MESTRADO EM DIREITO

A INSTITUIÇÃO DO PROCESSO MISTO DOS CRIMES FALIMENTARES NO

BRASIL

Darcom Pereira de Araújo

Orientador: Prof. Dr. João Mestieri

Área de Concentração: Direito Econômico e Desenvolvimento

Linha de pesquisa: Estado, Empresa, Tributação e Responsabilização Civil Penal e Administrativa

Rio de Janeiro – 2009

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MESTRADO EM DIREITO

A INSTITUIÇÃO DO PROCESSO MISTO DOS CRIMES FALIMENTARES NO

BRASIL

Dissertação apresentada ao Curso de Mestrado em Direito, área de concentração em Direito Econômico e Desenvolvimento, na linha de pesquisa: Estado, Empresa, Tributação e Responsabilização Civil, Penal e Administrativa, como requisito para obtenção do título de Mestre em Direito, sob a orientação do Professor Doutor João Mestieri.

Rio de Janeiro – 2009

3

MESTRADO EM DIREITO

A INSTITUIÇÃO DO PROCESSO MISTO DOS CRIMES FALIMENTARES NO

BRASIL

Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em Direito, submetida à apreciação da Banca Examinadora composta pelos seguintes membros:

Prof. Dr. João Mestieri (orientador) Prof. Dr. Manoel Messias Peixinho Prof. Dr. Pedro Tórtima Prof. Dr. Álvaro Mayrink da Costa

Rio de Janeiro – 2009

4

Ao Deus de Abraão, Isaque e Jacó. Aos meus queridos pais, Pedro Belarmino e Sody Pereira de Araújo. À minha adorável e dedicada esposa, Andréa Miranda pelo incentivo constante e, sobretudo, pela confiança no meu crescimento.

5

“O trabalho de criação jurídica é de natureza cultural.” João Mestieri Manual de direito penal. Parte geral. Vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 6.

6

AGRADECIMENTOS

Ao prof. Dr. João Mestieri, pela dedicação, paciência e empenho, que muito

contribuiu com discussões, sugestões e apontar erros, corrigindo o rumo dessa

dissertação.

Ao prof. Dr. Heitor da Costa Junior, pela sua disponibilidade, dedicação e zelo

que muito contribuiu para a confecção desse trabalho, com discussões, sugestões e

apontar erros que, caso contrário, nos teriam escapado.

Ao Prof. Dr. Manoel Messias Peixinho, mestre dedicado, por sua contribuição

valiosa ao conteúdo e forma deste trabalho, bem como pela sua disponibilidade em

integrar a pré-banca e banca examinadora.

Ao Prof. Dr. Pedro Tórtima, reconhecido historiador brasileiro do sistema

penal brasileiro, com suas orientações pertinentes ao tema e pela sua

disponibilidade em integrar a pré-banca e banca deste trabalho.

Ao Prof. Dr. Álvaro Mayrink da Costa, por nos honrar com sua presença na

banca e enriquecer nossos argumentos com suas críticas e observações.

A meu estimado amigo, professor mestre Felipe Vieira, pela sua gentil

dedicação e disponibilidade de revisar o texto.

Ao Governador do Estado de Pernambuco, Eduardo Henrique Accioly

Campos; ao Secretário de Defesa Social, Servilho Silva de Paiva; ao Delegado

Chefe de Polícia, Manoel Carneiro Soares Cardoso, os quais anuiram na minha

licença para cursar o mestrado na Universidade Candido Mendes.

A Universidade Candido Mendes por proporcionar-me o mestrado em

Ciências Jurídicas.

7

RESUMO

A presente dissertação versa sobre a instituição do processo penal misto nos

crimes falimentares no Brasil, com o advento da Lei n° 11.101/2005, em substituição

ao Decreto-lei n° 7.661/1945.

Neste trabalho, o sistema penal falimentar é compreendido como legítimo na

medida em que cada órgão estatal atua de forma sistêmica, conforme a ordem

constitucional brasileira, na repressão a essa modalidade delitiva econômica.

O que se pretende com esse estudo é demonstrar que o sistema processual

penal falimentar é, de regra, misto, onde a apuração preliminar da responsabilidade

criminal faz-se na fase pré-processual, por intermédio da Polícia Civil, e a apuração

definitiva da imputação é realizada na fase processual por meio do Poder Judiciário

Estadual. Por via reflexa, também o sistema processual penal brasileiro é, em

princípio, misto.

Palavras-chave: Estado, sociedade, sistema penal falimentar, direito penal

econômico.

8

ABSTRACT

This dissertation addresses the institution of the mixed penal

proceeding in Brazilian bankruptcy crimes, within the meaning of the Act n°

11.101/2005, in substitution to the Law-Decree n° 7.661/1945.

In this work the bankruptcy penal system is understood as legitimate as each

state entity acts in a systemic way, in accordance with the Brazilian constitutional

order, in the repression of this modality of economical crime.

The purpose of this study is to show that the bankruptcy penal procedural

system is, as a rule, a mixed system where the preliminary investigations of the

criminal liability occurs in the pre-proceeding phase under the responsibility of the

Civil Police, and the final determination of the imputation is achieved in the

procedural phase by the State Judiciary Power . As a reflection, the penal procedural

system of Brazil is mixed in essence.

Key – words: State, Society, Falimentar penal system, economic penal law.

9

SUMÁRIO

AGRADECIMENTOS ...................................................................................................06 INTRODUÇÃO .............................................................................................................12 CAPÍTULO I – BREVE HISTÓRIA DO CONTEXTO SÓCIO-POLÍTICO-

ECONÔMICO DO PROCESSO NOS CRIMES FALIMENTARES NO BRASIL...................................................................................................20

1.1 Considerações Históricas do Direito Concursal ......................................................20 1.1.1 Idade Antiga ...................................................................................................20 1.1.2 Idade Média....................................................................................................20 1.1.3 O Instituto da Falência....................................................................................21 1.2 O Contexto Sócio-Político-Econômico da Responsabilização dos Crimes Falimentares no Brasil...................................................................................................22 1.2.1 Período Brasil-Colônia.................................................................................22 1.2.1.1 Época do Arrendamento Mercantil e Capitanias Hereditárias ..........22 1.2.1.2 A Instituição do Governo Geral e a Câmara Municipal .....................24 1.2.1.3 Brasil como Vice-Reinado e Povoamento e Estratificação Social ....28 1.2.2 O Brasil na Qualidade de Reino Unido ao de Portugal................................29 1.3 Período Imperial ....................................................................................................29 1.3.1 Primeiro Império ............................................................................................30 1.3.2.Segundo Império ...........................................................................................30 1.3.2.1 Instituição do Cargo de Chefe de Polícia e Delegado de Polícia.......32 1.3.2.2 A Divisão: Polícia Administrativa e Polícia Judiciária ........................35 1.3.2.3 Separação da atividade judicante da atividade policial .....................35 1.3.2.4 Efetividade do Sistema Penal no Brasil até 1830........................................36 1.3.2.5 Código Comercial Brasileiro de 1850 ...............................................37 1.4 Período Republicano ..............................................................................................38 1.4.1 República Velha .............................................................................................38 1.4.1.1 A Continuação do Poder Oligárquico na República Velha .................38 1.4.1.2 República Nova e Estado Novo..........................................................41 1.5 Constituições e Unidade Penal e Processual..........................................................42 CAPÍTULO II – INSTITUTOS DO DIREITO FALIMENTAR IMPRESCINDÍVEIS AO PROCESSO PENAL .....................................................................................................44 2.1 Considerações Iniciais.............................................................................................44 2.2 Conceito Jurídico de Falência .................................................................................44 2.3 Principais Distinções entre o Decreto-lei nº 7.661/1945 e a Lei nº 11.101/2005.....45 2.4 Espírito da Nova Lei ................................................................................................48 2.5 Princípios da Recuperação e da Falência da Empresa...........................................49 2.6 Pessoas Sujeitas a Incidência da Lei de Recuperação e Falência .........................51 2.6.1 Consideração Preliminar ................................................................................51 2.6.2 Superação do Conceito de Comerciante para Empresário ............................51 2.6.3 Empresário Individual .....................................................................................54 2.6.4 Sociedade Empresarial ..................................................................................54 2.7 Sociedades Empresárias não Sujeita à Lei de Recuperação e Falência ................55

10

2.7.1 Notas iniciais ..................................................................................................55 2.7.2 Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista ........................................55 2.7.3 Instituições Financeiras e Equiparadas ..........................................................57 2.7.4 Sociedades Civis ............................................................................................58 2.8 Jurisdição da Recuperação e da Falência...............................................................59 2.8.1 Considerações Gerais ....................................................................................59 2.8.2 Espécies de Recuperação..............................................................................59 2.8.3 Recuperação Judicial .....................................................................................60 2.8.4 Recuperação Extrajudicial..............................................................................62 2.9 Órgãos da Recuperação Judicial e da Falência ......................................................63 2.9.1 Considerações Gerais ....................................................................................63 2.9.2 Magistrado......................................................................................................64 2.9.3 Ministério Público ..........................................................................................64 2.9.4 Administrador Judicial ....................................................................................65 2.9.5 Assembleia-Geral de Credores ......................................................................67 2.9.6 Comitê de Credores .......................................................................................69 CAPÍTULO III - INSTÂNCIAS FORMAIS DE RESPONSABILIZAÇÃO NO PROCESSO PENAL FALIMENTAR.............................................................................72

3.1.1 Considerações Preliminares ...............................................................................72 3.1.2 Noções Gerais .....................................................................................................72 3.2 Poder Judiciário Estadual Criminal .........................................................................73 3.2.1 Noções Gerais ...............................................................................................73 3.2.2 Funções Judicante do Juízo Penal Falimentar ..............................................76 3.3 Administrador Judicial............................................................................................76 3.4 Ministério Público Estadual....................................................................................77 3.4.1 Notas Históricas............................................................................................77 3.4.2 Funções no Âmbito da Persecução Penal Falimentar ..................................84 3.4.2.1 Poder-dever de Requisitar a Instauração de Inquérito Policial .........84

3.4.2.2 Promoção da Ação Penal Pública.....................................................85 3.4.3 Ação Penal Particular ...................................................................................86 3.5 Polícia Civil Estadual .............................................................................................86 3.5.1 Notas Históricas...........................................................................................86 3.5.1.1 Primórdios da Atividade Policial.......................................................86 3.5.1.2 Considerações Gerais Atuais...........................................................88 3.5.2 Noções de segurança pública......................................................................91 3.5.3 Distinção entre Poder de Polícia e Poder da Polícia....................................92 3.5.4 Funções Gerais da Polícia Civil .................................................................95 3.5.5 A Polícia Civil na Seara Falimentar..............................................................99 3.6 Os Procedimentos em Juízo por Crimes Falimentares..........................................102 3.6.1 O Procedimento Sumaríssimo ......................................................................102 3.6.2 O Procedimento Sumário..............................................................................106 3.6.3 A Suspensão Condicional do Processo ........................................................123 3.6.4 Sentença Penal Condenatória e seus Efeitos...............................................123 3.6.5 Recursos.......................................................................................................124 CAPÍTULO IV – A INSTITUIÇÃO DO PROCESSO MISTO DOS CRIMES FALIMENTARES NO BRASIL......................................................................................126 4.1 Considerações Iniciais.............................................................................................126 4.2. Marcos Conceituais ................................................................................................126

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4.2.1 Conceito de Responsabilidade Criminal........................................................126 4.2.2 Conceito de Controle Social ..........................................................................127 4.2.3 Conceito de Sistema Penal ...........................................................................128 4.2.4 O Sistema Processual Penal sob o Enfoque Sistêmico ................................128 4.3 Sistemas Processuais Penais .................................................................................131 4.3.1 Sistema Acusatório ........................................................................................132 4.3.2 Sistema Inquisitório .......................................................................................135 4.3.3 Sistema Misto ...............................................................................................137 4.3.4 O Moderno Processo Penal Brasileiro............................................................141 4.3.5 Investigação criminal: Polícia Judiciária versus Ministério Público.................147 4.3.6 A Eleição do Sistema Processual Misto à Luz da Lei nº 11.101/2005, Face à Constituição Federal ..................................................................................................153 4.4 Distinção entre Competência Jurisdicional da Recuperação e da Falência com a Jurisdição Criminal ........................................................................................................160 4.4.1 Aspectos Fundamentais do Juízo da Recuperação e da Falência sobre o Juízo Criminal................................................................................................................161 4.4.2 Preliminar .......................................................................................................162 4.4.3 Prisão Preventiva na Esfera Cível ..................................................................162 4.4.4 Noticia CrIminis do Juízo da Recuperação e da Falência ..............................163 4.4.5 Pressupostos Objetivos de Punibilidade: Sentença Concessiva de Recuperação Judicial ou Extrajudicial ou Decreta a Falência.......................................163 4.4.6 A Natureza Jurídica da Sentença Concessiva de Recuperação Judicial ou Extrajudicial ou Declaratória da Dalência......................................................................164 4.4.7 Segurança Jurídica versus Pretensão Punitiva nas Três Modalidades de Sentença Falimentar .....................................................................................................166 CONCLUSÃO ...............................................................................................................168

BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................171

LEGISLAÇÃO ...............................................................................................................177

ARTIGOS .....................................................................................................................177

SITES ............................................................................................................................179

12

INTRODUÇÃO

1 Objetivos

O modelo de resoluções de conflitos de interesses na sociedade de natureza

penal é uma questão de opção política. Cada país desenvolve o seu sistema de

acordo com suas peculiaridades próprias, levando-se em consideração entre outros

fatores, o tamanho do seu território, sua cultura jurídica e social, suas experiências

passadas, etc. O certo é que ainda não existe um paradigma perfeito e

universalmente aceito.

No decurso do tempo da cultura jurídica ocidental destacaram-se três

modelos jurídicos penais, a saber: o sistema acusatório, o sistema inquisitivo e o

sistema misto. Se considerarmos a história da Europa sob a ótica dos historiadores

franceses, os quais dividem os tempos históricos com base em eventos políticos, o

território brasileiro somente foi descoberto no começo da Idade Moderna1.

Desde outrora, um modelo processual penal adequado a nossa realidade foi

implantado em 1841, até agora em vigor com as alterações nas atribuições dos

órgãos do sistema penal no decurso do tempo. Tal sistema foi confirmado e

reforçado com a constitucionalização do sistema de segurança pública, onde a

apuração preliminar da responsabilidade criminal dar-se-á, em princípio, na fase pré-

processual por intermédio da Polícia Civil ou Polícia Federal, conforme o caso, e

apuração definitiva da imputação realizar-se-á na fase processual, no âmbito do

Poder Judiciário.

O regime democrático pressupõe o espírito crítico à Constituição Federal e as

leis infraconstitucionais, aquela base da nossa forma de organização político-social.

O desvirtuamento do modelo político de resolução dos conflitos de interesses

penais configura-se inconstitucional, pois somente será legítimo o padrão processual

se compatível com a Lei Fundamental.

Numa expressão sintética não podemos dizer que o sistema penal brasileiro

adota uma visão sistêmica, mas uma disputa política por espaço de poder entre

seus órgãos. No nosso caso específico, são órgãos do sistema penal, o Poder

1 http://pt.wikipedia.org/wiki/Idade_Moderna. Acesso em: 22jul.2009, às 09:00h.

13

Judiciário Estadual, o administrador judicial, o Ministério Público Estadual e a Polícia

Civil Estadual.

A gestão do interesse público sob a forma processual penal deve ser

concebida como monopólio do Estado e não dos seus órgãos. Esta é uma verdade

sociológica e política que precisa ser garantida pelo ordenamento jurídico, sob pena

de criar uma insegurança jurídica, que traz como consequência, a perda da

autoridade desse ordenamento e instabilidade para o desenvolvimento da

sociedade. Sob esse prisma, a visão do cidadão deve ser clara: “quem faz o quê no

sistema penal falimentar”, senão, acentua-se a crise há existente de animosidade

velada entre as instituições.

É oportuno esclarecer que a nossa Carta Política não criou um novo sistema

processual penal, apenas confirmou e reforçou o já existente, dando relevo também

aos órgãos do sistema de segurança pública, tendo eles funções genéricas e

específicas, os quais são inseridos dentro do bojo do sistema penal.

O objetivo geral é comprovar que o processo penal brasileiro adota como

regra geral, o sistema misto.

O objetivo específico da presente dissertação é demonstrar as funções

específicas de cada órgão integrante do sistema penal falimentar em decorrência da

nova realidade jurídica processual no âmbito econômico em decorrência da nova Lei

n° 11.101/2005 (a nova lei de falência e recuperação judicial e extrajudicial do

empresário e da sociedade empresária), em substituição ao Decreto-lei n°

7.661/1945 (a antiga lei de falência e concordata), qual seja, o processo penal misto.

O Direito Falimentar na sua vertente de Direito Penal Econômico e Processual

Penal adquiriu nova sistemática com a extinção e criação de tipos penais

falimentares2, bem como inovações em procedimentos processuais, tais como a

implantação do inquérito policial que sucedeu o inquérito judicial, este, no nosso

sentir, após a Carta Magna de 1988, já inconstitucional por violação do sistema

adotado na Lei Fundamental.

2 A expressão "Crimes Falimentares" foi abolida pelo legislador infraconstitucional, a lei refere-se tão-somente a “crimes em espécie”, afastando-se do modelo anterior, porquanto, agora, há crimes que podem ser cometidos antes, durante ou depois da sentença de recuperação judicial ou extrajudicial, como também da declaratória de falência da empresa. Contudo, a expressão crimes falimentares é tradicional no meio jurídico e deve permanecer, principalmente porque os tipos estão contidos na nova Lei de Recuperação e Falência, embora o novo instituto de recuperação da empresa tenha proeminência.

14

Segundo Nilo Batista: “o objeto jurídico dos crimes falimentares é o

patrimônio, visto a partir de sua função social, o sujeito passivo será a coletividade

dos credores e qualquer deles individualmente considerado.”3 Nos parece, salvo

melhor juízo, que o objetivo primordial da proteção jurídica nos crimes falimentares é

a própria preservação do sistema capitalista de economia de mercado. Como bem

lembrou o professor catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de

Coimbra, Eduardo Correia: “A vida económica é o sangue da sociedade.”4 Tanto é

assim, que um dos efeitos da condenação por crime falimentar é a inabilitação para

o exercício da atividade empresarial, apesar de não ser um efeito automático, bem

como a violação da inabilitação constitui-se modalidade delitiva (ver 3.6.2 e 3.6.4 do

Capítulo III).

2 Problema Central

O problema central da presente dissertação será a análise do sistema

processual penal falimentar brasileiro à luz da Lei n° 11.101/2005, em harmonia com

a Constituição Federal. Além de trazer à baila, de forma reflexa, a discussão sobre o

sistema processual penal brasileiro.

Para se chegar ao problema desta dissertação partiu-se da análise das leis

processuais penais que vigoraram ou vigoram no território nacional.

3 Hipóteses

A partir do exposto, o presente trabalho acadêmico pretende discorrer sobre o

sistema penal falimentar sob uma perspectiva analítica das reais características

históricas dos sistemas processuais penais.

A hipótese central é a busca do real sistema processual penal falimentar; a

secundária, o sistema processual penal adotado como regra no Direito brasileiro.

4 Metodologia

3 BATISTA, Nilo. Lições de Direito Penal Falimentar. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 87-88.

4 CORREIA, Eduardo. In: Notas críticas à penalização de actividades económicas. 1ª ed. Lisboa: Centro de estudos jurídicos, abril, 1985, p. 22.

15

A metodologia adotada neste trabalho será aquele que visa à interpretação

harmoniosa do ordenamento jurídico brasileiro, o qual congrega os quatro elementos

tradicionais da hermenêutica jurídica, a saber: o método literal, lógico, histórico e

teleológico, isto é, o método sistêmico.5 A pesquisa opera-se no campo teórico-

interpretativo da realidade jurídica ao longo do tempo, partindo-se daquilo que é

conhecido. Amplia-se o já conhecido, do particular para o geral, com o objetivo de se

elaborar uma forma de conhecimento real do sistema penal nacional.

O tempo social refere-se ao período da formação jurídica processual penal

brasileira tendo como referências legislativas, as Ordenações Filipinas, o Código de

Processo Criminal do Império de 1832, reformado por meio da Lei n° 261/1841,

Código de Processo Penal de 1941, Constituição Federal de 1988, e, atualmente

sob a égide das alterações do sistema processual penal realizado por intermédio da

Lei n° 8.862/1994, da Lei n° 11.689/2008, da Lei n° 11.690/2008 e da Lei n°

11.719/2008, sucessivamente.

O método de procedimento será o monográfico, com a abordagem de um

único tema. É importante ressaltar que se o método histórico não chegou a

constituir-se o método principal, entretanto, acabou por influir de maneira decisiva na

evolução das ideias, podemos até afirmar que foi imprescindível para a

comprovação das hipóteses defendidas. Na esteira de pensamento de Savigny

(1797-1891), interpretar é compreender o pensamento do legislador manifesto no

texto da lei.

No início do século XIX, o jurista alemão sustentava que o trabalho científico

do jurista deveria fundamentar-se em considerações históricas.“O objetivo da ciência

jurídica é, por conseguinte, apresentar historicamente as funções legislativas de um

Estado.”6 Mutatis mutandis, ninguém mais sustenta, na atualidade, que o direito é

puro produto da história, mas ele evolui de acordo com os acontecimentos

históricos.

A técnica de pesquisa privilegiada foi à bibliográfica, tendo sido realizado um

amplo levantamento de várias disciplinas afetos ao tema.

5 PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretação da constituição e os princípios fundamentais: elementos para uma hermenêutica constitucional renovada. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 50. 6 SAVIGNY, F. Karl Non. Metodologia jurídica. Tradução de Heloísa da Graça Buratti. São Paulo: Rideel, 2005, p. 19.

16

5 Fontes Primárias e Secundárias

As fontes primárias são extraídas da doutrina elaborada pelos autores

clássicos do Direito nas áreas de Direito Constitucional, Direito Processual Penal,

Direito Penal, Direito Empresarial, Direito Falimentar, Direito Administrativo, Direito

Civil, Filosofia do Direito, Criminologia, as Ordenações Filipinas, o Código de

Processo Criminal do Império de 1832, reformado por meio da Lei n° 261/1841, o

Código de Processo Penal de 1941, atualizado, recentemente, por intermédio da Lei

n° 8.862/1994, da Lei n° 11.689/2008, da Lei n° 11.690/2008, da Lei n° 11.719/2008

e Constituição Federal de 1988. As fontes secundárias são emanadas da doutrina

ministrada pelos autores clássicos da história do desenvolvimento econômico do

Brasil.

6 Justificativa e Inserção da Presente Dissertação na Proposta do PMD-UCAM

O desenvolvimento econômico também pressupõe uma tranquilidade pública

que possibilite a atividade econômica a desenvolver seus potenciais de câmbios de

bens e serviços com segurança jurídica. Neste diapasão, funcionam os órgãos do

sistema penal quando os agentes econômicos nos seus negócios empresariais não

respeitam as regras do jogo, causando prejuízo econômico-financeiro a vitima

individual, bem como ao sistema de produção de bens e serviço. O risco é o

elemento sempre presente na seara empresarial, sendo a insolvência um elemento

não desejável, mas previsível.

A quebra em si pode ser uma circunstância normal na sociedade, mas

também pode camuflar ilícitos penais, daí a importância do sistema penal como

agente do controle social para restaurar o abalo da confiança, via investigação

policial e processo penal, objetivando a responsabilização penal dos agentes

causadores do dano.

A Lei n° 11.101/2005, restaura o espírito sistêmico do sistema penal com a

extinção da figura do inquérito judicial criado por meio do Decreto-lei n° 7.661/1945,

o qual transformou juízes em investigadores nos delitos falimentares.

17

A relevância do objeto de estudo é fundamental na seara falimentar, pois em

consulta ao banco de teses da CAPES7 (Coordenação de Aperfeiçoamento de

Pessoal de Nível Superior) encontramos poucos trabalhos situados no cenário da

produção do conhecimento nesta área específica falimentar.

A tabela mostra o quantitativo de teses obtidas quando se lança as palavras-

chave relacionadas ao foco do presente estudo. Os resultados obtidos podem ser

verificados na tabela abaixo.

A tabela acima revela a quantidade de trabalhos obtidos quando se lançam as

principais palavras-chave relacionadas ao foco do presente estudo. É importante

ressaltar que “P” se refere a trabalhos resultantes de Mestrados Profissionalizantes,

“M” àqueles frutos do Mestrado Acadêmico e “D” os defendidos em curso de

Doutorado.

Do mesmo modo, o tema em questão se enquadre na área de concentração

de Direito Econômico e Desenvolvimento, na linha de pesquisa: Estado, Empresa,

Tributação e Responsabilização Civil, Penal e Administrativa do PMD-UCAM8.

A construção dessa dissertação valeu-se de pesquisa multidisciplinar,

contou-se com contribuições oriundas da Ciência Econômica, da Ciência Política,

Filosofia do Direito, História, da Sociologia e da Criminologia. Além do mais, contou

com a experiência do autor em sua observação do sistema processual penal na

práxis jurídica, seja na qualidade de advogado e delegado da Polícia Civil do Estado

de Pernambuco, respectivamente.

Procuramos, assim, formular nosso trabalho numa perspectiva de ciências

sociais aplicadas a nossa realidade sem distorcer a verdade histórica, além de não

perder o foco da proposta institucional-acadêmica do PMD-UCAM. É isso que

7 http://servicos.capes.gov/capesdw/ . Acesso em: 18agosto.2009, às 15:00h. 8 Programa de Mestrado em Direito da Universidade Candido Mendes.

Palavras-chave

P M D

Sistema penal

falimentar

00 04 01

18

impede que nosso objeto de pesquisa não se torne uma proposta generalista e sem

objetividade. Por tal motivo, convidamos para integrar a banca examinadora desse

estudo professores doutores da área do Direito e História com afinidade ao tema: A

Instituição do Processo Penal Misto dos Crimes Falimentares no Brasil.

7 Síntese do Conteúdo dos Capítulos

A dissertação está dividida em quatro Capítulos, além da introdução,

conclusão e das referências bibliográficas.

7.1 Capítulo I

O Capítulo I aborda de forma sucinta sobre a história do contexto sócio-

político-econômico do processo penal falimentar no Brasil, tendo como antecedentes

o processo de execução coletiva desde a Antiguidade até a Idade Média, pois

nestes períodos visava atender exclusivamente os interesses dos credores. Já no

começo na Idade Moderna, o Brasil foi descoberto sendo o processo falimentar

menos primitivo, tendo em vista que visava o patrimônio e a liberdade do devedor.

As Ordenações Filipinas equiparava os mercadores a ladrões. O Código

Penal do Império de 1830, punia a bancarrota fraudulenta com prisão. O Código de

Processo Criminal do Império de 1832, sofreu uma reforma através da Lei n° 261, de

03 de dezembro de 1841, sendo instituído os cargos de chefe de polícia e delegado

de polícia com atribuições de investigação criminal em substituição do juiz de paz. O

Código Comercial de 1850, institui a falência genuinamente nacional. O Decreto n°

738/1850, estabeleceu o processo falimentar. Na 1ª República, o Decreto n°

917/1890, revogou as disposições do Código Comercial em relação à falência. No

Estado Novo, Getúlio Vargas baixou o Decreto-lei n° 7.661/1945, substituído

atualmente pela Lei n° 11.101/2005, que estabeleceu os atuais tipos penais e novas

normas processuais penais aplicáveis à espécie.

Em fim, procurou-se trazer à baila, em linhas gerais, o sistema penal

falimentar do sistema econômico capitalista nacional na organização social

hierarquizada da sociedade brasileira.

7.2 Capítulo II

19

No Capítulo II vamos discorrer sobre os principais institutos do Direito

Falimentar indispensáveis como pressupostos à compreensão do fenômeno do

processo penal falimentar, tais como os conceitos contemporâneos de falência, os

princípios da nova lei, empresas sujeitas ou não ao regime falimentar da LREF.,

espécies de recuperação e órgãos da recuperação e da falência.

7.3 Capítulo III

O Capítulo III nos dedicaremos ao estudo dos órgãos do sistema penal

responsáveis pelo processo de criminalização dos crimes falimentares, os

procedimentos em juízo com a análise elementar dos tipos penais, a suspensão

condicional do processo, a sentença penal condenatória e seus efeitos, além dos

recursos.

7.4 Capítulo IV

O Capítulo IV estuda especificamente os marcos conceituais aplicáveis à

percepção do sistema penal, o sistema processual sob o enfoque sistêmico,

sistemas processuais penais propriamente ditos, o moderno processo penal

brasileiro, a controvérsia sobre a investigação criminal entre a Polícia Judiciária e o

Ministério Público, a eleição do sistema processual misto no Direito brasileiro,

aspectos fundamentais do juízo cível sobre o juízo criminal, natureza jurídica da

sentença de falência, recuperação judicial e extrajudicial, notitia criminis falimentar,

pressupostos de punibilidade, por último, a questão da segurança jurídica.

20

CAPÍTULO I

1 BREVE HISTÓRIA DO CONTEXTO SÓCIO-POLÍTICO-ECONÔMICO DO

PROCESSO NOS CRIMES FALIMENTARES NO BRASIL

1.1 Considerações Históricas do Direito Concursal

1.1.1 Idade Antiga

Nos primórdios da civilização, sob a égide das XII Tábuas, o devedor que não

saldasse a obrigação no prazo convencionado respondia com seu próprio corpo, o

qual podia ser vendido como escravo no estrangeiro.9 Permitia-se, inclusive, que o

credor pudesse dispor do corpo do devedor e de sua vida em virtude do caráter

pessoal da obrigação, na Índia, no Egito e na Grécia10. Neste sentido, no Egito

admitiu-se a escravidão para pagamento de dívidas e no direito helênico o devedor

vendia sua própria pessoa ao credor.11 Na Mesopotâmia, permitia-se a venda da

esposa e dos filhos do devedor, além da sua escravização por um prazo limitado de

três anos, conforme o Código de Hammurabi.12

Em Roma não existia a separação entre Direito Civil e Direito Comercial.13 Na

evolução da civilização humana, tal forma de execução foi gradativamente sendo

proibida, sendo o patrimônio do devedor a única fonte de garantia do credor. Nesta

direção, em 428 a.C., surge a Lex Poetelia Papiria, onde o vínculo obrigacional

deixou de ser pessoal e passou a ser real.14

1.1.2 Idade Média

9 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falência e de recuperação de empresa. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, pp. 189-190. 10 LOBO, Jorge Joaquim. Direito concursal: direito concursal contemporâneo, acordo pré-concursal, concordata preventiva, concordata suspensiva, estudos de direito concursal. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 3. 11 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falência comentada. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 34. 12 BATISTA, Nilo. Lições de direito penal falimentar. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 29. 13 PAIS, Paulo Roberto Tavares. Curso de direito comercial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 5. 14 LOBO, Jorge Joaquim. Direito concursal: direito concursal contemporâneo, acordo pré-concursal, concordata preventiva, concordata suspensiva, estudos de direito concursal. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 3.

21

O Direito Falimentar, desde seus primórdios e durante séculos, tinha por

finalidade exclusivamente atender aos interesses dos credores, mesmo com

sacrifício da liberdade e até da vida do devedor. O processo coletivo de execução,

precursor do processo de falência, inicia-se na Idade Média nas cidades italianas do

norte (Florença, Veneza Milão, Gênova).15 Com base nos estudos das origens do

Direito Comercial, concluí-se que este ramo do direito, como um corpo sistematizado

surgiu na Idade Média.16 Nilo Batista nos afirma que nesta época, isto é, a partir do

século XII, surgiram os crimes falimentares derivados do direito estatutário destas

cidades italianas, incluindo, Bolonha.17

A Idade Média teve como base o direito romano e o direito canônico,

formando seu direito comum. Nessa fase, o processo de execução se aperfeiçoa em

decorrência do crescimento da autoridade estatal que procurou coibir os abusos de

caráter privado, mas isso não fez abolir a repressão penal, sendo esta, traço

característico daquela época. A partir do século XIII, está em formação um direito

comercial informal e cosmopolita, o instituto da falência abrangia tanto o devedor

comercial quanto o devedor civil, sendo o falido coberto de infâmia, tido como

fraudador, sujeito a severas medidas penais, além da perda total de seu

patrimônio.18

A nota de “infâmia” sempre acompanhou o devedor durante toda Idade Média,

na Itália, na França e na Inglaterra, pois o Direito Falimentar caracterizava-se pelo

nítido objetivo de punir com sanções humilhantes o devedor insolvente.19

1.1.3 O Instituto da Falência

A palavra falência vem do latim: fallere (faltar). Expressa a ideia de falta com

o prometido, identifica-se, outrossim, com o verbo enganar.20 Utilizava-se como

sinônimo de falência a expressão “quebra”, haja vista que a banca dos devedores 15 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falência comentada: lei

11.101: comentários artigo por artigo. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 35. 16 GUERRA, Érica. LITRENTO, Maria Cristina (org). Nova lei de falência: lei 11.101 de 9/2/2005, comentada. Campinas/SP: LZR, 2005, p. 10. 17 BATISTA, Nilo. Lições de direito penal falimentar. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 34. 18 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falência comentada. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 35. 19 LOBO, Jorge Joaquim. Direito concursal: direito concursal contemporâneo, acordo pré-concursal, concordata preventiva, concordata suspensiva, estudos de direito concursal. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 17. 20 CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa: o novo regime da insolvência empresarial. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 3.

