apostila de respostas do réu - oab 2ª fase

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2ª EXAME - VIII EXAME DE ORDEM PRÁTICA TRABALHISTA

PROFESSORA ARYANNA MANFREDINI

1

RESPOSTAS DO RÉU

Sumário

CONTESTAÇÃO – ESTRUTURA COMPLETA ........................................................................................................ 2

ANÁLISE DOS TÓPICOS DA CONTESTAÇÃO ....................................................................................................... 4

ENDEREÇAMENTO .............................................................................................................................................. 4 QUALIFICAÇÃO.................................................................................................................................................... 4 PRELIMINAR DE MÉRITO ..................................................................................................................................... 5

I – Nulidade de Citação ................................................................................................................................... 8 II - Inépcia da Petição Inicial ......................................................................................................................... 10 III – Perempção ............................................................................................................................................. 12 VI – Condições da Ação................................................................................................................................. 16 V – Incompetência Absoluta ......................................................................................................................... 26 VI – capacidade de ser parte e processual ................................................................................................... 31 vIi – Litispendência e Coisa Julgada .............................................................................................................. 32 VIII – Conexão e continência. ........................................................................................................................ 34 IX – Falta de Caução e Convenção de Arbitragem ........................................................................................ 34 X - Preliminar Específica do Procedimento Sumaríssimo .............................................................................. 35

PREJUDICIAL DE MÉRITO ................................................................................................................................... 37 DECADÊNCIA NO PROCESSO DO TRABALHO ................................................................................................ 37 PRESCRIÇÃO NO PROCESSO DO TRABALHO ................................................................................................. 38

PRESCRIÇÕES NA CONTESTAÇÃO ............................................................................................................................... 38 INTERRUPÇÃO E SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO .......................................................................................................... 43 LEGISLAÇÃO E DOUTRINA IMPORTANTES ACERCA DA PRESCRIÇÃO ......................................................................... 46

MÉRITO ............................................................................................................................................................. 49 DO CONTRATO DE TRABALHO ...................................................................................................................... 50 DA DEDUÇÃO/ABATIMENTO ........................................................................................................................ 52

REQUERIMENTOS FINAIS .................................................................................................................................. 53 EXCEÇÃO ........................................................................................................................................................... 55

EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA ..................................................................................................................... 55 PROCESSAMENTO DA EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA ............................................................................................... 56 MODELO DE EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA .............................................................................................................. 57

EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO/IMPEDIMENTO ..................................................................................................... 59 PROCESSAMENTO DA EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO/IMPEDIMENTO .............................................................................. 60 MODELOS DE EXCEÇÃO DE SUPEIÇÃO E IMPEDIMENTO ........................................................................................... 62 ► EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO ............................................................................................................................. 62 ► EXCEÇÃO DE IMPEDIMENTO ....................................................................................................................... 64

RECONVENÇÃO ................................................................................................................................................. 66 Conceito ........................................................................................................................................................ 66 Previsão Legal ............................................................................................................................................... 66

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R E S P O S T A S D O R E C L A M A D O

São respostas do réu:

CONTESTAÇÃO;

EXCEÇÃO;

RECONVENÇÃO.

CONTESTAÇÃO – ESTRUTURA COMPLETA

O endereçamento e a qualificação sempre serão os primeiros passos de qualquer petição, sendo o conteúdo da contestação composto por Preliminar de Mérito, Prejudicial de Mérito, Mérito e Requerimentos Finais.

CONTESTAÇÃO

I. Preliminar de Mérito;

II. Prejudicial de Mérito;

III. Mérito;

IV. Requerimentos Finais.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ___ VARA DO TRABALHO DE ________.

Processo n°.

NOME DO RECLAMADO, qualificação e endereço completos, vem respeitosamente perante Vossa

Excelência, por intermédio de seu advogado adiante assinado (PROCURAÇÃO EM ANEXO), com

escritório profissional no endereço completo, onde recebe intimações e notificações, com fulcro no

artigo 847 da CLT, OFERECER:

CONTESTAÇÃO

à Reclamatória Trabalhista que lhe move NOME DO RECLAMANTE, já qualificado nos autos em

epígrafe, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

I – PRELIMINAR DE MÉRITO

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II – PREJUDICIAL DE MÉRITO

a) Prescrição Bienal

b) Prescrição Quinquenal

c) Prescrição Total

III – MÉRITO (os tópicos são exemplificativos, uma vez que o mérito depende da

proposta)

1. DO CONTRATO DE TRABALHO

O Reclamante foi admitido pelo Reclamado no dia ... para exercer a função de ... . No dia ...

foi demitido sem justa causa, ocasião em que sua remuneração somava R$_____.

2. PEDIDO FORMULADO PELO AUTOR

§1 Fato O Reclamante postulou...

§2 Fundamento Não assiste razão ao Reclamante, pois.

§3 Pedido Diante do exposto requer a improcedência do pedido do Reclamante.

IV – REQUERIMENTOS FINAIS

Requer a produção de todos os meios de provas em direito admitidas, em especial o

depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confissão.

Por fim, requer o acolhimento da Preliminar de Mérito para … sucessivamente, o acolhimento da

Prejudicial de Mérito para… e, sucessivamente, no mérito, a improcedência dos pedidos

formulados pelo autor, condenando-o no pagamento de custas processuais.

Nesses Termos,

Pede deferimento.

Local e data.

Advogado

OAB nº

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ANÁLISE DOS TÓPICOS DA CONTESTAÇÃO

ENDEREÇAMENTO

Na contestação, o endereçamento da peça deve ser feito ao juízo em que está tramitando a ação, como no exemplo abaixo:

EXCELENTÍSSIMO DOUTOR JUIZ DA… VARA DO TRABALHO DE…

QUALIFICAÇÃO

Apesar do reclamado já estar qualificado na inicial, a contestação é a sua primeira manifestação nos autos, de modo que deve trazer sua qualificação. Caso o problema não forneça os dados, não invente. Coloque entre vírgulas, “qualificação e endereço completos”. Na hipótese, de o problema fornecer os dados apena de forma parcial, indique os fornecidos pela prova e acrescente “qualificação e endereço completos”.

Dispensa-se a qualificação completa do reclamante, a qual será substituída pela expressão "já qualificado nos autos em epígrafe".

Ainda, na qualificação, deverá ser inserido o fundamento legal da peça processual. A contestação, no Processo do Trabalho, está positivada no artigo 847 da CLT, in verbis:

Art. 847, CLT. Não havendo acordo, o reclamado terá

vinte minutos para aduzir sua defesa, após a leitura da

reclamação, quando esta não for dispensada por

ambas as partes.

Exemplo:

NOME DO RECLAMADO, qualificação e endereço completos, vem respeitosamente perante Vossa


escritório profissional no endereço completo, onde recebe intimações e notificações, com fulcro no

artigo 847 da CLT, OFERECER:

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CONTESTAÇÃO


epígrafe, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

ou

NOME DA RECLAMADA (completo, sem abreviações e em caixa alta), pessoa jurídica de direito

privado (pessoa física; fundação pública ou privada, etc.), inscrita no CNPJ sob o nº, estabelecida no

endereço completo, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por intermédio de seu

advogado adiante assinado (PROCURAÇÃO EM ANEXO), com escritório profissional no endereço

completo, onde recebe intimações e notificações, com fulcro no art. 847, CLT, OFERECER:

CONTESTAÇÃO


epígrafe, pelas razões de fato e fundamentos de direito a seguir expostas.

PRELIMINAR DE MÉRITO

A preliminar de mérito da contestação versa sobre os aspectos processuais, trata-se de defesa processual.

Assim, segue procedimento de pensamento:

PROBLEMA NO PROCESSO

PRELIMINARES DE MÉRITO

ART.301, CPC ART. 852-B, CLT

Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: I - inexistência ou nulidade da citação; II - incompetência absoluta; III - inépcia da petição inicial; IV - perempção; V - litispendência;

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VI - coisa julgada; VII - conexão; VIII - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; IX - convenção de arbitragem; X - carência de ação; XI - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar. § 1º - Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. § 2º - Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. § 3º - Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso. § 4º - Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.

Encontrada a hipótese no art. 301 do CPC ou no art. 852-B da CLT, incisos I e II, da CLT, é certo que haverá preliminar, resta, portanto, saber o que pedir.

As preliminares de mérito classificam-se em dilatórias e peremptórias. Enquanto as dilatórias não visam à extinção do processo, a maioria, peremptórias, tem esse objetivo.

Tratam de exceções dilatórias a conexão e continência (art. 301, VII, CPC): O art. 301, VII refere-se apenas a conexão, entretanto, esta compreende também a continência. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando Ihes for comum o objeto ou a causa de pedir (art. 103, CPC). Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras (art. 104, CPC). Nesses casos demanda-se a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.

Quando se pensa em extinção deve-se lembrar dos artigos 267 e 269 do CPC. Quando a suposição se encontrar no art. 269 do CPC, o pedido deverá ser de extinção com resolução do mérito. Já no caso de estar prevista no art. 267 do CPC, o pedido deverá ser de extinção do processo sem resolução do mérito.

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As preliminares de mérito estarão sempre previstas no art. 267 do CPC:

Art. 267, CPC. Extingue-se o processo, sem

resolução de mérito:

I - quando o juiz indeferir a petição inicial;

II - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por

negligência das partes;

III - quando, por não promover os atos e diligências

que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais

de 30 (trinta) dias;

IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de

constituição e de desenvolvimento válido e regular do

processo;

V - quando o juiz acolher a alegação de perempção,

litispendência ou de coisa julgada;

VI - quando não concorrer qualquer das condições da

ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das

partes e o interesse processual;

VII - pela convenção de arbitragem;

VIII - quando o autor desistir da ação;

IX - quando a ação for considerada intransmissível por

disposição legal;

X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;

XI - nos demais casos prescritos neste Código.

§ 1º. O juiz ordenará, nos casos dos nºs. II e III, o

arquivamento dos autos, declarando a extinção do

processo, se a parte, intimada pessoalmente, não

suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.

§ 2º. No caso do parágrafo anterior, quanto ao nº II, as

partes pagarão proporcionalmente as custas e, quanto

ao nº III, o autor será condenado ao pagamento das

despesas e honorários de advogado (Art. 28).

§ 3º. O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e

grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença

de mérito, da matéria constante dos nºs. IV, V e VI;

todavia, o réu que a não alegar, na primeira

oportunidade em que lhe caiba falar nos autos,

responderá pelas custas de retardamento.

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§ 4º - Depois de decorrido o prazo para a resposta, o

autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir

da ação.

Art. 269, CPC. Haverá resolução de mérito:

I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;

II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido;

III - quando as partes transigirem;

IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a

prescrição;

V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se

funda a ação.

Atente-se para o fato de que o pedido de extinção pode se referir ao processo como um todo, ou apenas a um ou alguns pedidos, ou ainda um ou alguns réus, como veremos nos exemplos a seguir.

Os pressupostos de admissibilidade e as condições da ação merecem ser relembrados. Os pressupostos processuais dividem-se da seguinte maneira:

Existência Validade

Petição Inicial;

Jurisdição;

Citação;

Capacidade de ser parte

(pessoa ou ente

despersonalizado).

Apta;

Juiz imparcial e competente;

Válida;

Capacidade processual.

Os pressupostos de existência e de validade são denominados pressupostos de constituição (existência) e de desenvolvimento válido e regular do processo (validade e específicos). A ausência de qualquer implica a extinção do processo sem resolução do mérito, com fundamento no art. 267, IV, do CPC.

Acerca dos pressupostos destacam-se a citação válida, a inépcia da petição inicial e a perempção.

I – NULIDADE DE CITAÇÃO

Para a validade do processo é indispensável a citação do réu (art. 214, CPC).

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A citação no Processo do Trabalho chama-se notificação e é realizada, em regra, via postal com aviso de recebimento. “Se o réu criar embaraços ao seu recebimento ou não for encontrado far-se-á a notificação por edital, inserto em jornal oficial ou no que publicar o expediente forense, ou, na falta, afixado na sede da Junta ou juízo”.

Entre a data do recebimento da notificação e a data da audiência deve decorrer o prazo mínimo 5 (cinco) dias para elaboração da defesa, sendo tal prazo em quádruplo para as pessoas jurídicas de direito público (art. 1°, II, Dec-Lei 779/69). Caso inobservado, a citação, embora existente, será declarada nula.

O réu pode renunciar ao prazo mínimo para elaboração da defesa, o que ocorre quando comparece espontaneamente em audiência e apresenta a contestação (art. 214, § 1°, CPC).

Na prova, caso o problema indique que não foi observado o prazo mínimo de 5 (cinco) dias para elaboração da defesa, o candidato deverá abrir uma preliminar de nulidade de citação e requerer que seja decretada a nulidade da notificação e redesignada a data da audiência, com a observância do prazo mínimo de 5 (cinco) dias para a elaboração da defesa, nos termos do art. 214, § 2°, do CPC.

