No caso do Brasil foi adotado o sistema unitário, não distinguindo entre bens móveis e imóveis;

- para a situação dos bens móveis trazidos com o proprietário ou que se destinarem ao transporte, prevista no art. 8º, § 1º., da LICC, aplica-se o elemento de conexão do domicílio do proprietário;

- para o penhor, previsto no art. 8º, § 2º, da LICC, aplica-se o elemento de conexão da legislação do aplica-se o elemento de conexão o da legislação do domicílio da pessoa que estiver com a posse do bem;

- para o caso das obrigações contratuais e extracontratuais, previsto no art. 9º, caput, da LICC, aplica-se e elemento de conexão do país em que se constituírem.

- para a hipótese de obrigação que necessita de formalidade especial, prevista no art. 9º, § 1º, da LICC, aplica-se o elemento de conexão do local da constituição. É a lex loci contratus. Portanto, quanto à forma e à substância aplica-se a lei brasileira para todas as obrigações constituídas em nosso país; e, para a execução do contrato, o local da execução ou cumprimento do contrato. Caso o contrato tenha sido formalizado no exterior, é a lei do país de constituição que regerá as formalidades.

- para as sucessões, previstas no art. 10, caput, da LICC, aplica-se o elemento de conexão da lei do domicílio da pessoa do de cujus.

(O lugar do falecimento como regra de conexão está hoje superado). Para normas brasileiras no campo do DIPrivado, o direito do domicílio do decujo (Florisbal de Souza Del’Olmo) apreciará a determinação das pessoas sucessoras e a ordem em que herdam, a cota de cada herdeiro necessário, as restrições, as causas de deserdação e as colações. Os herdeiros são classificados em legítimos = todos que se encontram na ordem de vocação hereditária; e, em necessários = apenas os que têm direito, obrigatoriamente, a uma parte dos bens.

O Código Civil brasileiro admite testamentos público, cerrado e particular ou hológrafo, bem como os especiais (marítimo, aeronáutico e militar).O testamento marítimo é feito em viagem a bordo de navio nacional pelo comandante do navio (art. 1.888 do CC). Não morrendo o testador na viagem ou em noventa dias desembargados, onde possa fazer outro, o testamento caducará. O testamento aeronáutico tem a regulamentação análoga. Já o testamento militar é feito em situação de guerra – art. 1896 do CC.

- para a situação da sucessão com relação ao cônjuge ou filhos brasileiros, com previsão no art. 10, § 1º. da LICC, aplica-se o elemento de conexão da legislação mais favorável que pode ser a brasileira ou do domicílio do de cujus;

(O DIPrivado admite quatro elementos de conexão para a sucessão causa morte: situação dos bens, nacionalidade, domicílio e lugar de falecimento do decujo). Todos eles previstos no artigo 10 e parágrafos da LICC.

- para a capacidade de suceder, prevista no art. 10, § 2º, da LICC, aplica-se o elemento de conexão da lei do domicílio do herdeiro ou legatário;

- para pessoa jurídica, com previsão no art. 11, caput, da LICC, aplica-se o elemento de conexão da legislação do local onde se constituírem.

Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.

O art. 12 da LICC fixa a competência da autoridade judicial brasileira nos casos em que o réu, seja ele brasileiro ou estrangeiro, tenha domicílio no Brasil, podendo aqui ser intentada qualquer ação que lhes diga respeito. Nas hipóteses em que dois sejam réus e apenas um deles esteja aqui domiciliado, admite-se a competência do juiz que vier a tomar conhecimento da causa em primeiro lugar, de acordo com o princípio da prevenção.

Admite-se assim que o estrangeiro, aqui domiciliado ou não, possa comparecer, como autor ou réu, perante o tribunal brasileiro quando haja alguma controvérsia de seu interesse, desde que sua capacidade para estar em juízo obedeça à lex domicilii e com a ressalva da lex fori no que diz respeito a preceito de ordem pública (art. 7º da LICC).

Nos casos em que a obrigação for exeqüível no Brasil, competente será a autoridade brasileira, visto tratar-se de competência especial, prevalecendo sobre a competência do local onde a obrigação foi constituída e sobre a competência da lei domiciliar.

Alguns entendem que tal competência é obrigatória, enquanto parte da doutrina entende apenas que o seja em relação ao § 1º do art. 12, nas hipóteses de ações concernentes aos bens imóveis situados no Brasil, afirmando que o art. 12 da LICC c.c. os arts. 314 e 316 do Código Bustamante, contém norma supletiva, na medida que entende permitida a competência estrangeira nos casos em que o réu não for domiciliado no Brasil, se a obrigação não tiver que ser aqui executada e nos casos em que a ação não verse sobre imóveis situados no território brasileiro.

§ 1º. Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações, relativas a imóveis situados no Brasil.