22

era quebrada pelos credores, conforme as Ordenações do Reino, bem como a

denominação “bancarrota”.21 Quanto à evolução do instituto falimentar na era

contemporânea, faremos um maior aprofundamento no Capítulo II.

1.2 O Contexto Sócio-Político-Econômico do Processo nos Crimes

Falimentares no Brasil

1.2.1 Período Brasil-Colônia

A responsabilidade penal nos crimes falimentares no Brasil está dentro de um

contexto sócio-político-econômico, o qual não se pode ignorar, qual seja: a nossa

própria evolução histórica, enquanto sociedade. Ela abrange “quem faz o quê e

como se realiza no mundo fático” (ver 3.2, 3.3, 3.4 e 3.5 do Capítulo III) para

concretizar o tipo penal geral e abstrato através do processo penal. Logo, ela tem

duas dimensões ao mesmo tempo, processual e penal. Apesar de não ser objeto do

presente trabalho fazer uma profunda análise sobre os aspectos sócio-político-

econômico que envolvem a questão no tempo e no espaço, procuraremos trazer à

baila uma visão sistêmica deles, ainda que de forma limitada e modesta, pois, de

regra, os doutrinadores dão um enfoque particular sobre sua área de conhecimento

científico específico. Daí, a nossa missão será por natureza difícil e imperfeita devido

à sua complexidade.

1.2.1.1 Época do Arrendamento Mercantil e Capitanias Hereditárias

Na época do descobrimento de Brasil, ou seja, no dia 22 de abril de 1500,

vigorava em Portugal o regime monárquico absolutista, onde o rei detinha em suas

mãos todo o poder, sem limitação, inclusive outorgava o ordenamento jurídico.

Sob o prisma do Direito Internacional do velho continente, nasceu para a

coroa portuguesa o direito de propriedade e consequente exploração dos recursos

21 CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa: o novo regime da insolvência empresarial. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 3.

23

naturais da nova terra, mas, também, o problema de manutenção do domínio

territorial.22

Preliminarmente, como podemos observar, o governo português só tinha a

intenção de explorar economicamente o território, sem qualquer preocupação de

colonização. Todavia, em face à possível ameaça de invasão, pois os franceses já

faziam pirataria com o pau-brasil, o monarca extingue o arrendamento e institui o

sistema jurídico de doação das capitanias hereditárias, objetivando promover a

posse efetiva da terra com a sua defesa e povoamento.

Neste tipo de concessão articulavam-se duas práticas jurídicas: a) a doação

de bens do Estado a particulares como retribuição a serviços; b) o procedimento

genovês de conceder aos credores dessa República direitos sobre terras

subordinadas colonialmente23. De início, quinze foram os lotes distribuídos entre

doze donatários, entre eles: Pernambuco, concedido a Duarte Coelho; São Vicente e

Rio de Janeiro a Martim Afonso de Sousa; Santana, Santo Amaro e Itamaracá a

Pero Lopes.24 Com o instituto jurídico, D. João III, procurou valer-se dos recursos

particulares para a obra da posse e da colonização, demasiadamente onerosa para

a Coroa Portuguesa. Nasciam aí, as oligarquias brasileiras25, os grandes

latifundiários, implanta-se na nova terra o sistema econômico basicamente feudal,

todavia, encontrava-se em curso na Europa a revolução capitalista mercantil.26

Na gênese do sistema econômico brasileiro, destacavam-se os produtores de

açúcar (principalmente, Pernambuco, além da maior proximidade com Portugal e

22 Logo após o descobrimento, já em 1502, a Coroa cedia os direitos de extração do pau-brasil aos comerciantes de Lisboa, pelo sistema de arrendamento. Convém fixar que essa atividade não conduziu ao povoamento da terra, pois os brancos carregavam os navios da madeira e regressavam à Europa. Todavia, poucos anos após o descobrimento essa política foi mudada no sentido de fixação do homem ao solo através do povoamento, pois se temia invasões do território por outros povos, como de fato aconteceu pelos franceses e holandeses tempos depois. 23 ALBUQUERQUE, Manoel Maurício de (1927-1981). Pequena história da formação social brasileira. 4ª ed. Rio de Janeiro: Graal, 1986, p. 72. 24 Segundo Álvaro de Brito, são as seguintes razões que determinaram D. João III a instituir o regime das capitanias hereditárias: o principal motivo foi a incapacidade de Portugal de manter a posse efetiva da terra em face dos contrabandistas do pau-brasil; uma carta do Dr. Diogo de Gouveia (29-2-1532), ilustre português que vivia em Paris e apelos anteriores de Cristóvão Jacques e João de Melo da Câmara; com o sistema de doação das capitanias, D. João III procurou valer-se dos recursos particulares para a obra da posse e da colonização, demasiadamente onerosa para a Coroa Portuguesa. O sistema já fora empregado com sucesso, nas ilhas atlânticas de Portugal. (História político-administrativa social e econômica do Brasil. Rio de Janeiro: Interciência, 1979. p. 28.) 25 Podemos chamar de oligarquias, pequenos grupos de pessoas, da mesma camada social, de poder aquisitivo similar, que exercem forte interferência nos negócios públicos, garantindo para si força política. 26 E, Raúl Zaffaroni, BATISTA, Nilo, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro:

primeiro volume – teoria geral do direito penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003, pp. 393-394.

24

São Vicente, também pelo cultivo de cana-de-açúcar e porto natural de sua

enseada). Entretanto, especialmente na colônia brasileira, as relações de trabalho

eram predominantemente escravocratas.

Nesta fase de domínio português, a alçada administrativa e judicial ficou a

cargo dos capitães-donatários27. Conforme podemos constatar, a administração

pública ficou privatizada nas mãos dos capitães, não havendo qualquer separação

entre atividade jurisdicional, militar e de policiamento naquela época. Salvo melhor

juízo, não há qualquer registro de pessoa estrangeira presa, julgada e condenada

pelos capitães antes da existência do Governo Geral. Entretanto, com a

institucionalização do governo português através de agentes estatais na Colônia, os

poderes dos capitães foram gradualmente reduzidos. De acordo com Teixeira da

Silva, as capitanias continuavam a existir: “a última a ser extinta será São Vicente,

em 1791.”28

1.2.1.2 A Instituição do Governo Geral e a Câmara Municipal

O modelo das capitanias entrou em crise, sendo substituído pelo Governo

Geral. O novo sistema foi implantado pelos seguintes motivos: insuficiência de

recursos dos donatários; anarquia dos colonos e rebelião dos indígenas. O ápice da

questão foi o assassinato do donatário da Bahia, Francisco Pereira Coutinho,

executado pelos índios tupinambás. A Coroa resgatou a capitania, pagando uma

indenização aos herdeiros dele, com o objetivo de estabelecer naquela localidade a

capital da Colônia. Em 29 de março de 1549, Tomé de Sousa chegou à Bahia,

sendo o 1° chefe político e militar da Colônia por designação do rei D. João III29.

27 Francisco Carlos Teixeira da Silva destacou os poderes que os capitães dispunham no tocante à administração pública: a) tinham o monopólio da baixa e da alto justiça, “ressalvando a morte natural ou retalhamento de membros” em pessoas de condição nobre, mas com alçada até a morte sobre escravos, gentios e homens livres de menor qualidade, além do direito de impor degredo de até dez anos aos homens de qualidade e a morte, sem apelação ao rei, nos casos de traição, heresia, sodomia e moeda falsa; b) visando a promover o povoamento, tinham o direito de doar sesmarias, conforme o regimento de dom Fernando (1367-1383) e as Ordenações Manuelinas, de 1521, sem ônus para o sesmeiro, mas com a obrigação de cultivá-las no prazo máximo de cinco anos, sob pena de perda das terras; c) tinham, ainda, o comando militar e o direito de alistar os colonos e formar milícias. (História geral do Brasil. Org. Maria Yedda Linhares. 9ª ed: Rio de Janeiro: Elsevier, 1990. In: Conquista e colonização da américa portuguesa, p. 58). 28 SILVA, Francisco Carlos Teixeira da. História geral do Brasil. Org. Maria Yedda Linhares. 9ª ed: Rio de Janeiro: Elsevier, 1990. In: Conquista e colonização da américa portuguesa, p. 67. 29 Conforme Álvaro de Brito, a comitiva do governador contada com 6 navios, mais de mil pessoas auxiliares da administração, artífices, 600 soldados, 400 degredados, 6 jesuítas. (História político-administrativa social e econômica do Brasil. Rio de Janeiro: Interciência, 1979, p. 33).

25

Tomé de Sousa logo tomou as seguintes providências: construiu uma vila, a

primeira do Brasil, São Salvador; inicia sua ação punitiva contra os tupinambás,

matando e cativando aquela parte deles como castigo exemplar, conforme

determinou o rei.

No campo político-administrativo deram-se as seguintes mudanças: os

capitães-donatários perderam algumas de suas prerrogativas, tais como a de

ministrar justiça e arrecadar os impostos. O principal mandatário do novo sistema

passou a ser o governador-geral, o qual adotou um modelo administrativo

centralizador, a exemplo do Estado Português, o qual adotava uma forma unitária de

Estado, tendo como principais auxiliares: o provedor-mor da Fazenda: Antônio

Cardoso de Barros; o ouvidor-mor ou geral: Pero Borges; capitão-mor da costa: Pero

de Góis. Encarregados, respectivamente, dos negócios das Finanças, da Justiça, de

evitar invasões, principalmente o contrabando do pau-brasil. O principal feito

administrativo de Tomé de Sousa foi à fundação da cidade de Salvador, inaugurada

solenemente a 1° de novembro de 1549, onde se estabeleceu o centro da atividade

governamental na Colônia. 30

No plano da defesa, o governo colonial, ainda preocupava-se com dois pontos

específicos: invasão do território e combate ao contrabando de pau-brasil.

Possivelmente, desde aquela época, a aplicação ou não da lei penal dependia

da qualidade do réu. Os relatos da administração Tomé de Souza indicam que ele

exerceu o poder de punir conforme as conveniências do momento. Ainda no ano da

fundação de Salvador, foram vítimas de canibalismo quatro colonos por obra de

índios. Nas palavras de Francisco Adolfo (1816-1878): “Soube-o Tomé de Souza: e

encarregou da desafronta a Pêro Góis, o qual, conseguindo prender dois principais

dos culpados, os mandou fuzilar à boca de um canhão.”31

Porém, para dois franceses presos no Rio de Janeiro, em 1550, por

contrabando de pau-brasil, atividade considerada pela Coroa digna da mesma

punição, a punição legal foi ignorada.32

30 BRITO, Álvaro de. História político-administrativa social e econômica do Brasil. Rio de Janeiro: Interciência, 1979, pp. 32, 33 e 34. 31 VARNHAGEN, Francisco Adolfo de. História geral do Brasil: Antes da sua separação e independência de Portugal. 6ª ed. Tomo I. São Paulo: Melhoramentos, 1965, p. 243. 32 Quando o ouvidor-geral e o provedor-mor haviam de São Vicente, Pero de Góes voltou para o norte. Entrando no Rio de Janeiro, encontrou fazendo brasil dois franceses, que logo prendeu e depois mandou à Bahia (...). Tomé de Sousa dizia mui tranqüilamente deles ao rei que os não mandara enforcar, porque tinha necessidade de gente que não cobrasse do Tesouro. VARNHAGEN,

26

Após a descoberta do Brasil, o combate ao crime e a punição dos criminosos

se fizeram, em tese, por meio das Ordenações Afonsinas, de 1446. Ordenações

Manuelinas, de 1521. Ordenações Filipinas, de 1603, sucessivamente. No sentido

da não aplicação efetiva das normas legais no território nacional, ficamos com a

orientação de E. Raúl Zaffaroni, Batista, Alejandro Alagia e Alejandro Slokar, quando

dizem: “As Ordenações Afonsinas, em cuja vigência (1447-1521) se deu a

descoberta do Brasil, não tiveram qualquer influência na nova colônia.”33 Conforme

José Nunes:

Até 1669, a autoridade máxima estava concentrada na pessoa do Governador, quando passou para os Ouvidores-Gerais, por força do Regimento dos Ouvidores-Gerais, trazido de Lisboa pelo Ouvidor-Geral, João de Abreu e Silva. Os Ouvidores-Gerais tinham alçada especial e exclusiva sobre escravos, índios e peões brancos. Também competia-lhes a aplicação das penas de prisão, até o limite de 6 anos, aos nobres, moços da Câmara e fidalgos e tinham, ainda, de ser ouvidos quando da soltura de sentenciados e homiziados.34

Em tese, no Brasil, conforme Manoel Justino, “o primeiro diploma que cuidou

da matéria falimentar foi a Lei de 8 de março de 1595, promulgada por Filipe II, que

veio a influenciar as Ordenações Filipinas, promulgadas oito anos depois, em

1603”.35 Tal diploma legal de 08 de março de 1595,36 definia a situação jurídica da

quebra dos comerciantes, que, por assim dizer, caíssem em insolvência sem culpa.

Antes, o devedor, a depender da gravidade do caso, poderia ser punido com

prisão ou até a morte. Logo, naquela época, a falência em si, salvo melhor juízo, era

considerada como crime passível da pena de morte. A Lei de 08 de março de 1595

institui a chamada “pobreza sem culpa”. A pessoa falia, mas não tinha culpa, desta

forma, retirava-se a culpabilidade objetiva caracterizadora da pena de morte.37

Francisco Adolfo de. (História geral do Brasil: antes da sua separação e independência de Portugal. 8ª ed. Tomo I. São Paulo: Melhoramentos, 1975, p. 247). 33 E, Raúl Zaffaroni, BATISTA, Nilo, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro: primeiro volume – teoria geral do direito penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 413. 34 SANTOS. José Nunes dos. A Instituição policial. In: Ligeiro escorço histórico. Coord. Julita Lemgruber. Rio de Janeiro: Revista da OAB/RJ, n° 22, 1985, p. 16. 35 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falência comentada. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 35. 36 http:///.boletimjuridico.com/doutrina/texto.asp?id=1730. Acesso em: 12agosto.2009, às 10:30h. 37 http://jusvi.com/artigos/19017. Acesso em: 12agosto.2009, às 10:00h.

27

As Ordenações Filipinas consideravam como ladrões todos os mercadores

que quebrassem levantando-se com mercadorias que lhes foram fiadas ou dinheiro

que tomaram a câmbio. As penas oscilavam da morte à interdição do trabalho

comercial, passando por degredo e galés. A prisão do devedor, até que solvesse a

dívida, estava contemplada numa lei de Dom Diniz, recolhida e ampliada pelas

Ordenações Afonsinas e reproduzida nas Filipinas, as quais tiveram vigência no

Brasil.38

Como não poderia ser de outra forma, o Brasil, na época colonial adotou o

modelo municipal lusitano. As câmaras municipais ou senados tinham atribuições

políticas, administrativas e judiciais no município. Segundo nos consta, a Câmara

Municipal de São Vicente foi a primeira a ser instalada no solo brasileiro no dia 22 de

janeiro de 1532.39

A câmara era composta por um juiz, seu presidente nato, mais três ou quatro

vereadores, um escrivão, um procurador e, em alguns lugares, um tesoureiro. Seus

membros eram chamados de “oficiais ou homens bons”, os quais eram também a

classe dominante, ou seja, os proprietários de terras. A câmara tornou-se a base da

administração colonial. Não destacaremos as funções específicas das câmaras, pois

elas variavam no tempo, não sendo o nosso objeto de estudo. Em princípio,

competia às câmaras construir prisões e conservá-las, organizar a defesa militar da

cidade, objetivando velar pela segurança da população contra ataques inimigos e

reprimir a pirataria.

Outro evento político que não poderia passar despercebido na formação

jurídica brasileira foi a contribuição do domínio espanhol. A União Ibérica (1580-

1640), realizado pelos Habsburgo de Espanha fora um velho sonho de Dom Manuel

I, que se enredara em sucessivos casamentos com parentes de Carlos V, tendo,

portanto, laços de sangue com Felipe II.40 A publicação das Ordenações Filipinas em

1603, contribuiu com a nossa cultura jurídica, pois seu livro dedicado ao Direito Civil

vigorou por mais de 300 anos só revogado em 1917, pelo Código Civil brasileiro.

38 BATISTA, Nilo. Lições de direito penal falimentar. Rio de Janeiro: Revan, 2006, pp. 36-37. 39 http://www.camarasaovicente.sp.gov.br/camara/berco.asp. Acesso em: 01jun.2009, às 09:00h. 40 O domínio espanhol sobre o Brasil foi de suma importância para a nossa história, pois moldou inúmeras das instituições do país e permitiu a sua pré-figuração territorial na visão de Teixeira da Silva, pois teve as mesmas preocupações de povoar a terra, expulsar os franceses e controlar o gentio, seja pelo extermínio, seja pela catequese. História geral do Brasil. Org. Maria Yedda Linhares. 9ª ed: Rio de Janeiro: Elsevier, 1990. In: Conquista e colonização da américa portuguesa, p. 67

28

1.2.1.3 Brasil como Vice-Reinado e Povoamento e Estratificação Social

A transferência da sede do governo geral da Bahia para o Rio de Janeiro em

1763 com a vinda do vice-rei Conde da Cunha foi motivado por necessidades

político-econômicos41. Portugal instalou o centro da administração próximo à região

mais rica da Colônia, na época, a região de Minas Gerais, produtora de ouro e

diamante, além do mais, necessitava dar efetiva assistência à Sacramento, a qual

vivia em constante conflito com os espanhóis do Rio da Prata. No que se refere aos

poderes, não houve diferença nenhuma entre o governador-geral e vice-rei. A única

diferença é uma questão de linhagem, pois o título de vice-rei era dado aos

mandatários recrutados da classe fidalga; enquanto o título de governador-geral era

dado aos advindos da classe plebeia, homens da administração ou das armas.

O povoamento do Brasil se fez com o trabalho e o lucro resultante da

economia açucareira. Devemos ao açúcar a base econômica do povoamento e da

colonização brasileira. Ele foi o nosso primeiro grande produto de exportação, mas

trouxe os seguintes vícios que prejudicaram a economia brasileira: a escravidão

negra; a monocultura, até pouco tempo representada pelo café; a lavoura de

exportação; o latifúndio; a destruição das florestas, etc. A organização social da

colônia brasileira era constituída sob uma forma de sistema piramidal contendo três

camadas sociais, as quais se constituíram sobre as desigualdades e os privilégios.

No topo da pirâmide, encontravam-se os grandes proprietários, senhores de

engenho e de escravos; no intermediário, os brancos livres: comerciantes, artesãos,

militares, funcionários, técnicos e trabalhadores manuais dos engenhos e das

cidades; na base larga e sólida, os escravos.42 Por seu turno, Caio Prado Júnior

(1907-1990), sintetizava o panorama da sociedade colonial nas seguintes

expressões: “incoerência e instabilidade no povoamento; pobreza e miséria na

economia; dissolução nos costumes; inércia e corrupção nos dirigentes leigos e

eclesiásticos.”43

No comércio interno da Colônia eram importados de Portugal, os seguintes

gêneros alimentícios: trigo, bacalhau, azeite, sal, vinho, etc. Bem como artigos

41 BRITO, Álvaro de. História Político-administrativa social e econômica do Brasil. Rio de Janeiro: Interciência, 1979, pp. 90-91. 42 Idem, ibidem, p. 48. 43 PRADO JÚNIOR, Caio. Formação do Brasil contemporâneo. 15ª ed. São Paulo, 1977, p. 356.

29

manufaturados que eram recebidos da Europa e os escravos do continente africano.

Em relação aos bens produzidos no próprio Brasil, temos: feijão, mandioca,

arroz, farinha, carne-seca, etc. Também circulavam no litoral colonial, o ouro,

diamantes e os produtos agrícolas da exportação. Quanto ao comércio externo, que

era monopólio português. Os principais centros de exportação eram: Rio, Bahia, São

Luís e Belém. Os quais exportavam gêneros alimentícios e metais, entre eles:

açúcar, café, algodão, cacau, madeiras, fumo, plantas medicinais, ouro e diamantes.

Quanto à carga tributária, em princípio, a Coroa cobrava o quinto (20%) dos

metais e pedras preciosas e o dízimo (10%) de todos os produtos da terra.44

No tocante ao processo falimentar, diz Manoel Justino: “Em 1756, o Marquês

de Pombal outorga o Alvará de 13 de dezembro, tratando do processo de falência.”45

1.2.2 O Brasil na Qualidade de Reino Unido ao de Portugal

Com a chegada da família real no Brasil em 1808 D. João criou ou

transplantou para o nosso País os seguintes órgãos de administração e cultura:

Biblioteca Nacional, Museu Nacional, Banco do Brasil. Intendência Geral de Polícia,

Academia Militar, Academia de Marinha, etc.46

O Brasil é elevado à categoria de Reino Unido ao de Portugal pela carta de lei

de D. João, datada em 16 de dezembro de 1815, passando o Rio de Janeiro a ser a

Capital do Reino em decorrência da invasão das tropas francesas a Portugal.47

A contribuição da vinda da corte portuguesa para o desenvolvimento

econômico do Brasil nos relata Caio Prado Júnior nos seguintes termos:

“Constroem-se estradas (as primeiras de boa qualidade no Brasil) melhoram-se os portos (como o de Recife), introduzem-se novas espécies vegetais (entre outras, o chá) promove-se a imigração de colonos europeus, tenta-se aperfeiçoar a mineração do ouro.”48

1.3 Período Imperial 44 BRITO, Álvaro de. História político-administrativa social e econômica do Brasil. Rio de Janeiro: Interciência, 1979, pp. 92 e 80. 45 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falência comentada. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 35. 46 BRITO, Álvaro de. História político-administrativa social e econômica do Brasil. Rio de Janeiro: Interciência, 1979, p. 99. 47 Idem, ibidem, p. 100. 48 PRADO JÚNIOR, Caio. História econômica do Brasil. 9ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1965, p. 133.

30

1.3.1 Primeiro Império

Proclamada a Independência, em 07 de setembro de 1822, o País adquiriu

sua emancipação política. Convocada a Assembléia Constituinte e Legislativa de

1823, esta através da lei de 20 de outubro, mandou aplicar no Brasil as leis

portuguesas vigentes49. D. Pedro I outorgou a Constituição do Império, em 25 de

março de 1824.

No dia 07 de abril de 1831, por causas internas e externas, D. Pedro I abdicou

de sua coroa imperial deixando o Brasil no dia 13 do mesmo mês, numa fragata com

destino a Portugal.

1.3.2 Segundo Império

No mesmo dia 07 abril, começou o período regencial que durou até o dia 23

de julho de 1840, quando D. Pedro II, assumiu o pleno exercício dos seus direitos

majestáticos, após a declaração da sua maioridade.

O Código Criminal do Império de 1830, punia a bancarrota fraudulenta com a

pena de prisão com trabalho por 1 a 8 anos (art. 263).50

Durante o período regencial foi instituído o Código de Processo Criminal de

29 de novembro de 1832, o qual confiou ao juiz de paz atribuições policiais e

judiciais. Conforme Luiz Carlos Rocha51: “O Código estabeleceu primeiramente

normas de organização judiciário-policial, mantendo a divisão territorial do País em

distritos, termos e comarcas”. Com o novo texto legal revogou-se o Livro V das

Ordenações Filipinas.

Continuando, comentando o Código de Processo Penal do Império de 1832,

declara Luiz Carlos:

Por esse estatuto, em cada distrito havia um juiz de paz, um escrivão, inspetores de quarteirão e oficiais de justiça. Os juízes de

49 REQUIÃO, RUBENS. Curso de direito comercial. 1° volume, 26ª ed. 2ª Tiragem. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 16. 50 BATISTA, Nilo. Lições de direito penal falimentar. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 39. 51 ROCHA, Luiz Carlos. Organização policial brasileira: polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária, polícias civis, polícias militares, corpos de bombeiros militares, guardas municipais. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 35.

31

paz eram eleitos pelo povo, os inspetores e escrivães eram nomeados pela Câmara Municipal. Os juízes municipais e promotores da Corte eram nomeados pelo Governo, e nas Províncias pelos seus Presidentes, sob proposta das câmaras municipais em listas tríplices, trienalmente feitas. Os juízes de direito eram nomeados pelo Imperador.52

Vejamos alguns dispositivos legais do texto de 1832, os quais nos darão uma

visão panorâmica da fusão entre as atividades judicante e policial, conforme

transcrito no rodapé.53

O sistema adotado pelo Código de Processo Criminal de 1832 não funcionou

de forma satisfatória e foi extinto, transferindo-se as atribuições policiais do juiz de

paz para os chefes de polícia, seus delegados e subdelegados por intermédio da

reforma processual estabelecida pela lei de 03 de dezembro de 1841.

A figura do juiz de paz permanece no nosso ordenamento jurídico tão-

somente com funções ligadas ao matrimônio e outras previstas na legislação, sem

caráter jurisdicional (CF, arts. 98, II e 30 da ADCT).

52 ROCHA, Luiz Carlos. Organização policial brasileira: polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária, polícias civis, polícias militares, corpos de bombeiros militares, guardas municipais. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 35. 53 Cf. previa a Lei de 20 de novembro de 1832, ipsis litteris:

“Art. 6.° Feita a divisão haverá em cada Comarca um Juiz de Direito; na Cidades populosas porém poderão haver até trez Juizes de Direito com jurisdicção comulativa, sendo um delles o chefe de policia. Art. 9.° A nomeação, ou eleição dos Juizes de Paz se fará na fórma das Leis em vigor, com a differença porém de conter quatro nomes a lista do Eleitor de cada Districto. Art. 12. Aos Juizes de Paz compete: § 1.° Tomar conhecimento das pessoas, que de novo vierem habitar no seu Districto, sendo desconhecidos, ou suspeitos; e conceder passaporte ás que lh’o requererem. § 2.° Obrigar a assignar termo de bem viver aos vadios, mendigos, bebados por habito, prostitutas que perturbam o sossego publico, aos turbulentos, que por palavras, ou acções offendem os bons costumes, a tranquilidade publica, e a paz das familias. § 3.° Obrigar a assignar termo de segurança aos legalmente suspeitos da pretenção de commetter algum crime, podendo cominar neste caso, assim como aos comprehendidos no paragrapho antecedente, multa até trinta mil réis, prisão até trinta dias, e tres mezes de Casa de Correcção, ou Officinas publicas. § 4.° Proceder a Auto de Corpo de delicto, e formar a culpa aos delinquentes. § 5.° Prender os culpados, ou o sejam no seu, ou em qualquer outro Juizo. § 6.° Conceder fiança na fórma da Lei, aos declarados culpados no Juizo de Paz. § 7.° Julgar: 1.° as contravenções ás Posturas das Comarcas Municipais: 2.° os crimes, a que não esteja imposta pena maior, que a multa até cem mil réis, prisão, degredo, ou desterro até seis mezes, com multa correspondente a metade d’este tempo, ou sem ella, e trez mezes de Casa de Correcção, ou Officinas Publicas onde as houver. § 8.° Dividir o seu Districto em Quarteirões, contendo casa um pelo menos vinte e cinco casas de habitantes.” PESSOA, Vicente Alves de Paula (1828-1889). Codigo do processo criminal de primeira instancia do Brazil com a lei de 3 de dezembro de 1841, N.° 261 e Regulamento N.° 120 de 31 de janeiro de 1842. Disposição Provisória e Decreto de 15 de março de 1842 com todas as que se lhes seguirem, até hoje, explicando, revogando e alterando muito de suas disposições. 1ª ed. Rio de Janeiro: Ribeiro Santos, 1899, pp. 14, 23 e 29-36.

32

A nosso ver, a lei processual do Império fracassou neste ponto específico

porque era, exatamente, totalmente política a escolha funcional. A função policial em

si não pode misturar-se com a questão político-partidária. O jogo político é,

infelizmente contaminado por vários interesses, inclusive escusos. Neste contexto,

prevalece, muitas vezes, o interesse político-econômico e não os verdadeiros

interesses da administração da justiça, fundado numa justiça imparcial e igualitária.

Além do mais, continuavam misturadas as funções policiais e judiciais no

mesmo agente estatal, como também ocorria em Portugal, o qual, salvo melhor

juízo, decorreu do próprio sistema acusatório que vigorou em Roma que serviu de

modelo ao sistema processual penal brasileiro inicial (ver 4.3.1 do Capítulo IV).

1.3.2.1 Instituição do Cargo de Chefe de Polícia e Delegado de Polícia

Com o fracasso do sistema adotado pelo Código de 1832, então, deu-se uma

nova reforma processual por intermédio da Lei n° 261, de 03 de dezembro 1841, que

reformou o Código de Processo Criminal do Império, sendo extinta a Intendência

Geral de Polícia e criaram-se os cargos de chefe de polícia, de delegados de polícia.

Conforme podemos observar, no art. 6.° do Código de Processo Penal

imperial, a expressão “chefe de polícia” já tinha sido utilizada, todavia, não era um

cargo específico, mais uma função pública exercida por um juiz de direito. Já a nova

Lei n° 261, criou cargos específicos54 e suas correspondentes funções. Vejamos os

arts. 1.° e 2.° da mencionada lei55, ipisis litteris:

Art. 1.° Haverá no Municipio da Côrte, e em cada Provincia um Chefe de Policia, com os Delegados e Subdelegados necessarios, os quaes, sobre proposta, serão nomeados pelo Imperador, ou pelos Presidentes. Todas as Autoridades Policiaes são subordinadas ao Chefe de Polícia. Art. 2.° Os Chefes de Policia serão escolhidos d’entre os Desembargadores, e Juizes de Direito: os Delegados e

54 Cargo público é o lugar instituído na organização do serviço público, com denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma da lei. Função é a atribuição ou o conjunto de atribuições que a Administração confere a cada categoria profissional ou comete individualmente a determinados servidores para a execução de serviços eventuais, sendo comumente remunerada através de pro labore. Todo cargo tem função, mas pode haver função sem cargo. MEIRELLES, Hely Lopes (1917-1990). Direito Administrativo brasileiro. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, pp. 387-388. 55 Collecção das leis do Imperio do Brasil de 1841. Lei N. 261, de 3 de dezembro de 1841. 1ª ed. Tomo IV. Parte I. Rio de Janeiro: Typographia Nacional, 1864, p. 75.

33

Subdelegados d’entre quaesquer Juizes e Cidadãos: serão todos amoviveis, e obrigados a aceitar.

Diante do texto legal, podemos observar o critério escolhido pelo legislador

para selecionar os chefes de polícia e delegados, os quais deveriam ser,

respectivamente, desembargadores e juízes de direito; quaisquer juízes e cidadãos.

O prestígio legal dos cargos de chefe de polícia e delegado de polícias

podemos comprovar através de suas funções legais abaixo mencionadas.56

Tal norma deu-lhes atribuições de polícia administrativa e polícia judiciária,

bem assim competência para julgarem os chamados crimes policiais (crimes de

menor gravidade).

No Império, legalmente, o cargo de delegado já nasceu com a garantia da

inamovibilidade (conforme o art. 2.° da Lei n° 261, já visto). Ótimo, uma bênção para

o povo brasileiro, salve a Assembléia Geral e o Imperador que anuíram nesta norma

tão moralizante. Os súditos teriam, pelo menos, em tese, uma polícia imparcial,

dirigida por autoridades com relativa imunidade às pressões dos detentores do

poder. Tudo ilusão legal, pois veio o Regulamento N. 120, de 31 de janeiro de 1842,

o qual regulamentou a mencionada lei. Comprovamos nossa afirmação, não com

56 Cf. previa o art. 4.° Lei n° 261/1841, in verbis: “Art. 4.° Aos Chefes de Policia em toda Privincia e na Côrte, e aos Delegados nos respectivos districtos compete: § 1.° As attribuições conferidas aos Juizes de Paz pelo art. 12 §§ 1.°, 2.°, 3.°, 4.°, 5.° e 7.° do Codigo do Processo Criminal. § 2.° Conceder fiança, na fórma das leis, aos réos que pronunciarem ou prenderem. § 3.° As attribuições que ácerca das Sociedades secretas e ajuntamentos ilicitos concedem aos Juizes de Paz as leis em vigor. § 4.° Vigiar e providenciar, na fórma das leis, sobre tudo que pertence á prevenção dos delictos e manutenção da segurança e tranquilidade publica. § 5.° Examinar se as Camaras Municipaes tem providenciado sobre os objetos de Policia, que por Lei se achão a seu cargo, (...). § 6.° Inspeccionar os Theatros e espectaculos publicos, fiscalisando a execução de seus respectivos Regimentos, e podendo delegar esta inspecção, (...). § 7.° Inspeccionar, na fórma dos Regulamentos as prisões da Provincia. § 8.° Conceder mandados de busca, na fórma da Lei. § 9.° Remetter, quando julgarem conveniente, todos os dados, provas e esclarecimentos que houverem obitdo sobre um delicto, com uma exposição do caso e de suas circumstancias, aos Juizes competentes, a fim de formarem a culpa. Se mais de uma autoridade competente começarem um processo de formação de culpa, proseguirá nelle o Chefe de Polícia ou Delegado, salvo porém o caso da remessa de que se trata na primeira parte deste paragrapho. § 10. Velar em que os seus Delegados, e Subdelegados, ou subalternos cumprão os seus regimentos, e desempenhem os seus deveres, no que toca a Policia, e formar-lhes culpa, quando o mereção. § 11. Dar-lhes as instrucções que forem necessarias para melhor desempenho das attribuições policiaes que lhes forem incumbidos.” Collecção das leis do Imperio do Brasil de 1841. Lei N. 261, de 3 de dezembro de 1841. Tomo IV. Parte I. Rio de Janeiro: Typographia Nacional, 1864. pp. 75-76.