Segue exemplo:

I – Preliminar

01. Nulidade de Citação

A notificação citatória foi recebida pelo reclamado em data de 25/08/2010, informando-o da

audiência designada para o dia 28/08/2010, logo, entre a data do recebimento da notificação e data

da audiência decorreu tão somente 3 (três) dias. (fato)

Segundo estabelece o art. 841 da CLT o reclamado será notificado para comparecer à

audiência ― …que será a primeira desimpedida depois de 5 (cinco) dias‖, ou seja, entre a data do

recebimento da notificação e a data da audiência deve decorrer um prazo mínimo de 5 (cinco) dias

para elaboração da defesa, o qual não foi observado. Feriu-se, portanto, o direito de defesa do réu,

consubstanciado no art. 5°, LV da CF.

Esclarece-se que a nulidade de citação é matéria que deve ser tratada em preliminar de

contestação nos termos do art. 301, I, do CPC. (fundamento)

Diante do apresentado, requer a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos

do art. 267, IV, CPC e, sucessivamente, que seja declarada a nulidade da notificação e redesignada a

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audiência, observando-se o prazo mínimo de 5 (cinco) dias para a elaboração da defesa, nos termos

do art. 214, § 2°, CPC.

Sucessivamente, caso não seja acolhida a preliminar de mérito, requer a análise dos

demais itens a seguir expostos. (pedido)

II - INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

A petição inicial será inepta nas hipóteses descritas no art. 295, PARÁGRAFO único, do CPC. Observe:

Art. 295, Parágrafo único. Considera-se INEPTA a

petição inicial quando:

I – lhe faltar pedido ou causa de pedir;

II – da narração dos fatos não decorrer logicamente a

conclusão;

III – o pedido for juridicamente impossível;

IV – contiver pedidos incompatíveis entre si;

Em preliminar de contestação deve-se arguir a inépcia da petição inicial (art. 301, III, CPC) e postular a extinção do processo sem resolução do mérito por indeferimento da petição inicial, uma vez que a inépcia é uma das causas de indeferimento, nos termos do art. 267, I, e 295, I, CPC. Com esse pedido estamos requerendo ao juiz que indefira a petição desde logo. Caso, entretanto, ele não o faça já no início do processo, adiante devemos requerer que o processo seja extinto sem resolução do mérito por falta de um dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, nos termos do art. 267, IV, CPC. Seguem os artigos referidos:

Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o

mérito, alegar:

I - inexistência ou nulidade da citação;

II - incompetência absoluta;

III - inépcia da petição inicial;

IV - perempção;

V - litispendência;

VI - coisa julgada;

VII - conexão;

VIII - incapacidade da parte, defeito de representação

ou falta de autorização;

IX - convenção de arbitragem;

X - carência de ação;

XI - falta de caução ou de outra prestação, que a lei

exige como preliminar.



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processo;



VI - quando não concorrer qualquer das condições

da ação, como a possibilidade jurídica, a

legitimidade das partes e o interesse processual;




disposição legal;



















da ação.

Art. 295, CPC. A petição inicial será INDEFERIDA:

I - quando for inepta; II - quando a parte for manifestamente ilegítima; III - quando o

autor carecer de interesse processual;

IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a

prescrição (art. 219, § 5o);

V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não

corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso

em que só não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo

de procedimento legal;

Vl - quando não atendidas as prescrições dos arts. 39,

parágrafo único, primeira parte, e 284.

Parágrafo único. Considera-se INEPTA a petição

inicial quando:

I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir;

II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a

conclusão;

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III - o pedido for juridicamente impossível;

IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.

Segue exemplo:

I – Preliminar

01. Inépcia da Petição Inicial

Na petição inicial da reclamatória trabalhista, consta o pedido de condenação do reclamando

ao pagamento de indenização por danos morais, sem a indicação de qualquer causa de pedir. (fato)

Segundo estabelece o art. 295, parágrafo único, inciso I, do CPC, a petição inicial será

inepta quando lhe faltar o pedido ou causa de pedir. Quanto ao pedido de indenização por danos

morais a petição inicial apresenta apenas o pedido, estando ausente a causa de pedir, sendo,

portanto inepta neste particular.

Esclarece-se que a inépcia da petição inicial é matéria que deve ser tratada em preliminar de

contestação nos termos do art. 301, III, do CPC. (fundamento)

Diante do exposto requer a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art.

267, I e 295, I, do CPC (indeferimento da petição inicial) e, sucessivamente, nos termos do art. 267,

IV, do CPC (ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do

processo), quanto ao pedido de indenização por danos morais.

Sucessivamente, caso não seja acolhida a preliminar de mérito, requer a análise dos demais

itens a seguir expostos. (pedido)

III – PEREMPÇÃO

Perempção trata-se de impedimento temporário de ajuizar reclamação trabalhista com a mesma causa de pedir e pedidos da(s) ajuizada(s) anteriormente, pelo prazo de 6 meses. As hipóteses de perempção no Processo do Trabalho são diferentes das do Processo Civil e estão previstas nos artigos 731 e 732 da CLT. Observe:

Art. 731, CLT. Aquele que, tendo apresentado ao

distribuidor reclamação verbal, não se apresentar, no

prazo estabelecido no parágrafo único do art. 786, à

Junta ou Juízo para fazê-lo tomar por termo, incorrerá

na pena de perda, pelo prazo de 6 (seis) meses, do

direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho.

Art. 732, CLT. Na mesma pena do artigo anterior

incorrerá o reclamante que, por 2 (duas) vezes

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seguidas, der causa ao arquivamento de que trata o

art. 844.

A perempção deve ser tratada em preliminar de contestação (art. 301, IV, CPC) e postulada a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, V, CPC:


mérito, alegar:




IV - perempção;


VI - coisa julgada;

VII - conexão;

















processo;









disposição legal;











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da ação.


I - quando for inepta;

II - quando a parte for manifestamente ilegítima; III -

quando o autor carecer de interesse processual;

IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadência

ou a prescrição (art. 219, § 5o);

V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo

autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao

valor da ação; caso em que só não será indeferida, se

puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal;




inicial quando:



conclusão;



Segue exemplo:

I – Preliminar

01. Perempção

João ajuizou reclamação trabalhista em face de seu antigo empregador Joaquim, tendo sido

designada audiência para o dia 21/09/2009. Em razão do não comparecimento do autor, o processo

foi extinto sem resolução do mérito. Cinco dias depois o autor ajuizou novamente a mesma

reclamatória trabalhista, que foi distribuída para a mesma Vara do Trabalho, que designou nova

audiência para o dia 15/01/2010. Apesar de regularmente notificado, mais uma vez, o autor faltou

injustificadamente em audiência, sendo mais uma vez também extinta a reclamatória. Trinta dias

depois da extinção, o autor ajuizou pela terceira vez a mesma reclamação trabalhista, a qual se

contesta. (fato)

Segundo estabelecem os arts. 732 e 844 da CLT, incorrerá na pena de perda do direito de

ajuizar nova reclamação trabalhista pelo prazo de 6 (seis) meses aquele que por duas vezes

seguidas der causa ao arquivamento da reclamatória trabalhista por não comparecer em audiência,

sendo, no Processo do Trabalho, esta uma das hipóteses de perempção. Esse é exatamente o caso

do autor, pois o mesmo não compareceu nas audiências designadas para os dias 21/09/2009 e

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15/01/2010. Apesar de não poder ajuizar nova reclamação trabalhista pelo período de 6 (seis) meses,

depois de decorridos apenas 30 (trinta) dias ajuizou a presente reclamatória trabalhista.

Esclarece-se que a perempção é matéria que deve ser tratada em preliminar de contestação

nos termos do art. 301, IV, do CPC. (fundamento)

Diante disso, requer a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267,

V, do CPC.



Quanto à perempção destaca-se questão nº 2 do V Exame de Ordem – OAB/FGV 2011.2.

Reginaldo ingressou com ação contra seu antigo empregador, e, por não comparecer em audiência,

o feito foi arquivado. Trinta dias após, ajuizou nova ação com os mesmos pedidos, mas dela desistiu

porque não mais nutria confiança em seu advogado, o que foi homologado pelo magistrado.

Contratou um novo profissional e, 60 (sessenta) dias depois, demandou novamente, mas, por não ter

cumprido exigência determinada pelo juiz para emendar a petição inicial, o feito foi extinto sem

resolução do mérito. Com base no relatado, responda aos itens a seguir, empregando os

argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) Para propor uma nova ação, Reginaldo deverá aguardar algum período? Em caso afirmativo, qual seria? (Valor: 0,65) b) Quais são as hipóteses que ensejam a perempção no Processo do Trabalho? (Valor: 0,60).

Espelho de correção:

Quesitos avaliados Valores possíveis Nota

a) Não, pois não ocorreram 2 arquivamentos, o que afasta a perda do prazo de 6 meses do direito de reclamar perante a JT OU porque não ocorreram 2 arquivamentos decorrentes de ausência do reclamante à audiência (CLT, art. 732) OU porque só ocorreu 1 arquivamento, tendo as outras extinções derivado de outros motivos (0,4), conforme art.732, CLT (0,25) Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial.

0 / 0,4 / 0,65 0,65

b) Quando o reclamante dá causa a 2 arquivamentos por ausência à audiência inaugural (0,25), nos termos do art.732, CLT (0,05) e quando distribui reclamação verbal mas não comparece à Secretaria da Vara, em 5 dias, sem justificativa, para reduzi-la a termo (0,25), conforme art.731 da CLT (0,05). Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial

0 / 0,25 /0,30 / 0,5 /0,55 / 0,6

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VI – CONDIÇÕES DA AÇÃO

São condições da ação: a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual.

Para alguns doutrinadores o pedido é juridicamente impossível quando não amparado pelo direito objetivo e para outros, quando expressamente proibido em nosso ordenamento jurídico.

Sérgio Pinto Martins aponta o adicional de penosidade como pedidos juridicamente impossíveis.

Segundo Carlos Henrique Bezerra Leite1, há um segundo sentido para o pedido juridicamente impossível, segundo o qual “o pedido pressupõe uma proibição expressa dentro do ordenamento jurídico que impeça o juiz de deferir ao autor o bem da vida por ele vindicado” … “No processo do trabalho seria juridicamente impossível: o pedido de levantamento do FGTS pelo servidor que teve seu regime jurídico de trabalho convertido de celetista para estatutário (quando vigia a Lei 8162, art. 6°, § 1°); o dissídio coletivo ajuizado por sindicato de servidores públicos da Administração Pública Direta, Autárquica ou Fundacional, ainda que regidos pela CLT (SDC/TST, OJ n. 05)”.

Também podemos citar como exemplo o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego com a administração pública sem concurso público e com cooperativa lícita (art. 442, parágrafo único, da CLT). Ressalte-se que é juridicamente impossível o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego com cooperativa lícita.

Art. 442, CLT. Contrato individual de trabalho é o

acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de

emprego.

Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de

atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo

empregatício entre ela e seus associados, nem entre

estes e os tomadores de serviços daquela.

A possibilidade jurídica do pedido é uma das condições da ação. A impossibilidade jurídica do pedido torna a petição inepta (art. 295, parágrafo único, CPC), autorizando o juiz a indeferir a petição inicial (art. 295, I, CPC), o que ocorre desde logo. Caso, entretanto, esse não concorde com o indeferimento da petição de início, então, devemos requerer que o juiz determine a extinção do processo sem resolução do mérito por falta de uma das condições da ação (art. 267, VI, CPC). Observe:

1 BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. Curso de Direito Processual do Trabalho. 8 ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 295.

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mérito, alegar:




IV - perempção;


VI - coisa julgada;

VII - conexão;

















processo;









disposição legal;

















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da ação.














inicial quando:



conclusão;



Segue exemplo de preliminar de pedido juridicamente impossível:

I – Preliminar

01. Pedido Juridicamente Impossível – Inépcia da Petição Inicial/Carência de Ação

Na petição inicial da reclamatória trabalhista ajuizada pelo autor consta o pedido de

condenação do reclamando ao pagamento de adicional de penosidade. (fato)

Muito embora a Constituição assegure aos trabalhadores o adicional de penosidade, em seu

art. 7°, inciso XXIII, consta que o adicional de remuneração para as atividades penosas será devido

na forma lei e esta ainda é inexistente, sendo esse, portanto, um pedido juridicamente impossível.

Esclarece-se que a impossibilidade jurídica do pedido é uma das hipóteses de inépcia da

petição inicial e carência de ação, matérias que devem ser tratadas em preliminar de contestação nos

termos do art. 301, III e X, do CPC. (fundamento)

Diante do manifesto requer a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do

art. 267, I e 295, I, do CPC (indeferimento da petição inicial) e, sucessivamente, nos termos do art.

267, IV, do CPC (ausência de pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo –

petição inicial apta), e, sucessivamente, com fundamento no art. 267, VI do CPC (carência de ação),

em relação ao pedido de adicional de penosidade.