O § 1º do art. 12 da LICC diz respeito não só às ações reais imobiliárias, mas sim a todas as ações que tratem de imóveis situados no Brasil e trata-se de norma compulsória, na medida que impõe a competência judiciária brasileira para processar e julgar ações que versem sobre imóveis situados no território brasileiro, competindo a nossa justiça fazer a qualificação do bem e a natureza da ação intentada.

Nas hipóteses de o imóvel estar localizado em países diversos, cada Estado será competente para julgar ação relativa à parcela do bem que se encontrar em seu território.

No que diz respeito às ações que versem sobre bens móveis, as mesmas deverão ser propostas no foro do domicílio do réu (CPC, art. 94) e quando tratarem sobre bens móveis que venham a se deslocar após proposta a demanda, será competente o foro do domicílio das partes no momento em que a ação foi proposta (CPC, art. 87).

§ 2º. A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma estabelecida pele lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências.

A previsão do § 2º do art. 12 da LICC diz respeito ao cumprimento, pela autoridade judiciária brasileira, das cartas e comissões rogatórias com a finalidade de investigação, e das diligências deprecadas pelas autoridades locais competentes, satisfazendo o que lhes foi requerido pela autoridade estrangeira.

As cartas rogatórias são pedidos feitos pelo juiz de um país ao de outro solicitando a prática de atos processuais, sem caráter executório, e subordinam-se à lei do país rogante, no que tange ao conteúdo ou matéria de que são objeto e, em relação ao procedimento, são disciplinadas conforme a lei do país do rogado. As diligências de

caráter executório, como por exemplo arresto e seqüestro, não poderão ser objeto de carta rogatória (RTJ, 72:659, 93:517 e 103:536).

Mesmo se referindo apenas à competência em sentido estrito, poderá o juiz levantar o conflito de jurisdição a ser decidido na forma da lei brasileira, pois o próprio art. 17 da LICC impede o cumprimento de rogatória quando a mesma for ofensiva à ordem pública e aos bons costumes, já que os atos processuais estão sujeitos à lex fori, sendo inadmitidos os que atentem contra a legislação brasileira.

A carta rogatória é remetida através da via diplomática e ao Procurador-Geral da República é dado vista da mesma para que possa impugná-la nos casos de contrariedade da ordem pública, soberania nacional ou falta de autenticidade. Uma vez concedido o exequatur ou “cumpra-se”, a rogatória é enviada ao juiz da comarca onde deverá ser cumprida a diligência, observado o direito estrangeiro quanto ao seu objeto. Tendo sido cumprida, a rogatória é devolvida à justiça rogante através do Ministério da Justiça.

No que diz respeito ao tema, Maria Helena Diniz afirma que o exequatur ou sua denegação não produzirão coisa julgada formal, motivo pelo qual os pedidos poderão ser renovados e as concessões revogadas quando se perceber, por exemplo, que para processar e julgar a causa, apenas a justiça brasileira é competente, pois o juiz rogado poderá resolver sobre sua própria competência ratione materiae para o ato que se lhe atribui (Código Bustamante, art. 390)

Tendo sido concedido o exequatur à carta rogatória, não será necessária a homologação da sentença que vier a ser prolatada por autoridade estrangeira no mesmo processo.

Sendo indispensável para o encerramento da instrução, a carta rogatória deverá ser devolvida, quando requerida antes do despacho saneador, suspendendo o processo até que seja devolvida. Nas outras hipóteses não terá efeito suspensivo, podendo ser pronunciada decisão sem a devolução da carta devidamente cumprida.

- Artigo 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça.

- Princípio da territorialidade e prova dos fatos ocorridos no exterior.

O direito internacional privado atribui à lei estrangeira, que é considerada um fato, tratamento de norma jurídica, quanto aos fatos que se efetivaram no território estrangeiro.

Esses fatos estrangeiros, por sua vez, são provados através dos meios apontados pela lei do lugar onde ocorreram (lex loci); todavia, quanto ao modo de sua produção, regular-se-á pela lex fori – ver páginas 234/235 do livro do BREGALDA.

Artigo 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência.

Princípio da iura novit cura e ius communis

O primeiro estabelece que o órgão judicante deve, em razão de sua função de aplicar a lei, ter conhecimento escorreito do direito pátrio, bem como sabedoria para encontrar a norma aplicável ao caso sub judice.

Entretanto, tal princípio não terá aplicação no que se refere à lei estrangeira, que deverá ser aplicada por força da norma de Direito Internacional Privado brasileiro, uma vez que o órgão judicante, embora não tenha obrigação, por conta da lex fori, de aplicá-la, poderá requerer prova do direito estrangeiro.

Contudo, embora não seja obrigado a conhecer e nem mesmo ter o dever de prová-lo, pode o magistrado, de ofício, aplicar o direito estrangeiro.

Quanto à norma ius communis, tendo o juiz o dever de conhecer o direito, sofrerá esta uma aparente limitação no que tange ao direito alienígena, pois nesse caso poderá o juiz invocar em seu auxílio a cooperação das partes, atribuindo-lhe o ônus probandi.

(ver páginas 235/236/237 do livro do Bregalda).