34

argumento sem comprovação normativa, mas de acordo com o próprio texto

regulamentar57, in verbis:

Art. 22. Serão conservados nos lugares, enquanto bem servirem, e o governo julgar conveniente. Art.23. Deixarão os mesmos lugares nos casos seguintes: 1.° Sendo removidos de uns para outros, quando o exigir o bem do serviço. 2.° Sendo dispensados, ou por mera deliberação do governo, ou a requerimento seu, a que annúa o mesmo governo. Art.28. Os Delegados serão conservados enquanto bem servirem, e o julgarem conveniente o Governo na Côrte, e os Presidentes nas Provincias.

Ora, por força de uma manobra jurídica através dos arts. 22 e 28 acima

transcritos, o Imperador tornou sem efeito (letra morta) a mencionada

“inamovibilidade”, pois os cargos de chefe de polícia e delegados eram cargos em

comissão58. Portanto, naquela época, quem exercia o desempenho do cargo de

executivo de polícia não adquiria o direito à continuidade na função, pois dependia

da confiança do superior hierárquico. Daí a livre nomeação e exoneração.

Se os cargos de chefe de polícia e delegado eram em comissão e não de

provimentos efetivos, o que adiantaria a inamovibilidade?

Além do mais, o conteúdo do 1.° do art. 23 do regulamento conflitava com o

art. 2.° da Lei n° 261, sendo ilegal, pois exterminava uma garantia funcional sem

autorização expressa em lei, exorbitando o âmbito de sua competência regulamentar

para fiel execução da lei. O que constatamos, na própria Constituição Imperial, a

qual limitava o seu alcance normativo59, ipsis litteris:

Art. 102. O Imperador é o Chefe do Poder Executivo, e o exercita pelos seus Ministros de Estado. São suas principaes attribuições XII. Expedir os Decretos, Instrucções, e Regulamentos adequados á boa execução das Leis.

57 Collecção das leis do Imperio do Brasil de 1842. Regulamento N. 120, de 31 de janeiro de 1842. 1ª ed. Tomo V. Parte II. Rio de Janeiro: Typographia Nacional, 1865, pp. 35-36. 58 Cargo em comissão – É o que só admite provimento em caráter provisório (isso significa que o nomeado permanece no cargo enquanto entender conveniente a autoridade pública que o nomeou). MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 389. 59 CAMPANHOLE, Adriano. CAMPANHOLE, Hilton Lobo. Constituição política do Império de 25 de março de 1824. Todas as constituições do Brasil. 2ª ed. 2ª tiragem. São Paulo: Atlas, 1976, p. 534.

35

Em face ao exposto, no campo da concretude fática, o dispositivo legal que

previa a “amovibilidade” foi falacioso. Em outras palavras, para inglês ver, pois se

alguém ousasse contestar sua remoção, provavelmente, seria exonerado.

No campo da atividade econômica, depois de demorada tramitação nas duas

Casas Legislativa, foi sancionada a Lei n° 556, de 25 de junho de 1850, que

promulgava o Código Comercial brasileiro, diploma elogiado por sua precisão e

técnica, o qual teve como fontes, o Código francês de 1807, e espanhol de 1829 e o

português de 1833.60

1.3.2.2 A Divisão: Polícia Administrativa e Polícia Judiciária

Outra novidade do Regulamento N. 120, foi que ele adotou o sistema policial

francês, consagrando a divisão das funções policiais em Polícia Administrativa e

Polícia Judiciária ou de Investigação, conforme o texto normativo, in verbis 61: “Art.

1.° A Policia Administrativa e Judiciária é imcumbida, na conformidade das Leis e

Regulamentos.” Segundo a concepção de Luiz Carlos Rocha. “O Regulamento

Policial de 16 de abril de 1842 subordinou a guarda policial em cada termo ao

respectivo delegado de polícia e nos distritos aos subdelegados.”62

1.3.2.3 Separação da Atividade Judicante da Atividade Policial

Antes de 20 de setembro de 1871, não havia no nosso sistema jurídico uma

separação nítida entre atividade judicante e policial, pois as mencionadas funções

eram quase unificadas, perdurando a confusão quanto aos poderes e atribuições

entre os agentes estatais. Somente com a Lei n° 2.033, de 20 de setembro de 1871,

regulamentado pelo Decreto n° 4.824, de 22 de novembro separou-se a polícia

judiciária da justiça de mesma organização estatal. Eis aí a íntegra do § 4.°, do art.

60 REQUIÃO, RUBENS. Curso de direito comercial. 1° volume, 26ª ed. 2ª Tiragem. São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 16-17. 61 Collecção das leis do Imperio do Brasil de 1842. Regulamento N. 120, de 31 de janeiro de 1842. 1ª ed. Tomo V. Parte II. Rio de Janeiro: Typographia Nacional, 1865, p. 31. 62 ROCHA, Luiz Carlos. Organização policial brasileira: polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária, polícias civis, polícias militares, corpos de bombeiros militares, guardas municipais. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 35.

36

1.° da Lei n° 2.033, que simbolizou a divisão63: “§ 4.° E’ imcompativel o cargo de Juiz

Municipal e substitutos com o de qualquer autoridade policial.”

O Decreto N. 4.824, também criou o inquérito policial até hoje existente, nos

seguintes termos64:

Art. 10. As attribuições do Chefe, Delegados e Subdelegados de Polícia subsistem com as seguintes reducções: 1.° (...). 2.° (...). Art. 11. Compete-lhes, porém: 1.° (...). 2.° Proceder ao inquerito policial e a todas diligencias para o descobrimento dos factos criminosos e suas circumstancias, inclusive o corpo de delicto.

1.3.2.4 Efetividade do Sistema Penal no Brasil até 1830

Sobre a aplicação efetiva da norma penal no território nacional, desde o

período colonial até parte do período imperial, aderimos ao pensamento de E. Raúl

Zaffaroni, Nilo Batista, Alejandro Alagia e Alejandro Slokar, quando, assim se

manifestaram:

Diversamente das Afonsinas, que não existiram para o Brasil, e das Manuelinas, que não passaram de referência burocrática, casual e distante em face das práticas penais concretas acima noticiadas, as Ordenações Filipinas constituíram o eixo da programação criminalizante de nossa etapa colonial tardia, sem embargo da subsistência paralela do direito penal doméstico que o escravismo necessariamente implicava. A vigência das Filipinas, em matéria penal, avançou ...., até a promulgação do código criminal de 1830.65

Em outras palavras, podemos dizer que no território nacional somente as

Ordenações Filipinas teve aplicação efetiva como sistema penal formal, paralelo a

ele, o informal, onde o poder punitivo se manifestava por intermédio de açoites,

amputação de orelhas ou nariz, marca de ferro quente no peito e/ou rosto e outras

63 Collecção das leis do Imperio do Brasil de 1871. Lei N. 2033, de 20 de setembro de 1871. 1ª ed. Tomo XXXI. Parte I. Rio de Janeiro: Typographia Nacional, 1871, p. 126. 64 Collecção das leis do Imperio do Brasil de 1871. Decreto N. 4824, de 22 de novembro de 1871. 1ª ed. Tomo XXXIV. Parte II. Rio de Janeiro: Typographia Nacional, 1871, pp. 657-658. 65 E, Raúl Zaffaroni, BATISTA, Nilo, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro: primeiro volume – teoria geral do direito penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 417.

37

coisas semelhantes, na qual os senhores afligiam seus escravos. Naquela época

predominava o sistema processual penal inquisitivo, mas com a presença de

elementos do sistema acusatório na fase posterior a devassa (ver 4.3.3 do Capítulo

IV).

1.3.2.5 Código Comercial Brasileiro de 1850

O Brasil como colônia de Portugal, naturalmente teve a aplicação do direito

consubstanciado nas Ordenações do Reino. Todavia, após Código Comercial

francês, de 1807, aquelas ideias espalharam-se para todo mundo ocidental,

inclusive, no direito português e, em consequência, no direito brasileiro.66

Com a instituição do Código Comercial, inaugura-se, assim, a primeira fase

histórica do instituto da falência genuinamente nacional. Sua terceira parte dedicou-

se às “quebras”, inaugurando assim, a primeira fase histórica desse instituto no

direito brasileiro. Nesse período, o que caracteriza a falência era a cessação de

pagamentos (art. 797). No Império do Brasil, iniciou-se um processo de

industrialização na década de 1850, pois naquela época o País dispunha de pouco

mais de 60 estabelecimentos industriais.67 O diploma comercial também previa

crimes falimentares, sendo seus autores processados pelos juízes municipais até a

pronúncia e julgados pelos juízes de direito, entre alguns crimes, os de bancarrota

(arts. 1.° e 2.°). O procedimento foi determinado pelo decreto n° 707, de 9 de

outubro de 1850, o qual vigorou até o Código de Processo Penal federal de 1941.68

Transcreveremos um dispositivo da mencionada norma69:

Art. 18. No crime de bancarota ou quebra com culpa e quebra fraudulenta, formarão a culpa até ao 1° de Janeiro de 1851 os Juizes Municipais. Desta data em diante será a mesma attribuição exercida pelos referidos Juizes tão sómente nas Provincias onde houver Tribunal de Commercio, ou Relação.

66 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falência comentada. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 35. 67 E, Raúl Zaffaroni, BATISTA, Nilo, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro: primeiro volume – teoria geral do direito penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 440. 68 BATISTA, Nilo. Lições de direito penal falimentar. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 39. 69 Collecção das leis do Império do Brasil. Decreto N. 707, de 8 de outubro de 1850. Tomo XIII. Parte II. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1909, p. 119.

38

Um pouco mais adiante, o Decreto N. 737, de 25 de novembro de 1850,

disciplinou o processo cível das quebras nos seus artigos 102 até 187.70

1.4 Período Republicano

1.4.1 República Velha

Com o advento da proclamação da República, em 15 de novembro de 1889,

foi instalado o Governo Provisório Republicano, que teve como sua primeira meta a

formulação de uma nova Constituição que contemplasse o novo ideal de Estado

federal e republicano.

1.4.1.1 A Continuação do Poder Oligárquico na República Velha

Na verdade, a queda da monarquia, tramada pelas forças oligárquicas da

época, após a abolição da escravatura, representou um golpe de Estado sem

qualquer participação popular, executada pelo Exército através do Marechal

Deodoro do Fonseca, o qual foi o primeiro presidente da República por imposição da

força militar, mas que não conseguiu perdurar no poder, renunciando ao cargo.

Floriano Peixoto, vice-presidente, conseguiu levar o mandato até o fim.71

A partir de 1894, o Brasil passa a viver sob o domínio das elites civis, com a

eleição de Prudente de Morais72. A nova Carta Política de 1891, ampliou o rol dos

cidadãos eleitores, nos seguintes termos73:

Art. 70. São eleitores os cidadãos maiores de 21 annos, que se alistarem na forma da lei.

70 Collecção das leis do Império do Brasil. Decreto N. 737, de 25 de novembro de 1850. Tomo XIII. Parte II. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1909, pp. 335-353. 71 Os integrantes das oligarquias já têm o poder econômico, mas querem obter o poder político e o dividir entre si. Na história brasileira, da Colônia até a República Velha, o poder econômico, social e político encontravam-se nas mãos dos grandes proprietários de terra, plantadores de cana-de-açúcar, de café e criadores de gado. Até meados do século XIX, Os senhores de engenho de Pernambuco e da Bahia eram os mais poderosos senhores de terras e escravos, depois ocorreu a transferência de prestígio para os grandes produtores de café de São Paulo. 72 Prudente de Morais representava a força hegemônica da burguesia latifundiária, o qual já tinha

poder econômico e conseguiu o poder político. 73 CAMPANHOLE, Adriano e CAMPANHOLE Hilton Lobo. Constituição da República dos Estados Unidos do Brazil. Todas as constituições do Brasil. 2ª ed. 2ª tiragem. São Paulo: Atlas, 1976, pp. 70-71.

39

§ 1° Não podem alistar-se eleitores para as eleições federais, ou para as dos Estados: 1° Os mendigos; 2° Os analphabetos; 3° As praças de pret, exceptuados os alumnos das escolas militares de ensino superior; 4° Os religiosos de ordem (...).

Neste novo contexto, os grandes fazendeiros passaram a controlar a vida

política e econômica do País. A República Velha foi marcada pelo domínio das

oligarquias agrárias e pela fraude eleitoral74, pois a condição para ser eleitor não era

mais lastreada na renda anual e não existia Justiça Eleitoral, a qual só foi criada pelo

Código Eleitoral de 1932.

A historiadora, Deusa da Cunha Bruna75, nos mostra a arquitetura do poder

político naquela época:

no ápice da pirâmide, o presidente; logo abaixo, o partido Republicano, partido Republicano Paulista e os partidos republicanos estaduais; na base, o coronel e sua família, amigos, parentes e dependentes, com as oligarquias estaduais, centralizando em suas mãos, nos sertões os três poderes da República, pois legislavam, julgavam e executavam. (...). O prefeito, o delegado, e quase sempre o juiz, todos ligados ou dependentes do chefe do clã – o coronel.

A Constituição da República dos Estados Unidos do Brazil, promulgada a 24

de fevereiro de 1891, não fez qualquer menção a qualquer modelo de segurança

pública, silenciando a respeito, mas pelo princípio federativo, coube aos Estados-

membros a organização dos seus órgãos de segurança pública, bem como fixar o

modelo de resolução processual penal dos conflitos sociais, pois não havia qualquer

vedação constitucional a respeito. Eis aí o art. 6376, in verbis: “Cada Estado reger-

74 Com a queda da Monarquia, a nova fórmula para adquirir e manter o poder político foi baseada nas relações intergovernamentais. O princípio federativo aumentou a força dos governadores, gerando o coronelismo, oriundo da manipulação dos municípios por chefes locais. Os coronéis eram os donos de terra, que, com suas próprias leis, protegia, socorria, dava guarida e sustentava materialmente seus agregados, mas deles exigia a vida, a obediência e a fidelidade. O coronelismo foi uma força política e militar que elegia os governadores, deputados estaduais, deputados federais e senadores, já que o país era essencialmente agrário. O voto de fidelidade aos coronéis corrompeu o sistema eleitoral. 75 BRUNO, Deusa da Cunha. Brasil república: O jogo do poder oligárquico. Niterói: EDUFF, 1995, p. 43. 76 CAMPANHOLE, Adriano e CAMPANHOLE Hilton Lobo. Constituição da República dos Estados Unidos do Brazil. Todas as constituições do Brasil. 2ª ed. 2ª tiragem. São Paulo: Atlas, 1976, pp. 474.

40

se-há pela Constituição e pelas leis que adoptar, respeitados os principios

constitucionaes da União.” Da mesma forma, a Constituição do Império do Brazil não

tratava do Ministério Púbico. Nas palavras de Orlando Soares podemos observar a

pouco relevência do parquet na era imperial:

O Código de Processo Criminal de 1832, reformado em 1871, colocou o Ministério Público em posição subalterna, bastando dizer que ocorria a seguinte curiosa situação: os eleitores podiam ser jurados; os jurados podiam ser promotores; um analfabeto, que podia ser eleitor e jurado, estava apto, portanto, a ser promotor, embora, é certo, o art. 36 do referido Código desse preferência às “pessoas que fossem instruídas nas leis.77

A 1ª Constituição Republicana somente ressaltou a figurado do Procurador-

Geral da República, bem como trouxe como novidade a quebra do monopólio do

governo central em matéria legislativa, pois cabia a cada Estado-membro a

competência para legislar sobre o Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito Penal

e Direito Processual Penal, bem como organizar suas respectivas justiças e polícias,

seguindo o exemplo dos Estados Unidos da América.

Com essa estrutura, a República Velha ou a Primeira República manteve-se

no poder até o novo golpe militar de 1930, pois era impossível ganhar o poder nas

urnas em face das fraudes. Mais outra vez, a conquista do poder deu-se pelas

armas. O fundamento do movimento revolucionário era moralizar o regime, a

representação, a justiça, a instituição do voto secreto, bem como se esgotou a

estrutura sócio-econômica baseada na exportação de produtos agrícolas,

principalmente o café. Um dado estatístico relevante nos apresenta Caio Prado

Júnior na seara da economia nacional, no ano de 1920, até 42% do capital

empregado na indústria brasilera pertencia a firmas individuais.78

Na visão de Mircea Buescu e Vicente Tapajós (1917-1998), “na hierarquia

social, em geral, a estratificação social no Brasil se fez pelos resultados

econômicos.”79 O poder econômico trouxe como consequência o poder social e

político. O ciclo do pau-brasil não criou estrutura social específica, mas foi no ciclo

77 SOARES, Orlando. Comentários à constituição da república federativa do Brasil: (promulgada em 05.10.1988). Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 658. 78 PRADO JÚNIOR, Caio. História econômica do Brasil. 9ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1965, p. 269. 79 BUESCU, Mircea e TAPAJÓS, Vicente. História do desenvolvimento econômico do Brasil. Rio de Janeiro: Sul Americana, 1968, pp. 106-116.

41

do açúcar que se formou o esqueleto da sociedade brasileira agrária, baseada na

posse da terra, onde os donos de engenho, fazendeiros detinham grande força

econômica e política. O ciclo da mineração criou a classe de mineradores ricos, que

durou pouco tempo, restando, uma classe média. O ciclo do café acrescentou, em

cima da pirâmide, a classe dos grandes fazendeiros de café.80

Na área falimentar, o governo provisório republica optou por revogar,

inteiramente as disposições sobre falências do Código Comercial através do Decreto

nº 917, de 24/10/1890. Após, seguem-se: a Lei 859/1902 e a Lei 2.024/1902, revista

pelo Decreto 5.746/1929.81

1.4.1.2 República Nova e Estado Novo

Getúlio Vargas perdeu a eleição presidencial para Júlio Prestes em 1° de

março de 1930, candidato da oligarquia agrária exportadora, porém o País mudara,

uma nova classe média, urbana e industrial surge, no seu seio, o oficialato do

Exército e da Marinha, funcionários públicos civis, profissionais liberais,

comerciantes e pequenos industriais. Neste novo contexto social, dar-se outro golpe

militar. Em 03 de novembro de 1930, Getúlio Vargas entrou no Rio de Janeiro à

frente das forças revolucionárias comandadas pelo general do Exército Góes

Monteiro, Getúlio é empossado no governo da Nova República.82

No plano econômico, o Brasil passava por recessão, já que o café continuava

sendo quase a nossa única fonte de divisas de parte da sociedade, perdurando os

efeitos da crise econômica de 1929, provocada pela quebra da Bolsa de Valores de

Nova Iorque.

Com a chamada revolução de 1930, podemos observar mudanças nas três

dimensões: a) politicamente, a revolução exprime uma reação contra o federalismo

da primeira República, que se materializou na política de governadores, fundada no

80 O ciclo se caracterizava, sobretudo, pela supremacia de um produto na exportação, exceto no ciclo do ouro e diamante, pois durante ele, ainda predominava a exportação do açúcar em termos de valor econômico. (BUESCU, Mircea e TAPAJÓS, Vicente. História do desenvolvimento econômico do Brasil. Rio de Janeiro: Sul Americana, 1968, p. 27). 81BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falência comentada. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 36. 82 No entender da historiadora Deusa da Cunha, com Getúlio Vargas no poder perde a oligarquia dos senhores de terra e ganha a dos senhores do capital (banqueiros e industriários) e parte da classe média, mais ainda distante do proletariado e dos trabalhadores rurais, apesar da aparecimento da Consolidação das Leis do Trabalho –CLT., em 1943 (BRUNO, Deusa da Cunha. Brasil república: o jogo do poder oligárquico. Niterói: EDUFF, 1995, pp. 64-145).

42

poder dos coronéis, tal reação resultou num fortalecimento do poder central; b) em

1930, economicamente, marca a implantação da intervenção do Estado na atividade

econômica, pois com a crise internacional de 1929, o modelo agro-exportador

estagnou-se; c) com a intervenção estatal na economia surgiu um surto industrial

cujo ritmo só seria contido com a 1° Guerra Mundial.

Nilo Baptista e outros nos demonstram um quadro do desenvolvimento

econômico daquela época, nos seguintes termos:

A produção de bens de capital, medida em termos de ferro, aço e cimento, recomeçou a crescer já em 1931, e em 1932 aumentara de 60% em relação a 1929; a produção industrial, de modo geral, cresceria 50% entre 1929 e 1937. Dos 49.418 estabelecimentos industriais registrados pelo senso de 1940, 34.691 haviam sido fundados após 1930.83

No dia 16 de julho de 1934, promulga-se a nova Constituição Federal. O texto

constitucional formulava um compromisso formal entre capital e trabalho, um

arcabouço de uma democracia social, sob a influência alemã de Weimar de 1919.

Com a Constituição outorgada em 1937, instala-se a ditadura Vargas que

durou quinze anos, conhecida historicamente como “Estado Novo”, a qual implanta

uma política de industrialização, que, de certa forma trouxe o progresso econômico e

desenvolvimento, mudando o perfil populacional da sociedade brasileira que era

majoritariamente rural e passou a predominar a urbana. O Código Penal de 1940, no

que diz respeito a crimes falimentares, manteve a tipologia do Império ao qualificar a

falência em culposa ou fraudulenta.84

Por fim, com a omissão de algumas normas não imprescindíveis, chega-se

aos dois últimos diplomas legais até então vigentes no País, Manoel Justino

arremata: “Finalmente, nos últimos meses da ditadura de Getúlio Vargas, em

21.06.1945, foi promulgado o Decreto-lei 7.661, que era a nossa Lei de Falência,

substituída agora pela Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005.”85

1.5 Constituições e Unidade Penal e Processual

83 E, Raúl Zaffaroni, BATISTA, Nilo, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro: primeiro volume – teoria geral do direito penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 460. 84 BATISTA, Nilo. Lições de direito penal falimentar. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 43. 85 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falência comentada. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pp. 35-36.

43

A Constituição Republicana de 1934, restaura o princípio da unidade penal e

processual penal na formação social brasileira existente desde a Constituição

Imperial de 1824, extinguindo o regime processual e penal pluralista da Constituição

de 1891. A Carta Política de 1946, manteve o mesmo regime da unidade processual

e penal já existia, da mesma feita, a Constituição de 1967, bem como a Emenda

Constitucional n° I, de 1969. De acordo com Constituição Federal de 05 de outubro

de 1988, compete a União, privativamente, legislar sobre Direito Penal e Direito

Processual Penal. Restando aos Estados e ao Distrito Federal legislar de forma

suplementar sobre procedimentos em matéria processual (CF, art. 24, XI, § 2.°). O

que é fundamental para nosso objeto de estudo, pois a conduta do criminoso, bem

como o procedimento policial e processual penal para concretizar a norma penal

incriminadora só terá como única fonte, a lei federal, exceto a ressalva já

mencionada na questão do procedimento, pois aos Estados e ao Distrito Federal

têm competência legislativa para legislar sobre a forma de organização judiciária,

competência e funcionamento de seus órgãos, visando atender as peculiaridades

locais.

No Capítulo a seguir, abordaremos de forma mais consistente as noções

sobre os institutos do Direito Falimentar, ramo do Direito Empresarial, essa a

disciplina jurídica do desenvolvimento econômico, afeto à caracterização da

responsabilização nos delitos falimentares no bojo do Direito Penal Econômico e

Processual Penal.

44

CAPÍTULO II

2 INSTITUTOS DO DIREITO FALIMENTAR IMPRESCINDÍVEIS AO PROCESSO

PENAL

2.1 Considerações Iniciais

Nesta secção, trabalharemos com as noções essenciais dos institutos do

Direito Falimentar imprescindíveis para compreendermos os procedimentos que nos

leva a responsabilidade criminal da pessoa no sistema processual penal brasileiro,

via de regra, através do sistema misto.

2.2 Conceito Jurídico de Falência

Na doutrina nacional falimentar há vários conceitos de falência, por oportuno,

apresentamos os seguintes:

Segundo Sampaio de Lacerda (1909-1981), sob a égide do direito concursal

anterior, a falência se caracteriza como “um processo de execução coletiva,

instituído por força de lei em benefício dos credores.”86 Segundo Fábio Ulhoa: “A

falência é, assim, o processo judicial de execução concursal do patrimônio do

devedor empresário, que, normalmente, é uma pessoa jurídica revestida na forma

de sociedade por quotas de responsabilidade ou anônima.”87 No entender de

Rubens Requião, sob a orientação da antiga legislação “A falência é a solução

judicial da situação jurídica do devedor-comerciante que não paga no vencimento

obrigação líquida.”88

Para Sérgio Campinho, a falência “é a medida judicialmente realizável para

resolver a situação jurídica do devedor insolvente.”89 Não havendo a possibilidade

da recuperação da empresa, sendo ele inviável, liquida-se o patrimônio do

empresário insolvente, pois na economia contemporânea, prestigia, com regra, a

86 LACERDA, Sampaio de. Manual de direito falimentar. 12ª ed. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos, 1985, p. 17. 87 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas: (lei n. 11.101, de 9-2-2005). 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 192. 88 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. Vol. 1, 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 6. 89 CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa: o novo regime da insolvência empresarial. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 4.

45

recuperação. Predomina-se, portanto, a ideia de falência-liquidação. Tratar-se de

uma forma de saneamento do mercado. Ela visa preservar o mercado e ao mesmo

tempo, assegurar aos credores do devedor insolvente um tratamento racional na

realização de seus créditos de forma igualitária entre os credores da mesma

categoria, se baseado no princípio de que o patrimônio do devedor constitui-se a

garantia geral dos credores.90

Percebe-se, ainda, que na falência, há uma presunção de insolvência, que

por seu turno é diferente do inadimplemento, pois este é um fato relativo à própria

pessoa física não empresarial; enquanto a insolvência é um estado que diz respeito

ao patrimônio empresarial, a qual se manifesta pela impossibilidade de pagar, o que

releva o estado de falência.91

Conforme salienta Sérgio Campinho: “Apreciada economicamente, a falência

interessa não somente à economia individual como à pública, pois,

incontestavelmente, perturba o crédito público, produz a dispersão de capitais,

trazendo dano para a economia geral.”92 Finaliza, Campinho, ao definir o instituto

nos seguintes termos:“A falência, em outras palavras, é um processo de execução

concursal ou coletiva, instituída por lei em favor dos credores.”93 Sampaio Lacerda

utiliza a expressão “execução coletiva”; já Sérgio Campinho, “execução concursal”,

termos sinônimos.

A Lei nº 11.101/2005, também conhecida como LREF94., foi fiel ao princípio

da preservação da empresa. Na falência, o afastamento do devedor de suas

atividades visa preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e

recursos produtivos, inclusive os intangíveis (LREF, art. 75).

2.3 Principais Distinções entre o Decreto-lei nº 7.661/1945 e a Lei nº

11.101/2005

90 CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa: o novo regime da insolvência empresarial. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 6-7. 91 VALVERDE, Trajano de Miranda (1892-1972). Comentários à lei de falência (decreto-lei n.° 7.661, de 21 de junho de 1945). Vol. 1, 3ª ed. São Paulo: Forense, 1962, p. 29. 92 CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa: o novo regime da insolvência empresarial. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 8. 93 Idem, ibidem, p. 55. 94 Adotamos a sigla LREF., pois o objetivo principal da nova legislação é recuperação da empresa e, excepcionalmente, a falência.

46

Na lei anterior, há os institutos de concordata preventiva e suspensiva95; ao

passo que no novo diploma legal existem os institutos da recuperação judicial e

extrajudicial em substituição à concordata. Assim, a nova lei de falência abriu a

possibilidade de reestruturação às empresas economicamente viáveis que passem

por dificuldades momentâneas. Tais instituições têm por base de inspiração, a teoria

da importância social da empresa.

No antigo novel, para administrar a falência, era nomeado um síndico (art. 59

do Decreto-lei n° 7.661/1945), que exercia sua função sob a imediata direção e

superintendência do juiz. Na concordata, o devedor conservava a administração de

seu negócio (art. 167 do diploma anterior), fiscalizado pelo comissário que também

era nomeado pelo juiz, a quem prestava contas. Hoje, o síndico passou a chamar-se

administrador judicial. No novo diploma legal é minimizada a participação do

Ministério Público na falência, antes, ele era considerado para certos doutrinadores

e leis como curador de massa falidas96, apesar de existir divergências doutrinárias

neste ponto específico. Rubens Requião considera imprópria a denominação de

curador fiscal de massas falidas existente em algumas leis de organização judiciária,

já que os bens do falido não se achavam sob a administração e guarda do MP97.

Agora, o fiscal da lei, não precisa intervir em todos os processos de que seja

parte ou interessada a massa falida, além de não ser ouvido no pedido de falência.

A Instituição só participa do processo quando houver indícios de crime,

desobediência à lei ou ameaça de lesão ao interesse público. Nas palavras de Fábio

Ulhoa em relação à recuperação: “o Ministério Público só deve ser chamado a

intervir no processo de recuperação de empresa quando expressamente previsto.”98

Hoje, a falência com base na impontualidade injustificada, só é cabível, se o

valor da dívida em atraso for superior a 40 salários mínimos. Tal obstáculo não era

previsto na lei anterior, pois o não pagamento de obrigação líquida, sem relevante

95 No que diz respeito a vigência da lei no tempo e no espaço, não podemos dizer que o Decreto-lei n° 7.661/1945 foi revogado, conforme o próprio dispositivo da Lei n° 11.101/2005, in verbis: Art. 192. Esta Lei não se aplica aos processos de falência ou de concorda ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-lei n° 7.661, de 21 de junho de 1945. Portanto, somente podemos dizer que o Decreto-lei n° 7.661/1945 foi revogado, quando for extinto o último processo de falência ou concordata existente no Brasil sob a égide da lei anterior, pois a nova lei não se aplica aos processos de falência e concorda ajuizados antes do início de sua vigência. Ainda vivemos um momento de transição, com predominância dos princípios que informam o conflito de leis no tempo. 96 TZIRULNIK, Luiz. Direito falimentar. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 195. 97 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. Vol. 1, 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 244. 98 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas: (lei n. 11.101, de 9-2-2005). 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 31.

47

razão de direito, fazia presumir a falência do devedor comerciante. Tal realidade

fática caracterizava-se por meio do protesto do título de crédito99. Altera-se a ordem

de classificação dos credores na nova legislação, os titulares de garantia real

passam a ter preferência sobre os credores fiscais. Antigamente, à ordem de

pagamento dos créditos fiscais precediam os titulares de garantia real.

Na área penal, no conflito entre tipos penais da nova lei e lei anterior, há

casos de abolitio criminis e casos de novos tipos penais na nova lei e também tipos

penais repetidos.100 Neste mesmo sentido, não há mais a configura típica da

simulação de despesas e perdas, conforme previa o art. 188, IV da antiga lei de

falência.101 O novo diploma aumentou as penas, e.g., a existência do popularmente

conhecido “caixa dois” passa a ser agravante do crime falimentar. Extingue-se a

prescrição bienal do antigo regime, bem como a existência de delitos falimentares

culposos102. Na atualidade, a prescrição do crime falimentar passa a reger-se pela

previsão geral do Código Penal.

Por fim, não sendo a última mudança, mas a mais importante sob a égide do

nosso objeto de estudo, refere-se à investigação criminal. No antigo diploma, previa-

se a existência do inquérito judicial, o qual era presidido pelo juiz competente para o

processo de falência e concordatas.103 Nelson Abrão definiu o inquérito judicial, nos

seguintes moldes: “peça preliminar básica, formada no juízo cível, para a

instauração do procedimento penal por crimes falimentares.”104 Hoje, a investigação

é realizada pela Polícia Civil, órgão constitucionalmente incumbido de tal missão. O

desaparecimento do inquérito judicial é digno de consideração, pois se configurava

uma incoerência sistêmica, pois quem presidia o inquérito era o mesmo juiz que

recebia a denúncia.105 Nos parece que no sistema anterior configurava-se uma

verdadeira anomalia, principalmente nas unidades da federação onde se admitia que

o juiz da falência também presidisse inquérito e também julgasse o mérito da

99 VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à lei de falência (decreto-lei n.° 7.661, de 21 de junho de 1945). Vol. 1, 3ª ed. São Paulo: Forense, 1962, pp. 28-29. 100 BATISTA, Nilo. Lições de direito penal falimentar. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 46. 101 SILVA, Antonio Paulo C. O. Silva. Comentários às disposições penais da lei de recuperação de empresas e falências. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 79. 102 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. Vol. 2, 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995, pp. 168-174. 103 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado: referências doutrinárias, indicações legais, resenha jurisprudencial. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 1301. 104 ABRÃO, Nelson. Curso de direito falimentar. 5ª ed. São Paulo: Livraria e Editora Universitária, 1997, p. 263. 105 SILVA, Antonio Paulo C. O. Silva. Comentários às disposições penais da lei de recuperação de empresas e falências. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 268.

48

demanda penal, sendo difícil acreditar que seu provimento final de mérito viesse a

contrariar sua decisão anterior, neste caso, quase impossível acreditamos na

imparcialidade do órgão julgador.