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19

Ao fazer referência à inépcia da petição inicial, na hipótese de pedido juridicamente impossível, o professor Daniel Amorim Assumpção Neves pondera que “é curiosa a opção legislativa de incluir apenas essa condição da ação, como característica da inépcia da petição inicial, sendo que as outras duas – ilegitimidade de parte e falta de interesse de agir – apesar de também gerarem o indeferimento da petição inicial, não tornam a petição inicial inepta2.”

A impossibilidade jurídica do pedido foi objeto da questão nº 2 do IV Exame de Ordem – OAB/FGV – 2011.1. Observe:

João da Silva ajuizou reclamação tra alhista em fa e da ooperativa ultifun ional tda e do osto

de asolina oa iagem tda a peti o ini ial, afirmou que foi o rigado a se filiar ooperativa

para prestar serviços omo frentista no segundo re lamado, de forma pessoal e su ordinada legou,

ainda, que jamais ompare eu sede da primeira ré, nem foi convocado para qualquer assembleia.

Por fim, aduziu que foi dispensado sem justa causa, quando do término do contrato de prestação de

serviços celebrado entre os reclamados. Postulou a declaração do vínculo de emprego com a

sociedade cooperativa e a sua condenação no pagamento de verbas decorrentes da execução e da

ruptura do pacto laboral, além do reconhecimento da responsabilidade subsidiária do segundo réu, na

condição de tomador dos serviços prestados, nos termos da Súmula 331, item IV, do TST. Na

contestação, a primeira ré suscitou preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, uma vez que o

artigo 442, parágrafo único, da CLT prev a inexistência do vínculo de emprego entre a cooperativa e

seus associados. No mérito, sustentou a validade da relação cooperativista entre as partes, refutando

a configuração dos requisitos inerentes relação empregatícia. O segundo reclamado, na peça de

defesa, afirmou que o reclamante lhe prestou serviços na condição de cooperado e que não pode ser

condenado no pagamento de verbas trabalhistas se não foi empregador. Na instrução processual,

restou demonstrada pela prova testemunhal produzida nos autos a intermediação ilícita de mão de

obra, funcionando a cooperativa como mera fornecedora de trabalhadores ao posto de gasolina.

Com base na situação hipotética, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos

apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

cabível a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido? (Valor: 0,45).

b) Cabe o pedido de declaração de vínculo de emprego com a primeira ré e o de condenação

subsidiária do segundo reclamado? (Valor: 0,8).

Comentários da Banca:

a) O Examinando deve responder que a norma prevista no artigo , par grafo ni o, da , se

apli a s leg timas ooperativas de tra alho, e n o s que atuam em fraude legisla o tra alhista,

n o havendo, por isso, qualquer veda o legal pretens o vei ulada pelo autor am m deve ser

es lare ido que a e ist n ia ou n o de v n ulo de emprego entre as partes quest o que afeta ao

m rito da ausa, n o podendo ser apre iada em sede preliminar ogo, a preliminar n o pro ede

2 NEVES, Daniel Amorim Assumpção Neves. Manual de Direito Processual Civil. 2ed. São Paulo: Método, 2010. p. 292.

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b) e aminando deve responder que, uma ve omprovada a intermedia o il ita de m o de o ra

prati ada entre os demandados, fun ionando a ooperativa omo mera forne edora de tra alhadores,

o v n ulo de emprego se onfigurou entre o re lamante e o posto de gasolina segundo r u , e n o

com a cooperativa, com fundamento nos artigos 2º, 3º e 9º da omo n o houve pedido de

re onhe imento de v n ulo de emprego om o segundo r u, mas t o somente de responsa ilidade

su sidi ria, o jui deve julgar impro edentes os pedidos, em ra o dos limites o jetivos da lide

(artigos 128 e 460 do CPC).

Espelho de correção:

Quesitos avaliados Notas possíveis Nota

a o a imento, dada a inapli a ilidade do artigo itado na quest o , par grafo ni o, da em aso de fraude.

0/0,45

o a e por n o ter sido a real empregadora , o a e porque a sua responsa ilidade direta prin ipal , ndi a o do art 2º, 3º ou 9º da mula , , do ,

0/0,2/0,3/0,5/0,6/ 0,8

A legitimidade da parte, em regra, ocorre quando o autor da ação é o titular do direito material postulado. Verifica-se in abstracto, a partir das afirmações do autor. Assim, se o autor alegar que foi contratado por um empreiteiro, o qual foi contratado pelo dono da obra (pessoa física), alegando que aquele – empreiteiro – não lhe pagou as verbas rescisórias e venha a postulá-las em juízo, o dono da obra, será parte ilegítima a figurar no polo passivo da referida reclamatória. Isso porque se considerarmos verdadeiro o que disse o autor, tem-se que o dono da obra é pessoa física e quem inadimpliu as verbas rescisórias foi o empreiteiro. Então, nos termos da OJ 191 da SDI-1, o dono da obra não responde nem de forma solidária, nem de forma subsidiária pelas obrigações contraídas pelo empreiteiro, salvo quando este for construtora ou incorporadora. Com base nas alegações do reclamante tem-se que o dono da obra jamais responderia pelas obrigações assumidas pelo empreiteiro, razão pela qual é parte ilegítima a figurar no polo passivo da demanda.

Situação diversa é aquela em que o autor alega que o dono da obra é uma construtora e postula a condenação do empreiteiro e do dono da obra ao pagamento das verbas rescisórias. Nesse caso, o dono da obra é parte legítima, pois se considerarmos verdadeiro o que disse o autor, este pode ser responsabilizado. É no mérito que devemos argumentar que na verdade trata-se de uma pessoa física, requerendo que o pedido seja julgado improcedente em relação a ele.

Ressalte-se que a OJ 191 da SDI-1 do TST foi alterada em maio de 2011, passando a contar a seguinte redação:

OJ-SDI1-191, TST. CONTRATO DE EMPREITADA.

DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL.

RESPONSABILIDADE (nova redação) - Res. 175/2011,

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DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

Diante da inexistência de previsão legal específica, o

contrato de empreitada de construção civil entre o

dono da obra e o empreiteiro não enseja

responsabilidade solidária ou subsidiária nas

obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro,

salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora

ou incorporadora.

A legitimidade pode ser ordinária ou extraordinária. É ordinária quando o autor postula em nome próprio, direito próprio, e, extraordinária quando alguém, autorizado por lei, postula em nome próprio direito alheio.

Art. 6 do CPC – Ninguém poderá pleitear em nome

próprio direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

Quanto à legitimação extraordinária destaca-se a autorização conferida pelo art. 8°, III, CF, para o sindicato defender, judicial e administrativamente, os direitos e interesses individuais e coletivos da categoria.

O STF vem defendo a ampla legitimidade ativa ad causam dos sindicatos, como substitutos processuais das categorias que representam a defesa de direitos e interesses coletivos ou individuais de seus representantes.

Oportuno destacar a ilegitimidade do empregador para responder pelo pagamento da indenização quando a extinção da empresa decorrer de “FATO DO PRÍNCIPE”, pois conforme estabelece o art. 486 da CLT, em ocorrendo paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável. Nesse caso, como advogados da reclamada, deve-se requerer a extinção do processo sem resolução do mérito, devendo ser nomeada à autoria a União Federal, a qual deve ser chamada para integrar a lide respondendo isoladamente pelo pagamento de todas as verbas rescisórias devidas ao reclamante.

A ilegitimidade de parte é uma das condições da ação. Por ausência dela, o juiz pode indeferir desde logo a petição inicial (art. 295, II, CPC) ou reconhecer a ausência dessa condição da ação ao proferir a sentença. Em todos os casos o processo será extinto sem resolução do mérito. No primeiro deles, com fundamento no art. 267, I e art. 295, II, CPC (indeferimento da petição inicial), no segundo, com fundamento no art. 267, VI, CPC (por não concorrer uma das condições da ação, a legitimidade). Observe os artigos referidos:

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22


mérito, alegar:




IV - perempção;


VI - coisa julgada;

VII - conexão;

















processo;









disposição legal;



















da ação.

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23



II - quando a parte for manifestamente ilegítima;

III - quando o autor carecer de interesse processual;










inicial quando:



conclusão;



Segue exemplo:

I – Preliminar

01. Ilegitimidade de Parte

O autor alega que foi contrato pelo empreiteiro, Sr. João, que havia sido contratado pelo dono

da obra, pessoa física, Sr. Joaquim, para construção de seu imóvel residencial. Alega, também, que

não recebeu do empreiteiro diversas verbas trabalhistas e assim ajuizou a presente reclamação

trabalhista contra o empreiteiro e contra o dono da obra, ora contestante. (fato)

A legitimidade de partes verifica-se a partir das alegações do autor que embora alegue que

tenha sido contratado pelo empreiteiro e que este não tenha quitado suas verbas trabalhistas, ajuíza

a reclamação trabalhista também contra o dono da obra.

Segundo a OJ 191, SDI-1, TST, o dono da obra, na construção civil, não responde nem de

forma solidária, nem de forma subsidiária, pelas obrigações contraídas pelo empreiteiro, salvo se for

construtora ou incorporadora, o que não é o caso, como menciona o próprio autor.

Esclarece-se que a legitimidade de parte é uma das condições da ação e a ausência dessas

é matéria que deve ser tratada em preliminar de contestação nos termos do art. 301, X, do CPC.

(fundamento)

Diante do apresentado requer a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos

do art. 267, I, CPC e art. 295, II, CPC (indeferimento da petição inicial) e sucessivamente, com fulcro

no art. 267, VI, do CPC (carência de ação), em relação ao Sr. Joaquim (dono da obra).

Posteriormente, caso não seja acolhida a preliminar de mérito, requer a análise dos demais


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24

O interesse processual caracteriza-se pelo trinômio: necessidade-utilidade-adequação. O processo deve ser necessário para que o autor obtenha o bem da vida vindicado; deve ser útil para que o reclamante alcance o bem pretendido, visto que o exercício do direito de ação somente pode ser exercido quando houver lesão ou perigo de lesão e, por fim, o meio processual escolhido deve ser o adequado a proporcionar a pretensão do autor.

O professor Carlos Henrique Bezerra Leite3 afirma que “no processo do trabalho, seria carecedor de ação, por falta de interesse processual, por exemplo, o empregador que ajuíza a ação de inquérito para apuração de falta grave de empregado não portador de estabilidade. Ora, o empregado não estável pode ser despedido por justa causa sem necessidade de autorização judicial (sentença constitutiva negativa) para pôr termo à relação empregatícia. Disso resulta que não há interesse processual do autor para invocar a máquina judiciária a fim de obter algo que ele poderia conseguir diretamente, isto é, sem a necessidade da prestação jurisdicional do Estado”.

“Outro exemplo de falta de interesse processual seria o do servidor celetista que, em vez de ajuizar ação trabalhista em face do empregador, pessoa jurídica de direito público interno, visando a sustar um desconto que reputa ilegal no seu salário, impetra mandado de segurança contra o ato da autoridade administrativa. Ora a ação escolhida pelo autor é inadequada ao fim colimado, resultando na caracterização da carência de ação, por inadequação da via eleita”.

“Podemos dizer ainda que nos dissídios coletivos de natureza econômica, a ausência da tentativa de negociação coletiva antes o seu ajuizamento implica falta de interesse processual do sindicato suscitante, nos termos do art. 114, § 2° da CF, combinado com o art. 267, VI, do CPC. Isso porque, enquanto não esgotada a possibilidade de negociação coletiva, o sindicato não terá necessidade de invocar a tutela jurisdicional para resolver o conflito”.

O interesse processual é uma das condições da ação. Por ausência dela o juiz pode indeferir desde logo a petição inicial (art. 295, III, CPC) ou reconhecer a ausência dessa condição da ação ao proferir a sentença. Em ambos os casos o processo será extinto sem resolução do mérito. No primeiro deles, com fundamento no art. 267, I, e art. 295, III, do CPC (indeferimento da petição inicial) e no segundo, com fulcro no art. 267, VI, CPC (por não concorrer uma das condições da ação, o interesse processual). Observe os artigos referidos:


mérito, alegar:




3 BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. Curso de Direito Processual do Trabalho, 8. ed. São Paulo: LTr, 2010. P. 307.

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IV - perempção;


VI - coisa julgada;

VII - conexão;

















processo;









disposição legal;



















da ação.



II - quando a parte for manifestamente ilegítima;

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III - quando o autor carecer de interesse

processual;










inicial quando:



conclusão;



Segue exemplo:

I – Preliminar

01. Falta de interesse processual

Afirmando não ter recebido todas as verbas rescisórias, ex-empregado ajuíza ação de

consignação em pagamento, visando a que as verbas rescisórias já sejam depositadas em juízo.

(fato)

Tendo em vista que a ação de consignação em pagamento é uma ação de procedimento

especial, cabível para o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, o depósito da

quantia ou da coisa devida (art. 890, CPC), o autor não elegeu o meio adequado para a obtenção das

verbas postuladas. O meio processual correto nesse caso seria uma reclamação trabalhista.

Esclarece-se que o interesse processual é uma das condições da ação e a ausência destas é

matéria que deve ser tratada em preliminar de contestação nos termos do art. 301, X, do CPC.

(fundamento)

Diante do exposto, requer a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do

art. 267, I, CPC e art. 295, III, CPC (indeferimento da petição inicial) e , com fulcro no art. 267, VI do

CPC (carência de ação). Sucessivamente, caso não seja acolhida a preliminar de mérito, requer a

análise dos demais itens a seguir expostos. (pedido)

V – INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA

A incompetência será absoluta quando se tratar de incompetência em razão da matéria, pessoa ou funcional. A competência material da justiça do Trabalho está praticamente definida no art. 114 da CF, muito embora em seu inciso IX conste que a lei

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poderá atribuir à Justiça do Trabalho competência para julgar outras controvérsias decorrentes das relações de trabalho. A competência funcional diz respeito à distribuição das atribuições acometidas aos diferentes órgãos da Justiça do Trabalho. A inobservância das regras que estabelecem tal distribuição (a Constituição, as leis processuais e os regimentos internos dos Tribunais Trabalhistas) leva a incompetência funcional, que é absoluta e, portanto, deve ser arguida em preliminar de contestação.

Ressalte-se que na ADI 3395, o STF suspendeu toda e qualquer interpretação dada ao art. 114, I, da CF, que inclua na competência da Justiça do Trabalho as ações que sejam instauradas entre o poder público e seus servidores estatutários ou que possuam com ele regime jurídico administrativo (temporário – art. 37, IX, da CF). Consequentemente, a Justiça do Trabalho não é competente para julgar as demandas de estatutários e dos temporários.

Os servidores celetistas da administração direta e indireta demandam na Justiça do Trabalho. Já os demais servidores (estatutários ou temporários), se federais, demandarão na Justiça Federal; se estaduais ou municipais, na Justiça Estadual.

A Justiça do Trabalho também é incompetente para julgar as ações penais (ADI 3684) e as ações de execução de cobrança de honorários de profissionais liberais (súmula 363, STJ). Observe a súmula:

Súmula 363, STJ. Compete à Justiça estadual

processar e julgar a ação de cobrança ajuizada por

profissional liberal contra cliente.

Ressalte-se que, nos termos do item I, da súmula 368 do TST, a Justiça do Trabalho é incompetente para execução de contribuições sociais incidentes sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido.

A Constituição no art. 114, em seu inciso VIII, estabelece que compete à Justiça do Trabalho executar de ofício as contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir.

Art. 114, CF. Compete à Justiça do Trabalho processar

e julgar:

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VIII. a execução, de ofício, das contribuições sociais

previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos

legais, decorrentes das sentenças que proferir;

Em consonância com a Constituição a CLT, em seu art. 876, parágrafo único, estabelece que compete à Justiça do Trabalho executar de ofício as contribuições sociais incidentes sobre as condenação ou homologação de acordo, inclusive sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido.

Art. 876, CLT. As decisões passadas em julgado ou

das quais não tenha havido recurso com efeito

suspensivo; os acordos, quando não cumpridos; os

termos de ajuste de conduta firmados perante o

Ministério Público do Trabalho e os termos de

conciliação firmados perante as Comissões de

Conciliação Prévia serão executada pela forma

estabelecida neste Capítulo.

Parágrafo único. Serão executadas ex-officio as

contribuições sociais devidas em decorrência de

decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho,

resultantes de condenação ou homologação de acordo,

inclusive sobre os salários pagos durante o período

contratual reconhecido.

O TST, entretanto, entende que compete à Justiça do Trabalho executar apenas as contribuições sociais incidentes sobre as sentenças condenatórias em pecúnia e sentenças homologatórias de acordo, portanto, não é competente para a execução das contribuições sociais incidentes sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido (súmula 368, I, TST). Logo, a Justiça do Trabalho não é competente para a execução das contribuições decorrentes de sentenças que apenas reconhecem o vínculo de emprego ou, ainda, para julgar o pedido de contribuição referente aos salários pagos durante o período contratual reconhecido.

Súmula 368, TST. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS

E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE

PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (redação

do item II alterada na sessão do Tribunal Pleno

realizada em 16.04.2012) - Res. 181/2012, DEJT

divulgado em 19, 20 e 23.04.2012

I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar

o recolhimento das contribuições fiscais. A

competência da Justiça do Trabalho, quanto à

execução das contribuições previdenciárias, limita-se

às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e

aos valores, objeto de acordo homologado, que

integrem o salário de contribuição.

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29

A incompetência absoluta deve ser arguida em preliminar de contestação (art. 301, II, CPC) e

o pedido deve ser de extinção do processo sem resolução do mérito nos termos do art. 267, IV, CPC

e remessa dos autos para o juízo competente.


mérito, alegar:




IV - perempção;


VI - coisa julgada;

VII - conexão;















IV - quando se verificar a ausência de

pressupostos de constituição e de

desenvolvimento válido e regular do processo;









disposição legal;














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da ação.














inicial quando:



conclusão;



A incompetência da Justiça do Trabalho para a execução das contribuições incidentes sobre os salários pagos durante o período contratual foi cobrada na contestação do Exame de Ordem Unificado 2011.3 (VII Exame de Ordem Unificado).

Na proposta constou ― … Por fim, disse que o reclamado não efetuou o reconhecimento dos

depósitos do FGTS e das contribuições previdenciárias relativas a todo o perigo do contrato de

trabalho (...). Diante do acima exposto, postula: … g) o recolhimento das contribuições

previden i rias referentes a todo per odo ontratual ‖


Preliminar de incompetência absoluta da Justiça da Trabalho –

Incompetência absoluta do pedido de recolhimento das

contribuições previdenciárias de todo o período contratual

(0,25). Indicação do art. 114, VII, da CRFB OU súmula 368, I, do

TST (0,25).

0/ 0,25/ 0,5

Seguem exemplos:

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I - Preliminar

01. Incompetência Absoluta da Justiça do Trabalho A Reclamante postulou a condenação do Reclamado ao pagamento de contribuições previdenciárias relativas a todo o período do contrato de trabalho.

A Justiça do Trabalho é incompetente para a execução das contribuições previdenciárias

incidentes sobre os salários pagos durante o período contratual. Nos termos do art. 114, VIII, da CF,

compete à Justiça do Trabalho a execução das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e

seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir. Assim, conforme estabelece a

súmula 368, I, do TST, a competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições

previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto

de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição. Esclarece-se que a

incompetência absoluta é matéria que deve ser tratada em preliminar de contestação nos termos do

art. 301, II, do CPC.

Diante do apresentado, requer a extinção do processo sem resolução do mérito nos termos

do art. 267, IV, do CPC, quanto ao pedido de recolhimento das contribuições previdenciárias relativas

ao período contratual reconhecido.

Segue exemplo:

I – Preliminar

02. Incompetência absoluta da Justiça do Trabalho

O autor, servidor estatutário da União, ajuíza reclamação trabalhista contra esta, postulando

verbas de natureza estatutária. (fato)

Por força da ADI 3395, que suspendeu qualquer interpretação dada ao art. 114, I, da CF, que

inclua na competência da Justiça do Trabalho as ações que sejam instauradas entre o poder público

e seus servidores estatutários, a Justiça do Trabalho é incompetente para julgar tal demanda.

Esclarece-se que a incompetência absoluta é matéria que deve ser tratada em preliminar de

contestação nos termos do art. 301, II, do CPC. (fundamento)

Diante do exposto requer a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art.

267, IV, do CPC e a remessa dos autos à Justiça Federal, tendo em vista que o autor é servidor

público federal.



VI – CAPACIDADE DE SER PARTE E PROCESSUAL

Todos os sujeitos de direito possuem capacidade de ser parte, mas apenas os que possuem capacidade civil possuem capacidade processual. A capacidade processual de

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estar em juízo é adquirida, em regra, pelo empregado aos 18 anos. Os que não possuem capacidade civil, ou seja, os incapazes serão representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores. A ausência de regularidade de representação deve ser arguida em preliminar de contestação, devendo o réu postular que o juiz assinale prazo para que a parte sane a omissão, sobe pena de extinção do processo sem resolução o mérito (art. 13, caput e § 1º, CPC e art. 267, IV, CPC).

Art. 13, CPC. Verificando a incapacidade processual

ou a irregularidade da representação das partes, o juiz,

suspendendo o processo, marcará prazo razoável para

ser sanado o defeito.

Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a

providência couber:

I - ao autor, o juiz decretará a nulidade do processo;

VII – LITISPENDÊNCIA E COISA JULGADA

Quanto à litispendência e a coisa julgada tem-se que o parágrafo terceiro do art. 301 as distingue da seguinte maneira: “há litispendência, quando se repete ação que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso”. Essas duas hipóteses devem ser arguidas em preliminar de contestação e em ambas deve ser requerida a extinção do processo com fundamento no art. 267, V do CPC.


mérito, alegar:




IV - perempção;


VI - coisa julgada;

VII - conexão;












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processo;









disposição legal;



















da ação.














inicial quando:



conclusão;



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34

I – Preliminar

01. Coisa Julgada

O reclamante ajuizou reclamação trabalhista em data de 01/02/2011, postulando horas extras

e adicional de periculosidade em face deste reclamado. Os pedidos foram julgados totalmente

improcedentes, ocorrendo o trânsito em julgado da decisão. Em fevereiro de 2012, o reclamante

ajuizou a mesma reclamação trabalhista, com a mesma causa de pedir e pedidos, contra o mesmo

ex-empregador. (fato)

Nos termos do art. 301, § 3º do CPC, há coisa julgada, quando se repete ação que já foi

decidida por sentença, de que não caiba recurso, como no caso dos autos.

Esclarece-se que a violação da coisa julgada é matéria que deve ser tratada em preliminar de

contestação nos termos do art. 301, VI, do CPC. (fundamento)

Diante do exposto, requer a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do

art. 267, V, CPC. (fundamento)

Adiante, caso não seja acolhida a preliminar de mérito, requer a análise dos demais itens a

seguir expostos. (pedido)

Art. 301, CPC. Compete-lhe, porém, antes de discutir o

mérito, alegar:

VI - coisa julgada;

Art. 267, CPC. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;

VIII – CONEXÃO E CONTINÊNCIA.

O art. 103 do CPC refere-se à conexão. Segundo ele “reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir”. Já a continência ocorre quando entre duas ou mais ações houver identidade de partes e de causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o da outra (art. 104, CPC). A continência é uma espécie de conexão, por isso o art. 301 do CPC refere-se apenas a conexão. Assim, ambas devem ser alegadas em preliminar de contestação, sendo que o pedido sempre deve ser o de reunião de ações, nos termos do art. 105 do CPC. Os dois termos tratam se de exceções dilatórias.

IX – FALTA DE CAUÇÃO E CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

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35

A falta de caução (art. 301, XI) e a convenção de arbitragem (inciso IX) não se aplicam ao Processo do Trabalho.

Segundo o professor Carlos Henrique Bezerra Leite4: “a arbitragem, embora prevista expressamente no art. 114, §§ 1º e 2º, da CF, é raramente utilizada para solução dos conflitos coletivos trabalhistas, sendo certo que o art. 1º da Lei da 9307/96, vaticina que a arbitragem só resolve conflitos em que estejam envolvidos direitos patrimoniais disponíveis, o que, em linha de princípio, inviabiliza a sua ampliação como método de solução dos conflitos individuais trabalhistas. Uma exceção seria a indicação, por consenso entre trabalhadores e empregadores, de um árbitro para fixar o valor de um prêmio instituído pelo empregador”.

X - PRELIMINAR ESPECÍFICA DO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO

A petição inicial no procedimento sumaríssimo apresenta um requisito próprio, exigido pelo artigo 852-B, I e II da CLT:

Art. 852-B, CLT. Nas reclamações enquadradas no

procedimento sumaríssimo:

I - o pedido deverá ser certo ou determinado e indicará

o valor correspondente;

II - não se fará citação por edital, incumbindo ao autor a

correta indicação do nome e endereço do reclamado;

§ 1º O não atendimento, pelo reclamante, do disposto

nos incisos I e II deste artigo importará no

arquivamento da reclamação e condenação ao

pagamento de custas sobre o valor da causa.

As exigências do artigo 852-B da CLT são pressupostos processuais de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo. Assim, diante do não atendimento de qualquer um desses requisitos, o fato deve ser arguido em Preliminar de Mérito, requerendo o arquivamento da reclamação (extinção do processo sem resolução do mérito nos termos do art. 267, IV, do CPC), bem como a condenação do Reclamante ao pagamento das custas processuais sobre o valor da causa, conforme o artigo 852-B, § 1º da CLT e art. 267, IV, CPC.