2.4 Espírito da Nova Lei

Com o advento da Lei n° 11.101/2005, editada no dia 09 de fevereiro, a nova

lei entrou em vigor cento e vinte dias após sua publicação, ou seja, no dia 09 de

junho de 2005. O legislador infraconstitucional procurou exterminar de uma vez por

todas com a visão liquidatária do Decreto-lei nº 7.661/1945, vez que, a partir da

vigência do novo diploma legal, o operador do direito terá que ter como diretriz

interpretativa o princípio da recuperação da empresa economicamente viável,

procurando-se, sempre que possível e for viável, manter a atividade econômica

organizada. Trata-se, na verdade, de um novo paradigma, onde a recuperação é a

regra e a falência, a exceção, uma espécie de ultima ratio. Desde os primórdios, o

decreto de falência tinha um caráter punitivo, mas sempre houver algum tipo de

preocupação com a possibilidade de recuperar o devedor em crise.106

O objetivo principal do novo diploma legal é sanear a situação de crise

econômico-financeira da empresa devedora, salvaguardando a manutenção da fonte

produtora do emprego de seus trabalhadores e os interesses dos credores, a

viabilizar dessa forma, a realização da função social da empresa (LREF, art. 47).

Mais precisamente, visa à lei a defender os interesses coletivos, pois a

recuperação da empresa possibilita que as atividades econômicas viáveis possam

continuar sendo exploradas, mantendo a fonte produtiva de riquezas e,

consequentemente, a continuação dos contratos de trabalho, a arrecadação

tributária, a circulação de bens e prestação de serviços. Empresa, agora

denominada pela norma como também “unidade produtiva e agente econômico”.

A nova lei traz a expectativa da recuperação da empresa e, portanto, da

plenitude do exercício de sua função social, já consagrada pela Constituição

Federal.

Na seara penal, o sentido da nova lei é promover a responsabilidade penal

dos dirigentes da empresa pelos prejuízos causados ao particular e também à

106 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada: lei 11.101/2005: comentário artigo por artigo. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 45.

49

coletividade. Busca-se reduzir a impunidade do antigo regime falimentar. A nova lei

traz em seu bojo inovações de extrema importância com repercussões não só

jurídicas, além de econômicas e sociais.

2.5 Princípios da Recuperação e da Falência da Empresa

Os princípios que regem à LREF., consoante o relatório elaborado pelo

Senador Ramez Tebet107, membro do parlamento na 52ª legislatura, falecido em

17/11/2006, são os seguintes abaixo108:

a) preservação da empresa: em razão de sua função social, a empresa deve ser

preservada sempre que possível, pois gera riqueza econômica e cria emprego e

renda, contribuindo para o crescimento e o desenvolvimento social do País. Além

disso, a extinção da empresa provoca a perda do agregado econômico representado

pelos chamados intangíveis como nome, ponto comercial, reputação, marcas,

clientela, rede de fornecedores, know-how, treinamento, perspectiva de lucro futuro,

entre outros.

b) separação dos conceitos de empresa e de empresário: a empresa é o conjunto

organizado de capital e trabalho para a produção ou circulação de bens ou serviços.

Não se deve confundir a empresa com a pessoa natural ou jurídica que a controla.

Assim, é possível preservar uma empresa, ainda que haja a falência, desde que se

logre aliená-la a outro empresário ou sociedade que continue sua atividade em

bases eficientes.

c) recuperação das sociedades e empresários recuperáveis: sempre que for possível

a manutenção da estrutura organizacional ou societária, ainda que com

modificações, o Estado deve dar instrumentos e condições para que a empresa se

recupere, estimulando, assim, a atividade empresarial.

d) retirada do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis: caso haja

problemas crônicos na atividade ou na administração da empresa, de modo a

inviabilizar sua recuperação, o Estado deve promover de forma rápida e eficiente

sua retirada do mercado, a fim de evitar a potencialização dos problemas e o

107 http://www.senado.gov.br//sf/senadores_institucional.asp?a&tipo=3&nlegis=528end=s&codparl=69. Acesso em: 03jun.2009, às 18:00h. 108 http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1730. Acesso em: 03jun.2009, às 09:00h.

50

agravamento da situação dos que negociam com pessoas ou sociedades com

dificuldades insanáveis na condução do negócio.

e) proteção aos trabalhadores: os trabalhadores, por terem como único ou principal

bem sua força de trabalho, devem ser protegidos, não só com precedência no

recebimento de seus créditos na falência e na recuperação judicial, mas com

instrumentos que, por preservarem a empresa, preservem também seus empregos e

criem novas oportunidades para a grande massa de desempregados.

f) redução do custo do crédito no Brasil: é necessário conferir segurança jurídica aos

detentores de capital, com preservação das garantias e normas precisas sobre a

ordem de classificação de créditos na falência, a fim de que se incentive a aplicação

de recursos financeiros a custos menores nas atividades produtivas, com o objetivo

de estimular o crescimento econômico.

g) celeridade e eficiência dos processos judiciais: é preciso que as normas

procedimentais na falência e na recuperação de empresas sejam, na medida do

possível, simples, conferindo-se celeridade e eficiência ao processo, reduzindo-se a

burocracia que atravanca seu curso.

h) segurança jurídica: deve-se conferir às normas relativas à falência, à recuperação

judicial e à recuperação extrajudicial tanta clareza e precisão quanto possível, para

evitar que múltiplas possibilidades de interpretação tragam insegurança jurídica aos

institutos e, assim, fique prejudicado o planejamento das atividades das empresas e

de suas contrapartes.

i) participação ativa dos credores: é desejável que os credores participem

ativamente dos processos de falência e de recuperação, a fim de que, diligenciando

para a defesa de seus interesses, em especial o recebimento de seu crédito,

otimizem os resultados obtidos com o processo, com redução da possibilidade de

fraude ou malversação dos recursos da empresa ou da massa falida.

j) maximização do valor dos ativos do falido: a lei deve estabelecer normas e

mecanismos que assegurem a obtenção do máximo valor possível pelos ativos do

falido, evitando a deterioração provocada pela demora excessiva do processo e

priorizando a venda da empresa em bloco, para evitar a perda dos intangíveis.

l) desburocratização da recuperação de microempresas e empresas de pequeno

porte: a recuperação das micro e pequenas empresas não podem ser inviabilizadas

pela excessiva onerosidade do procedimento. Portanto, a lei deve prever, em

51

paralelo às regras gerais, mecanismos mais simples e menos onerosos para ampliar

o acesso dessas empresas à recuperação.

m) rigor na punição de crimes relacionados à falência e à recuperação judicial: É

preciso punir com severidade os crimes falimentares, com o objetivo de coibir as

falências fraudulentas, em função do prejuízo social e econômico que causam. No

que tange à recuperação judicial, a maior liberdade conferida ao devedor para

apresentar proposta a seus credores precisa necessariamente ser contrabalançado

com punição rigorosa aos atos fraudulentos praticados para induzir os credores ou o

juízo a erro.

Waldo de Fazzio Júnior109 classifica os princípios do regime de insolvência do

agente econômico em: a) princípio da viabilidade da empresa; b) princípio da

relevância do interesse de credores; c) princípio da publicidade dos procedimentos;

d) princípio da par conditio creditorum; e) princípio da maximização dos ativos; e f)

princípio da preservação da empresa.

2.6 Pessoas Sujeitas à Incidência da Lei de Recuperação e Falência

2.6.1 Consideração Preliminar

O art. 1.º da Lei n° 11.101/05, deixa claro que os institutos concursais

somente se aplicam à empresa. Tais institutos são típicos do Direito Empresarial,

ramo esse do direito privado, também chamado de Direito Comercial110. Por seu

turno, a empresa, apresenta-se sob “duas formas de constituição”: a empresa

individual, também chamada de empresário individual e a empresa coletiva ou

sociedade. Nesta segunda hipótese, distinguindo-se, os sócios da sociedade da

empresa empresária.”111

2.6.2 Superação do Conceito de Comerciante para Empresário

109 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 616. 110 Quanto à terminologia, Direito Empresarial ou Direito Comercial não há consenso doutrinário sobre a superação do último pelo primeiro. Rubens Requião e Fábio Ulhoa Coelho continuam a utilizar a expressão Direito Comercial, ver, respectivamente. Curso de direito comercial. Vol. 1, 26ª ed. São Paulo: Saraiva, p. 8. Curso de direito comercial. Volume 1: direito de empresa. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, p. 3. 111 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas: (lei n. 11.101, de 9-2-2005). 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 18.

52

Com o advento do novo Código Civil112, o conceito tradicional de comerciante

foi substituído pelo de empresário. Da mesma forma, deixou-se de analisar os atos

de comércio isoladamente, passando ao estudo da atividade organizada

desenvolvida pelo empresário, cuja marca essencial é a obtenção de lucros com o

oferecimento ao mercado de bens ou serviços.113 Nas palavras de Rubens Requião:

“Não há dúvida de que o empresário, na linguagem do direito moderno, é o antigo

comerciante.”114

Vejamos a definição legal genérica de empresário, conforme preceitua o

Código Civil, in verbis: “Art. 966. Considera-se empresário quem exerce

profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação

de bens ou de serviços.”

Inversamente, o mesmo texto legal exclui do conceito de sociedade

empresária outras atividades, a seguir expostas:

Art. 966.(...). Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.115

Assim, destacam-se as seguintes características do empresário: atividade

econômica; atividade organizada e profissionalismo.

É atividade econômica no sentido de ser apta a gerar lucros para quem a

explora na produção ou circulação de bens e serviços. A noção de produção ou

circulação de bens ou serviços, diz respeito à fabricação de produtos, pois, toda

atividade industrial é empresária, citam-se como exemplos: fábrica de

eletrodomésticos, montadoras de veículos, confecção de roupas etc. De outro lado,

112 Desde a entrada em vigor do Código Civil de 2002., a pessoa sujeita às normas do Direito Comercial passou a ser identificado como empresário, por adoção da teoria da empresa eleita pelo legislador brasileiro, a exemplo do italiano, o qual não define empresa, mas sim empresário. Sobre a teoria da empresa ver COELHO, Fábio Ulhoa, Comentários à nova lei de falência e de recuperação de empresa. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, pp. 10-13. O Código Comercial brasileiro de 1850 adotou a teoria dos atos do comércio conforme o sistema francês. Agora, superado for força da opção do legislador. Sobre a teoria da empresa e a teoria dos atos do comércio ver COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol. 1, 12ª ed. São Paulo: Saraiva, pp. 12-28. 113 Define-se, hoje, a atividade de empresário não mais por sua natureza (atos de comércio), mas pela forma com que a atividade econômica é explorara, ou seja, a forma organizada. 114 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. Vol. 1, 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 76.

115 JUNIOR NERY, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil comentado. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 782.

53

a produção de serviços, é relativa à prestação de serviços, como exemplos: bancos,

seguradoras, hospitais, escolas, estacionamentos, provedores de acesso à internet

etc. Quanto à circulação de bens e serviços, a primeira é atividade do comércio, e a

segunda é intermediação na prestação de serviços. Organizada, no sentido de

refere-se aos quatro fatores de produção: capital, mão-de-obra, insumos e

tecnologia.116

O profissionalismo exige três condições: a) habitualidade, que não se

considera empresário quem não produz ou presta serviços de forma habitual; b)

pessoalidade, pois o empresário no exercício de suas atividades deve contratar

empregados, ou seja, produzir e fazer circular bens e serviços, assim o empresário

na condição de profissional exerce a atividade empresarial pessoalmente, enquanto

os empregados produzem ou circulam bens e serviços, fazendo-se em nome do

empregador; c) o monopólio de informações, pois o empresário é um profissional

que tem o dever de conhecer as características e outros aspectos dos bens ou

serviços que coloca no mercado, e.g., a oferta, publicidade, a proteção à saúde,

segurança, condições de uso, qualidades, riscos, defeitos, vício do produto e

serviço. Por sua vez, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery consideram

como requisitos da atividade empresarial: a) a profissionalização; b) o exercício de

atividade econômica organizada (o que pressupõe a existência de empregados e fim

lucrativo); c) a produção ou circulação de bens ou a prestação de serviços.117

Indaga-se: O que é empresa? Nos ensinamentos de Rubens Requião: “O

conceito de empresa se assenta nesse conceito econômico. Em vão os juristas têm

procurado construir um conceito jurídico próprio para tal organização.”118 Na visão

deste tratadista, a empresa é um fenômeno econômico e jurídico, como entidade

jurídica, é uma abstração. “A sociedade, assim, é empresária, jamais a empresa. É a

sociedade, como empresária, que irá exercitar a atividade produtiva.”119 A sociedade

é que adquire personalidade jurídica e não a empresa. Nosso Código Civil ao adotar

a teoria da empresa de origem italiana em oposição à teoria dos atos de comércio

de matriz francesa quebra uma tradição jurídica brasileira existente desde o Código

Comercial de 1850.

116 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. Vol. 1, 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 11. 117 JUNIOR NERY, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil comentado. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 782. 118 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. Vol. 1, 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 50. 119 Idem, ibidem, pp. 59-60.

54

Fábio Ulhoa conceitua a empresa nos seguintes termos, embora admita

imprecisões: “Empresa é a atividade econômica organizada para a produção ou

circulação de bens e serviços.”120 Não há consenso doutrinário sobre a própria “ideia

de empresa.” Na sua dissertação de mestrado, Guilherme Sant' Anna Gomes, sob a

orientação do Prof. Ivair Coelho Lisboa, ele demonstrou que o direito não criou a

empresa, ela é um instituto em evolução constante, difícil de compreendê-la em

contornos rígidos, mutatis mutandis, concordam com Rubens Requião, daí, até hoje

é impossível conceituá-la em termos definitivos.121

2.6.3 Empresário Individual

Segundo Sérgio Campinho, “empresário individual é a pessoa física ou

natural que exerce a empresa. O fará sob uma firma, constituída a partir de seu

nome, utilizada de forma completa ou abreviada.”122 O empresário para beneficiar-se

da lei deve registrar-se no registro Público de Empresas Mercantis (Junta

Comercial), na respectiva sede da empresa.

2.6.4 Sociedade Empresarial

Para Fábio Ulhoa, “Sociedade empresária é a que explora sua atividade

econômica de forma empresarial, isto é, organizada.”123 Destaca o mencionado

autor que os sócios da sociedade não são empresários, mas empreendedores ou

investidores. Os empreendedores colaboram com capital e trabalho, na condição de

seus administradores; já os investidores, aportam apenas o capital.124 Diversamente,

Rubens Requião afirma que existe o empresário, “a empresa somente nasce quando

120 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. Vol. 1. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 19. 121 GOMES, Guilherme Lemos Sant' Anna Gomes. A evolução da idéia de empresa no direito brasileiro: Do código comercial de 1850 ao código civil de 2002. Rio de Janeiro. Dez/2003. Dissertação de Mestrado apresentada na Universidade Candido Mendes como parte dos requisitos para obtenção do título de Mestre em Direito, sob a orientação do Prof. Dr. Ivair Coelho Lisboa. 122 CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa: o novo regime da insolvência empresarial. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 17-18. 123 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas: (lei n. 11.101, de 9-2-2005). 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.19. 124 Idem, ibidem, p. 18.

55

se inicia a atividade sob a orientação do empresário.”125 Ele é a figura central da

empresa.126

De acordo com Campinho, sociedade empresária “é a pessoa jurídica que

exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a circulação ou a

produção de bens ou de serviços.”127

A sociedade empresarial128 é a pessoa jurídica constituída por várias

pessoas, os quais formam uma sociedade com personalidade própria e patrimônio

próprio, distinto da personalidade e do patrimônio das pessoas físicas que a

compõem registrada no registro mercantil. Tal registro tem o propósito de criar uma

personalidade mercantil e identificar qual a sua atividade econômica, seja ela

produção, distribuição ou venda de mercadorias no mercado consumidor, podendo

ser de forma isolada ou cumulativa, tudo dependendo do objeto da empresa. Em

síntese, empresa mercantil é aquela que trabalha com produção ou a circulação de

bens e serviços. Todavia, este não é o único critério adotado pelo legislador, e.g., a

sociedade anônima, for força da lei será sempre mercantil, qualquer que seja o

objeto social da empresa. O novo Código Civil chama esse tipo societário de

“sociedade empresária”.

2.7 Sociedades Empresárias não Sujeitas à Lei de Recuperação e Falência

2.7.1 Notas Iniciais

Há pessoas jurídicas excluídas da incidência da lei de recuperação e falência,

a qual ela própria excepciona no seu art. 2.º Tal rol é explicativo. Não é nosso objeto

de estudo aprofundar-se sobre estas pessoas. Todavia, é importante ressaltar que o

regime de exclusão de algumas sociedades empresárias do regime falimentar, por

assim dizer, a grosso modo, já existia na lei anterior, sendo apenas reafirmada e

ampliada.

2.7.2 Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista

125 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. Vol. 1, 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 59. 126 Idem, ibedem, p. 75. 127 CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa: o novo regime da insolvência empresarial. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 22. 128 Há 5 tipos de sociedades empresarias, a saber: sociedade limitada, anônima, comandita por ações, nome coletivo e comandita simples.

56

A sociedade de economia mista e a empresa pública não estão sujeitas ao

processo falimentar, pois cabe ao Estado a iniciativa de dissolvê-las, arcando com o

pagamento dos valores devido aos credores.129 Na hipótese de insolvência, podem

os credores demandar seus créditos diretamente contra a pessoa jurídica de direito

público controladora.130 Com fundamento no interesse público, o legislador deixou à

legislação especial a questão da recuperação e insolvência da sociedade de

economia mista e empresa pública, mas prevê o art. 195 da LREF., a falência da

concessionária, se ela não for empresa pública ou sociedade de economia mista.131

Felipe Vieira conceitua essas duas entidades nos seguintes moldes:

A empresa pública é a pessoa jurídica de direito privado, criada a partir de uma autorização legislativa, podendo assumir qualquer das formas admitidas em Direito (comercial), dotada de patrimônio próprio e capital exclusivo da Administração, tem por finalidade a exploração de atividade econômica por força de contingência ou de conveniência administrativa. A sociedade de economia mista é a pessoa jurídica de direito privado, constituída sob a forma de sociedade anônima (S.A) e sob controle majoritário da entidade estatal ou de outra entidade da Administração Indireta, combinando o capital público com o privado (particular).132

Há quem entenda que a exclusão das empresas públicas e sociedades de

economia mista da incidência do novo diploma legal é inconstitucional133. A doutrina

faz distinção entre a empresa pública que explora atividade econômica daquela que

presta serviço público. Aquela é regida por normas de direito privada, esta por

normas de direito público.134 Hoje, o exemplo mais expressivo de empresa pública

que presta serviço publico no Brasil é a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos

–ETC. Logo, excluída de forma absoluta da incidência da LREF. Segundo Eros

Grau: “Serviço público é atividade indispensável à consecução da coesão social.

129 CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa: o novo regime da insolvência empresarial. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 24. 130 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas: (lei n. 11.101, de 9-2-2005). 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 196. 131 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada: lei 11.101/2005: comentário artigo por artigo. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 53. 132 VIEIRA, Felipe. Lições de direito administrativo: doutrina fundamental para concursos públicos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, pp. 51 e 53. 133 http://conjur.estadao.com.br/static/text/32886,1>. Acesso em: 20abril.2009, às 20:00h. 134 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, pp. 421-422.

57

Mais: o que determina a caracterização de determinada parcela da atividade

econômica em sentido amplo como serviço público é a sua vinculação ao interesse

social.”135 Entretanto, o próprio conceito de serviço público é polêmico na doutrina e

jurisprudência.136

2.7.3 Instituições Financeiras e Equiparadas

Instituições financeiras públicas ou privadas, cooperativas de crédito,

consórcios, entidades de previdência complementar, sociedades operadora de plano

de assistência à saúde, sociedades seguradora, sociedades de capitalização e

outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. De acordo com a Lei n°

4.595/64, o sistema financeiro brasileiro é o conjunto de instituições bancárias,

oficiais e privadas, estabelecimentos de seguro, previdência e capitalização137. As

instituições financeiras encontram-se submetidas a um regime especial prevista na

Lei n° 6.024/74. Numa primeira fase, far-se-á a intervenção pelo Banco Central,

podendo ocorrer tão-somente à liquidação extrajudicial. Todavia, pode o Banco

Central autorizar o liquidante a requerer a falência da entidade. Logo, nesta última

hipótese, as instituições falimentares poderão ser sujeito passivo de falência.138

Quanto à sociedade operadora de plano de assistência à saúde, aplica-se a

espécie, a Lei n° 9.656/98 c/c Decerto-lei n° 73/66, sujeitando-se ao regime de

135 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 130. 136 Na Antiguidade, conforme Gilles, a Cidade Romana era dotada de serviços destinados particularmente a segurança, a subsistência, a higiene e a saúde, o que levou à construção de infra-estrutura, como aquedutos, esgotos, iluminação das ruas, termas, celeiros, hipódromos e arenas (ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direitos dos serviços púbicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 27). Conforme Odete Medauar, não se pode negar que o serviço público sempre refletiu a evolução da sociedade e do Estado, sendo afetados por fatores econômicos, sociais e tecnológicos (MEDAUAR, Odete. Serviços Públicos e Serviços de Interesse Econômico Geral. In: Uma avaliação das tendências contemporânea do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renavan, 2003, p 115). Na visão de Hely Lopes Meirelles não se pode, em doutrina, indicar as atividades que constituem serviço público (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 311). Nesta linha de pensamento, tanto serviços vitais (polícia, saúde) são serviços públicos, como, por exemplos, no Brasil é serviço público a Loteria Federal, bem como o jogo de cassino no principado de Mônaco. O que prevalece é a vontade soberana do Estado, qualificando o serviço como público ou de utilidade pública, para a sua prestação direta ou indireta, pois serviços há que, por sua natureza, são privativos do Poder Público e só por seus órgãos devem ser executados, e outros são comuns ao Estado e aos particulares, podendo ser realizados por aquele e estes, na concepção do doutrinador (Idem, ibidem, p. 312). Logo, serviço público é aquilo que o Estado diz que é não tem natureza jurídica definida. 137 CASTILHO, Ela Wiecko V. de. O controle penal nos crimes contra o sistema financeiro nacional. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 100. 138 CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa: o novo regime da insolvência empresarial. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 25-26.

58

liquidação extrajudicial. Já a entidade de previdência complementar, submete-se aos

termos da Lei Complementar n° 109/2001, que prevê a intervenção e liquidação

extrajudicial.139 As sociedades empresárias arrendadoras dedicadas à exploração de

leasing, as administradoras de consórcios de bens duráveis, fundos mútuos e as

sociedades de capitalização estão submetidas ao regime de liquidação extrajudicial.

As duas primeiras pelo Banco Central; as duas últimas de responsabilidade

da SUSEP.140 Quanto à sociedade seguradora, encontra-se regida nos termos do

Decreto-lei n° 73/66, cabendo à Superintendência de Seguros Privados – SUSEP

proceder à liquidação extrajudicial.141 Enfim, quanto à sociedade cooperativa, se

sujeita a Lei n° 5.764/71, não passível de falência.142

2.7.4 Sociedades Civis

Há outras espécies de sociedade que exercem atividades econômicas

previstas no nosso ordenamento jurídico que também não estão sujeitas ao

regramento mercantil, e.g., as empresas que se dedicam à administração de

imóveis, as cooperativas. Embora aquela seja prestadora de serviços; esta trabalhe

com mercadorias, a lei impõe que elas sejam empresas civis. Razão pelas quais se

registram no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas e não na Junta

Comercial.

Os agricultores que exploram propriedade rural para fins de subsistência

familiar. Esse tipo de atividade não é considerado empresarial, porquanto não

produz para suprir o mercado consumidor; as sociedades civis de prestação de

serviços profissionais relativos ao exercício de atividade legalmente regulamentada

e aos que prestem funções que exerçam tarefa profissional autônoma, de forma

individual ou organizada. É o caso dos escritórios de advocacia, contabilidade, onde

tais profissionais prestam serviços, sob a forma de um tipo de sociedade, mas não

têm caráter empresarial.

139 CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa: o novo regime da insolvência empresarial. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 28-29. 140 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas: (lei n. 11.101, de 9-2-2005). 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, pp. 197-198. 141 CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa: o novo regime da insolvência empresarial. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 27-28. 142 Idem, ibidem, p. 30.

59

2.8 Jurisdição da Recuperação e da Falência

2.8.1 Considerações Gerais

O juízo competente para conhecer, processar e julgar os pedidos

relacionados à recuperação judicial, extrajudicial e falência está previsto no art. 3.°

da LREF143., mantendo-se, desta forma, a tradição do Direito brasileiro na eleição do

juízo do principal estabelecimento do devedor, ou seja, a sede administrativa, o

ponto central de negócios e não a competência territorial do domicílio do réu, se

pessoa física, conforme previsto no art. 94 do CPCB., se pessoa jurídica, no lugar de

sua sede ou onde se achar a agência ou sucursal, quanto às obrigações que ele

contraiu, de acordo com o art. 100, IV, “a” e “b”. (ver distinção entre jurisdição civil e

criminal no item 3.4 do Capítulo III). O processo falimentar tem por objetivo

satisfazer, no todo ou em parte, as obrigações assumidas pelo falido, evitando a

desarmonia social.

O juízo da recuperação judicial e da falência é uno, indivisível e universal,

sendo competente para conhecer todas as ações e reclamações sobre bens,

interesses e negócios do devedor. Ele exerce a vis atractiva sobre as execuções que

estejam correndo contra a empresa devedora e outros feitos, salvo exceções legais.

Regra geral, todas as ação devem ser propostas no juízo da falência, quando

o devedor for à massa falida ou empresa em recuperação judicial.144

2.8.2 Espécies de Recuperação

2.8.2.1 Nova Perspectiva

O novo diploma legal criou no nosso ordenamento jurídico duas espécies de

recuperação, a saber: a recuperação judicial e a extrajudicial. O principal objetivo

central da nova lei é a recuperação da empresa, viabilizando a superação da crise

defrontada pelo devedor, o qual tem dificuldades de saldar pontualmente suas

dívidas, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos

143 CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa: o novo regime da insolvência empresarial. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 33-34. 144 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas: (lei n. 11.101, de 9-2-2005). 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, pp. 51-52 e 198-199.

60

trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da

empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica, tendo por

fundamento o princípio da viabilidade econômico-financeira. A ideia hoje dominante

no direito concursal brasileiro é que a empresa, como unidade econômica, deve ser

preservada, sempre que se manifestar viável e, portanto, econômica e socialmente

útil. Fechar a empresa é a última opção. Em última análise, o fundamento do

instituto é promover a superação do estado de crise com a manutenção da empresa

em face de uma insolvência que poderá ser ultrapassada.145

No sistema anterior, existiam três alternativas: a concordata preventiva ou

suspensiva e a falência. Agora, eliminou-se a concordata, criando-se dois novos

procedimentos de recuperação, além de manter e aprimorar o instituto da falência.

No antigo regime, visava-se a proteção ao crédito; agora, à superação da

crise econômico-financeira da empresa.

2.8.3 Recuperação Judicial

A recuperação judicial pode ser conceituada sob duas perspectivas. A

primeira como instituto de Direito Econômico e a segunda, sob o ângulo processual.

No conceito econômico, a recuperação apresenta-se como um somatório de

providências de ordem econômico-financeiras, econômico-produtivas,

organizacionais e jurídicas, visando reabilitar a empresa em situação de crise

econômico-financeira, permitindo a manutenção da fonte produtora, do emprego e a

composição dos interesses dos credores. No aspecto processual é uma medida

implantada por meio de uma ação judicial, de iniciativa do devedor, com o escopo de

viabilizar a superação de sua situação de crise.146

A recuperação judicial da empresa passa a comportar duas modalidades,

conforme o momento em que é requerida, a saber: a recuperação preventiva e a

suspensiva, tal como ocorria com a concordata, mutatis mutandis. A intenção fora a

de distinguir o homem da empresa que ele administra e conferir ao órgão judiciário

competente a opção de garantir a sobrevivência da empresa em crise, segundo um

critério econômico objetivo.

145 CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa: o novo regime da insolvência empresarial. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 121-122. 146 Idem, ibidem, pp. 10-11.

61

A recuperação judicial destina-se às empresas que estejam em situação de

crise econômico-financeira, com possibilidade, porém, de superação, pois aquelas

em tal estado, porém em crise de natureza insuperável, devem ter sua falência

decretada, até para que não se tornem elemento de perturbação do bom andamento

das relações econômicas do mercado. Coloca-se, como primeiro objetivo, a

manutenção da fonte produtora, a manutenção do emprego, enfim, assegurar a paz

social.147

Relevante ressalva é a situação criada pelo legislador em prol da arrecadação

fiscal, pois dentre os requisitos previstos no art. 48 da LREF., para a concessão da

recuperação judicial da empresa não se encontra regularidade fiscal. Todavia, mais

adiante ela determinou outra condição prévia, assim prevista, in verbis:

Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.

Reforçada com a edição da Lei Complementar nº 118, de 09 de fevereiro de

2005, cujos dispositivos alteraram em alguns pontos a redação do Código Tributário

Nacional, dentre os quais, inseriu o artigo 191-A, cuja redação é a seguinte: “Art.

191-A. A concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de

quitação de todos os tributos, observado o disposto nos arts. 151, 205 e 206 desta

Lei.”

Todavia, a legislação com o fim de preservar o fisco e ao mesmo tempo

possibilitar a recuperação da empresa estabeleceu o parcelamento dos débitos

tributários, conforme previsto no §7.º do art. 6.º da Lei 11.101/05, nos seguintes

termos: “As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da

recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do

Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica”.

Portanto, a empresa devedora, para a suspensão das execuções fiscais

deverá obter o parcelamento dos créditos tributários na Fazenda Pública, juntando

aos autos, Certidão Positiva de Débitos Tributários com Efeito de Negativa, de 147 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada: lei

11.101/2005: comentário artigo por artigo. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 136.

62

acordo com o art. 206 do Código Tributário Nacional. Também o crédito tributário

não é atingido com a recuperação extrajudicial.148

Ora, ao analisarmos tais disposições, depreende-se que a concessão da

recuperação judicial fica condicionada à apresentação de prova de quitação de

todos os tributos, isto é, regularidade fiscal. Condiciona-se o benefício legal à

apresentação da certidão negativa de débitos tributários, parece-nos um contra-

senso, pois a exigência de quitação dos débitos tributários para a concessão de

recuperação judicial inviabilizaria a própria recuperação da empresa, o que contraria

o objetivo da nova lei. Em princípio, no momento de dificuldade financeira são os

tributos os primeiros pagamentos suspensos pela empresa.

2.8.4 Recuperação Extrajudicial

O instituto da recuperação extrajudicial consiste num acordo celebrado entre

empresário e seus credores, realizado fora do âmbito judicial, no qual o empresário

expõe as condições econômicas da empresa aos seus credores, propondo um

acordo entre as partes e futuramente esse acordo será levado à presença do

judiciário para sua homologação.

Tal acordo é instrumentalizado através do chamado plano de recuperação

extrajudicial. Neste novo instituto, o Estado fica fora dessa negociação, a

intervenção estatal nesta relação privada somente se dá em um momento a

posteriori da avença celebrada entre o devedor e seus credores. Essa intervenção

que se materializa através da homologação do acordo será realizada para

salvaguardar alguns credores que porventura não tenham sido convocados para

participar dessa negociação. Na homologação, o juiz em seu despacho inicial

verificará se os requisitos e os documentos necessários para este pedido estão

presentes. Estando presentes, determinará o processamento da ação convocando

todos os possíveis credores, sejam eles os que aderiram ao plano de recuperação

ou outros que tenham ficado fora do acordo. Essa intervenção é importante, pois

procura prevenir uma possível simulação de fraude por parte dos credores que

aderiram ou não ao plano de recuperação. Além de preservar a empresa, garantido

o seu pleno funcionamento.

148 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada: lei 11.101/2005: comentário artigo por artigo. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 49.

63

O principal motivo de o Estado ficar de fora dessa negociação e só aparecer

ao final é o fato de que um dos objetivos desta nova lei é a conservação da

empresa, tendo em vista o desenvolvimento econômico e a produção nacional.

No regime do Decreto-lei n° 7.661/45, tal inovação trazida pela Lei n°

11.101/2005, era caracterizada como ato de falência149, uma vez que, se o

empresário convocasse seus credores para propor uma renegociação da dívida

estava sujeito ao pedido de quebra e por consequência a decretação de sua

falência, conforme previa o disposto no artigo 2.º, inciso III. Relembramos o

dispositivo legal, in verbis: “Art. 2.º Caracteriza-se, também, a falência, se o

comerciante: III – convoca credores e lhes propõe dilação, remissão de créditos ou

cessão de bens.” Há credores excluídos da recuperação extrajudicial, são eles150: os

créditos de natureza tributária; decorrentes da legislação do trabalho e derivados de

acidente de trabalho; o proprietário fiduciário; o arrendador mercantil; o vendedor ou

promitente vendedor de imóvel por contrato irrevogável; o vendedor titular de

reserva de domínio e a instituição financeira credora por adiantamento ao exportador

de contrato de câmbio. Conforme a ideologia liberal, o ideal é que empresa e seus

credores encontrem a melhor forma de negociação entre si, sem a intervenção do

Estado.

Com relação à recuperação extrajudicial em linhas gerais, podemos afirmar

que nada mais é que um acordo celebrado entre o devedor e seus credores, com o

intuito de negociar dívidas da empresa. Nesse plano, a função do Estado-juiz será

de apenas chancelar o pacto firmado entre as partes para produção dos seus

efeitos, constituindo-se a sentença de homologação do plano, título executivo

judicial. O plano poderá abranger a totalidade ou parcela de uma ou mais espécies

de créditos, ressalvados, os excluídos desta forma de composição.151

2.9 Órgãos da Recuperação Judicial e da Falência

2.9.1 Considerações Gerais

149 CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa: o novo regime da insolvência empresarial. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 449. 150 Idem, ibidem, pp. 449 e 455. 151 Idem, ibidem, pp. 451, 453 e 455.