I – Preliminar

4 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 7. ed. São Paulo: Ltr, 2009. p. 475.

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36

01. Inobservância dos Requisitos do Procedimento Sumaríssimo

O reclamante ajuizou reclamação trabalhista em data de 01/11/2011, cujo valor da causa era

de R$ 10.000,00 sem, entretanto, liquidar os pedidos. (fato)

Nos termos do art. 852-A, as causa cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo

vigente na data do ajuizamento da ação sujeitam-se ao procedimento sumaríssimo, sendo este o

caso dos autos. Segundo o art. 852-B, I, da CLT, no procedimento sumaríssimo o pedido deve ser

certo, determinado e líquido, ou seja, o reclamante deve indicar o valor correspondente a cada

pedido, o que não ocorreu. (fundamento)

Diante do exposto, requer o arquivamento do processo, ou seja, a extinção do processo sem

resolução do mérito, nos termos do art. 852-B, § 1º da CLT e art. 267, IV, CPC, e condenação do

reclamante no pagamento de custas processuais. (fundamento)



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37

PREJUDICIAL DE MÉRITO

São prejudiciais de mérito:

Prescrição;

Decadência;

A prescrição e decadência devem ser tratadas na contestação, no tópico das Prejudiciais de Mérito, devendo o reclamado postular SEMPRE a extinção do processo COM resolução do mérito, de acordo com o artigo 269, IV, CPC.

Art. 269. Haverá resolução de mérito:





prescrição;


funda a ação.

DECADÊNCIA NO PROCESSO DO TRABALHO

Principais prazos decadenciais no processo do trabalho:

Mandado de Segurança: o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, contados a partir da ciência do ato ilegal praticado pela autoridade pública coatora (art. 23, Lei 12016/2009);

Art. 23, Lei 12016/2009. O direito de requerer

mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120

(cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo

interessado, do ato impugnado.

Ação Rescisória: prazo decadencial de 2 (dois) anos para o seu ajuizamento, contados do dia imediatamente subsequente ao trânsito em julgado da última decisão proferida na causa, seja de mérito ou não (art. 495, CPC e súmula 100, I, TST);

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38

Art. 495, CPC: O direito de propor ação rescisória se

extingue em 2 (dois) anos, contados do trânsito em

julgado da decisão.

Súmula 100, TST: AÇÃO RESCISÓRIA.

DECADÊNCIA:

I - O prazo de decadência, na ação rescisória, conta-se

do dia imediatamente subseqüente ao trânsito em

julgado da última decisão proferida na causa, seja de

mérito ou não.

(...)

Inquérito para apuração de falta grave: prazo decadencial (súmula 403,

STF) de 30 (trinta) dias para a sua propositura, quando o empregador optar pela suspensão

do empregado estável, contados a partir da data de suspensão (art. 853, CLT), salvo na

circunstância prevista pela súmula 62 do TST.

Sum. 403, STF: É de decadência o prazo de trinta dias

para instauração do inquérito judicial, a contar da

suspensão, por falta grave, de empregado estável.

Art. 853, CLT: Para a instauração do inquérito para

apuração de falta grave contra empregado garantido

com estabilidade, o empregador apresentará

reclamação por escrito à Junta ou Juízo de Direito,

dentro de 30 (trinta) dias, contados da data da

suspensão do empregado.

Súmula 62, TST. O prazo de decadência do direito do

empregador de ajuizar inquérito contra o empregado

que incorre em abandono de emprego é contado a

partir do momento em que o empregado pretendeu seu

retorno ao serviço.

O empregado que incorre em abandono de emprego não é suspenso, portanto, o prazo decadencial não teria uma data inicial para a sua contagem. Nessa hipótese, o TST estabeleceu que o início do prazo decadencial se dará com a tentativa de retorno ao serviço do empregado.

PRESCRIÇÃO NO PROCESSO DO TRABALHO

PRESCRIÇÕES NA CONTESTAÇÃO

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39

Ao elaborar a contestação é preciso buscar, inicialmente, as seguintes prescrições:

Prescrição Bienal;

Prescrição Quinquenal;

Prescrição do FGTS.

Prescrição Total;

a) Prescrição Bienal (art. 7º, XXIX, CF e art. 11, CLT):

A prescrição bienal está prevista no artigo 7º, XXIX, CF, bem como, no artigo 11, I, da CLT. Em suma, esses dispositivos estabelecem que o empregado tem o prazo de 2 (dois) anos, contados a partir da extinção do contrato de trabalho, para pleitear qualquer verba resultante dessa relação jurídica.

Art. 7º, CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e

rurais, além de outros que visem à melhoria de sua

condição social:

XXIX - ação, quanto a créditos resultantes das relações

de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos

para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de

dois anos após a extinção do contrato de trabalho;

Art. 11, CLT. O direito de ação quanto a créditos

resultantes das relações de trabalho prescreve:

I - em cinco anos para o trabalhador urbano, até o

limite de dois anos após a extinção do contrato;

II - em dois anos, após a extinção do contrato de

trabalho, para o trabalhador rural.

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica às ações que

tenham por objeto anotações para fins de prova junto à

Previdência Social.

Art. 269. Haverá resolução de mérito:





prescrição;


funda a ação.

Logo, qualquer reclamatória trabalhista proposta 2 (dois) anos após a extinção do contrato de trabalho estará prescrita. Essa prescrição atinge todo o processo.

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40

A EC 28/2000 passou a fixar para o trabalhador rural a mesma prescrição dos trabalhadores urbanos.

Segue exemplo:

II- Prejudicial de Mérito

01. Prescrição Bienal

O Reclamante postulou o pagamento das verbas rescisórias oriundas do contrato de trabalho

extinto no dia 02/09/2008 em reclamatória ajuizada no dia 02/02/2011. (Fato)

Segundo o artigo 7º, XXIX da CF, o artigo 11, I, da CLT e súmula 308, I, do TST, opera-se a

prescrição bienal, o ajuizamento de reclamatória trabalhista, após o prazo de 2 (dois) anos contados

do término do contrato de trabalho. A ação in casu ultrapassou o limite legal, estando, portanto,

prescrita (Fundamento)

Diante do exposto, requer a extinção do processo com resolução do mérito, nos termos do

artigo 269, IV do Código de Processo Civil.

Sucessivamente, caso não seja acolhida a prejudicial de mérito, requer a análise dos demais

itens a seguir expostos. (Pedido)

b) Prescrição Quinquenal (art. 7º, XXIX, CF; art. 11, I, CLT; Súmula 308, I, TST):

O prazo de prescrição das verbas trabalhistas é de 5 (cinco) anos (art. 7º, XXIX, CF e art. 11, I, CLT), contados da data do ajuizamento da ação (súmula 308, I, TST).

Art. 7º, CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e

rurais, além de outros que visem à melhoria de sua

condição social:

XXIX - ação, quanto a créditos resultantes das relações

de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos

para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de

dois anos após a extinção do contrato de trabalho;

Art. 11, CLT. O direito de ação quanto a créditos

resultantes das relações de trabalho prescreve:

I - em cinco anos para o trabalhador urbano, até o

limite de dois anos após a extinção do contrato;

Súmula 308, TST. I – Respeitado o biênio subseqüente

à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista

concerne às pretensões imediatamente anteriores a

cinco anos, contados da data do ajuizamento da

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41

reclamação e, não, às anteriores ao qüinqüênio da data

da extinção do contrato.

II - A norma constitucional que ampliou o prazo de

prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de

aplicação imediata e não atinge pretensões já

alcançadas pela prescrição bienal quando da

promulgação da CF/1988.

II – Prejudicial de Mérito

01. Prescrição Quinquenal O Reclamante ajuizou a reclamatória trabalhista em 07/08/2009 postulando verbas que

retroagem ao início do contrato de trabalho, em 07/08/2001. (Fato)

Segundo o art. 7, XXIX da CF e art. 11, I, da CLT, as verbas trabalhistas prescrevem em 5

(cinco) anos, contados da data do ajuizamento da ação, nos termos da súmula 308, I do TST.

(Fundamento)

Diante o exposto, requer a extinção do processo com resolução de mérito, nos termos do artigo

269, IV, CPC, quanto às verbas postuladas anteriores aos últimos cinco anos contados da data do

ajuizamento da ação, ou seja, anteriores a 07/08/2004.

Sucessivamente, caso não seja acolhida a prejudicial de mérito, requer a análise dos demais

itens a seguir expostos. (Pedido)

c) Prescrição do FGTS (Súmula 362, TST):

O prazo de prescrição pelo não recolhimento das contribuições para o FGTS é de 30 (trinta) anos, respeitado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho, nos termos da súmula 362 do TST.

Súmula 362, TST. É trintenária a prescrição do direito

de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição

para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após

o término do contrato de trabalho.

Situação diversa é a tratada na súmula 206 do TST, segundo a qual a prescrição de determinada parcela implica na perda do direito de recolhimento do FGTS relativo a ela. Portanto, quando prescritas as horas extras, os depósitos de FGTS incidentes sobre o seu respectivo valor encontrar-se-á igualmente prescrito. Observe:

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42

Súmula 206, TST. FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE

PARCELAS PRESCRITAS (nova redação) - Res.

121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A prescrição da pretensão relativa às parcelas

remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da

contribuição para o FGTS.

d) Prescrição Total (Súmula 294, TST):

O entendimento da Súmula 294 do TST assevera que a prescrição total opera-se em relação às parcelas não previstas em lei, decorrente de alteração do pactuado, de trato sucessivo, suprimidas ou alteradas unilateralmente pelo empregador.

Súmula 294. Tratando-se de demanda que envolva

pedido de prestações sucessivas decorrente de

alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto

quando o direito à parcela esteja também assegurado

por preceito de lei.

Quando, por mera liberalidade, o empregador assegurar determinado direito ao empregado estará promovendo uma alteração contratual lícita. Isso porque as alterações podem ser realizadas quando observados os requisitos do art. 468 da CLT: consentimento do empregado e ausência de prejuízo. Por assegurar uma vantagem ao empregado a alteração é lícita, incorporando-se tal parcela ao salário do empregado. A supressão ou a modificação in pejus da mesma implicaria nova alteração contratual, prejudicial ao trabalhador e, portanto, ilícita.

Tais circunstâncias autorizam o empregado a postular a parcela desde que deixou de ser concedida nos moldes anteriores. Entretanto, em relação a ela, a prescrição é total, ou seja, de 5 (cinco) anos contados da data da supressão ou da alteração.

EM SÍNTESE:

Diante do exposto, tem-se que se a parcela suprimida ou alterada não está prevista em lei, decorrendo de alteração do pactuado, a prescrição é total. Assim, as parcelas prescrevem no prazo de 5 (cinco) anos, como todas as verbas trabalhistas, porém, a contar da SUPRESSÃO ou ALTERAÇÃO da parcela (e não do ajuizamento da ação).

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43

Segue exemplo:

I – Prejudicial de Mérito

01. Prescrição Total

O Reclamante postulou o pagamento do abono mensal espontâneo pago pela Reclamada no

valor de R$ 50,00 (cinquenta reais) desde sua supressão, que ocorreu em fevereiro de 2002,

alegando que a supressão de tal parcela implica em alteração contratual prejudicial. (Fato)

O abono mensal espontâneo suprimido pelo empregado é parcela não prevista em lei, cuja

pres ri o total, nos termos da mula 9 do , que assim esta ele e: ―tratando-se de ação

que envolva pedido de prestações sucessivas decorrentes de alteração do pactuado a prescrição é

total …‖. O prazo prescricional das verbas trabalhistas é de cinco anos (art. 7°, XXIX da CF e art, 11,

I, CLT), contados, entretanto, da data da supressão.

No presente caso, embora a supressão tenha ocorrido em 02/2005, a ação postulando tal

verba foi ajuizada somente em 02/03/2011, ou seja, depois de decorridos mais de cinco anos da

referida supressão, verificando, portando, a prescrição total dessa parcela. (Fundamento)

Diante do exposto, requer a extinção do processo, com resolução do mérito, nos termos do

art. 269, IV do CPC, quanto ao pedido de abono mensal. (Pedido)

Sucessivamente, caso não seja acolhida a preliminar, requer seja apreciado o mérito.

INTERRUPÇÃO E SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO

No Processo do Trabalho é o ajuizamento da ação que interrompe a prescrição. Nesse sentido é a súmula 268 do TST, que também estabelece que a reclamatória trabalhista, quando proposta, interromperá a prescrição somente em relação aos pedidos realizados, mesmo que a ação seja arquivada. Nesse caso, o prazo prescricional recomeça a fluir do “zero” a partir da data do arquivamento da ação, quando a parte volta a ficar inerte. Observe o teor da súmula:

Súmula 268, TST. A ação trabalhista, ainda que

arquivada, interrompe a prescrição somente em relação

aos pedidos idênticos.