64

Na lei anterior, para administração da falência era nomeado um síndico (art.

59 da antiga lei de falência), que exercia sua função, sob a imediata direção e

superintendência do juiz, o qual podia figurar entre os próprios credores do

empresário-devedor. Entretanto, por ter interesses individuais vinculados ao

processo era enorme a probabilidade de fraudes no sistema concursal. Na

concordata, o devedor conservava a administração de seu negócio, fiscalizado pelo

comissário, que também era nomeado pelo juiz, a quem prestava contas, conforme

já visto. Na nova lei, nasce um novo regime a partir de um modelo de

profissionalização do sistema de administração da falência e da recuperação de

empresas. Devido à complexidade e multiplicidade dos interesses e relações

jurídicas envolvidos neste processo, há atos judiciais e administrativos que são

praticados por seus principais órgãos, a seguir, mencionados, conforme definidos

por Sérgio Campinho152, a seguir expostos:

2.9.2 Magistrado

No processo de natureza falimentar, cabe ao juiz presidi-lo, dirigindo e

superintendendo os trabalhos com funções judicante e administrativa. Nas funções

judicante destaca-se, quando decide, aplicando a lei ao caso concreto; nas funções

administrativa, quando fixa a remuneração dos auxiliares do administrador judicial,

autoriza a venda antecipada de bens, etc. Também nas funções judicante estão

entre elas, às medidas cautelares de busca e apreensão, prisão preventiva e outras

medidas de igual natureza.

2.9.3 Ministério Público

Nos processos de falência e de recuperação, atua o órgão do Ministério

Público como fiscal da lei, intimado após o juiz deferir o processamento da

recuperação judicial e de sua final concessão, bem como da sentença que decreta a

falência, a fim de que tome conhecimento do feito. A atuação deste órgão estatal

deve-se limitar às situações que a lei expressamente determina, sob pena de impor

morosidade processual indesejável.

152 CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa: o novo regime da insolvência empresarial. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 47, 48 e 49.

65

Na visão de Campinho, o Ministério Público na qualidade de custos legis não

está legitimado a requerer a falência, mas poderá propor ação civil pública para

executar eventual crédito que nela for apurado, pois lhe cabe a defesa dos

interesses sociais e individuais indisponíveis, podendo, utilizar, o inquérito civil

visando colher elementos probatórios necessários à propositura da ação.153 No

prisma do Fábio Ulhoa, a participação do Ministério Público no processo de

recuperação é mínima, intervindo quando expressamente previsto154, em suas

palavras: “O Ministério Público só começa a participar do processo falimentar depois

da sentença declaratória da falência.”155

2.9.4 Administrador Judicial

A figura do administrador judicial sucedeu o papel do síndico, o qual mutatis

mutandis, vai exercer a missão deste.156 Ao decretar a falência ou deferido o

processamento da recuperação judicial incumbe ao juiz nomear um administrador

judicial, o qual poderá ser pessoa física ou jurídica.157 Ele é o agente auxiliar do juiz

que, em nome próprio, deve cumprir com as funções cometidas pela lei, sendo

escolhido pelo juiz e será sempre uma pessoa de sua confiança, tendo a

incumbência de auxiliá-lo na administração da massa falida158. Tratar-se da figura

indispensável do sistema de administração da falência e da recuperação de

empresa. A pessoa do administrador judicial tem suas funções disciplinadas de

forma mais precisa nos arts. 21 até 25, além de outras previstas na mesma Lei nº

11.101/05.

São requisitos pessoais de qualificação profissional do administrador: ser um

profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de

empresas, contador ou pessoa jurídica especializada (LREF, art. 21).

153 CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa: o novo regime da insolvência empresarial. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 52-53. 154 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas: (lei n. 11.101, de 9-2-2005). 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 30. 155 Idem, ibidem, p. 31. 156 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada: lei 11.101/2005: comentário artigo por artigo. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 89. 157 CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa: o novo regime da insolvência empresarial. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 58-59. 158 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas: (lei n. 11.101, de 9-2-2005). 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 57.

66

Manoel Justino Bezerra Filho, assim se posiciona sobre a qualificação

profissional do administrador judicial159:

O processo de recuperação e de falência é bastante complexo, por envolver inúmeras questões que só o técnico, com conhecimento especializado da matéria, poderá resolver a contento, prestando real auxílio ao bom andamento do feito.

De uma forma geral, podemos afirmar que, na recuperação judicial, o seu

principal papel seria de fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano

de recuperação judicial, haja vista que em tal situação não há, necessariamente, o

afastamento do devedor de suas atividades.

Já na falência, as atribuições do administrador judicial aumentam, pois neste

caso há o afastamento do falido da administração de seus bens, passando aquele a

representar a massa falida do devedor.

As atribuições gerais do administrador judicial na recuperação judicial e na

falência estão elencadas nos seguintes dispositivos da LREF: Art. 22, caput, inciso

I. As específicas, no tocante à recuperação judicial estão dispostas no art. 22, II; e

as específicas, relativas à falência, no art. 22, III.

Tal profissional deve ser nomeado pelo juiz, conforme já frisamos, no

momento da decretação da falência ou por ocasião do deferimento do

processamento da recuperação judicial (LREF, arts. 99, IX e 52, I).

Pela atividade desempenhada, o profissional em evidência faz jus a uma

remuneração a ser fixada pelo juiz que estipulará o valor e a forma de pagamento da

mesma, observados a capacidade de pagamento do devedor, o grau de

complexidade do trabalho e os valores praticados no mercado para o desempenho

de atividades semelhantes.

Tal remuneração, contudo, não poderá exceder a 5% (cinco por cento) do

valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial ou do valor de venda

dos bens na falência e será paga pelo devedor ou pela massa falida.

Investido em sua função, o administrador permanecerá nela até sentença final

que decrete o encerramento da falência ou recuperação judicial, salvo se for

destituído, substituído ou renunciar.160

159 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada: lei 11.101/2005: comentário artigo por artigo. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 90.

67

2.9.5 Assembleia-Geral de Credores

Sérgio Campinho nos dá a noção da assembleia-geral de credores nos

seguintes moldes161:

A assembléia-geral de credores consiste na reunião dos credores sujeitos aos efeitos da falência ou da recuperação judicial, ordenados em categorias derivadas da natureza de seus respectivos créditos, com o fim de deliberar sobre as matérias que a lei venha exigir sua manifestação, ou sobre aquelas que possam lhes interessar.

Tal órgão terá na recuperação judicial a função de deliberar sobre (LREF, art.

35, I): a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial

apresentado pelo devedor; b) a constituição do comitê de credores, a escolha de

seus membros e sua substituição; c) o pedido de desistência do devedor,

considerando que este, depois de deferido o processamento de sua recuperação

judicial, somente poderá desistir de tal demanda mediante autorização da

assembleia-geral de credores; d) o nome do gestor judicial, quando do afastamento

do devedor; e) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores.

Na falência (LREF, art. 35, II): a) a constituição do comitê de credores, a

escolha de seus membros e sua substituição; b) a adoção de outras modalidades de

realização do ativo, na forma do art. 145 desta Lei; c) qualquer outra matéria que

possa afetar os interesses dos credores.

A instalação da assembleia-geral de credores na recuperação judicial será

obrigatória ou facultativa. Na obrigatória, a reunião dos credores funciona como

condição necessária e indispensável à solução de uma questão do processo (na

recuperação, e.g., aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação

apresentado pelo devedor); já a facultativa será motivada por interesse de cunho

geral ou particular a uma categoria de credores (na falência, não há hipótese de

160 CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa: o novo regime da insolvência empresarial. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 60. 161 Idem, ibidem, p. 77.

68

instalação obrigatória, será sempre facultativa, e.g., constituição do comitê de

credores).162

A assembleia-geral será convocada pelo juiz da falência por edital publicado

no órgão oficial e em jornais de grande circulação nas localidades da sede e filiais

do falido, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias; devendo a cópia do aviso

de convocação ser afixado de forma ostensiva na sede e filiais do devedor (art. 36).

Na recuperação, as despesas de publicação serão pagas pelo devedor e na

falência pela massa falida, salvo se for convocada pelo comitê de credores ou por

25% do total dos créditos, neste caso, arcará com as despesas quem tomou a

iniciativa da convocação.163

Além de outros casos expressamente previstos, poderão os credores que

representem no mínimo 25% (vinte e cinco por cento) do valor total dos créditos de

uma determinada classe requerer ao juiz a convocação de assembleia-geral (art. 36,

§ 2.°).

A assembleia em questão será presidida pelo administrador judicial. Havendo

incompatibilidade deste com a decisão a ser tomada em assembleia, esta será

presidida pelo credor presente que tenha maior crédito. Instalar-se-á, em 1ª

(primeira) convocação, com a presença de credores titulares de mais da metade dos

créditos de cada classe, computados pelo valor, e, em 2ª (segunda) convocação,

com qualquer número. O voto do credor, na assembleia, será proporcional ao valor

de seu crédito, ressalvado, nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial,

o caso dos credores trabalhistas; que votarão o referido plano (que afete seus

créditos), através de voto democrático, onde cada trabalhador terá direito a um voto,

independentemente do valor de seu crédito. Terão direito a voto na assembleia, a

princípio, as pessoas arroladas no quadro-geral de credores. O quórum de

deliberação é norteado pela seguinte regra geral, considerar-se-á aprovada a

proposta que obtiver votos favoráveis de credores que representem mais da metade

do valor total dos créditos presentes à assembleia-geral (...). A assembleia geral

será composta pelas seguintes classes de credores: a) titulares de créditos

derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes do trabalho; b)

titulares de créditos com garantia real; c) titulares de créditos quirografários, com

162 CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa: o novo regime da insolvência empresarial. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 77-78. 163 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada: lei 11.101/2005: comentário artigo por artigo. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 120-121.

69

privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados. Tudo conforme determina

os arts. 37, §§ 2.°, 3.°, 38, 39, 41 e 42.

2.9.6 Comitê de Credores

É um órgão de existência facultativa, tanto na falência quanto na recuperação

judicial, composto por representantes de cada classe de credores do devedor

submetidos ao processo falimentar na jurisdição cível, que tem como principal

finalidade zelar pelo bom andamento do feito, sendo o terceiro órgão do sistema de

administração da falência e da recuperação de empresa. Conforme podemos

observar, ele é um órgão colegiado criado por deliberação da assembleia-geral de

credores a partir da indicação de três classes de credores: a) um representante

indicado pela classe de credores trabalhistas, com dois suplentes; b) um

representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou

privilégios especiais, com dois suplentes; c) um representante indicado pela classe

de credores quirografários e com privilégios gerais, com dois suplentes. Ele não é

uma figura nova, pois era previsto nos arts. 122 e 123 da lei anterior.164 Nada

impede que o comitê venha a ter membros das outras classes de credores, no

entanto, as três anteriormente citadas são de presença obrigatória para a sua

formação.

Na escolha dos representantes de cada classe no comitê de credores,

somente os respectivos membros poderão votar. Os titulares de créditos derivados

da legislação do trabalho votam na sua classe com o total de seu crédito, mesmo

considerando que os créditos trabalhistas acima de 150 salários mínimos, por

credor, serão considerados quirografários. Já os titulares de créditos com garantia

real votam na sua classe somente no limite do valor do bem onerado, e na classe

dos quirografários pelo restante do valor de seu crédito.

Uma vez escolhidos os membros do órgão referenciado, eles serão

nomeados pelo juiz da falência, que determinará a intimação pessoal dos mesmos

para, em 48 (quarenta e oito) horas, assinarem, na sede do juízo, o termo de

compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo e assumir todas as

164 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada: lei 11.101/2005: comentário artigo por artigo. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 105.

70

responsabilidades a ele inerentes. Os próprios membros do conselho escolherão,

entre eles, quem irá presidi-lo.

Na recuperação judicial e na falência o comitê de credores terá dentre outras,

as seguintes atribuições: a) fiscalizar as atividades e examinar as contas do

administrador judicial; b) zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento

da lei; c) comunicar ao juiz, caso detecte violação dos direitos ou prejuízo aos

interesses dos credores; d) apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos

interessados; e) requerer ao juiz a convocação da assembléia-geral de credores;

f) manifestar-se nas hipóteses previstas na LREF. Em princípio, os administradores

da empresa em recuperação serão mantidos na função, na hipótese de afastamento

assumirá suas atribuições o comitê de credores até a nomeação do gestor para a

administração.165

Especificamente, na recuperação judicial, o comitê terá, dentre outras, as

seguintes atribuições: a) fiscalizar a administração das atividades do devedor,

apresentando, a cada 30 (trinta) dias, relatório de sua situação; b) fiscalizar a

execução do plano de recuperação judicial; c) submeter à autorização do juiz,

quando ocorrer o afastamento do devedor nas hipóteses previstas na LREF., a

alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e outras

garantias, bem como atos de endividamento necessários à continuação da atividade

empresarial durante o período que antecede a aprovação do plano de recuperação

judicial.

Caso não haja comitê, na recuperação judicial ou na falência, as atribuições

deste serão exercidas pelo administrador judicial ou, na incompatibilidade deste,

pelo juiz.

Não será paga qualquer remuneração aos membros do comitê pelo devedor

ou pela massa falida. Daí se entendendo que estes não terão remuneração (serão

voluntários não remunerados) ou que tal despesa será assumida pelos membros de

cada classe no tocante ao seu respectivo representante.

Igualmente, não pode integrar referido órgão quem tiver relação de

parentesco ou afinidade até o terceiro grau com o devedor, seus administradores,

controladores ou representantes legais ou deles for amigo, inimigo ou dependente.

Os mesmos impedimentos acima também se aplicam ao administrador judicial.

165 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada: lei 11.101/2005: comentário artigo por artigo. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 109.

71

Cabe ao juiz da falência, de ofício ou mediante requerimento fundamentado,

destituir o membro do comitê, quando verificar desobediência aos preceitos da

LREF., descumprimento de deveres, omissão, negligência ou prática de ato lesivo

às atividades do devedor ou a terceiros.

Destituído membro do comitê, no mesmo ato o juiz convocará o respectivo

suplente para assumir as funções do destituído. Ressalte-se, ainda, que os

membros do comitê, assim como o administrador judicial, responderão pelos

prejuízos causados à massa falida, ao devedor ou aos credores por dolo ou culpa.

Assim sendo, prevê o art. 32 da LREF., que o membro que não concorde com

determinada decisão do comitê, que possa causar prejuízos a terceiros, deve

consignar sua discordância em ata para eximir-se de responsabilidade.

Resumindo, são órgãos obrigatórios na recuperação judicial e na falência, o

juiz, o Ministério Público e o administrador judicial, mas facultativos, na falência, a

assembleia-geral de credores e o comitê de credores, no entanto, só comitê de

credores é opcional na recuperação judicial.166

Na ordem estabelecida, demonstraremos os órgãos do sistema penal formal

que atuam no sistema falimentar, desde apuração preliminar, acusação, apuração

definitiva e julgamento por intermédio do procedimento próprio em juízo, suspensão

condicional do processo, sentença penal condenatória e recursos.

166 CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa: o novo regime da insolvência empresarial. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 91 e 98.

72

CAPÍTULO III

3 INSTÂNCIAS FORMAIS DE RESPONSABILIZAÇÃO NO PROCESSO PENAL FALIMENTAR

3.1 Considerações Preliminares

O presente Capítulo tem por objeto demonstrar o papel dos agentes formais

responsáveis pelo processo de responsabilização nos delitos falimentares, sob o

ponto de vista do Direito Processual Falimentar. Por outro lado, do ponto de vista da

operacionalização do sistema jurídico penal, não se pode separar por completo esse

do Direito Penal Falimentar, pois as penalidades previstas neste determina qual o

procedimento adotado na investigação policial e na instrução processual penal.

Entretanto, utilizaremos os tipos penais falimentares tão-somente para melhor

elucidar o procedimento penal cabível sem a preocupação de um estudo mais

profundo dos mesmos, pois foge ao nosso objeto de estudo. Da mesma forma, não

adentraremos no estudo da Criminalística, a qual governa as perícias contábeis, as

perícias documentais, as perícias do meio eletrônico e as perícias de áudio e

imagem que são em regra, as perícias técnico-científicas comprovadoras da

materialidade dos delitos falimentares, etc.

3.1.2 Noções Gerais

Em regra, no processo de responsabilização dos delitos apurados por

intermédio do Poder Judiciário estadual, há duas fases bem definidas, uma pré-

processual e outra processual propriamente dita, uma ordem, em princípio, quase

natural e cronológica. A fase pré-processual inicia-se com a investigação, em

princípio, através do inquérito policial presidida por delegado da Polícia Civil. Após a

conclusão do procedimento, os autos são remetidos ao juízo competente (art. 10, §

1.° do CPPB), que abrirá vista ao membro do Ministério Público167, na hipótese de

167 Após a Constituição Federal de 1988, alguns tribunais e órgãos do Poder Judiciário adotam o entendimento através de atos administrativos de que os autos do inquérito policial serão remetidos diretamente ao Ministério Público, pois o parquet é o órgão do sistema penal encarregado de proceder a ação penal em juízo. Vide o Provimento n° 7, de 14 de abril de 1997, do Corregedor Geral de Justiça do Distrito Federal; o Provimento n° 47, de 12 de novembro de 1996, do Vice-Presidente e do Corregedor do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Provimento CGJ n° 33, de 06/11/2000, da lavra do Corregedor Geral de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Des. Paulo Gomes da Silva.

73

crimes de ação pública incondicionada, condicionada à representação ou requisição

ou tratando-se de ação penal privada, os autos aguardarão a iniciativa do ofendido

ou do seu representante legal (art. 19 do CPPB). Não há obrigação legal da

autoridade policial informar ao ofendido a respeito da data provável ou data certa da

conclusão do inquérito policial, todavia, é de bom alvitre, informá-lo mediante ofício,

fazendo-se juntar aos autos respectiva cópia da respectiva comunicação. Inicia-se a

segunda fase com o recebimento da denúncia ou queixa no juízo criminal, iniciando-

se a fase processual propriamente dita. Na responsabilização criminal nos crimes

falimentares, em regra, a ordem é outra, sui generis. Em primeiro lugar, cabe ao juiz

da recuperação e da falência abrir o caminho para possibilitar a punibilidade do (s)

agente (s) causador (es) do dano através da sentença que decreta a falência,

concede a recuperação ou homologa a recuperação extrajudicial (tal providência

jurisdicional constitui-se, a grosso modo, uma conditio sine qua non para proceder à

investigação preliminar, apuração e julgamento desta espécie de modalidade

delitiva); depois o Ministério Público é intimado e poderá intentar a ação penal ou

aguardar o relatório circunstanciado do administrador judicial com o devido laudo

contábil. Todavia, se não existir material probatório suficiente para ensejar justa

causal penal, aí, sim, requisita-se a instauração do inquérito policial. Após conclusão

do procedimento policial, havendo provas indiciatórias suficientes, caberá o

Ministério Público ajuizar a ação penal. Logo, é uma hipótese muito específica do

Direito Processual Penal brasileiro. Inicia-se a averiguação no processo cível e

concluí-se a responsabilização com condenação ou absolvição no processo penal,

passando-se por vários procedimentos administrativos e judiciais.

3.2 Poder Judiciário Estadual Criminal

3.2.1 Notas Históricas

A nossa evolução histórica como jurisdição genuinamente brasileira é

historicamente recente, somente através do Alvará de 10 de maio de 1808, o

Resolução CJF n° 63, de 26/06/2009, que trata da tramitação direta dos inquéritos policiais entre a Polícia Federal e o Ministério Público Federal, norma de lavra do Presidente do Conselho de Justiça Fedaral, Min. Cesar A. Rocha. Todavia, tais atos administrativos encontram-se desconforme o enunciado no § 1.° do art. 10 do CPPB.

74

Príncipe Regente D. João criou no solo nacional, no Rio de Janeiro, a Casa da

Suplicação do Brasil em substituição ao Tribunal da Relação então existente.168

A nossa primeira constituição política como Estado independente, isto é, a

Constituição Imperial de 1824169, já consagrava o Poder Judiciário170 como um dos

poderes do Estado unitário brasileiro, assim descrito: “Art. 10. Os Poderes Politicos

reconhecidos pela Constituição do Imperio do Brazil são quatro: o Poder Legislativo,

o Poder Moderador, o Poder Executivo, e o Poder Judicial.”

Conforme descrito por Pontes de Miranda (1892-1979), a Lei Fundamental de

1824, trazia a seguinte disciplina constitucional quanto aos membros do Poder

Judiciário171:

Art. 153: “Os juízes de direitos serão pertétuos; o que, todavia, se não entende que não possam ser mudados de uns para outros lugares pelo tempo e maneira que a lei determinar”. Art. 154: “O Imperador poderá suspendê-los por quiexas contra êles feitas, procedendo audiência dos mesmos juízes, informação necessária, e ouvido o conselho de Estado. (...)”. Na Constituição do Império, os magistrados ficavam à merce do poder político do Imperador. Pelo predomínio do Poder Moderador, não existia uma nítida separação entre os poderes, podendo o monarca aplicar pena administrativa disciplinar a membros do Poder Judiciário, o que fragilizava a independência deste poder, para não dizer que o governo central tinha o controle quase absoluto do Judiciário, já que poderia remover juízes e aplicar-lhes sanção administrativa.

Nas palavras de José Frederico Marques172, a nomeação dos juízes de

direito, cabia ao Imperador. O que podemos conferir, conforme previsto no art. 102,

III173, in verbis:

168 SILVA, Paulo R. Paranhos da. A casa da suplicação do Brasil: a modernidade na justiça brasileira. Rio de Janeiro: sem editora: 1993, pp. 33, 35. 169 CAMPANHOLE, Adriano. CAMPANHOLE, Hilton Lobo. Constituição do Império do Brazil de 1824. Todas as constituições do Brasil. 2ª ed. 2ª tiragem. São Paulo: Atlas, 1976, p. 524. 170 A Casa da Suplicação como órgão de última instância passou a denominar-se de Supremo Tribunal de Justiça com a Constituição de 1824; depois Supremo Tribunal Federal com a Constituição de 1891 até a presente data. 171 MIRANDA, Pontes de. Comentários à constituição de 1946. Tomo III. 3ª ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1960, p.171. 172 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Vol. I. Campinas: Bookseller, 1997, p. 100. 173 CAMPANHOLE, Adriano. CAMPANHOLE, Hilton Lobo. Constituição do Império do Brazil de 1824.Todas as constituições do Brasil. 2ª ed. 2ª tiragem. São Paulo: Atlas, 1976, p.534.

75

Art. 102. O Imperador é o Chefe do Poder Executivo, e o exercita pelos seus Ministros de Estado. São suas principais attribuições I. (...). II. (...). III. Nomear Magistrados.

A Constituição de 1891 transformou o Estado unitário em Estado federal, bem

como a forma de governo republicano em substituição ao monárquico hereditário.

Os Estados-membros sucederam as Províncias. Na forma de organização

federal, há, a grosso modo, duas ordens bem definidas: a União e dos Estados-

membros. Há o Poder Judiciário Federal; o Ministério Público Federal e a Polícia

Federal, como também há o Poder Judiciário Estadual, o Ministério Público Estadual

e a Polícia Civil.174

As constituições seguintes, ou seja, a Constituição Federal 1934; a

Constituição Federal de 1937; a Constituição Federal de 1946; a Constituição

Federal de 1967; a Emenda Constitucional n° I, de 17 de outubro de 1969,

outorgada pelos Ministros da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica

Militar, mantiveram o mesmo espírito federal e republicano do texto constitucional de

1891.

Após o recente período ditatorial (1964-1985), o País reencontrou o seu

caminho rumo à normalidade democrática. O processo de redemocratização nos

trouxe como fruto à Constituição Federal de 1988, a qual em relação ao Poder

Judiciário consagrou garantias de independência para realizar sua elevada missão.

Conforme José Afonso da Silva são duas espécies de garantias:

(1) garantias institucionais, as que protegem o Poder Judiciário como um todo, e que se desdobram em garantias de autonomia orgânico-administrativa e financeira; (2) garantias funcionais ou de órgãos, que asseguram a independência e a imparcialidade dos membros do Poder Judiciário, previstas, aliás, tanto em razão do próprio titular mas em favor ainda da própria instituição.175

174 Há vários órgãos do Poder Judiciário da União e dos Estados-membros, bem como há vários órgãos do Ministério Público da União e dos Estados-membros, além de existirem vários órgãos policiais na esfera federal e estadual. Tão-somente os municípios não têm tais órgãos estatais, por opção omissiva do legislador constituinte na Carta Magna de 1988. 175 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 588.

76

As garantias institucionais são estabelecidas no caput do art. 99 da Norma

Fundamental, nos seguintes termos: “Art. 99. Ao Poder Judiciário é assegurada

autonomia administrativa e financeira.” A autonomia administrativa do Judiciário

consiste no poder de forma independente de: a) eleger seus órgãos diretivos; b)

elaborar seu regimento interno, em harmonia com o texto constitucional e

infraconstitucional; c) prover os cargos de membros da magistratura e demais

servidores, na forma prevista na Constituição ou legal; d) organizar suas Secretarias

e serviços auxiliares e dos juízos vinculados; e) conceder licença, férias e outros

afastamentos de seus membros e servidores, etc.

3.2.3 Funções Judicante do Juízo Penal Falimentar

Como bem nos lembra o art. 183 da LREF., compete ao juiz criminal da

jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou

homologado o plano de recuperação extrajudicial, processar e julgar a ação penal

nos crimes falimentares. Parece-nos que José Roque cometeu uma impropriedade

ao afirmar que: “Compete ao juiz da falência ou da recuperação judicial conhecer da

ação penal pelos crimes previstos na Lei da Recuperação Judicial.”176 Salvo, se

existir na comarca apenas juízo único, como é natural na maioria dos municípios do

Brasil. Conduto, se houver na comarca dois juízos, um cível e outro penal, forçoso é

reconhecer que a intenção do legislador foi repartir as competências.177

O Decreto-lei nº 7.661/1945, no âmbito processual penal, adotava o sistema

dualista, em que o Ministério Público deveria oferecer denúncia junto ao juízo

falimentar, se ela fosse recebida, os autos do processo seriam remetidos ao juízo

criminal através de livre distribuição. A nova lei adotou o sistema unitário, onde o

juízo criminal deverá processar o julgar os supostos autores dos delitos falimentares.

Além do mais, será cabível ao magistrado tomar as medidas ex officio

necessárias ao bom andamento do feito (ver 4.3.6 do Capítulo seguinte).

3.3 Administrador Judicial

176 ROQUE, Sebastião José. Direito de recuperação de empresa. São Paulo: Ícone, 2005, p. 304. 177 Nas comarcas da capital de São Paulo e Rio de Janeiro (na capital carioca, há sete várias especializadas), por força de normas locais, será compete para conhecer e julgar os delitos falimentares as respectivas varas empresarias.

77

No processo de responsabilização no sistema penal falimentar cabe também

a este órgão, especificamente, na falência, a atribuição de imputar ao devedor e/ou

outros responsáveis atos que possam constituir crimes relacionado com a

recuperação judicial ou com a falência, ou outro delito conexo a estes, juntando no

seu relatório circunstanciado o competente laudo do contador. (LREF, art. 22, III,

letra “e” c/c art. 186, caput e parágrafo único). O texto do art. 22, III, letra “e” faz-nos

entender que o administrador só poderá imputar a conduta criminosa tão-somente

quando houver decreto falimentar. Entretanto, parece-nos que na sua função

fiscalizadora na recuperação judicial, o mesmo poderá relatar ao juiz, conduta, que a

seu juízo, constitui crime, até porque os crimes falimentares são de ação pública

incondicionada. Em se tratando de falência, em geral, este será o segundo relatório,

pois o primeiro terá por finalidade relatar ao magistrado a respeito dos bens

arrecadados, a confecção do quadro-geral de credores, os livros da empresa que já

tenham sido examinados pelo perito-contador, o qual elaborarou o laudo contábil.178

O prazo para apresentação deste relatório é de 40 (quarenta) dias, prorrogável por

igual período, contado a partir da assinatura do termo de compromisso prestado pelo

administrador judicial (LREF, art. 22, III, letra “e” c/c art. 33). Apropriado na espécie,

o alegado por Fábio Ulhoa quando diz: “prevê a lei uma pré-investigação, pelo

administrador judicial.”179 Na realidade, o texto normativo não atribui função

investigativa criminal ao auxiliar do juiz, até porque seria inconstitucional, pois tal

atribuição é da Polícia Civil (CF, art. 144, § 4.°), não tendo ele, poderes de polícia e

da polícia, ilegal seria, e.g., intimar e ouvir testemunhas, etc.

3.4 Ministério Público Estadual

3.4.1 Notas Históricas

Na evolução histórica da prestação dos serviços ofertados pelo Ministério

Pública em vários países do mundo e em diferentes épocas, tinha ele diversas

funções, mas todas ligadas à defesa dos interesses da sociedade. As maiorias dos

tratadistas acreditam que o MP teve origem na Idade Média, na França através da

178 ROQUE, Sebastião José. Direito de recuperação de empresas. São Paulo: Ícone, 2005, pp. 303-304. 179 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falência e de recuperação de empresas: (lei n. 11.101, de 9-2-2005). 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 412.

78

figura dos procuradores do rei. Na esteira deste entendimento, Pinto Ferreira

declarou: “Foi realmente à França que coube a criação do MP, como ensina

Garsonnet, dizendo que “a ordenação de 25 de março de 1302 é a primeira que faz

menção do Ministério Público, referindo-se aos “procuradores do rei”.180 No século

XIV, nasce o Ministério Público com a atribuição de promover a ação penal pública

através de um funcionário especial.181

Não vamos adentrar numa análise profunda da origem histórica da Instituição

no nosso território, pois foge ao nosso intento. Todavia, na era contemporânea, a

esfera da atuação da Instituição vem, gradativamente, ampliando-se, não só no

âmbito da pretensão punitiva do Estado, mas também em outras matérias de

relevância social. Neste sentido, a lei criou o inquérito civil público e ação civil

pública (Lei n° 7.347/1985), a qual legitimou o MP a ter meios destinados à proteção

dos interesses difusos ou direitos coletivos, principalmente a instituição do inquérito

civil público, o qual tem por fim obter provas para embasar a ação civil pública, tendo

natureza jurídica de procedimento administrativo. Nas palavras de Tourinho Filho:

Ministério Público traz a idéia de um órgão incumbido de defender os interesses da sociedade, seja na área penal, (...), seja no campo extrapenal, em que não incansável é sua tarefa, na defesa dos interesses sociais ou individuais indisponíveis.182

Nas palavras do promotor de justiça do Estado de São Paulo, José Reinaldo

Guimarães: “com a publicação da Lei 261/1841, criou-se, no Brasil, a figura do

promotor público”.183 Conforme Orlando Soares: “Aponta-se o Dec. n° 5.618, de

02.05.1874 (art. 18), como o diploma legal que empregou, pela primeira vez no

Brasil, a expressão Ministério Público.”184

180 FERREIRA, Pinto. Comentários à constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 95. 181 TORNAGHI, Hélio Bastos. Instituições do processo penal. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 24. 182 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 343. 183 CARNEIRO, José Reinaldo Guimarães. O ministério público e suas investigações independentes: Reflexões sobre a inexistência de monopólio na busca da verdade real. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 90. 184 SOARES, Orlando. Comentários à constituição da república federativa do Brasil: (promulgada em 05.10.1988). Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 658.

79

A Constituição Federal dos Estados Unidos do Brazil de 1891, também foi

silente, exceto quanto à figura do Procurador-Geral da República, vejamos o

dispositivo constitucional185, ipsis litteris:

Art. 58. Os Tribunais Federaes elegerão de seu seio os seus presidentes e organizarão as respectivas secretarias. § 1.° (...) § 2.° O Presidente da República designará, dentre os membros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador Geral da República, cujas atribuições se definirão em lei.

Somente com o advento da Constituição Federal de 1934, houve a

institucionalização do Ministério Público como órgão de status constitucional.

Vejamos o texto constitucional transcrito por Pontes de Miranda186, in verbis:

Art. 95: “O Ministério Público será organizado na União, no Distrito Federal e nos Territórios por lei federal, e, nos Estados, pelas leis locais”. § 1.°: “O Chefe do Ministério Público federal nos juízos comuns é o Procurador Geral da República, de nomeação do Presidente da República, (...), dentre cidadãos com os requisitos para os Ministros da Côrte Suprema. Terá os mesmos vencimentos dêsses Ministros, sendo, porém, demissíveis ad nutum”. § 2.°: “Os chefes do Ministério Público no Distrito Federal e nos Territórios serão de livre nomeação do Presidente da República (...)”. § 3.°: “Os membros do Ministério Público criados por lei federal e que sirvam nos juízos serão nomeados mediante concurso e só perderão os cargos, nos têrmos da lei, por sentença judiciária, ou processo administrativo, no qual lhes será assegurado ampla defesa”.

Já na Constituição federal do Estado Novo (1937), como não poderia ser

diferente numa Constituição ditatorial, assim era previsto a instituição ministerial, nos

comentários de Pontes de Miranda187:

185 CAMPANHOLE, Adriano e CAMPANHOLE Hilton Lobo. Constituição federal dos Estados Unidos do Brazil. Todas as constituições do Brasil. 2ª ed. 2ª tiragem. São Paulo: Atlas, 1976, p. 471. 186 MIRANDA, Pontes de. Comentários à constituição de 1946. Tomo III. 3ª ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1960, p. 494. 187 Idem, ibidem, p. 494.

80

Art. 99: O Ministério Público federal terá por chefe o Procurador Geral da República, que funcionará junto ao Supremo Tribunal Federal e será de livre nomeação e demissão do Presidente da República, devendo recair a escolha em pessoa que reúna os requisitos exigidos para Ministro do Supremo Tribunal Federal.

Com o advento do Código de Processo Penal de 1941, o Ministério Público

conquistou o poder de requisição de instauração de inquérito policial, bem como, em

regra, a titularidade da ação penal pública (arts. 5.°, II e 24, caput, 29 do CPPB).

Na volta à normalidade democrática, fruto da Constituição Federal de 1946, o

Ministério Público seja federal ou estadual teve uma nova configuração quanto aos

seus membros concursados. Todavia, quanto à escolha do chefe da Instituição, o

critério permaneceu exclusivamente político, sendo cargo de livre nomeação e

exoneração do Presidente da República, sem exigir que a escolha recaísse em

Ministro do Supremo Tribunal Federal como previa a Constituição de 1891. Eis aí os

dispositivos constitucionais188:

Art. 125. A lei organizará o Ministério Público da União junto à Justiça comum, à militar, à eleitoral e à do trabalho. Art.126. O Ministério Público federal tem por chefe o Procurador-Geral da República. O Procurador, nomeado pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, (...), é demissível ad nutum. Art. 127. Os membros do Ministério Público da União, do Distrito Federal e dos Territórios ingressarão nos cargos iniciais de carreira mediante concurso. Após dois anos de exercício, não poderão ser demitidos senão por sentença judiciária ou mediante processo administrativo em que se lhes faculta ampla defesa; nem removidos, a não ser mediante representação motivada do chefe do Ministério Público, com fundamento em conveniência do serviço. Art. 128. Nos Estados, o Ministério Público também organizados em carreira, observados os preceitos do artigo anterior e mais o princípio de promoção de entrância a entrância.

Conveniente é registrar o repúdio de Pontes de Miranda à situação

demissionária do Procurador-Geral da República:

O Procurador Geral da República demissível é deturpação completa de sua figura. Tornar-se agente político do Govêrno. Como se há de

188 MIRANDA, Pontes de. Comentários à constituição de 1946. Tomo III. 3ª ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1960, pp. 493-494.

81

esperar que denuncie altas autoridades da administração financeira e da polícia quem, com tal atitude, se exporia à demissão?189

Em relação à Constituição anterior, a Constituição Federal de 1967 manteve

inalterada a situação dos membros do parquet em relação as suas garantias

funcionais, vejamos o texto constitucional transcrito por Pontes de Miranda190:

Art. 138. (...). § 1.° Os membros do Ministério Público da União, do Distrito Federal e dos Territórios ingressarão nos cargos iniciais de carreira, mediante concurso público de provas e títulos. Após dois anos de exercício, não poderão ser demitidos senão por sentença judiciária, ou em virtude de processo administrativo em que se lhes faculte ampla defesa; nem removidos, a não ser mediante representação do Procurador-Geral, com fundamento em conveniência do serviço.

Pontes de Miranda ao comentar a Constituição Federal de 1967, utilizava a

expressão “estabilidade” para os membros do Ministério Público, após os dois anos

de efetivo exercício.191

Na mesma linha seguida na Constituição de 1967, a Emenda Constitucional

N° I, de 17 de outubro de 1969, assim definia a situação funcional dos membros do

Ministério Público192:

Art. 95. (...). § 1.° Os membros do Ministério Público da União, do Distrito Federal e dos Territórios ingressarão nos cargos iniciais de carreira, mediante concurso público de provas e títulos; após dois anos de exercício, não poderão ser demitidos senão por sentença judiciária ou em virtude de processo administrativo em que se lhes faculte ampla defesa, nem removidos a não ser mediante representação do Procurador-Geral, com fundamento em conveniência do serviço.

A Carta Magna de 1988, com uma visão de implantar no Brasil um Estado

realmente democrático de fato e de direito, deu uma configuração sui generis a

Instituição, mesmo não sendo um poder do Estado na concepção clássica de 189 MIRANDA, Pontes de. Comentários à constituição de 1946. Tomo III. 3ª ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1960, p. 495. 190 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários a constituição de 1967. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, p. 323. 191 Idem, ibidem, p. 328. 192 CAMPANHOLE, Adriano e CAMPANHOLE Hilton Lobo. Emenda constitucional N° 1, de 17 de outubro de 1969. Todas as constituições do Brasil. 2ª ed. 2ª tiragem. São Paulo: Atlas, 1976, p. 39.

82

Montesquieu, todavia, com garantias institucionais e para os seus membros como se

fosse, bem como ampliou consideravelmente suas funções. Na lição de José Afonso

da Silva: “Ainda assim não é aceitável a tese de alguns que querem ver na

Instituição um quarto poder do Estado, ao lado do Legislativo, do Executivo e do

Judiciário.”193 Na realidade, o novo Ministério Público após 1988 é uma Instituição

que honra a cidadania e nos faz acreditar que é possível acreditar numa sociedade

mais justa e igualitária.

Conforme Tourinho Filho, “incumbe ao Ministério Público, tal como dispõe o

art. 127 da Magna Carta, tríplice atividade: a defesa da ordem jurídica, a do regime

democrático e a dos interesses sociais e individuais indisponíveis.”194 O que nos

interessa ressaltar no presente estudo, sob o prisma constitucional é a reprodução

dos seguintes dispositivos constitucionais, lembrando o § 2.° do art. 127 e § 5.°, I,

alínea “c” do art. 128, todos conforme redação determinada pela Emenda

Constitucional n° 19/1998, bem como a alínea “b” do art. 128, de acordo com a

redação determinada pela Emenda Constitucional n° 45/2004, ipsis litteris:

Art. 127. (...). § 1.° São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. § 2.° Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa (...). § 3.° O Ministério Público elaborará sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias. Art. 128. (...) § 5.° Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros: I – as seguintes garantias: a) vitaliciedade, (...); b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa; c) irredutibilidade de subsídio (...).

193 SILVA, José Afonso da. Comentários contextual à constituição. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 594. 194 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 345.

83

Importante distinção nos traz à colação, José Afonso da Silva, em relação à

independência funcional e autonomia administrativa previstas nos §§ 1.° e 2.° do art.

127, nos seguintes termos195:

Autonomia é o poder de gerir os próprios assuntos dentro de um círculo prefixado. (...). Portanto, independência funcional que dizer apenas que no exercício de sua atividade-fim o membro do Ministério Público, assim como seus órgãos colegiados, tem inteira liberdade de atuação, não fica sujeito a determinação superiores, e só deve observância à Constituição e às leis. Essa independência não exclui fique o membro do Ministério Público sujeito a correições dos órgãos superiores (Corregedoria, em especial) no que tange à sua conduta administrativa. (...). Logo, “autonomia funcional”, prevista no art. 127, § 2°, significa que o Ministério Público exerce suas funções livre de ingerências de qualquer outro órgão do Estado. (...). A “autonomia administrativa” significa que cabe à Instituição organizar sua administração, suas unidades, praticar atos de gestão, decidir sobre situação funcional de seu pessoal, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus serviços auxiliares, prover cargos nos termos da lei, estabelecer a política remuneratória, observado o art. 169, e os planos de carreira de seu pessoal (agentes políticos como agentes administrativos).

Quanto à autonomia financeira, o mencionado mestre leciona: “É limitada

essa autonomia do Ministério Público. Resume-se na competência para elaborar sua

proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na Lei de Diretrizes

Orçamentárias.”196 Ressalta-se que até o dia 20 de cada mês, tem o Poder

Executivo a obrigação de fazer remessa dos recursos financeiros consignados nas

dotações orçamentárias, compreendidos os créditos suplementares e especiais a ele

destinados (CF, art. 168). Portanto, a gestão dos recursos cabe ao próprio órgão.

Não restam dúvidas de que o constituinte originário de 1988 deu um

tratamento de destaque a essa importante Instituição, assegurando-lhe autonomia

administrativa e financeira, bem como independência funcional dos seus membros

no exercício de suas funções. Em outras palavras, isto significa que seus membros

não estão sujeitos às ordens de superiores hierárquicos, sob o ponto vista

institucional, pois o membro da Instituição somente deve respeito às normas

constitucionais e legais. Todavia, há hierarquia no âmbito administrativo.

195 SILVA, José Afonso da. Comentários contextual à constituição. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, pp. 596-597. 196 Idem, ibidem, p. 597.

84

3.4.2 Funções no Âmbito da Persecução Penal Falimentar

3.4.2.1 Poder-dever de Requisitar a Instauração de Inquérito Policial

O art. 187 da lei de LREF., cuidou da questão nos seguintes termos:

“Intimado da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial, o

Ministério Público, verificando a ocorrência de qualquer crime previsto nesta Lei,

promoverá imediatamente a competente ação penal ou, se entender necessário,

requisitará a abertura de inquérito policial.” Logo, Se houver suspeita da existência

de delito falimentar, porém, inexiste material probatório suficiente para dar justa

causa à promoção da ação penal, deve o membro do Ministério Público requisitá-lo,

bem como acompanhá-lo, se for conveniente, na forma prevista no art. 10, IX, “e” da

Lei n° 8.625/1993.

Indaga-se: Será que o delegado de polícia poderá recusar instaurar inquérito

policial com base em requisição? De acordo com parte da doutrina e jurisprudência

pátria, a requisição equivale a ordem emanada da autoridade judiciário ou do órgão

do Ministério Público197. Todavia, não concordamos com tal orientação, pois a

autoridade policial não é subordinada hierarquicamente nem ao magistrado ou ao

promotor de justiça. A nosso ver, o fundamento da requisição deve basear-se na

ordem jurídica e não vontade pessoal do órgão estatal. Em que pesem as doutas

considerações neste sentido, delas ousamos discordar, pois, salvo melhor juízo,

ministrou-se uma ideologia de ordem hierárquica inexistente. Neste ideia é relevante

mencionar a posição de Guilherme Nucci.198 Logo, não havendo justa causa por

completa ausência de tipicidade e no caso específico de crime falimentar, inexistindo

a condição objetiva de punibilidade, pode sim, o delegado de polícia recusar-se a

instauração de inquérito policial, desde que fundamente seu entendimento em

sentido contrário.

197 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. 9ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 39. In verbis: “Pode o inquérito ser instaurado mediante requisição, que equivale a “ordem”, da autoridade judiciária ou do Ministério Público.” 198 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 77. In verbis: “Requisição: é a exigência para a realização de algo, fundamentada em lei. Assim, não se deve confundir requisição com ordem, pois nem o representante do Ministério Público, nem tampouco o juiz, são superiores hierárquicos do delegado, motivo pelo qual não lhe podem dar ordens. Requisitar a instauração do inquérito é diferente, pois é um requerimento lastreado em lei, fazendo com que a autoridade policial cumpra a norma e não a vontade particular do promotor ou do magistrado.”

85

Ressalta-se, todavia, que a sentença de que trata o art. 163 da LREF., é

condição objetiva de punibilidade. Portanto, antes de ocorrer qualquer dessas

decisões não poderá ser instaurada a instância penal.199 Nem mesmo qualquer

investigação criminal para apurar a existência de crime falimentar.

3.4.2.2 Promoção da Ação Penal

Tendo em vista que todos os crimes previstos na LREF., são de ação pública

incondicionada, tem o representante do parquet legitimidade para acionar o falido

ou qualquer outro agente que se enquadre numa das condutas típicas trazidas pelo

diploma legal, bem como outro delito conexo a ele, entre eles: sócios, diretores,

gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o

administrador judicial e outros agentes (LREF, art. 177), na medida de sua

culpabilidade.

O texto legal diz de forma expressa que intimado da sentença que decreta a

falência ou concede a recuperação judicial ou extrajudicial, verificando a ocorrência

de qualquer crime previsto neste diploma legal, o Ministério Público promoverá

imediatamente a competente ação penal. Na prática, dificilmente o promotor de

justiça oferecerá denúncia antes relatório do administrador judicial, exceto se o réu

estiver preso. Nesta situação, oferecerá denúncia no prazo de 5 dias, se solto ou

afiançado, no prazo de 15 dias.200 Parece-nos que a vitima(s) que sofreu os danos

financeiros do crime falimentar, pode(m) se habilitar como assistente(s) da

acusação, pois se aplica subsidiariamente o Código de Processo Penal por

disposição expressa legal (LREF, art. 188). Ressalta-se que o órgão ministerial não

está vinculado a opinião do administrador judicial ou do juiz quanto à existência de

crime falimentar, sendo titular do dominus litis, podendo, inclusive, requerer o

arquivamento das peças de informação ou inquérito policial. Entretanto, se o juiz

discordar do seu entendimento, fará uso do princípio da devolução, aplicando o

disposto no art. 28 do Código de Processo Penal, a fim de que o chefe da

Instituição, o Procurador-Geral de Justiça confirme ou não o pleito do promotor de

primeiro grau. Caso o Procurador-Geral discorde do seu colega de Instituição,

199 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Vol. 4. 30ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 171. 200 Idem, ibidem, p. 170.

86

denunciará ou nomeará outro para fazê-lo. Na hipótese da manutenção do pedido,

então, o juiz estará obrigado a proceder o arquivamento do procedimento policial ou

peças de informação.

3.4.3 Ação Penal Particular

Se o representante do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo

legal, qualquer credor ou o administrador judicial poderá interpor queixa-crime

subsidiária da pública, no prazo decadencial de seis meses (LREF, parágrafo único

do art. 184). Aqui, tratar-se de caso de inércia, se ele requisitar a instauração de

inquérito policial não caberá ação penal privada subsidiária da pública, pois

aguardará a conclusão da investigação policial. A possibilidade de ação penal

privada subsidiária da pública tem assento tanto constitucional quanto legal (CF, art.

5.º, LIX, c/c os arts. 29 e 100, § 3.º, todos do CPPB., além do parágrafo único do

art. 184 da LREF).

3.5 Polícia Civil Estadual201

3.5.1 Notas Históricas

3.5.1.1 Primórdios da Atividade Policial

A atividade policial em si, sempre existiu, desde as primeiras civilizações da

Antiguidade.202 Conforme Maria Di Pietro: “O vocábulo polícia origina-se do grego

201 Utilizamos à terminologia Polícia Civil Estadual, pois no âmbito da nossa organização policial nacional há duas polícias civis, a Polícia Federal e a Polícia Civil dos Estados-membros, com atribuições específicas de acordo com o pacto federativo. 202 Em termos conceituais, trabalharemos com a ideia moderno de policiamento defendida por Robert Reiner, reconhecido como um dos mais respeitáveis estudiosos da polícia na sociedade moderna, em especial da história e da sociologia da polícia britânica. Ele conceitua o policiamento como o conjunto de atividades cujo objetivo é preservar a segurança de uma ordem social particular ou da ordem social em geral. É importante distinguir as ideias de “polícia” e “policiamento”. “Polícia” se refere a um certo tipo de instituição social, enquanto “policiamento” implica um conjunto de processos com funções sociais específicas. Nem toda a sociedade tem “polícia”. Já o “policiamento” é, com certeza, uma necessidade em qualquer ordem social, e pode ser levada a efeito por inúmeros processos e feições institucionais diferentes. Um órgão de “polícia” especializado, organizado pelo Estado, do tipo moderno, é apenas um dos exemplos de policiamento. Resumindo, o “policiamento” é um aspecto dos processos de controle social, que ocorre universalmente em todas as situações sociais onde houver, no mínimo, potencial para conflito, desvio ou desordem (Ob. cit., p. 27). Desta distinção conceitual, a grosso modo, podemos concluir que a polícia é uma espécie do gênero policiamento. O

87

politeia, sendo utilizado para designar todas as atividades da cidade-estado (polis),

sem qualquer relação com o sentido atual da expressão.”203 Em Roma, a palavra em

latim politia tinha o mesmo sentido da palavra grega: governo de uma cidade,

administração, forma de governo. Com a evolução da sociedade e suas instituições,

a elasticidade do conceito de polícia foi restringido. Concordamos então com Luiz

Carlos Rocha quando diz: “Na atualidade a palavra polícia é empregada para

designar a instituição, corporação ou órgão incumbido de manter o cumprimento da

lei, a ordem e a segurança pública”.204 Neste novo conceito de polícia, passa a

estender-se também à ordem econômica, social, política e não apenas à ordem

pública em sentido estrito.

A Polícia Civil, como organização estatal organizada, somente surgiu no País,

quando ele ainda encontrava-se na qualidade de Vice-Reinado. No Brasil, D. João

através do Alvará de 10 de maio de 1808,205 criou a Intendência Geral de Polícia da

Corte e do Estado do Brasil, semelhante à forma da organização policial existente

em Portugal, criada por meio do Alvará de 25 de janeiro de 1760. O primeiro

Intendente-Geral de Polícia da Corte e do Estado do Brasil foi Paulo Fernandes

policiamento pode ser feita por profissionais empregados pelo Estado, por corporações estatais com outras funções primárias, como o exército, profissionais empregados por firmas especializadas em policiamento privado ou também por cidadãos como voluntários em organizações policiais estatais ou em associação com a polícia estatal. (REINER, Robert. A política da polícia. São Paulo: Universidade de São Paulo, 2004, pp. 20, 22 e 27). 203 DI PIETRO, Maria S. Zanella. Direito administrativo. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 109.

204 ROCHA, Luiz Carlos. Organização policial brasileira: polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária, polícias civis, polícias militares, corpos de bombeiros militares, guardas municipais. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 3. 205 Texto integral do Alvará: Eu o Principe Regente faço saber aos que o presente Alvará virem,que tendo consideração a necessidade que há de se crear o lugar de Intendente Geral da Policia da Côrte e do Estado do Brasil, da mesma forma e com a mesma jurisdição que tinha o de Portugal, segundo o Alvará da sua creação de 25 de junho de 1760, e do outro de declaração de 15 de janeiro de 1780: sou servido creal-o na sobredita maneira com o mesmo ordenado de 1:600$000, estabelecido no referido Alvará de declaração. Pelo que mando á mesa do Desembargo do Paço, e da consciencia e ordens, aos Governadores das relações do Rio de Janeiro e Bahia, aos Governadores e Capitães Generais, a todos os Ministros de Justiça e mais pessoas, a quem pertencer o conhecimento e execução deste Alvará, que cumpram e guardem e façam cumprir e guardar tão inteiramente, como nele se contem, não obstante quaesquer Leis, Alvarás, Decretros, Regimentos ou ordens em contrario, porque todas e todos hei por bem derogar, para este effeito somente, como se delles fizesse expressa e individual menção, ficando aliás sempre em seu vigor. E este valerá como carta passada na Chancellaria, ainda que por ella não há de passar, e que seu effeito haja de durar mais de um anno, sem embargo das Ordenações em contrario: registando-se em todos os logares, onde se costumam registar semelhantes Alvarás. Dando no Palacio do Rio de Janeiro em 10 de Maio de 1808. Collecção das leis do Brazil de 1808. Alvará de 10 de maio de 1808. 1ª ed. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1891, pp. 26-27.

88

Viera, antigo juiz de Direito de Minas Gerais e desembargador do Paço. Conforme

Edna de Araujo, “ele é considerado o fundador da Polícia Civil do Brasil.”206

Luigi Ferrajoli, jurista italiano, o qual criou o modelo penal garantista,

discorrendo sobre o sistema punitivo italiano e seu subsistema penal de polícia,

assim manifestou-se sobre as ambíguas funções da Polícia Judiciária (administrativa

e auxiliar da jurisdição), as quais nestes aspectos são semelhantes ao regime do

Brasil:

A Polícia é, de fato, uma atividade administrativa formalmente organizada e dependente do Poder Executivo. Diversamente dos outros ramos da administração pública, ela é uma administração que tem diretamente que ver com as liberdades fundamentais; e tem que ver não apenas enquanto função auxiliar da jurisdição, mas, também, em virtude de competências próprias e autônomas, como aquelas variantes preventivas e cautelares, exercitadas em relação aos sujeitos perigosos ou suspeitos.207

3.5.1. 2 Considerações Gerais Atuais

Na evolução das Instituições de segurança pública nacional, pela primeira vez

na história do Brasil, uma constituição federal dedicou um capítulo próprio para o

sistema de segurança pública, dando legitimidade a tais órgãos estatais no status

máximo do ordenamento jurídico e conferindo-lhes atribuições gerais e específicas.

Temos a partir do modelo constitucional, funções genéricas de todos os

órgãos de segurança pública: preservação da ordem pública, incolumidade das

pessoas e do patrimônio, além das funções específicas de cada órgão, definidas

pelo próprio texto constitucional.

Não adentraremos no estudo do sistema de segurança pública, pois vai além

do nosso objetivo208. Outrossim, é importante lembrar a noção de federação, pois as

206 SANTOS, Edna de Araujo Alves dos. Polícia civil: princípios institucionais e prática cartorária. Rio de Janeiro: Espaço Jurídico, 1997, p. 31. 207 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução de Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 707. 208 A atual Constituição Federal estabelece a competência de cada órgão do sistema de segurança pública, no âmbito da ordem interna, in verbis: “Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I – polícia federal;

89

atribuições dos órgãos do sistema de segurança pública são derivadas deste

conceito, já que o País é organizado sob a forma federativa. Por seu turno, aderimos

ao conceito de federação formulada por Michel Temer: “Federação, de foedus,

foederis, significa aliança, pacto, união. Pois é da união, da aliança, do pacto entre

Estados que ela nasce”.209

Na lição de Manoel Gonçalves: “Há em nossa Constituição três ordens e não

duas, como é normal no Estado federal. Em primeiro lugar, a ordem central – a

União – em segundo lugar, ordens regionais – os Estados – em terceiro lugar,

ordens locais – os Municípios.”210

Na organização federativa não há hierarquia, como bem ressaltou Dalmo

Dallari: “Na federação, a Constituição Federal estabelece uma distribuição de

competência. Cada um é superior no âmbito de sua competência. (...). O que existe

II - polícia rodoviária federal; III – policiais civis; Iv – policiais militares e corpos de bombeiros militares. § 1°. A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, estruturado em carreira, destina-se a: I – apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei; II – prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízos da fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência; III – exercer as funções de polícia marítima, aérea e de fronteiras; IV – exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União. § 2°. A polícia rodoviária federal, órgão permanente, estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais. § 3°. A polícia ferroviária federal, órgão permanente, estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais. § 4°. Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. § 5°. Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil. § 6°. As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinan-se, justamente com as polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. § 7°. A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suas atividades. § 8°. Os Municípios poderão construir guardas municipais destinados à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei. 209 TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 21ª ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 59. 210 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 32ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 58.

90

são atribuições próprias e específicas de cada uma delas. Uma não é superior à

outra.”211

A palavra competência é a palavra-chave na federação, pois um ato

normativo pode ser constitucional ou inconstitucional. Um ato administrativo poder

ser legal ou ilegal, dependendo da competência do órgão estatal. Em outros termos,

todos os ente da federação tem competência para exercer seu poder dentro da sua

esfera de competência fixada no pacto federativo. No nosso caso particular, cabe a

União legislar exclusivamente sobre a Polícia Federal; os Estados-membros gozam

da autonomia administrativa, legislativa e política, portanto, têm o poder de auto-

organização, inclusive de legislar sobre as Polícias Civis, desde que respeitado os

parâmetros constitucionais. Na questão da competência, quem pode legislar sobre a

Polícia Civil? Conforme o art. 24, XVI da Carta Magna, compete à União, aos

Estados e ao Distrito Federal legislar, concorrentemente sobre organização,

garantias, direitos e deveres das Polícias Civis. Em todos os casos em que há

competência legislativa concorrente, cabe a União estabelecer regras gerais. A

norma constitucional prevista no art. 24, § 1.° da Carta Magna é muito importante

para a organização administrativa da Polícia Civil, pois tal comando significa uma

limitação da própria ação legisferante federal. Compreende-se por normas gerais, os

fundamentos, jamais o pormenor de organização, o procedimento interno, o

funcionamento, etc. Se a lei federal exorbitar nesta seara será inconstitucional neste

ponto específico do excesso.

Atualmente, os Estados têm competência legislativa plena em relação as

Polícias Civis, pois inexiste lei federal que dispõe sobre normas gerais (CF, art. 24,

§ 3.°). De acordo Luiz Carlos: “Em 07 de agosto de 1984 foi encaminhado, pelo

Ministério da Justiça, à Presidência da República o primeiro anteprojeto de Lei

Orgânica da Polícia Civil, em nível nacional, não se tendo notícias sobre a sua

posterior tramitação.”212 No Congresso Nacional já tramitam vários projetos que

tratam da matéria há quase 20 anos sem qualquer êxito, pois nenhum projeto

converteu-se em lei.

211 DALLARI, Dalmo de Abreu. A polícia à luz do direito: um seminário na faculdade de direito da USP. In: A polícia civil no estado brasileiro. Coord. Ada Pellegrini Grinover e Bismael B. Moraes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, pp. 67-68. 212 ROCHA, Luiz Carlos. Organização policial brasileira: polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária, polícias civis, polícias militares, corpos de bombeiros militares, guardas municipais. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 37.

91

No governo atual do preside Luiz Inácio Lula da Silva, foi elaborado pelo

Ministério da Justiça um anteprojeto que institui a Lei Geral da Polícia Civil, a qual

tramita da Câmara dos Deputados como projeto de lei n° 1949/07, com reais

chances de aprovação.

3.5.2 Noções de Segurança Pública

A palavra “segurança” assume o sentido geral de garantia, proteção,

estabilidade de situação patrimonial, econômica, coletiva e em outros vários

aspectos, dependente do adjetivo que a qualifica. Temos a segurança jurídica,

segurança social, etc. A segurança nacional refere-se às condições básicas de

defesa do Estado; já a segurança pública diz respeito à manutenção da ordem

pública interna. Na definição de José Afonso da Silva:

a segurança pública consiste numa situação de preservação ou restabelecimento dessa convivência social que permita que todos gozem de seus direitos e exerçam suas atividades sem perturbação de outrem, salvo nos limites de gozo e reivindicação de seus próprios direitos e defesa de seus legítimos interesses. Na sua dinâmica, é uma atividade de vigilância, prevenção e repressão de condutas delituosas.213

Conforme Manoel Gonçalves:

a segurança pública é a garantia da ordem pública, aqui distinguida da incolumidade da pessoa e do patrimônio. Já a ordem pública, neste passo, é a ausência de desordem, a paz, de que resultam a incolumidade da pessoa e do patrimônio.214

Como podemos observar no caput do art. 144 da nossa Carta Política, a

segurança não é apenas um dever do Estado exercido através dos órgãos próprios,

mas um direito e responsabilidade de todos. Diante desta nova realidade

constitucional, impõe-se a necessidade de uma integração entre os órgãos de

segurança pública e a comunidade. Há uma nova concepção da participação

213 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 778. 214 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à constituição brasileira de 1988. Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 1990-1994, p. 82.

92

popular na questão da segurança pública. É uma nova visão democrática, onde a

comunidade participa na discussão dos problemas na busca das soluções dos

problemas desta área (prevenção da violência, o combate à criminalidade,

elaboração e acompanhamento de políticas públicas de segurança). Daí extrai-se

que a Polícia existe para o cidadão e não para o Estado. Neste contexto, a Polícia

deve adequar-se às condições e exigências de uma sociedade democrática.

3.5.3 Distinção entre Poder de Polícia e Poder da Polícia

O poder de polícia é, a grosso modo, um poder genérico da Administração

Pública em geral, de onde decorre o poder da polícia. O último é repartido entre os

órgãos da Segurança Pública, sendo a força pública o braço armado do Estado na

questão da ordem interna do País. O poder da polícia na sua atividade-fim está

intimamente ligado ao Direito Constitucional e Direito Processual Penal; já a Policia

na sua atividade-meio trabalha mais intensamente com o Direito Administrativo, e.g.,

quando faz licitações.

Historicamente, a expressão police power ou poder de polícia surgiu de

origem jurisprudencial no direito norte-americano, criada por eminentes magistrados

daquele País, em votos profundos, cuja repercussão se estendeu até os nossos

dias. Neste sentido doutrina José Cretella Jr215, “em 1827, no caso Brows “versus”

Maryland, o juiz Marshall, presidente da Corte do Supremo dos Estados Unidos,

trata do poder de polícia.” Modernamente, o poder de polícia é visto como a

atividade estatal que limita o exercício dos direitos individuais em benefício do

interesse público. Segundo Di Pietro, “o fundamento do poder de polícia é o princípio

da predominância do interesse público sobre o particular, que dá à Administração

posição de supremacia sobre os administrados.”216

Após a revolução francesa de 1789, o poder de polícia estava centrado na

policia de segurança. Hoje, o conceito do poder de polícia é mais amplo, ele é o

gênero do qual a polícia de segurança é uma de suas espécies. O poder de polícia

no Estado federal como o brasileiro é dividido entre os entes da federação (União,

Estados, Distrito Federal e Municípios), que abrange desde as limitações dos

215 CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito administrativo. 17ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 538. 216 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 109.

93

direitos individuais, sociais, econômicos e até o meio ambiente. Bem como na

atividade realizada nas três esferas poder, embora seja atividade típica do Poder

Executivo e atípica dos poderes Legislativo e Judiciário. Segundo Di Pietro, ipisis

litteris:

pelo conceito clássico, ligado à concepção liberal do século

XVIII, o poder de polícia compreendia a atividade estatal que

limitava o exercício dos direitos individuais em benefício

da segurança. Pelo conceito moderno, adotado no direito

brasileiro, o poder de polícia é a atividade do Estado

consistente em limitar o exercício dos direitos individuais

em benefício do interesse público.217

A definição legal do poder de polícia no direito pátrio está inserida no art. 78

do Código Tributário Nacional, nos seguintes termos218, in verbis:

Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Desta definição legal extrai-se que o interesse público diz respeito aos mais

variados setores da sociedade, sendo o poder de polícia uma atividade da

Administração Pública. Daí a divisão da polícia administrativa em vários ramos:

polícia de segurança, das florestas, das águas, de trânsito, sanitária, etc.

José Cretella Júnior distingue poder de polícia do poder da polícia,219 nos

seguintes termos:

217 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 111. 218 LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Código tributário nacional. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 102. 219 CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito administrativo. 17ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 542.

94

o poder de polícia tem contornos indeterminados, estendendo-se para qualquer setor em que o bem-estar se encontra ameaçado. Instrumento do legislador, afasta o interesse privado diante dos interesses superiores da comunidade, garantidos pelas normas constitucionais. A polícia, ao contrário, tem conteúdo específico, porque seu objeto é a proteção da integridade das pessoas, das coisas e da moral pública.

Seguindo a lição de José Cretella Júnior, podemos diferenciar o poder da

polícia do poder de polícia, nos seguintes moldes: ao passo que o poder da polícia é

algo em concreto, é um conjunto de atividades coercitivas exercidas na prática

dentro de um grupo social; o poder de polícia é uma faculdade, uma possibilidade,

um poder-dever que o Estado tem de através do órgão policial próprio, termo usado

no sentido amplo, limitar as atividades nefastas dos cidadãos.

Sob o ponto de vista jurídico, é o poder de polícia que legitima o poder da

polícia, o qual não deve ser excessivo ou desnecessário, de modo a não configurar

o abuso de poder, encontrando os seus limites jurídicos na Constituição e nas leis.

Segundo Heitor da Costa Júnior, “todo poder no Estado de Direito é limitado e

outra coisa não poderia ocorrer com a polícia que será também regulada por normas

jurídicas.”220 Nesta mesma linha de raciocínio, conclui Celso A. Bandeira de Mello221

em uma frase sintetizante sobre o regime jurídico-administrativo do Brasil: “A

atividade administrativa deve não apenas ser exercida sem contraste com a lei, mas,

inclusive, só pode ser exercido nos termos de autorização contida no sistema legal.”

No prisma constitucional, destacamos as seguintes limitações ao poder da

polícia: a) ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou

degradante; b) são invioláveis a intimidade, a vida privada, à hora e a imagem das

pessoas; c) a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela pode penetrar sem

consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para

prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; d) é inviolável o sigilo

da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações

telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a

lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; e) é

assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; f) o civilmente

220 COSTA JÚNIOR, Heitor da. A instituição policial. In: O controle da violência da polícia pelo sistema penal. Coord. Julita Lemgruber. Rio de Janeiro: Revista da OAB/RJ, n° 22, 1985, p. 87. 221 MELLO, Celso A. Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 73.

95

identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses

previstas em lei; g) ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem

escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de

transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; h) a prisão de

qualquer pessoa e o local onde se encontra serão comunicados imediatamente ao

juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; i) o preso será

informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe

assegurado a assistência da família e de advogado; j) o preso tem direito à

identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; l)

ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade

provisória, com ou sem fiança; m) não haverá prisão civil por dívida, salvo a do

responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia

e a do depositário infiel.

De acordo com Maria Di Pietro, “costuma-se apontar como atributos do poder

de polícia a discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade, além

do fato de corresponder a uma atividade negativa.”222Portanto, o poder de polícia do

Estado manifesta-se no mundo fático por intermédio dos órgãos estatais que agem

por si próprios. Entretanto, há barreiras impostas nas atividades dos agentes da

Administração Públicas em conformidade com o ordenamento jurídico. Cabendo tão-

somente, entre outros deveres, respeitarem os direitos humanos, caso contrário,

responderão por seus abusos, na forma da lei.