Ressalte-se que o ajuizamento da ação interrompe a prescrição apenas uma vez, conforme estabelece o art. 202 do Código Civil. Observe:

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44

Art. 202, CC. A interrupção da prescrição, que

somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que

ordenar a citação, se o interessado a promover no

prazo e na forma da lei processual;

II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;

III - por protesto cambial;

IV - pela apresentação do Título de crédito em juízo de

inventário ou em concurso de credores;

V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o

devedor;

VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que

extrajudicial, que importe reconhecimento do direito

pelo devedor.

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça

a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último

ato do processo para a interromper.

As causas de SUSPENSÃO, por sua vez, cessam temporariamente a contagem do prazo prescrito, que retorna a fluir pelo que lhe resta, a partir do momento que cessa a causa suspensiva.

A passagem pela Comissão de Conciliação Prévia (facultativa, segundo entendimento do STF consubstanciado nas ADI’s 2139 e 2160) suspende os prazos de prescrição bienal e quinquenal até a data da sessão ou até 10 (dez) dias, o que ocorrer antes (art. 625-G, CLT).

Art. 625-F, CLT. As Comissões de Conciliação Prévia

têm prazo de dez dias para a realização da sessão de

tentativa de conciliação a partir da provocação do

interessado.

Parágrafo único. Esgotado o prazo sem a realização

da sessão, será fornecida, no último dia do prazo, a

declaração a que se refere o § 2º do Art. 625-D.

Art.625-G, CLT. O prazo prescricional será

suspenso a partir da provocação da Comissão de

Conciliação Prévia, recomeçando a fluir, pelo que lhe

resta, a partir da tentativa frustrada de conciliação ou

do esgotamento do prazo previsto no Art. 625-F.

O art. 200 do Código Civil contempla a hipótese de suspensão da prescrição até a sentença

definitiva na hipótese de em que a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal.

Observe:

Art. 200, CC. Quando a ação se originar de fato que

deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a

prescrição antes da respectiva sentença definitiva.

Essa hipótese de suspensão foi cobrada pela FGV:

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45

(OAB/FGV 2010.3) ar os os , administrador, foi ontratado pela empresa o de Obra em 5/3/2001. Em 12/12/2003, foi dispensado por justa causa, sob a alega o de ter prati ado ato de impro idade aquela o asi o, ar os foi a usado pelo seu empregador de ter furtado um note ook da empresa, pois o levou para asa no dia e, apesar de su essivos pedidos de devolu o, at aquele momento n o o havia feito orre que, al m de dispensar o empregado por justa ausa, no mesmo dia o empregador foi delega ia e efetuou um oletim de o orr n ia r s meses depois, em , foi a erto inqu rito poli ial, ujo resultado foi encaminhado ao inist rio li o estadual m , o promotor de justi a apresentou den n ia em fa e de ar os, requerendo a sua ondena o pro esso riminal se desenvolveu ao longo de quase in o anos, tendo sido proferida a senten a judi ial definitiva em 9, a solvendo ar os os da a usa o por falta de provas m vista dessa de is o, ar os resolveu ajui ar a o tra alhista em fa e do seu antigo empregador, o que foi feito em a peti o ini ial, ar os requereu a revers o da sua dispensa para sem justa ausa, em omo o pagamento de aviso pr vio, f rias propor ionais e indeni a o de sobre o FGTS. om ase na situa o on reta, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jur di os apropriados e a fundamenta o legal pertinente ao aso A M i V O i i i j i i processo do trabalho? (Valor: 0,5)


1. Item A

a) OPÇÃO 1: Não há prescrição porque o fato devia ser apurado pelo Juízo Criminal (I) aplicando-se o art. 200 do CC (II). OPÇÃO 2: Estão prescritas as pretensões deduzidas mais de dois anos após o rompimento do contrato OU conforme o art. 7º, XXIX, da CRFB (OU art. 11 da CLT) (I). A ação criminal não é empecilho para o exercício de reclamação trabalhista (II). 0,4 = item I / 0,5 = com o item II

0 / 0,65

2. Item B

b) Não, porque o 0 / 0,6

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46

processo do trabalho é independente do processo penal OU porque as jurisdições são autônomas OU porque as competências são distintas. OU não, porque a sentença proferida pelo Juízo Criminal foi absolutória por falta de provas.

LEGISLAÇÃO E DOUTRINA IMPORTANTES ACERCA DA PRESCRIÇÃO

Seguem algumas súmulas do TST a respeito da matéria:

Prescrição contra o menor:

Art. 440, CLT. Contra os menores de dezoito anos não

corre nenhum prazo de prescrição.

Prescrição Trabalhista - Instância Ordinária:

Súmula 153, TST. Não se conhece de prescrição não

argüida na instância ordinária.

Contratos de trabalho sucessivo:

Súmula 156, TST. Da extinção do último contrato é

que começa a fluir o prazo prescricional do direito de

ação objetivando a soma de períodos descontínuos de

trabalho.

Mudança de regime jurídico de celetista para estatutário:

Súmula 382, TST. Mudança de Regime Celetista para

Estatutário - Extinção do Contrato. Prescrição Bienal. A

transferência do regime jurídico de celetista para

estatutário implica extinção do contrato de trabalho,

fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da

mudança de regime.

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47

Prescrição Intercorrente:

Súmula 114, TST. Justiça do Trabalho - Prescrição

Intercorrente. É inaplicável na Justiça do Trabalho a

prescrição intercorrente.

Súmula 327, STF. Direito Trabalhista - Admissibilidade

- Prescrição Intercorrente. O direito trabalhista admite a

prescrição intercorrente.

Equiparação salarial:

Súmula 6, IX, TST: Na ação de equiparação salarial, a

prescrição é parcial e só alcança as diferenças

salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que

precedeu o ajuizamento.

Desvio funcional:

Súmula Nº 275, I, TST: Na ação que objetive corrigir

desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças

salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que

precedeu o ajuizamento.

Reenquadramento:

Súmula 275, II, TST: Em se tratando de pedido de

reenquadramento, a prescrição é total, contada da data

do enquadramento do empregado.

Horas extras pré-contratadas do bancário:

Súmula 199, II, TST: Em se tratando de horas extras

pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação

não for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da

data em que foram suprimidas.

Incorporação do adicional de horas extras:

OJ nº 242, SDI-1: Prescrição total. Horas extras.

Adicional. Incorporação. Inserida em 20.06.01. Embora

haja previsão legal para o direito à hora extra, inexiste

previsão para a incorporação ao salário do respectivo

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48

adicional, razão pela qual deve incidir a prescrição

total.

Substituição dos avanços trienais por quinquenais:

OJ nº 76, SDI-1: Substituição dos Avanços Trienais

por Quinquênios. Alteração do Contrato de Trabalho.

Prescrição Total. CEEE. Inserida em 14.03.94 (inserido

dispositivo, DJ 20.04.2005). A alteração contratual

consubstanciada na substituição dos avanços trienais

por qüinqüênios decorre de ato único do empregador,

momento em que começa a fluir o prazo fatal de

prescrição.

Gratificação Semestral:

Súmula nº 373, TST: Congelamento. Prescrição

parcial (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 46

da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.

Tratando-se de pedido de diferença de gratificação

semestral que teve seu valor congelado, a prescrição

aplicável é a parcial. (ex-OJ nº 46 da SBDI-1 - inserida

em 29.03.1996)

Comissões:

OJ Nº 175, SDI-1: COMISSÕES. ALTERAÇÃO OU

SUPRESSÃO. PRESCRIÇÃO TOTAL. Inserida em

08.11.2000 (nova redação em decorrência da

incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 248 da

SBDI-1, DJ 22.11.2005). A supressão das comissões,

ou a alteração quanto à forma ou ao percentual, em

prejuízo do empregado, é suscetível de operar a

prescrição total da ação, nos termos da Súmula nº 294

do TST, em virtude de cuidar-se de parcela não

assegurada por preceito de lei.

Planos econômicos:

OJ 243, SDI-1: PRESCRIÇÃO TOTAL. PLANOS

ECONÔMICOS. Inserida em 20.06.01 Aplicável a

prescrição total sobre o direito de reclamar diferenças

salariais resultantes de planos econômicos.

Prescrição de Ofício:

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49

Segundo o TST a prescrição não pode ser determinada de ofício na Justiça do Trabalho, por ser incompatível com o processo do trabalho.

Prescrição não pode ser determinada de ofício na Justiça do Trabalho

O parágrafo 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil, que permite ao juiz determinar de

ofício a prescrição, por não ter havido provocação de uma das partes do processo, não se aplica na

Justiça do Trabalho. Com esse entendimento, a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho não

acatou o recurso do Departamento Municipal de Eletricidade de Poços de Caldas – DME, que

pretendia a prescrição do período inicial de admissão de um ex-empregado.

Na ação trabalhista, o juiz de primeiro grau determinou ao DME o pagamento, em favor do

trabalhador, de horas extras correspondentes a 30 (trinta) minutos diários, acrescidas de 50%

(cinquenta por cento), desde o início do contrato de emprego com ele, em abril de 1998. O

Departamento, insatisfeito, recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região (MG), sob

a alegação de que o período anterior a 2000 estaria prescrito (art. 7º, inciso XXIX, CF).

o entanto, o R entendeu que o Departamento ―deveria ter defendido seus direitos na

po a própria, quando dei ou transitar em julgado a senten a‖ Acrescentou, ainda, que a

possibilidade de o juiz determinar a prescrição de ofício, de acordo com o parágrafo 5º do

ig 219 Có ig P Ci i i J iç T h “

i i i i i i i i í i i Di i T h ”.

Irresignado, o DME recorreu, sem sucesso, com um agravo de instrumento no Tribunal Superior do

Trabalho.

Ao julgar o agravo, o ministro Maurício Godinho Delgado, relator da Sexta Turma do TST,

confirmou o entendimento do TRT, sob a tese de que o dispositivo legal que permite a prescrição de

of io estaria em ― hoque om v rios prin pios onstitu ionais, omo da valori a o do tra alho e do

emprego, da norma mais favorável e da submissão da propriedade à sua função socioambiental,

além do próprio princípio da proteção‖

ministro argumentou tam m que, no pro esso, deve ser respeitada a ― oisa julgada, uma

ve que a pres ri o n o foi de retada na fase de onhe imento‖ or isso, a e ta urma, por

unanimidade, negou provimento ao agravo de instrumento do Departamento Municipal de Eletricidade

de Poços de Caldas. (RR—141941-31.2005.5.03.0073)

Fonte: Assessoria de Comunicação Social do TST

MÉRITO

Ultrapassadas as questões preliminares e prejudiciais, é o momento de elaborar o mérito da contestação.

O mérito da contestação deve atacar todos os pedidos invocados na exordial. O Reclamado deve abordar toda a matéria de defesa, impugnando um a um todos os fatos apresentados pelo autor, conforme o disposto no art. 300 e 302 do CPC, em respeito aos princípios da eventualidade e da impugnação especificada, respectivamente.

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50

Art. 300, CPC. Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir. Art. 302, CPC. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo: I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão; II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato; III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

A seguir serão abordados algumas questões e exemplos que poderão ser apresentados na contestação.

DO CONTRATO DE TRABALHO

Este é o PRIMEIRO tópico a ser abordado no mérito e nele devem constar APENAS as seguintes informações da relação jurídica mantida pelas partes: data de admissão, função exercida, salário e data da dispensa.

CONTRATO DE TRABALHO

I. Admissão;

II. Função;

III. Salário;

IV. Demissão.

III – MÉRITO

01. DO CONTRATO DE TRABALHO

O Reclamante foi admitido em 05/02/2006 pela Reclamada, para exercer a função de auxiliar

administrativo. Em 30/11/2007 foi dispensado com justa causa. Sua última remuneração era

equivalente a R$ 600,00 (seiscentos reais).

Se a proposta não informar todos esses dados ou fornecer apenas alguns deles, o Examinando deve deixar espaços em branco, utilizando apenas as informações constantes no problema.

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51

Atenção! Há hipóteses em que o contestante não tem conhecimento dos detalhes do contrato de trabalho, como, por exemplo, no caso em que o dono da obra que contratou um empreiteiro e este contratou o autor da reclamatória trabalhista. Como advogado do dono da obra, basta mencionar os dados do contrato firmado com o empreiteiro e que o Reclamado desconhece os detalhes do contrato celebrado entre o Reclamante e o empreiteiro.

Os demais itens do mérito dependerão da proposta, uma vez que serão contestados os pedidos formulados pelo Reclamante. Seguem alguns exemplos:

III – Mérito

02. DAS HORAS EXTRAS

O Reclamante postulou o pagamento de horas extras, acrescidas do adicional de 50%

(cinquenta por cento), bem como reflexos. (Fato)

Não assiste razão ao Reclamante, pois as horas extras pleiteadas foram devidamente

compensadas em seguida, conforme o prévio acordo individual escrito firmado entre as partes.