3.5.4 Funções Gerais da Polícia Civil

A nossa Lei Fundamental de forma diversa como fez em relação à Polícia

Federal (CF, art. 144, § 1.°, IV), não estabeleceu a “exclusividade” do exercício das

funções da polícia judiciária à Polícia Civil no âmbito estadual. Assim, diz o texto

constitucional no § 4.° do Art. 144. Ipsis litteris: “§ 4.° Às polícias civis, dirigidas por

delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as

funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as

222 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 113.

96

militares.”223 Para alguns doutrinadores224 a expressão “Polícia Civil” é considerada

como sinônimo de Polícia Judiciária. Sob o prisma do seu objeto de atuação, a

Polícia Civil tem duas funções principais: a) apurar a existência das infrações penais

e apontar sua respectiva autoria, co-autoria e participação, exceto nos delitos da

competência da União e delitos militares do âmbito da União ou dos Estados (leia-

se: delitos apurados pela Polícia Federal ou delitos militares investigados pelas

Forças Armadas ou infrações penais militares investigados pelas policiais militares

dos Estados-membros e do Distrito Federal e Territórios225); b) na qualidade de

Polícia Judiciária, a Polícia Civil tem a missão fornecer às autoridades judiciárias as

informações necessárias à instrução e julgamento dos processos; realizar as

diligências requisitadas pelo juiz ou Ministério Público; cumprir os mandados de

prisão, etc.

Na sua missão principal, ou seja, a investigativa, a Polícia Civil prende ou

apreende quem esteja em situação de flagrante delito; representar ao Poder

Judiciário no sentido da decretação da prisão preventiva (art. 13 do CPPB) ou prisão

temporária (Lei n° 7.960/1989); representar no sentido de proceder ao exame da

sanidade mental do indiciado; cumprir cartas precatórias expedidas na área da

investigação criminal; colhe informações sobre a vida pregressa do indiciado;

procede a apreensão de coisas relacionada ao crime, bem como à restituição,

quando cabível, de coisas apreendias; representar sobre a necessidade de

interceptações telefônicas, nos termos da Lei n° 9.296/1996; representar no sentido

de busca e apreensão de documentos e objetos; representar sobre o sequestro de

bens imóveis adquirido pelo indiciado como resultado da infração penal; requisitar

perícias de corpo delito; representar sobre medidas de proteção nos termos da Lei

n°11.330/2006, etc.

223 PINTO, Antonio Luiz de Toledo. WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos. CÉSPEDES, Livia. Constituição da república federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 40ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 110. 224 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 8ª ed: São Paulo: Saraiva, 2006, p. 64. 225 O conceito de crime militar constitui-se o ponto fundamental do Direito Penal Militar, pois em torno de tal definição diferencia-se a Jurisdição Criminal Comum e Militar, além de definir qual o órgãos estatal responsável pela investigação criminal preliminar. O Código Penal Militar não define o que seja crime militar, tão-somente enumera o que considera crime militar. Sobre este tema tormentoso, valiosa é a lição de Álvaro Mayrink, in verbis: “O legislador, no Decreto-Lei n° 1.001, adotou o critério rationi legis, isto é, crime militar é o que a lei considera com tal. (COSTA, Álvaro Mayrink da. Crime militar. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 7).

97

O Estado de Pernambuco, e.g., na sua autonomia de auto-organização,

conforme o princípio federativo legislou sobre a organização do seu sistema de

segurança pública, referiu-se às atribuições da Polícia Civil não com a expressão

“com exclusividade”, mas utiliza o advérbio “privativamente”, o que nos parece

correto, pois há as exceções constitucionais. Senão vejamos o que estabeleceu a

Constituição Pernambucana, in verbis226:

Art. 103 - À Polícia Civil, dirigida por Delegado de Polícia, ocupante do último nível de carreira, incumbem, privativamente, ressalvada a competência da União: I – as funções de Polícia Judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

A própria Constituição Federal distingue as funções de apurar as infrações

penais e as da Polícia Judiciária. Ao dissertar sobre a finalidade da Polícia Civil,

Pinto Ferreira, destacou:

Ela tem uma dupla função, a administrativa e a judiciária. Com a primeira ela assegura a ordem pública, buscando impedir ou impedindo a prática de crimes, com uma atuação preventiva. Com a segunda função, atuando depois do crime, ela é repressiva, colhe ou coleta os elementos do crime, para permitir a fundamentação da ação penal.227

Na realidade, a denominação Polícia Civil, na seara estadual só serve para

diferenciá-la da Polícia Militar. Uma forma de organização policial não militarizada.

Fazendo uma analogia com a Justiça Estadual, a competência da Polícia Civil

é residual. O que é extremamente abrangente228. Se a Polícia Civil é dirigida por

delegado de polícia. Logo, quem preside a Instituição e os procedimentos policiais

só poderá ser o delegado de polícia.

Conforme Tourinho Filho, discorrendo sobre a atividade investigativa da

Polícia Civil, diz: “O inquérito, de regra, é policial, isto é, elaborado pela Polícia

226 http://www.alepe.pe.gov.br/constestad/default.html. Acesso em: 21maio.2009, às 10:OOh. 227 FERREIRA, Pinto. Comentários à constituição brasileira. Vol. 5. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 245. 228 A palavra “competência” aqui empregada é utilizada no sentido do poder concedido a um funcionário público de tomar conhecimento de determinado assunto e possa realizar procedimentos de conformidade com a lei.

98

Civil.”229 Por exceção, há inquéritos policiais militares destinados a apurar os delitos

considerados militares. Além de outros classificados como inquéritos extrapoliciais,

ou seja, elaborados por outras Instituições, entre eles: a) as investigações sob a

presidência do Procurador-Geral ou outro Procurador por ele designado para apurar,

em tese, infração penal cometida por um membro do Ministério Público (parágrafo

único do art. 40 da Lei n° 8.625/1993); b) as investigações sob a Presidência do

Tribunal para apurar, em tese, infração penal cometida por membro da magistratura

(art. 33 da Lei Complementar n° 35/1979); c) inquéritos elaborados pelas Comissões

Parlamentares (CF, art. 58, § 3.°, regulado pela Lei n° 1.579/1952); d) inquérito civil

criado pela Lei n° 7.347/1985. Tal inquérito, presidido pelo órgão do Ministério

Público.230 Arremata o doutrinador: “Conclui-se, pois, que os inquéritos nem sempre

são policiais; os extrapoliciais têm a mesma finalidade.”231 Com a concessa venia,

concordamos só em parte, com a conclusão do mencionado jurista, pois a questão

ainda é controvertida, pois tais hipóteses são excepcionais, principalmente quando a

Constituição diz que compete “exclusivamente” a Polícia Federal exercer as funções

de polícia judiciária da União (CF, art. 144, § 1.°, IV). O único ponto pacífico na

doutrina e na jurisprudência é a competência que tem a Comissão Parlamentar de

Inquérito de elaborar inquérito, inclusive, indiciando os suspeitos de ilícitos penais,

pois há expressa disposição constitucional neste sentido (CF, art. 58, § 3.°). Quanto

à inclusão do inquérito civil na classificação de inquéritos extrapoliciais, parece-nos

inadequado o seu enquadramento nesta categoria, pois ele tem por objetivo colher

elementos para a propositura da ação civil pública e não ação penal. Logo, melhor

seria seu enquadramento nos procedimentos extrajudiciais de natureza civil.

Achamos mais apropriado à terminologia utilizado por Sérgio Ricardo de

Souza232, mutatis mutandis, ao mencionar outras espécies de inquérito, além dos

inquéritos policiais desenvolvidos pela Polícia Judiciária. Neste sentido, existem

inquéritos ou procedimentos de investigação desenvolvidos por outras instituições,

mas equiparam-se com aqueles, sendo exceção à regra geral. Neste sentido

podemos citar: a) os inquéritos policiais militares; b) os inquéritos parlamentares; c)

os inquéritos ministeriais ou procedimentos investigativos do Ministério Público que

229 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 65. 230 Idem, ibidem, pp. 65-67. 231 Idem, ibidem, p. 67. 232 SOUZA, Sérgio Ricardo de. Temas de direito processual penal constitucional aplicado. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 4.

99

tenham, em tese, a finalidade de apurar delitos cometidos por seus próprios

membros; d) os inquéritos judiciais ou procedimentos investigativos do Poder

Judiciário, que tenham, em tese, o fim de apurar delitos realizados por seus

membros. As duas últimas hipóteses foram incluídas por nós, pois são situações

excepcionais amparadas por previsão legal (Lei Complementar n° 35/1979 e a Lei

Ordinária n° 8.625/1993), não declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal

Federal.

Entretanto, a polêmica de que quem seria competente para investigar uma

autoridade pública detentora do privilégio de foro por prerrogativa de função ainda

permanece, e. g., quem tem a atribuição de investigar um governador, um senador,

deputado federal ou estadual, etc.? Quem é competente para processar e julgar

também é competente para investigar? Sérgio Ricardo de Souza analisa a questão

nos seguintes termos:

Em decorrência dessa competência originária para conhecer da causa e julgá-la, difundiu-se a idéia de que também compete ao Tribunal respectivo a instauração do inquérito policial, sob a presidência de um dos Ministros ou Desembargadores e com os poderes inerentes aos delegados de polícia. Entretanto, até mesmo por uma questão operacional, parece pouco provável, que um Ministro do Supremo Tribunal Federal ou de outra Corte Superior vá atuar diretamente como autoridade policial, presidindo o inquérito policial e realizando as diligências que estão compreendidas dentre as atribuições dos Delegados de Polícia. Isso não seria somente minimizar as relevantes funções de um Ministro de Tribunal Superior ou mesmo de um Desembargador estadual ou federal, mas também incumbir uma autoridade sem experiência investigativa de campo para atuar em substituição à autoridade policial, cujas funções são tipicamente essas, ou seja, a investigação de crimes.233

3.5.5 A Polícia Civil na Seara Falimentar

Nesta área específica da criminalidade econômica, a Polícia Civil no Brasil

encontra-se defasada em relação à nova realidade legislativa, somente o Estado de

São Paulo tem Delegacia especializada que trata desta questão específica. Com a

nova sistemática poderá o delegado de polícia instaurar inquérito policial para

investigar supostos delitos falimentares, pois tais são persequíveis mediante ação

233 SOUZA, Sérgio Ricardo de. Temas de direito processual penal constitucional aplicado. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 5.

100

publica.234 Portanto, poderá o delegado de polícia proceder ex officio, desde que

cumprida a exigência legal, isto é, a sentença que decreta a falência, concede a

recuperação judicial ou homologa a recuperação extrajudicial.

Fazendo uma breve retrospectiva, o Decreto-lei nº 7.661/1945, excluía a

Polícia Civil da investigação criminal, atribuindo tal função ao juízo da falência e

concordata. Apesar de não ser imprescindível, normalmente os fatos eram

investigados através de inquérito judicial, cabendo a presidência do feito ao juiz do

Juízo onde tinha sido proferida o decreto falimentar. O síndico apresentava em

cartório um relatório com a exposição de elementos que possam caracterizar o ilícito

penal, tal peça era fundamental para que o inquérito policial fosse instaurado.235

Relevante é repetir a definição de inquérito judicial formulada por Nelson

Abrão, o qual corresponde em termos, ao inquérito policial, “o inquérito judicial é

peça preliminar básica, formada no juízo cível, para a instauração do procedimento

penal por crime falimentar.”236 Acreditamos que a extinção do inquérito judicial

representou apenas uma reafirmação do sistema processual penal misto implantado

desde outrora e consolidado com o advento da Constituição Federal de 1998, pois

tal instrumento processual já era incompatível com a nova ordem constitucional e

definitivamente sepultado com a Lei n° 11.101/2005.

Quanto à investigação específica nesta seara, consideramos que a Polícia

Civil contribuirá de forma valiosa, fornecendo subsídios, inclusive, periciais que

servirão de lastro para formação de justa causa para a atuação do membro do

parquet. Nesta área vigora o princípio da especialização da investigação. Ab initio,

em toda e qualquer investigação sempre tem por objetivo responder as seguintes

indagações: O que? Quem? Quando? Onde? Como? Por quê? A investigação

falimentar não foge a essa regra geral, entretanto, a investigação falimentar

apresenta características próprias da criminalidade não-convencional, uma

subespécie da criminalidade conhecido por “colarinho branco”, pois tal aflorar no

ambiente do trato empresarial. Em princípio, seria uma modalidade criminosa de

empresários contra empresários, mas também prejudica a confiança no sistema

econômico e também poderá atingir o consumidor, na hipótese de interrupção ou

234 SILVA, Antonio Paulo C. O. Silva. Comentários às disposições penais da lei de recuperação de empresas e falências. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 47. 235 TZIRULNIK, Luiz. Direito falimentar. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, 193. 236 ABRÃO, Nelson. Curso de direito falimentar. 5ª ed. São Paulo-SP: Livraria e Editora Universitária de Direito Ltda, 1997, pp. 262-263.

101

não prestação do serviço contratado ou não entrega do bem objeto da avença. A

pesquisa criminal nesta área deve ter como parâmetro o conhecimento das práticas

empresariais e do seu ramo jurídico específico (Direito Empresarial), principalmente

os títulos de créditos e contratos que governam os negócios entre as empresas.237A

cautela deve ser o princípio norteador da investigação criminal para não criminalizar

a insolvência decorrente do próprio risco natural da atividade empresarial. Visa-se,

tão-somente criminalizar as condutas, em princípio, fraudulentas.

Quanto à autoria na investigação especializada, busca-se individuar o

responsável pelo dano, não sendo admitida a responsabilização de forma genérica,

tendo por base o contrato social ou estatuto social, embora possa ter proveito do

ilícito toda empresa. O prejudicado poderá buscar o ressarcimento na esfera cível,

se for o caso. Lembramos que nesta hipótese específica vigora o princípio da

responsabilidade penal subjetiva238, princípio garantista implícito na dignidade da

pessoa humana, pois não se pode responsabilizar a pessoa física se ela não obrou

com dolo nem participou do evento danoso. In casu, inexiste a responsabilidade

penal objetiva nem mesmo a responsabilidade penal da pessoa jurídica, pois a Lei

n° 11.101/2005, foi omissa neste particular (ver CF, § 5.° do art. 173). O juízo de

culpabilidade incide prevalentemente sobre o protagonista da ação típica e

ilícita.239No âmago da investigação, averigua-se a culpabilidade pelos elementos

colhidos nos depoimentos das testemunhas, vítimas, do indiciado, o qual poderá até

confessar nos autos do procedimento policial.

Em relação ao exame de corpo de delito nas modalidades delitivas

falimentares, destacam-se as perícias contábeis, perícias documentais e

eventualmente perícias em computadores e mídias eletrônicas em gerais, além

perícias em registros de áudio e imagem.

Na documentoscopia, documento, em sentido estrito, é toda peça escrita que

condensa graficamente o pensamento de alguém, podendo provar um fato ou a

realização de algum ato de significação ou relevância jurídica. A falsidade

documental pode ser material (imitação da verdade por contrafação ou alteração) ou

ideológica (diversidade entre o que devia ser escrito e o que realmente consta do

237 RIZZARDO, Arnaldo. Títulos de crédito: lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 238 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 81. 239 MESTIERI, João. Manual de direito penal. Parte geral. Vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 157.

102

documento). 240Lato sensu, a principal perícia de comprovação ou não do delito

falimentar é a perícia contábil. Na verdade, tratar-se também de uma espécie de

perícia documental, pois ela é realizada tendo por base os documentos contábeis da

empresa falida ou em recuperação judicial ou extrajudicial. Outra modalidade de

perícia tendo por base o documento é a perícia grafotécnica que tem por objetivo

proporcionar a comparação da letra do próprio punho do agente e aquele cuja

autoria está sendo pesquisada e que constitui o corpo de delito. Tal diligência

destina-se a comprovar ou não a autenticidade de documento ou proclamar sua

falsidade. Outra modalidade de perícia na área da documentoscopia é a perícia para

comprovar alteração ou supressão do conteúdo do documento, cuja autenticidade

da assinatura do subscritor não está sendo questionada. Outros tipos de perícias

que ganham relevo na atualidade são as perícias em computadores e mídias

eletrônicas em gerais, pois nestes equipamentos podem conter informações

contábeis e outras de interesse penal. De regra, as perícias em computadores

colhem as informações contidas no hard disk, ou seja, em português, no disco rígido

desses equipamentos.

3.6 Os Procedimentos em Juízo por Crimes Falimentares 3.6.1 O Procedimento Sumaríssimo

Omissão dos documentos contábeis obrigatórios

O texto legal define o crime de omissão de documentos contábeis

obrigatórios, nos seguintes termos, in verbis:

Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios. Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.241

240 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado: referências doutrinárias, indicações legais, resenha jurisdicional. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1994, p. 207. 241 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 576.

103

Conforme Guilherme Nucci, o dispositivo legal tratar-se de norma penal em

branco.242 São livros obrigatórios: os fiscais; os trabalhistas; previdenciários e

comerciais. Para efeitos do direito penal falimentar, somente os livros comerciais

interessam.243 A posse e conservação dos livros comerciais é obrigação legal do

empresário.244 Ele tem a obrigação legal de registrar suas atividades negociais

diárias.

São livros obrigatórios no direito brasileiro, conforme o Código Civil de 2002,

previsto no art. 1.180: a) Diário, sendo que tanto o balanço patrimonial (art. 1.188 do

CC) quanto o Balanço de resultando econômico (art. 1.188 do CC) serão

obrigatoriamente lançados no Diário (art. 1.184, § 2° CC); b) Se a empresa emite

duplicata, também deverá ter o livro de Registro de Duplicatas (art. 19 da Lei n°

5.474/68). O livro Diário como o livro de Registro de Duplicatas devem ser

autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis (art. 1.181 CC). Mesmo se

a sociedade empresária tenha optado por escrituração mecanizada ou eletrônica245

deverá manter um livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do

de resultado econômico (art. 1.181, parágrafo único do CC).246

Conforme o art. 1.185 do CC., o empresário ou sociedade empresária que

adotar o sistema de fichas de lançamentos poderá substituir o livro Diário pelo livro

242 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 576. 243 BATISTA, Nilo. Lições de direito penal falimentar. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 73. 244 NERY JUNIOR, Nelson. ANDRADE, Rosa Maria. Código civil comentado. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 841. 245 Na sociedade complexa brasileira contemporânea, há infrações penais que são praticadas no interior das empresas, residências e repartições públicas, etc. A exemplo dos “crimes realizados por intermédio dos meios das comunicações eletrônicas” que não são alcançáveis pelo policiamento ostensivo. Delitos que podem prejudicar um número indeterminado de pessoas, dando um prejuízo de milhões ou bilhões ao Brasil ou terceiros. No mundo global, Infelizmente, esses delitos são ainda pouco combatidos diante da sofisticação do “modus operandi” e falta de investimentos na infra-estrutura policial: falta de capacidade técnica do pessoal devido à ausência especialização; recursos materiais deficientes ou inexistentes. A nova realidade de delitos perpetrados sem violência física, entre ausentes, no mundo globalizado, os chamados “delitos cibernéticos”. Hoje, com o avanço da tecnologia, quase não precisamos andar com dinheiro, veículos são rastreados por satélites, câmaras de vídeo são espalhadas por todos os lados, entramos na era do controle e a Polícia Judiciária está desaparelhada humanamente e materialmente para os benefícios e malefícios da globalização. Um “enter” num micro-computador transmite nominalmente bilhões entre instituições financeiras em diferentes partes do mundo e não estamos preparados para isso, pois trabalhos com o princípio de territorialidade como marco da responsabilização penal. Diante deste fato, não nos resta deixa alternativa senão investirmos na Polícia Judiciária seja da União ou dos Estados, na cooperação entre os diversos órgãos do sistema penal dos diversos países envolvidos neste processo. Parece-nos que a era da virtualização é irreversível. 246 NERY JUNIOR, Nelson. ANDRADE, Rosa Maria. Código civil comentado. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pp. 73, 74, 75 e 76.

104

Balancetes Diários e Balanços, observadas as mesmas formalidades extrínsecas

exigidas para aquele.247

As empresas que optarem pelo Simples terão de se submeter à escrituração

simplificada, conforme consta do ENM 26 § 1.° II, cujas regras deverão ser fixadas

pelo Comitê Gestor da Tributação das Microempresas e Empresas de Pequeno

Porte. Sobre a escrituração eletrônica ver o Decreto n° 6022/07 (DOU 22.1.2007),

que institui o Sistema Público de Escrituração Digital, cuja implantação e

funcionamento ficou a cargo da SRF. 248

As microempresas e as empresas de pequeno porte, for força da Lei n°

8.864/94 estão obrigadas a manterem o livro Diário. Todavia, se optar pelo chamado

Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições, elas estarão isentas

da obrigação de escriturar o Diário, desde que mantenham em substituição, dois

outros livros: o Caixa e o Registro de Inventário. No Caso delas emitirem duplicatas,

necessário também o livro de Registro de Duplicatas.249

O delito em estudo é classificado como doloso, formal, de forma livre,

omissivo, de perigo abstrato, instantâneo, unissubsistente, unissubjetivo e não

admite tentativa, tendo-se como sujeito ativo o empresário, bem como quem tenha,

por lei, a obrigação de promover a regularidade dos livros contábeis obrigatórios ou

o administrador judicial, após a falência. Sujeitos passivos são os credores e o

Estado.250 Além de subsidiário, pois ele só prevalece, se o fato não constitui crime

mais grave.

Tipo objetivo: o núcleo do tipo penal são condutas alternativas: “deixar de

elaborar, escriturar ou autenticar os documentos contábeis. Logo, são três condutas

omissivas distintas”. O núcleo deixar de elaborar significa não realizar uma tarefa,

uma obrigação legal. O núcleo deixar de escriturar que dizer deixar de registrar com

regularidade as operações realizadas no dia-a-dia. O núcleo de deixar de autenticar,

se aperfeiçoa quando o empresário não procede à autenticação dos livros

obrigatórios e, se for o caso, as fichas na Junta Comercial, antes de postos em uso,

conforme a determinação legal prevista do art. 1.181 do CCB. A escrituração

247 NERY JUNIOR, Nelson. ANDRADE, Rosa Maria. Código civil comentado. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 842. 248 Idem, ibidem, pp. 841-841. 249 BATISTA, Nilo. Lições de direito penal falimentar. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 78-79. 250 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 576.

105

contábil é a base documental do registro das transações empresariais, nela deve

constar tanto o ativo quanto o passivo da empresa, por isso ela é imprescindível.

Objetivos material e jurídico: o objetivo material é o documento de

escrituração contábil obrigatório. O objeto jurídico é a proteção aos credores e

também à atividade fiscalizadora do Estado.251

Este crime encontra correspondência no art. 188, inciso VII do Decreto-lei nº

7.661/45, a seguir descrito:

Art. 188. Será punido o devedor com a mesma pena do artigo antecedente, quando com a falência concorrer algum dos seguintes fatos: VII - omissão, na escrituração obrigatória ou não, de lançamento que dela devia constar, ou lançamento falso ou diverso do que nela devia ser feito.

O juízo competente para julgar e processar tal infração penal será o juizado

especial criminal, adotando-se o rito sumaríssimo. Ele é o único apenado com

detenção e cuja pena o coloca no patamar das infrações de menor potencial

ofensivo, consoante os ditames da Lei n° 9099/95, em face da derrogação do art. 61

da mencionada lei pela redação do parágrafo único do art. 2.º da Lei n° 10.259/01, a

qual instituiu os juizados federais no Brasil. Portanto, admite-se a suspensão

condicional do processo, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva

de direitos e a suspensão condicional da pena.252

Entendemos que cabe ao Estado-administração demonstrar por meio de

provas, no mínimo, a viabilidade da ação penal. Se com as peças de informação, o

Ministério Público não encontrar elementos para manejar a ação penal, deve

requisitar a instauração de procedimento policial, pois não é razoável a alegação de

maior complexidade (art. 3.° da Lei 9.099/95) para embasar o pedido de

encaminhamento dos autos à vara criminal comum. Hoje, o próprio art. 538 do

CPPB., determina que cabe o rito sumário no juízo criminal comum nos crimes de

menor potencial ofensiva. Logo inútil será tal requerimento, pois, se deferido, só

mudará o feito de juízo253. Cabe ao Estado colher as provas (depoimentos, laudos

251 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 576. 252 Idem, ibidem, p. 577. 253 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8ª ed. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2008, p. 878.

106

periciais de toda natureza afeto à caracterização do delito falimentar), na esfera pré-

processual, isto é, por meio da Polícia Judiciária através do procedimento próprio

com o fim de colher provas suficientes a fundamentar à denúncia ou queixa, nesta

última hipótese, no caso de inércia do órgão oficial acusador. Na espécie,

dificilmente caberá uma investigação criminal para saber quem deveria cuidar da

regularidade documental contábil da empresa, pois tratar-se de crime formal.

Excepcionalmente, é possível verificar tal hipótese, e.g., em uma grande

companhia onde vários sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros

negam serem responsáveis pela regularidade da escrituração contábil. Lembremos

que na espécie não se deve admite denúncia genérica, deve-se apurar a

responsabilidade penal pessoalmente.

3.6.2 O Procedimento Sumário

Nas palavras de Guilherme Nucci: “sumário é a qualidade do que é resumido,

feito sem formalidades.”254 No regime anterior, o procedimento observado era o

especial previsto nos arts. 503 até 512 do CPPB., sendo competente para processar

e julgar o juiz singular. Antes da Lei n° 11.719/2008, era observado o procedimento

sumário, com uma oportunidade facultativa para defesa escrita e requerimento de

diligências, além da possibilidade de arrolar três testemunhas, etc.255Hoje, pode-se

arrolar até cinco testemunhas, conforme a recente mudança do CPPB., por

intermédio da Lei n° 11.719/2008.

Apesar de existir opiniões divergentes256, o legislador federal (LREF, art. 185),

legitimamente constituído, conforme os ditames constitucionais e com a sanção

presidencial, elegeu o rito comum sumário como sendo o adequado para que o

Poder Judiciário possa processar e julgar os crimes falimentares (LREF, art. 168

uísque art. 178). Também no sentido de reconhecer a legitimidade deste

254 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8ª ed. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2008, p. 877. 255 BATISTA, Nilo. Lições de direito penal falimentar. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 50. 256 Segundo Fernando Tourinho, apesar da revogação dos arts. 503 a 512 do CPP., o procedimento nos crimes falimentares continua sendo especial, salva se a pena cominada à infração não ultrapassar 2 anos, neste caso, o procedimento adequado será o sumariíssimo, da dicção do art. 61 da Lei n. 9.099/95, em sua nova roupagem ditada pelo parágrafo único do art. 2.° da Lei do Juizado Criminal Federal e pela Lei nº 11.313/2006. Pouco importa se o crime é apenado com reclusão, detenção ou até mesmo se trata de simples contravenção (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Vol. 4°, 30ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 18).

107

procedimento, manifestou-se Damásio de Jesus, segundo o qual, o procedimento

dos atos processuais se dará conforme estabelecido nos arts. 531 e 540 do

CPPB.257

Em princípio, tal procedimento é de ordem pública e não poderá ser violado,

sob pena de nulidade processual. Não obstante, entendemos ser perfeitamente

admissível a adoção do rito ordinário em lugar do sumário, pois ele possibilita maior

amplitude de defesa do réu. Em harmonia com tal entendimento já se manifestaram

vários tribunais, entre eles, mutatis mutandis, o TJGO e o TJSC.258

O rito dos atos processuais no juízo criminal falimentar antes da Lei n°

11.719/2008, era da seguinte maneira:

a) recebimento da denúncia ou queixa, com a designação da data para o

interrogatório do réu, determina-se sua citação, bem como intimava-se o Ministério

Público ou querelante e, havendo, o assistente de acusação; b) interrogatório do réu;

c) há o prazo de três dias para a defesa prévia, oferecendo-se, eventualmente, o rol

de testemunhas de defesa, com, no máximo de cinco nomes; c) audiência de

instrução para ouvir as testemunhas de acusação; d) despacho saneador, após

sanar as nulidades, se houver, o juiz determina neste mesmo despacho a realização

de diligências indispensáveis e intimação das testemunhas de defesa; e) designação

de audiência para ouvir as testemunhas de defesa e efetuar os debates orais (a

palavra é dada às partes para alegações orais, pelo tempo de vinte minutos,

prorrogáveis por mais dez, o mesmo vale para o assistente de acusação, se houver)

e julgamento (proferido em audiência ou no prazo de cinco dias).259

Com a nova atualização CPPB., por meio da Lei n° 11.719/2008, Guilherme

de Souza Nucci, nos apresenta um novo rito dos atos processuais no juízo criminal

nos feitos sumários, o que nos parece mais correto na espécie falimentar e nas

demais infrações penais sujeitas ao mesmo rito:

a) recebimento da denúncia ou queixa (art. 396); b) possibilidade de rejeição liminar,

cabendo o recurso em sentido estrito, nesta hipótese (art. 581, I); c) recebimento da

denúncia ou queixa, com rol de testemunhas de até cinco testemunhas, determina-

se a citação do réu para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias (art.

257 JESUS, Damásio de. Código de processo penal anotado. 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 421. 258 FRANCO, Alberto Silva. STOCO, Rui. Código de processo penal e sua interpretação jurisprudencial. Vol. 4, 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 336. 259 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 584.

108

396); d) resposta do réu, a qual poderá conter, eventualmente, preliminar e

alegações interessantes à sua defesa. Podem ser oferecidos documentos e

justificações, além de especificação de provas e rol de testemunhas de defesa, com,

no máximo de cinco nomes (art. 396-A); e) não apresentada resposta no prazo legal,

nomeia-se defensor dativo para oferecê-la, no prazo de 10 dias. Se o réu tiver

defensor constituído, será considerado indefeso, nomeando-se defensor dativo para

substituí-lo (art. 396-A, § 2.°); f) possibilidade de absolvição sumária nas hipóteses

do art. 397, I a IV do CPP); g) não havendo absolvição, designação de dia e hora

para a audiência única de instrução e julgamento. Intima-se o acusado, seu

defensor, o Ministério Público e, ser for o caso, o querelante e o assistente. Devem

ser intimadas as testemunhas, se as partes assim requererem (art. 399); h) prazo de

30 dias para realização da audiência. Ouvem-se o ofendido, as testemunhas de

acusação e de defesa, nesta ordem, os peritos, se indicados. Faz-se acareação e

reconhecimento de pessoas e coisas, se preciso. Interroga-se o réu (art. 513); i)

debates orais, a palavra é dada às partes, a acusação e defesa, pelo tempo de vinte

minutos, prorrogáveis por mais dez, o mesmo vale para o assistente de acusação,

se houver, depois é novamente concedido dez minutos à defesa para contraditar o

assistente (art. 534); j) sentença no termo (art. 534). Embora não haja previsão legal,

o magistrado pode chamar o processo à conclusão para sentenciar em outra

ocasião. Porém, a regra é a sentença ser prolatada em audiência.260

Diante do rito processual exposto acima, faremos uma breve descrição dos

tipos falimentares sujeitos a tal procedimento na ordem legal.

Fraude contra credores

O crime de fraude contra credores encontra-se descrito no art. 168 da LREF.,

nos termos abaixo:

Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem. Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

260 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8ª ed. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2008, pp. 879-880.

109

Nota-se grande semelhança com o artigo 187 do diploma legal revogado,

contudo, com apenação mais elevada.261

a) sujeito ativo: trata-se de crime próprio, pois somente o empresário devedor

poderá praticar a ação criminosa; b) sujeito passivo: é o credor lesado ou em vias de

sê-lo. Secundariamente, pode ser o Estado, quando se tratar de fraude após a

intervenção judicial; c) tipo objetivo: o núcleo do tipo é praticar, ou seja, agir, fazer,

realizar, cometer, executar; d) elemento subjetivo: é o dolo, com a finalidade

específica de obter ou assegurar vantagem indevida; e) classifica-se como crime

formal, havendo o prejuízo atinge-se o exaurimento, de forma livre, comissivo,

instantâneo, de dano ou de perigo concreto, unissubjetivo, plurissubsistente, não

admite a forma tentada quando o ato fraudulento precede a decretação da falência,

concessão de recuperação judicial ou homologação da recuperação extrajudicial,

admite a tentativa nas formas pós-falência e recuperações; f) objetos material e

jurídico: objeto material é qualquer ato fraudulento. O objeto jurídico é,

primordialmente, o patrimônio dos credores. Secundariamente, a administração da

justiça.262

Observe-se que, são crimes análogos ao delito em questão aqueles contidos

nos arts. 171, 175, 177 e 179 do Código Penal, quais sejam: estelionato, fraude no

comércio, fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações e

fraude à execução, bem como aqueles preceituados no art. 11 da Lei nº 7.492/86 e

art. 1.° da Lei nº 8.137/90.

Causas de aumento de pena

O novo diploma legal dispõe acera da questão, conforme se vê no art.168,

§§1.º, 2.º, in verbis:

§ 1o A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se o agente: I – elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos;

261 SILVA, Antonio Paulo C. O. Silva. Comentários às disposições penais da lei de recuperação de empresas e falências. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 73. 262 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pp. 557, 559 e 560.

110

II – omite, na escrituração contábil ou no balanço, lançamento que deles deveria constar, ou altera escrituração ou balanço verdadeiros; III – destrói, apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado; IV – simula a composição do capital social; V – destrói, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escrituração contábil obrigatórios. Contabilidade paralela § 2o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até metade se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação.