Destaca-se que, nos termos da súmula 85, I do TST, a compensação de jornada de trabalho deve ser

ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva, sendo assim, as horas

extras postuladas são indevidas. (Fundamento)

Diante do exposto, requer a improcedência do pedido do Reclamante, bem como, dos reflexos.

(Pedido)

III – Mérito

03. DA ALTERAÇAO DE JORNADA O Reclamante postulou o pagamento de adicional noturno e reflexos a partir de janeiro de

2009, tendo em vista que foi transferido do período noturno para o diurno e o empregador retirou-lhe

o adicional. (Fatos)

Não assiste razão ao Reclamante, pois a Súmula 265 do TST autoriza a transferência do

empregado para o período diurno com a perda do respectivo adicional. O Tribunal sustenta que tal

alteração é mais benéfica para a saúde do empregado. (Fundamentos)

Diante do exposto, requer a improcedência do pedido do Reclamante, bem como de seus

reflexos. (Pedido)

III - Mérito

03. DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O Reclamante postulou o pagamento do adicional de insalubridade, afirmando que havia

muitos ruídos no ambiente de trabalho, o que tornava o local insalubre. (Fatos)

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52

Não assiste razão ao Reclamante, pois só laborava com Equipamento de Proteção Individual

- EPI, que eliminava os ruídos. O adicional não é devido, uma vez que a eliminação da insalubridade,

mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder

Executivo, exclui a percepção do adicional respectivo, de acordo com a Súmula 80 do TST.

(Fundamentos)

Diante do exposto, requer a improcedência do pedido do Reclamante. (Pedido)

III – Mérito

04. DA JUSTIÇA GRATUITA

O Reclamante postulou a concessão do benefício da justiça gratuita. (Fatos)

Não assiste razão ao Reclamante, pois este não preenche o requisito estabelecido pelo § 3º

do artigo 790 da CLT, que concede o benefício somente àqueles que perceberem salário igual ou

inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições

de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. (Fundamento)


III – Mérito

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O Reclamante postulou honorários advocatícios, na razão de 15% (quinze por cento), muito

estivesse assistido por advogado particular. (Fatos)

Não assiste razão ao Reclamante, pois nos termos do art. 14, Lei 5584/70, súmulas 219 e

329 e OJ 305, SDI-1, no processo do trabalho, nas relações de emprego, os honorários assistenciais

serão devidos apenas se a parte estiver assistida por advogado do sindicato da categoria profissional

e se comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou caso se encontre em

situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua

família, o que não se verifica no presente caso. (Fundamentos)


DA DEDUÇÃO/ABATIMENTO

Observe que a dedução/abatimento é instituto diverso da compensação. Trata-se de forma de extinção das obrigações.

A compensação é matéria de defesa e deve ser arguida na contestação, sob pena de preclusão da matéria (Súmula 48, TST). Nesse regime “duas pessoas reúnem reciprocamente as qualidades de credor e devedor. Assim, sempre que o Reclamado entender que é credor do Reclamante poderá requerer ao juiz que a dívida do empregado possa ser compensada com os eventuais créditos deste. A compensação,

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53

todavia, restringe-se à dívida de natureza trabalhista (Súmula 18, TST), como adiantamentos salariais, aviso prévio, danos causados pelo empregado. Não se admite a compensação de dívida de natureza civil ou comercial5”.

Art. 767, CLT. A compensação, ou retenção, só poderá

ser argüida como matéria de defesa.

Súmula 18, TST. A compensação, na Justiça do

Trabalho, está restrita a dívidas de natureza trabalhista.

Súmula 48, TST. A compensação só poderá ser

arguida com a contestação.

REQUERIMENTOS FINAIS

Segue exemplo:

IV - REQUERIMENTOS FINAIS

Diante do exposto, requer a produção de todos os meios de PROVA em direito admitidos,

inclusive o depoimento pessoal do Reclamante, sob a consequência de confissão.

Por fim, requer o acolhimento da Preliminar de Mérito para… posteriormente, o

acolhimento da Prejudicial de Mérito para… e, adiante, no mérito, a improcedência dos pedidos

formulados pelo autor.

5 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 7. ed. São Paulo: Ltr, 2009. p. 108 e 109.

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54

FINALIZE A SUA PEÇA!

Nesses Termos,

Pede deferimento.

Local, data

Advogado

OAB n°

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55

EXCEÇÃO

São três exceções admitidas em nosso ordenamento jurídico, de: incompetência, suspeição e impedimento.

EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA

Dispõe o art. 112 do CPC que “argui-se, por meio de exceção, a incompetência relativa”.

A exceção de incompetência refere-se à incompetência relativa, ou seja, a competência territorial disciplinada pelo artigo 651 da CLT, segundo o qual, em regra, o juízo territorialmente competente é o do local da prestação dos serviços.

Ademais, cumpre salientar que a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício (súmula 33, STJ). Portanto, “se o reclamado não invocar a incompetência em razão do lugar no prazo de sua defesa, que na Justiça do Trabalho é apresentada em audiência, será materializado o fenômeno da prorrogação da competência, tornando-se o juízo competente em face da inércia do promovido, operando-se a preclusão temporal6”.

No processo do trabalho, o oferecimento da exceção de incompetência gerará a suspensão do feito (art. 799, CLT). O exceto terá um prazo improrrogável de 24 (vinte e quatro) horas para se manifestar, em seguida, na primeira audiência ou sessão que se seguir, será proferida a decisão (art. 800, CLT).

Art. 799, CLT. Nas causas da jurisdição da Justiça do

Trabalho, somente podem ser opostas, com suspensão

do feito, as exceções de suspeição ou incompetência.

Art. 800, CLT. Apresentada a exceção de

incompetência, abrir-se-á vista dos autos ao exceto,

por 24 (vinte e quatro) horas improrrogáveis, devendo a

decisão ser proferida na primeira audiência ou sessão

que se seguir.

6 SARAIVA, Renato. Exame de Ordem, 2ª fase: trabalho. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2009. p.

156.

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56

PROCESSAMENTO DA EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA

1. Apresentação em audiência;

2. O juiz recebe a exceção;

3. Suspende o feito (art. 799, caput, da CLT);

4. Abre vista, por 24 (vinte e quatro) horas, à parte contrária (exceto);

5. Profere a decisão interlocutória;

6. Caso o juiz acolha a exceção, os autos serão remetidos para o juízo declinado como competente;

Esta decisão, que julga a exceção de incompetência, é interlocutória e, portanto, irrecorrível de imediato (art. 893, § 1º da CLT), salvo quando terminativa do feito, nos termos da Súmula 214, “c” do TST.

Súmula 214, TST. Na Justiça do Trabalho, nos termos

do art. 893, § 1º, da CLT, as decisões interlocutórias

não ensejam recurso imediato, salvo nas hipóteses de

decisão: a) de Tribunal Regional do Trabalho contrária

à Súmula ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal

Superior do Trabalho; b) suscetível de impugnação

mediante recurso para o mesmo Tribunal; c) que

acolhe exceção de incompetência territorial, com a

remessa dos autos para Tribunal Regional distinto

daquele a que se vincula o juízo excepcionado,

consoante o disposto no art. 799, § 2º, da CLT.

Caso o juiz acolha a exceção de incompetência, remetendo os autos para juiz que esteja subordinado à TRT distinto daquele que anteriormente seria competente para julgar eventual recurso do processo, a decisão será terminativa do feito. Nesse caso, é cabível a interposição de RO em face da decisão interlocutória. Esse recurso será julgado pelo TRT a que está subordinado o juiz que acolheu a exceção de incompetência, de acordo com a alínea “c” da súmula 214 do TST.

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57

MODELO DE EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA

Proposta: Mário foi contratado em Curitiba pela empresa Alfa Ltda. O contrato de trabalho celebrado entre as partes previa a cidade de Curitiba para prestação dos serviços. Mário foi dispensado imotivadamente no dia 07/10/2009. Em janeiro de 2010, Mário ingressou com uma reclamação trabalhista perante a 1ª Vara do Trabalho de Foz do Iguaçu postulando seus consectários legais, posto que lá passou a residir. Na qualidade de advogado da empresa Alfa Ltda., sabendo que esta não possui filial, tampouco qualquer atividade comercial na cidade de Foz do Iguaçu, proponha a medida legal cabível:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 1ª VARA DO TRABALHO DE FOZ DO

IGUAÇU/PR

Excipiente:

Exceto:

Processo nº

EMPRESA ALFA LTDA., qualificação e endereço completos, vem respeitosamente perante Vossa


escritório profissional no endereço completo, onde recebe notificações e intimações, com fulcro nos

artigos 799 e 800 da CLT, bem como, nos artigos 304 e seguintes do CPC, OFERECER:

EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA

à Reclamatória Trabalhista que lhe move MÁRIO, já qualificado nos autos em epígrafe, pelas

razões de fato e de direito a seguir expostas.

I – DOS FATOS

A Excipiente esclarece que o Reclamante exceto foi contratado em Cascavel/PR. Tais

serviços sempre foram prestados em Curitiba/PR, localidade acordada entre as partes desde o início

do contrato de trabalho. No dia 07 de outubro de 2009, a Excipiente o dispensou imotivadamente.

II – DO MÉRITO

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O artigo 651 da CLT disciplina a competência relativa na Justiça do Trabalho, asseverando

que a competência territorial é determinada pela localidade onde o empregado prestar serviços ao

empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local.

Ante o dispositivo, é evidente a incompetência territorial do r. Juízo para processar e julgar à

Reclamatória Trabalhista em questão, pois, o Reclamante/exceto jamais laborou em Foz do Iguaçu.

Ademais, oportuno esclarecer que a Excipiente não possui filial, tampouco desenvolveu qualquer

atividade nesta cidade.

Diante da exposição supra, requer que os autos sejam remetidos para a Vara do Trabalho de

Curitiba/PR, local de prestação dos serviços do Reclamante exceto.

III – REQUERIMENTOS FINAIS

Por todo o exposto, requer o excipiente que este Juízo receba a exceção, suspenda o feito

(art. 799, CLT), abra vista dos autos ao Exceto, por 24 horas improrrogáveis, nos moldes do artigo

800 da CLT.

Requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a prova

testemunhal e documental.

Ouvido o exceto, protesta pelo reconhecimento da incompetência deste Juízo para julgar a

demanda na primeira audiência ou sessão que se seguir. E, por conseguinte, que os autos sejam

remetidos à Vara do Trabalho de Curitiba, juízo competente para processar e julgar a demanda,

conforme os ditames do artigo 651 da CLT.

Nesses Termos,

Pede deferimento.

Local e data.

Advogado

OAB n°

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59

EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO/IMPEDIMENTO

“A imparcialidade do juiz, um dos sustentáculos do Princípio do Juiz Natural, consiste na inexistência de impedimento ou suspeição para julgamento da demanda pelo magistrado, apresenta-se como pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo. Nos domínios do processo do trabalho, a oportunidade para opor a exceção de suspeição ou impedimento é a primeira vez em que o excipiente terá de falar nos autos ou em audiência (art. 795, CLT), após a ciência pela parte do fundamento legal ensejador da suspeição ou impedimento7”.

O artigo 801 da CLT, bem como os artigos 134 e 135 do CPC, expõem diversas circunstâncias em que o juiz deve considerar-se suspeito ou impedido.

Art. 801, CLT. O juiz, presidente ou juiz classista, é

obrigado a dar-se por suspeito, e pode ser recusada,

por algum dos seguintes motivos, em relação à pessoa

dos litigantes:

a) inimizade pessoal;

b) amizade íntima;

c) parentesco por consangüinidade ou afinidade até o

terceiro grau civil;

d) interesse particular na causa.

Parágrafo único. Se o recusante houver praticado

algum ato pelo qual haja consentido na pessoa do juiz,

não mais poderá alegar exceção de suspeição, salvo

sobrevindo novo motivo. A suspeição não será também

admitida, se do processo constar que o recusante

deixou de alegá-la anteriormente, quando já a

conhecia, ou que, depois de conhecida, aceitou o juiz

recusado ou, finalmente, se procurou de propósito o

motivo de que ela se originou.

Art. 134, CPC. É defeso ao juiz exercer as suas

funções no processo contencioso ou voluntário:

I - de que for parte;

II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou

como perito, funcionou como órgão do Ministério

Público, ou prestou depoimento como testemunha;

III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição,

tendo-lhe proferido sentença ou decisão;

IV - quando nele estiver postulando, como advogado da

parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu,

consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha

colateral até o segundo grau;

7 SARAIVA, Renato. Exame de Ordem, 2ª fase: trabalho. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2009. p.

157.

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60

V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de

alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o

terceiro grau;

VI - quando for órgão de direção ou de administração

de pessoa jurídica, parte na causa.

Parágrafo único. No caso do nº IV, o impedimento só

se verifica quando o advogado já estava exercendo o

patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado

pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do

juiz.

Art. 135, CPC. Reputa-se fundada a suspeição de

parcialidade do juiz, quando:

I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das

partes;

II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz,

de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou

na colateral até o terceiro grau;

III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de

alguma das partes;

IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o

processo; aconselhar alguma das partes acerca do

objeto da causa, ou subministrar meios para atender às

despesas do litígio;

V - interessado no julgamento da causa em favor de

uma das partes.

Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se

suspeito por motivo íntimo.

Atenção! Nas exceções de suspeição e impedimento, os sujeitos passivos são juízes, promotores, peritos judiciais, intérpretes e os próprios serventuários da justiça (art. 138 do CPC). Opostas exceções de suspeição e impedimento contra o juiz, haverá a suspensão da marcha processual. No entanto, quando for oposta em relação a qualquer outro dos sujeitos passivos, não haverá a suspensão do processo (art. 138, §1º do CPC).

PROCESSAMENTO DA EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO/IMPEDIMENTO

O processamento da Exceção de Suspeição/Impedimento, previsto pelo artigo 802 da CLT, foi estabelecido para um órgão colegiado: a Junta de Conciliação e Julgamento. A partir da EC 24/99, com extinção das juntas de conciliação e julgamento, a jurisdição na 1ª instância passou a ser exercida pelo juiz titular ou substituto de forma singular (art. 116, CF).

Art. 802, CLT. Apresentada a exceção de suspeição, o

juiz ou Tribunal designará audiência dentro de 48

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61

(quarenta e oito) horas, para instrução e julgamento da

exceção.

§ 1º. Nas Juntas de Conciliação e Julgamento e nos

Tribunais Regionais, julgada procedente a exceção de

suspeição, será logo convocado para a mesma

audiência ou sessão, ou para a seguinte, o suplente do

membro suspeito, o qual continuará a funcionar no feito

até decisão final. Proceder-se-á da mesma maneira

quando algum dos membros se declarar suspeito.

§ 2º. Se tratar de suspeição de Juiz de Direito, será

este substituído na forma da organização judiciária

local.

Art. 116, CF. Nas Varas do Trabalho a jurisdição será

exercida por juiz singular. (Caput com redação

determinada pela EC 24/99)

As alterações determinadas pela EC 24/99 são incompatíveis com o disposto no §1º do artigo 802 da CLT, “na medida em que não faz sentido o próprio juiz peitado (ou impedido) instruir e julgar a exceção de suspeição contra si oposta. A rigor, o julgamento deveria ser feito por um órgão colegiado, dele não participando o juiz ‘interessado’. A partir do instante em que a Vara do Trabalho passa a funcionar apenas com juiz singular, pensamos que o julgamento de exceção de suspeição e impedimento deveria ser de competência do juízo ad quem, aplicando-se, neste caso, as regras dos artigos 313 e 314 do CPC. Na prática, porém, mesmo depois da extinção da representação classista, os juízes do trabalho de primeira instância, olvidando-se da primeira parte do art. 313 do CPC, invocam o princípio da celeridade processual e acabam, monocraticamente, instruindo e rejeitando a exceção de suspeição ou de impedimento, o que – convenhamos – gera o constrangimento de o acusado de suspeição (ou impedimento) ser, a um só tempo, parte e juiz no incidente processual8”.

Art. 313, CPC. Despachando a petição, o juiz, se

reconhecer o impedimento ou a suspeição, ordenará a

remessa dos autos ao seu substituto legal; em caso

contrário, dentro de 10 (dez) dias, dará as suas razões,

acompanhadas de documentos e de rol de

testemunhas, se houver, ordenando a remessa dos

autos ao tribunal.

Art. 314, CPC. Verificando que a exceção não tem

fundamento legal, o tribunal determinará o seu

arquivamento; no caso contrário condenará o juiz nas

custas, mandando remeter os autos ao seu substituto

legal.

8 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 7. ed. São Paulo: Ltr, 2009. p. 460-

461.

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Mais de uma exceção pode ser arguida ao mesmo tempo, entretanto, deverão ser julgadas na seguinte ordem: exceção de impedimento; de suspeição e de incompetência.

MODELOS DE EXCEÇÃO DE SUPEIÇÃO E IMPEDIMENTO

► EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO

Proposta: Joana ajuizou reclamatória trabalhista em face da empresa Alfa Ltda. pleiteando verbas rescisórias provenientes de um contrato de trabalho que perdurou durante quatro anos. A ação foi distribuída para a 1ª Vara do Trabalho de Curitiba, cujo juiz titular, Dr. Fulano, é amigo íntimo da Reclamante, sendo o magistrado padrinho do filho da autora. Na qualidade de advogado da empresa Alfa Ltda., elabore a medida legal cabível.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 1ª VARA DO TRABALHO DE

CURITIBA/PR.

Excipiente:

Exceto:

Processo nº

EMPRESA ALFA LTDA., qualificação e endereço completos, vem respeitosamente perante

Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado adiante assinado (PROCURAÇÃO EM

ANEXO), com escritório profissional no endereço completo, onde recebe notificações e

intimações, com fulcro nos artigos 799 e 802 da CLT, bem como nos artigos 304 e

seguintes do CPC, OFERECER:

EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO

à Reclamatória Trabalhista que lhe move JOANA, já qualificada nos autos em epígrafe,

pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

I – DOS FATOS

A autora ajuizou reclamatória trabalhista em face da excipiente pleiteando verbas

rescisórias provenientes de um contrato de trabalho que perdurou durante quatro anos. A

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63

ação foi distribuída para a 1ª Vara do Trabalho de Curitiba, cujo juiz titular, Dr. Fulano, é

amigo íntimo da reclamante, sendo o magistrado padrinho do filho da autora.

II – DO MÉRITO

O artigo 801, alínea ― ‖ da , afirma que o juiz é obrigado a dar-se por suspeito

quando tiver amizade íntima com qualquer uma das partes. Neste mesmo sentido,

assevera o artigo 135, I, do CPC, segundo o qual se reputa fundada a suspeição de

parcialidade do juiz, quando for amigo íntimo de qualquer das partes.

Pelo exposto, não há que se negar a amizade íntima entre o magistrado e a autora,

motivo pelo qual requer que este Juízo, de plano, dê-se por suspeito para julgar a

demanda.


Por todo o exposto, requer o excipiente que este Juízo dê-se por suspeito para

julgar a demanda, remetendo os autos ao juiz substituto para que o mesmo processe e

julgue o feito, ou, sucessivamente, que designe audiência nos prazo de 48 (quarenta e oito)

horas, nos moldes do artigo 802, CLT, para instrução e julgamento da exceção.

Sucessivamente, caso esse D. Juízo entenda ter se tornada omissa a CLT desde a

extinção das Juntas de Conciliação e Julgamento com a EC 24/99, requer que reúna suas

razões e encaminhe-as ao TRT, nos termos do art. 313 do CPC.

Protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em

especial a prova testemunhal e documental.

Por fim, requer que seja julgada procedente a presente exceção de suspeição,

determinando-se a remessa dos autos a outro juiz.

Nesses termos,

Pede deferimento.

Local e data.

Nome do Advogado

OAB nº

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64

► EXCEÇÃO DE IMPEDIMENTO

Proposta: Maria ajuizou reclamatória trabalhista em face da empresa Beta Ltda. com pedido de rescisão indireta, sob o argumento de que não percebia o seu salário há 3 (três) meses. A reclamatória foi autuada e distribuída para a 3ª Vara do Trabalho de Curitiba, cujo juiz titular, Dr. Fulano, é marido da reclamante. Na qualidade de advogado da empresa Beta Ltda., elabore a medida legal cabível.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 3ª VARA DO TRABALHO DE CURITIBA/PR.

Excipiente:

Exceto:

Processo nº

EMPRESA BETA LTDA., qualificação e endereço completos, vem respeitosamente perante Vossa


escritório profissional no endereço completo, onde recebe notificações/intimações com fulcro nos

artigos 799 e 802 da CLT e 304 do CPC, OFERECER:

EXCEÇÃO DE IMPEDIMENTO

à Reclamatória Trabalhista que lhe move MARIA, já qualificada nos autos em epígrafe, pelas

razões de fato e de direito a seguir expostas.

I – DOS FATOS

A autora ajuizou reclamatória trabalhista em face da empresa Beta Ltda. com pedido de

rescisão indireta, sob o argumento de que não percebia o seu salário há 3 meses. A reclamatória foi

autuada e distribuída para a 3ª Vara do Trabalho de Curitiba, cujo juiz titular, Dr. Fulano, é marido da

reclamante.

II – DO MÉRITO

O artigo 134, V do CPC assevera que é defeso ao juiz exercer as suas funções no processo

contencioso ou voluntário, quando for cônjuge de alguma das partes.

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65

Pelo exposto, não há que se negar o impedimento do respeitável Juízo para processar e julgar

a demanda, motivo pelo qual requer que este Juízo, de plano, dê-se por impedido para continuar no

feito.


Por todo o exposto, requer o excipiente que este Juízo dê-se por impedido para julgar a

demanda, remetendo os autos ao juiz substituto para que o mesmo processe e julgue o feito, ou,

sucessivamente, que designe audiência nos prazo de 48 (quarenta e oito) horas, nos moldes do

artigo 802, CLT, para instrução e julgamento da exceção.

Sucessivamente, caso esse D. Juízo entenda ter se tornada omissa a CLT desde a extinção

das Juntas de Conciliação e Julgamento com a EC 24/99, requer que reúna suas razões e

encaminhe-as ao TRT, nos termos do art. 313 do CPC.

Protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a prova

testemunhal e documental.

Por fim, requer que seja julgada procedente a presente exceção de impedimento.

Nesses Termos,

Pede deferimento.

Local e data.

Nome do Advogado

OAB nº

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66

RECONVENÇÃO

CONCEITO

A reconvenção é a “ação do réu contra o autor, proposta no mesmo feito em que está sendo demandado9”, ou seja, duas ações no mesmo processo, que serão julgadas por uma sentença. Enquanto a contestação do réu é uma simples resistência à pretensão do autor, a reconvenção é considerada um “contra-ataque, uma verdadeira ação ajuizada pelo réu (reconvinte) contra o autor (reconvindo), nos mesmos autos10”.

Em outras palavras, a reconvenção constitui uma ação proposta pela parte demandada em face da parte autora dentro da mesma relação processual, que será julgada pela mesma sentença. Portanto, deverá preencher os mesmos requisitos de uma petição inicial (art. 840, § 1º da CLT + art. 282, CPC). Além disso, a lei impõe alguns requisitos11 para que seja admissível a reconvenção:

o juízo da causa principal seja competente para apreciar a demanda ٭reconvencional;

haver compatibilidade entre os procedimentos aplicáveis à causa principal e à ٭reconvenção;

tem legitimidade ativa para a ação reconvencional apenas o réu da ação ٭principal e legitimidade passiva apenas o autor da ação principal.

haver conexão entre reconvenção e a ação principal ou com o fundamento da ٭defesa (art. 315, CPC).

PREVISÃO LEGAL

9 THEODORO JUNIOR. Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral de Direito Processual Civil e

Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 386. 10

THEODORO JUNIOR. Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral de Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 386.

11 SARAIVA, Renato. Exame de Ordem, 2ª fase: trabalho. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2009. p. 159.

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67

A reconvenção está prevista nos artigos 315 – 318 do CPC, aplicados, subsidiariamente, ao processo do trabalho, por força do artigo 769 da CLT.

Art. 315, CPC. O réu pode reconvir ao autor no mesmo

processo, toda vez que a reconvenção seja conexa

com a ação principal ou com o fundamento da defesa.

Parágrafo único. Não pode o réu, em seu próprio

nome, reconvir ao autor, quando este demandar em

nome de outrem.

Art. 316, CPC. Oferecida a reconvenção, o autor

reconvindo será intimado, na pessoa do seu

procurador, para contestá-la no prazo de 15 (quinze)

dias.

Art. 317, CPC. A desistência da ação, ou a existência

de qualquer causa que a extinga, não obsta ao

prosseguimento da reconvenção.

Art. 318, CPC. Julgar-se-ão na mesma sentença a

ação e a reconvenção.

O artigo 317 do CPC expõe uma característica importante da reconvenção: a autonomia. A reconvenção não é uma ação acessória, tendo em vista que a desistência da ação do autor (reconvindo), ou a existência de qualquer causa que leve a sua extinção, não obsta o prosseguimento da reconvenção.

“A reconvenção pode ser utilizada como medida de economia processual, pois, por meio de um único processo, duas relações jurídicas serão solucionadas, envolvendo a ação principal e a ação reconvencional. A doutrina majoritária admite a reconvenção nos domínios do Processo do Trabalho, principalmente em função de sua compatibilidade com os dispositivos consolidados, bem como em função dos princípios da celeridade e da economia processual tão defendidos na seara laboral12”.

12

SARAIVA, Renato. Exame de Ordem, 2ª fase: trabalho. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2009. p. 159.

apostila de respostas do réu - oab 2ª fase

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