Assim, caso o agente, em momento anterior ou posterior ao decreto

falimentar, à concessão da recuperação judicial ou à homologação da recuperação

extrajudicial, pratique qualquer das condutas acima mencionadas, o juiz, ao

quantificar a pena, deverá aumentá-la de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), atentando-

se, ainda, ao art. 59 do Código Penal.263

Cumpre examinarmos, nesse passo, cada uma das causas de aumento de

pena do § 1.°:

O inciso I trata da elaboração de escrituração contábil ou de balanço inexatos.

A conduta consiste no verbo “elaborar”, ou seja, preparar, formar, organizar,

dispor etc., escrituração contábil ou balanço com dados inexatos. Não se exige a

falsidade material, na espécie, encaixa-se melhor a figura da falsidade ideológica.264

O balanço contábil pode ser definido como o registro contábil acerca da

situação financeira de uma empresa em uma determinada data, o qual indica os

ativos, exigibilidade e patrimônio líquido da mesma.

O inciso II, por sua vez, trata da omissão, na escrituração contábil ou no

balanço, de lançamento que neles deveria constar, ou da alteração da escrituração

ou do balanço verdadeiros.

A primeira parte do inciso trata da omissão própria daquele que teria a

obrigação de lançar na escrituração contábil ou no balanço algo que tivesse

relevância para a recuperação judicial, recuperação extrajudicial ou falência.

A segunda parte do inciso, por sua vez, traz a modalidade alterar, ou seja,

modificar, transformar, mudar a escrituração ou o balanço verdadeiro.

263 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 560. 264 Idem, ibidem, p. 560.

111

O inciso III incrimina as condutas de destruir (arruinar, extinguir, dar fim,

aniquilar), apagar (suprimir) ou corromper (adulterar) os dados contábeis ou

negociais armazenados em computador ou sistema informatizado, tendo a nova lei

adaptado-se à constante utilização da informática. Importante ressaltar, que inserir

dados falsos; alterar ou excluir indevidamente dados corretos em sistemas

informatizados já constituem o núcleo do tipo legal chamado peculato eletrônico (art.

313-A CP).265 Além do mais, os livros mercantis são equiparados, para efeitos

penais, aos documentos públicos (art. 297, § 2.° do CP).266

O inciso IV cuida da simulação de composição de capital social. A simulação

é o disfarce, o embuste, o simulacro, o fingimento, a impostura, a declaração

enganosa da verdade, com o objetivo claro de produzir efeito diverso daquele que se

indica. A importância do capital social reside no fato de que com a demonstração

dele, pode-se obter créditos, vantagens, respeitabilidade, etc. Estando ele viciado,

manipulado, estar-se-á diante de um falsário. Interessante se faz mencionar que,

caso o crime de simulação de composição de capital social seja cometido fora da

falência, da recuperação judicial ou da recuperação extrajudicial, o sujeito ativo

poderá incorrer no delito preceituado pelo art. 177 do Código Penal que dispõe

acerca de fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações.

O inciso V cuida da eliminação total ou parcial de documentos de escrituração

obrigatórios (ver 4.7.1 deste Capítulo).

O § 2.° Trata da contabilidade paralela, o conhecido “caixa dois” que muitas

empresas têm, seja para fugir da carga tributária, seja para contornar problemas

econômicos imediatos. De regra, nesta hipótese ocorre ou crimes tributários ou

financeiros, além de iludir credores, provocando a falta de pagamento de dívidas,

bem como enriquecimento ilícito do empresário.267

No Decreto-lei nº 7.661/45, não havia tal previsão de causas específicas de

aumento de pena.

Causa de diminuição ou de substituição de pena

265 BATISTA, Nilo. Lições de direito penal falimentar. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 77. 266 Idem, ibidem, p. 69. 267 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pp. 561562.

112

Também inovou a Lei nº 11.101/2005, ao tipificar uma causa de diminuição ou

de substituição de pena, conforme disposição do art. 168, § 4.º, ipsiis litteris:

§ 4.º Tratando-se de falência de microempresa ou de empresa de pequeno porte, e não se constatando prática habitual de condutas fraudulentas por parte do falido, poderá o juiz reduzir a pena de reclusão de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) ou substituí-la pelas penas restritivas de direitos, pelas de perda de bens e valores ou pelas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas.

Conforme o comando legal, caso haja condenação, pode o magistrado aplicar

uma diminuição na pena privativa de liberdade, bem como é possível a substituição

dele por penas restritivas de direitos.268

As penas restritivas de direitos estão previstas no art. 43 do Código Penal, a

seguir mencionadas:

Art. 43. As penas restritivas de direitos são: I – prestação pecuniária; II – perda de bens e valores; III – (vetado); IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V – interdição temporária de direitos; VI – limitação de fim de semana.

Admitir-se-á a possibilidade de substituição das penas privativas de liberdade

pelas penas restritivas de direitos, se o condenado atender as seguintes condições

legais previstas no art. 44, in verbis:

Art. 44. As penas privativas de liberdade pelas penas restritivas de direito deverão ocorrer se existir as seguintes condições I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

268 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 562.

113

Acrescente-se que a prestação de serviços à comunidade ou entidades

públicas é aplicável às condenações superiores a 06 (seis) meses de privação da

liberdade (art. 46, caput, CP) e será determinado pelo juízo das execuções penais,

em obediência ao art. 149, inciso I, da Lei nº 7.210/84 (Lei das Execuções Penais).

Nas comarcas do interior dos Estados-membros, de regra, o próprio juiz que

proferiu a sentença condenatória, após o transito em julgada, determina o seu

cumprimento, se não há juízo das execuções penais correspondente.

Violação de sigilo empresarial

A Lei nº 11.101/2005, de maneira inédita, em seu art. 169, criou uma nova

tipificação legal, nos seguintes moldes:

Art. 169. Violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços, contribuindo para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira. Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Estamos diante de um crime falimentar novo. Tratar-se de um crime de

resultado,269 pois na lei anterior inexistia crime correspondente. A violação de sigilo

empresarial poderá ser consumada via internet.270

a) sujeito ativo: qualquer pessoa; b) sujeito passivo: o empresário devedor.

Secundariamente, os credores e o Estado; c) elemento subjetivo do tipo: é o dolo; d)

tipo objetivo ou elementos normativos do tipo: o tipo menciona três condutas típicas

de modo alternado: “violar, explorar ou divulgar”. Violar significa infringir, transgredir,

forçar. Explorar significa tirar proveito, tirar vantagem, abusar da boa fé. Divulgar

significa tornar público, propalar, difundir, fomentar; e) objetos material e jurídico: o

objeto material é o segredo mantido pela atividade empresarial ou o dado

confidencial sobre operação ou serviço da empresa. O objeto jurídico é a

regularidade do desenvolvimento da atividade empresarial, bem como o patrimônio

269 BATISTA, Nilo. Lições de direito penal falimentar. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 213, 215. 270 SILVA, Antonio Paulo C. O. Silva. Comentários às disposições penais da lei de recuperação de empresas e falências. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 117.

114

do devedor e também do credor; f) classificação doutrinária: é crime comum,

material, de forma livre, comissivo, instantâneo, de dano, unissubjetivo,

plurissubsistente, unissubsistente, não admite a tentativa.271

Vale esclarecer que, caso o agente pratique a mencionada conduta sem a

existência do decreto falimentar, da decisão concessiva de recuperação judicial ou

da decisão homologatória de recuperação extrajudicial, poderá, em tese, configurar

um dos tipos previstos nos arts. 151, 152, 153 e 154 do Código Penal, que

correspondem, respectivamente, aos delitos de violação de correspondência,

sonegação ou destruição de correspondência, violação de comunicação telegráfica,

radioelétrica ou telefônica, correspondência comercial, divulgação de segredo e

violação de segredo profissional.

De outro lado, se a conduta do infrator violar direitos inerentes à propriedade

industrial, o mesmo poderá, em tese, responder ao delito de concorrência desleal

definido pelo art. 195 da Lei nº 9.279/96.

Divulgação de informações falsas

Este tipo de conduta criminosa também se configura uma inovação legislativa,

assim mencionada, ipisis litteris: “Art. 170. Divulgar ou propalar, por qualquer meio,

informação falsa sobre devedor em recuperação judicial, com o fim de levá-lo à

falência ou de obter vantagem. Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e

multa.” Tratar-se de uma falsidade ideológica comissiva, estruturada como um crime

formal.272 a) sujeito ativo: qualquer pessoa poderá compor o pólo ativo da ação; b)

sujeito passivo: é o próprio devedor em recuperação judicial, em segundo plano, os

credores e o Estado; c) tipo objetivo: a conduta típica concentra-se nos verbos

“divulgar ou propalar”. Divulgar significa tornar público, fomentar, difundir, publicar.

Propalar tem o significado de dar curso a informação falsa já divulgada por outrem.

d) elemento subjetivo: o elemento subjetivo consiste no dolo direto, ou seja, o sujeito

ativo age com o objetivo de divulgar ou propalar informação falsa sobre o devedor,

além do dolo específico, ou seja, o agente age com a finalidade de levar o devedor à

falência ou de obter vantagem; f) objetos material e jurídico: o objeto material é a

271 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pp. 564-465. 272 BATISTA, Nilo. Lições de direito penal falimentar. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 221.

115

informação falsa divulgada ou prolatada. O objeto jurídico: é a proteção ao

patrimônio dos credores, como a administração da justiça; g) classificação: crime

comum, formal, de forma livre, comissivo, instantâneo, de perigo concreto,

unissubjetivo, plurissubsistente, unissubsistente, admite a tentativa.273

Não configurada qualquer condição objetiva de punibilidade, o agente

responderá pelos crimes de difamação, previsto no art. 139 do Código Penal,

divulgação de informação falsa ou incompleta sobre instituição financeira tipificada

no art. 3.º da Lei nº 7.492/86 ou concorrência desleal regulado pelo art. 195 da Lei nº

9.279/96.

Indução a erro

Mais uma vez inovou a LREF., ao preceituar como crime a indução a erro,

tipificada no art. 171, ipsis litteris:

Art. 171. Sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no processo de falência, de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial, com o fim de induzir a erro o juiz, o Ministério Público, os credores, a assembléia-geral de credores, o Comitê ou o administrador judicial. Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Tratar-se de crime formal, mas como requisito de ofensividade vinculado à

idoneidade lesiva. O crime é unissubsistente, ou seja, se consuma no momento em

que tais informações falsas são prestadas.274

a) sujeito ativo: qualquer pessoa; b) sujeito passivo: é o Estado; c) tipo objetivo: há

as seguintes condutas incriminadas de maneira alternativa: sonegar, omitir ou

prestar informação falsa. O verbo “sonegar” é empregado no sentido de ocultar,

encobrir, dissimular informação. “Omitir”, por sua vez, tem o significado de inércia,

ausência de ação, deixar de prestar informação. Prestar informação falsa consiste

em informar, afirmar, declarar informação ideologicamente falsa; d) tipo subjetivo: é

o dolo direto consistente na vontade do agente de prestar informações falsas,

exigindo-se, ainda, o dolo específico, ou seja, o objetivo de induzir a erro o juiz, o

273 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 565. 274 BATISTA, Nilo. Lições de direito penal falimentar. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 185.

116

Ministério Público, os credores, a assembleia geral de credores, o comitê ou o

administrador judicial; e) objetos material e jurídico: o objeto material é a informação

relevante não transmitida ou o informe falso. O objeto jurídico é a administração da

justiça; f) classificação: crime comum, formal, de forma livre, omissivo na modalidade

de “sonegar ou omitir”, comissivo na forma prestar informação falsa, instantâneo, de

perigo concreto, unissubjetivo, plurissubsistente, unissubsistente, não admite a

tentativa, pois é delito condicionado ao evento da falência, e recuperações, admite a

tentativa quando após falência e recuperações.275

Importante observar, que são tipos análogos ao crime em apreço os crimes

de falsidade ideológica (art. 299 do Código Penal), gestão fraudulenta de instituição

financeira (art. 4.º da Lei nº 7.492/86) ou fraude à fiscalização ou a investidor (art. 9.º

da Lei nº 7.496/86).

Favorecimento de credores

A nova LREF., traz condutas típicas similares ao art. 189, incisos I e III, do

Decreto-lei nº 7.661/45, além do acréscimo na penalidade, assim determina o art.

172. In verbis:

Art. 172. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar plano de recuperação extrajudicial, ato de disposição ou oneração patrimonial ou gerador de obrigação, destinado a favorecer um ou mais credores em prejuízo dos demais. Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre o credor que, em conluio, possa beneficiar-se de ato previsto no caput deste artigo.

Tratar-se de crime de perigo, comissivo. O termo legal da falência é a

fronteira entre o exercício de faculdade jurídica e o cometimento de um delito, o qual

não poderá retroagir a mais de noventa dias, contados do pedido de falência, do

pedido de recuperação judicial ou do primeiro protesto for falta de pagamento válido.

Da mesma forma, após a sentença que homologa o plano de recuperação

extrajudicial ou defere a recuperação judicial. Neste caso específico, se houver

275 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 566.

117

conluio, o credor beneficiado poderá ser co-autor.276 Com este tipo legal, busca-se

preservar o princípio da igualdade entre credores. Na lei anterior, no art. 188, II há

semelhança com o mencionado dispositivo.277

a) sujeito ativo: é o empresário devedor; b) sujeito passivo: é o credor.

Secundariamente, o Estado; c) tipo objetivo: é a conduta consiste na prática de

qualquer ato de disposição ou oneração do patrimônio do devedor ou gerador de

obrigação efetuado dentro do termo legal; d) elemento subjetivo: é o dolo específico;

f) objetos material e jurídico: o objeto material é o ato de disposição ou oneração

patrimonial ou gerador de obrigação. O objeto jurídico é a proteção ao patrimônio

dos credores. Secundariamente, o Estado; g) classificação: é crime próprio, formal,

de forma vinculada, comissivo, instantâneo, de perigo concreto, unissubjetivo,

plurissubsistente, não admite a tentativa antes da falência ou recuperações, mas

admite a forma tentada após tais eventos.278 Cumpre observar que o termo legal

está contido no art. 99, inciso II da Lei 11.101/05, podendo ser definido como o

período dentro do qual determinados atos que oneram os bens do devedor são tidos

como ineficazes, por se entender que foram praticados em prejuízo da massa.

Convém ressaltar, que o crime de favorecimento de credores já era regulado

no art. 189, incisos I e III, do Decreto-lei nº 7.661/45, com a seguinte redação:

Art. 189. Será punido com reclusão de um a três anos: I - qualquer pessoa, inclusive o falido, que ocultar ou desviar bens da massa; II - (...); III - o devedor que reconhecer como verdadeiros créditos falsos ou simulados.

Desvio, ocultação ou apropriação de bens

Mais uma vez, a Lei nº 11.101/2005, dá redação similar ao art. 188, inciso III e

189, inciso I do Decreto Lei nº 7.661/45. Todavia, é mais abrangente, ao incluir as

condutas de ocultar ou apropriar bens, conforme se verifica: “Art. 173. Apropriar-se,

276 BATISTA, Nilo. Lições de direito penal falimentar. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 198 e 202, 206, 210 e 211. 277 SILVA, Antonio Paulo C. O. Silva. Comentários às disposições penais da lei de recuperação de empresas e falências. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 131. 278 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 567.

118

desviar ou ocultar bens pertencentes ao devedor sob recuperação judicial ou à

massa falida, inclusive por meio da aquisição por interposta pessoa. Pena –

reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”

a) sujeito ativo: na apropriação, somente quem tem o bem, em confiança. Nas

figuras de desvio e ocultação, qualquer pessoa; b) sujeito passivo: é o credor,

secundariamente, o Estado; c) tipo objetivo: o tipo descreve três condutas possíveis:

“apropriar-se, ocultar ou desviar bens”. Apropriar-se significa tomar posse de bem do

devedor em recuperação judicial ou extrajudicial ou da massa falida, utilizando-o

como se proprietário fosse, sem intenção de restituí-lo. Ocultar consiste em

esconder os bens. Desviar tem o sentido de dar emprego diverso do que foi

determinado ao agente; d) tipo subjetivo: é o dolo; f) objetos material e jurídico: é o

bem desviado, ocultado ou sujeito ao apossamento por terceiro. O objeto jurídico é a

proteção do patrimônio dos credores, secundariamente, o Estado; g) classificação:

crime próprio na modalidade apropriar-se, comum em relação às outras duas

condutas, material, de forma livre, comissivo, instantâneo no caso de apropriação e

desvios, permanente na ocultação, de dano, unissubjetivo, plurissubsistente, admite

tentativa.279

O crime de desvio de bens encontrava-se tipificado nos artigos 188, inciso III

e 189, inciso I do Decreto-lei nº 7.661/45, nos seguintes termos:

Art. 188. Será punido o devedor com a mesma pena do artigo antecedente, quando com a falência concorrer algum dos seguintes fatos: I - (...); II - (...); III - desvio de bens, inclusive pela compra em nome de terceira pessoa, ainda que cônjuge ou parente; Art. 189. Será punido com reclusão de um a três anos: I - qualquer pessoa, inclusive o falido, que ocultar ou desviar bens da massa.

É relevante ressalta que, não ocorrendo qualquer das condições objetivas de

punibilidade, o agente responderá pelos crimes de apropriação indébita ou

receptação previstos nos arts. 168 e 180 do Código Penal.

279 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pp. 568-569.

119

Aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens

Esta modalidade delitiva não encontra paralelo com lei falimentar anterior,

sendo mais uma inovação legislativa específica em relação à receptação descrita no

art. 180 do CPB. Vejamos a figura típica da receptação falimentar, nas três

modalidades alternativas, ipsis litteris: “Art. 174. Adquirir, receber, usar, ilicitamente,

bem que sabe pertencer à massa falida ou influir para que terceiro, de boa-fé, o

adquira, receba ou use. Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”

Na receptação falencial, há três núcleos do tipo: adquirir, receber e usar é

crime material; já a receptação imprópria é crime de mera atividade, que dispensa

qualquer resultado material e não admite tentativa.280 O núcleo da receptação

imprópria falimentar concentra-se no verbo “influir”.

a) sujeito ativo: pode ser sujeito ativo do delito qualquer pessoa; b) sujeito passivo: é

o credor, secundariamente, o Estado; c) tipo objetivo: são três condutas típicas, a

saber: adquirir, receber e usar; d) tipo subjetivo: é o dolo direto, o qual consiste na

prática de um dos verbos mencionados com a consciência de que o bem almejado

pertença à massa falida; e) objetos material e jurídico: objeto material é o bem

pertencente à massa falida. Objeto jurídico: é a proteção ao patrimônio dos

credores, secundariamente, o Estado, bem como o patrimônio de terceiro de boa-fé;

g) classificação: crime comum, material, de forma livre, comissivo, instantâneo nos

casos de adquirir, receber e influir, mas permanente na figura de usar, ao menos na

primeira parte, de dano, unissubjetivo, plurissubsistente, admite a tentativa nas duas

partes do tipo, não admite na segunda parte.281

Habilitação ilegal de crédito

O art. 175 da LREF., guarda correspondência com os incisos II e III do art.

189 do Decreto Lei nº 7.661/45, que, por sua vez, a lei nova implementou uma pena

mais rigorosa, in verbis: “Art. 175. Apresentar, em falência, recuperação judicial ou

recuperação extrajudicial, relação de créditos, habilitação de créditos ou reclamação

280 BATISTA, Nilo. Lições de direito penal falimentar. Rio de Janeiro: Revan, 2006, pp. 151-154. 281 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 570.

120

falsas, ou juntar a elas título falso ou simulado: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4

(quatro) anos, e multa.”

Tratar-se de crime de perigo e doloso.282 Tratar-se crime formal e de perigo,

que se consuma com o dano potencial, independentemente da ocorrência do efeito

desejado pelo agente.283 Além de ser crime pós-falimentar ou passível de

punibilidade após a concessão da recuperação judicial, da homologação da

recuperação extrajudicial ou da decretação da falência.

a) sujeito ativo: é aquele que apresenta na falência ou durante a recuperação judicial

ou extrajudicial relação de créditos, habilitação de créditos ou reclamação falsas; b)

sujeito passivo: é o autêntico credor e, secundariamente, o Estado; c) elemento

subjetivo: é o dolo; d) tipo objetivo: o tipo fala em apresentar, ou seja, ajuizar,

pleitear, peticionar, submeter à apreciação de, na falência, recuperação judicial ou

extrajudicial relação de créditos, habilitação de créditos ou reclamação falsas; e)

objetos material e jurídico: o objeto material é a relação de credores, a habilitação de

créditos ou a reclamação, bem como o título falso a elas anexado. O objeto jurídico:

é a proteção ao patrimônio dos credores e, secundariamente, o Estado; f)

classificação: é crime comum no tocante à apresentação de habilitação ou

reclamação falsa, mas própria em relação à apresentação da relação de credores,

formal, de forma livre, comissivo, instantâneo, de perigo abstrato, unissubjetivo,

plurissubsistente, admite tentativa, embora de difícil configuração.284

Ressalte-se que essa norma é específica em relação aos crimes de falso

ideológico ou material tipificados nos arts. 297 ou 299 do Código Penal.

Interessante se faz mencionar que, no caso de habilitação ilegal de crédito

referente a instituição financeira, responderá o agente pelo crime do artigo 14 da Lei

nº 7.492/86.

Tão-somente para efeitos de comparação entre redações, transcreveremos o

dispositivo legal antigo, assim exposto:

Art. 189. Será punido com reclusão de um a três anos: I - (...)

282 BATISTA, Nilo. Lições de direito penal falimentar. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 189 e 193. 283 SILVA, Antonio Paulo C. O. Silva. Comentários às disposições penais da lei de recuperação de empresas e falências. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 202. 284 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pp. 571-572.

121

II - quem quer que, por si ou interposta pessoa, ou por procurador, apresentar, na falência ou na concordata preventiva, declarações ou reclamações falsas, ou juntar a elas títulos falsos ou simulados; III - o devedor que reconhecer como verdadeiros créditos falsos ou simulados; IV - (...).

Exercício ilegal de atividade

O crime de exercício ilegal de atividade está tipificado no artigo 176 da Lei nº

11.101/2005, com a seguinte redação: “Art. 176. Exercer atividade para a qual foi

inabilitado ou incapacitado por decisão judicial, nos termos desta Lei: Pena –

reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.”

É um crime de mão própria, mais também habitual, existindo a possibilidade

de suspensão condicional do processo.285 A inabilidade referida tratar-se de efeito

da condenação e não pena acessória.286

a) sujeito ativo: é o falido ou condenado, inabilitado ou incapacitado a exercer

determinada atividade por decisão judicial; b) sujeito passivo: é o Estado,

secundariamente, os credores que venham a ser prejudicados pelo indevido

exercício da atividade ou da gestão de patrimônio pessoal; c) tipo objetivo: é o

exercício de atividade para o qual o agente foi incapacitado ou incapacitado por

decisão judicial, conforme o art. 99 da LREF., o tipo faz remissão a outras normas. É

consequência da falência a inabilitação (falta de autorização para exercício de um

direito, neste caso, a proibição de exercer qualquer atividade empresarial) e

incapacidade (é a proibição de gerir seu patrimônio), nos termos, respectivamente,

nos arts. 102 e 103 da nova lei falimentar; d) tipo subjetivo: é o dolo; f) objetos

material e jurídico: o objeto material é a atividade vedada. O objeto jurídico é a

administração da justiça e a proteção ao patrimônio dos credores; g) classificação: é

crime próprio, formal, de forma livre, comissivo, habitual, de perigo abstrato,

unissubjetivo, plurissubsistente, não admite tentativa.287

Violação de impedimento

285 BATISTA, Nilo. Lições de direito penal falimentar. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 231, 232, 233 286 SILVA, Antonio Paulo C. O. Silva. Comentários às disposições penais da lei de recuperação de empresas e falências. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 206. 287 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pp. 572-573.

122

Tal figura delitiva já se encontrava presente na lei anterior, mas vejamos a

redação atual, conforme o comando legislativo:

Art. 177. Adquirir o juiz, o representante do Ministério Público, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, o avaliador, o escrivão, o oficial de justiça ou o leiloeiro, por si ou por interposta pessoa, bens de massa falida ou de devedor em recuperação judicial, ou, em relação a estes, entrar em alguma especulação de lucro, quando tenham atuado nos respectivos processos: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Na lei anterior (art. 190), a lei atual, substituiu a fórmula remissiva por uma

figura autônoma, cujos traços gerais foram agora reproduzidos. Tratar-se de crime

próprio, formal que dispensa qualquer resultado patrimonial negativo.288

a) sujeito ativo: somente poder ser o juiz, o representante do Ministério Público, o

administrador judicial, o gestor judicial, o perito, o avaliador, o escrivão, o oficial de

justiça ou o leiloeiro. Por interpretação extensiva lógica e necessária, permitimo-nos

acrescentar qualquer servidor da justiça; b) sujeito passivo: é o Estado; c) tipo

objetivo: a conduta tipificada é a de “adquirir”, ou seja, torna-se proprietário ou

assenhorar-se dos bens da massa falida ou dos bens do devedor em recuperação

judicial (a título gratuito ou oneroso), bem como de entrar em alguma especulação

de lucro; d) tipo subjetivo: é o dolo; e) objetos material e jurídico: o objeto material é

o bem da massa falida ou de devedor em recuperação judicial ou qualquer outro

negócio, que propicie lucro, vinculado à massa falida ou ao devedor em recuperação

judicial. O objeto jurídico é a lisura e a moralidade da justiça. Secundariamente,

protege-se o patrimônio dos credores; f) classificação: é crime próprio, formal, de

forma livre, comissivo, instantâneo, de perigo abstrato, unissubjetivo,

plurissubsistente, admite tentativa.289

Este delito encontrava-se tipificado na antiga lei falimentar, apenas para

efeitos de comparação entre redações, transcreveremos o dispositivo legal do

Decreto-lei nº 7.661/45, assim mencionado:

288 BATISTA, Nilo. Lições de direito penal falimentar. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 225, 226 e 227. 289 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pp. 574-575.

123

Art. 190. Será punido com detenção, de um a dois anos, o juiz, o representante do Ministério Público, o síndico, o perito, o avaliador, o escrivão, o oficial de justiça ou o leiloeiro que, direta ou indiretamente, adquirir bens da massa, ou, em relação a eles, entrar em alguma especulação de lucro.

3.6.3 A Suspensão Condicional do Processo

No delito de exercício ilegal de atividade, em decorrência da pena mínima de

1 (um) ano, admissível é a concessão da suspensão condicional do processo (art.

89 da Lei n° 9.099/95). Se tal não se der, na hipótese de condenação, permitir-se-á

a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou dependendo

do caso concreto, da aplicação da suspensão condicional da pena.290 Todavia, neste

delito é questionável a possibilidade de suspensão condicional do processo, pois,

nesta hipótese específica, constitui-se um pressuposto lógico e jurídico, a existência

de uma decisão judicial que proíbe o exercício empresarial, logo, o réu será

reincidente.

No delito de violação de impedimento, quando houver condenação, cabível

somente na espécie, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de

direitos ou a aplicação da suspensão condicional da pena.291 Nesta modalidade

criminal não é cabível a suspensão condicional do processo, pois a pena mínima é

superior a 1 (um) ano, ou seja, ela é de 2 (dois) anos de reclusão.

No delito de omissão dos documentos contábeis obrigatórios, cabível também

na espécie, a suspensão condicional do processo. Se não for viável, possibilitar-se a

substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a aplicação da

suspensão condicional da pena.292

3.6.4 Sentença Penal Condenatória e seus Efeitos

Relevante é descreve a previsão legal que prevê efeitos penais e extrapenais

da condenação nos crimes falimentares, in verbis:

290 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 574. 291 Idem, ibidem, p. 576. 292 Idem, ibidem, p. 577.

124

Art. 181. São efeitos da condenação por crime previsto nesta Lei: I – inabilitação para o exercício de atividade empresarial; II – o impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas à Lei de Falências; III – impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio.

No âmbito penal, há efeitos principais e secundários. O principal efeito penal é

o cumprimento da pena. Os secundários podem ser desde a revogação de uma

suspensão condicional da pena, dentre outros. Quanto aos efeitos extrapenais, há

os genéricos, os quais não precisam ser explicitados na sentença e os específicos,

dentre eles, há os enumerados no art. 92 do Código Penal e os previstos em leis

especiais, que não são de aplicação automática, devem ser fixados com clareza na

sentença condenatória e devidamente motivados. É exatamente o caso do art. 181

da Lei n° 11.101/2005, que estabelece para os condenados efeitos extrapenais.293

Como podemos observar, tais efeitos não são automáticos, devendo ser

declarados motivadamente na sentença, pois perdurarão por cinco anos após a

extinção da punibilidade, salvo se anteriormente foi o condenado beneficiado por

reabilitação criminal. Lembre-se que transitada em julgado a sentença penal

condenatória deve o juiz determinar notificação ao Registro Público de Empresas

para que tome as providências cabíveis de molde a impedir novo registro em nome

dos inabilitados.

3.6.5 Recursos

No juízo cível, o sistema recursal da LREF., não segue a lógica do regime

recursal das ações cíveis do Processo Civil. Vejamos a relação recursal do novo

diploma legal: a) o recurso cabível da sentença que decreta a falência é o agravo de

instrumento (art. 2.°); b) da sentença que não decreta a falência, seja de mérito ou

não, guerrea-se mediante apelação; c) na hipótese da sentença que decreta a

falência, com base na impontualidade, cabível é o recurso de embargos, julgado

pelo próprio juízo falimentar, julgados os embargos, cabível agora, o recurso de

apelação, que será julgado no tribunal.

293 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pp. 578-579.

125

A lei menciona os recursos de agravo e apelação "sem efeito suspensivo".

Quanto à apelação, a lei é expressa ao vedar o efeito suspensivo (art. 164, § 7.º). No

que tange aos agravos (arts. 59, § 2.º e 100), a regra é que sejam recebidos apenas

no efeito devolutivo.

Quanto ao juízo criminal, caso o juiz rejeite a denúncia ou queixa oferecida,

admite-se o recurso em sentido estrito, consoante art. 581, I do CPPB. Quanto à

rejeição, admite-se o mesmo recurso, mas há entendimento diverso no sentido de

que o recurso cabível é apelação (art. 581, III do CPPB).294 No lado do réu, admite-

se habeas corpus para trancar ação penal por falta de justa causa.

Divide-se a doutrina quanto ao recurso cabível contra a decisão que concede

o sursis processual, apelação ou recurso em sentido estrito. Os que se posicionam

pela apelação fundam-se na impossibilidade do recurso em sentido estrito em sede

de juizados especiais criminais. Contudo, as mais recentes decisões dos tribunais

tendem para o recurso em sentido estrito, conforme a possibilidade de aplicação

subsidiária do CPPB., consoante permissivo do art. 92 da Lei 9.099/95. Neste

sentido: STJ (RESP 296343-MG; RESP 260217-SP; RESP 246085-SP; RESP

164387-RJ; REVJMG 146/465, RT 762/583, JSTJ 2/384).

Da decisão definitiva condenatória ou absolutória, o recurso cabível será a

apelação, de acordo com art. 593, I do CPPB.295

Por fim, passaremos a estudar o sistema penal falimentar tendo como foco

central os sistemas penais. A eleição do sistema penal misto o qual garante, ao

mesmo tempo, apurar as responsabilidades através dos órgãos da persecução

criminal e garante ao investigado, indiciado, acusado, réu seus direitos

fundamentais, com a lide processual penal julgada com imparcialidade por órgão do

Poder Judiciário independente.

294 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado: referências doutrinárias, indicações legais, resenha jurisdicional. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1994, pp. 98-99. 295 NUCCI, Guilherme de souza. Código de processo penal comentado. 8ª ed. 3ª tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 593.

126

CAPÍTULO IV

4 A INSTITUIÇÃO DO PROCESSO MISTO DOS CRIMES FALIMENTARES NO

BRASIL

4.1 Considerações Iniciais

Com o advento da Lei n° 11.101/2005, em substituição ao Decreto-lei n°

7.661/45, o Direito Falimentar na sua vertente de Direito Penal Econômico e

Processual Falimentar adquiriu nova sistemática no campo do Direito Penal e parte

do Processual Penal, com a extinção e criação de tipos penais falimentares, bem

como inovações em procedimentos processuais, tais como a instituição do inquérito

policial que sucede o inquérito judicial, este, no nosso sentir, após a Carta Magna de

1988, já inconstitucional, por violação do sistema adotado na Lei Fundamental. No

juízo criminal foi estabelecido o rito sumário, exceto no delito de omissão de

documentos contábeis obrigatórios, sendo cabível na espécie, o procedimento

sumaríssimo. Logo, há uma nova concepção no processo penal falimentar, ainda

que sujeito a críticas. A seguir, trabalharemos com marcos conceituais que serão

úteis na compreensão do processo criminal nesta área específica da criminalidade

econômica.

4.2. Marcos Conceituais

4.2.1 Conceito de Responsabilidade Criminal

De ordinário, a maioria dos doutrinadores preferem utilizar o termo

“imputabilidade” ao invés de “responsabilidade”. Imputar é atribuir a alguém a

responsabilidade de alguma coisa. Imputabilidade penal é o conjunto de condições

pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a

prática de um fato punível.296

Para Magalhães Noronha, imputabilidade e responsabilidade não são

sinônimos, embora para muitos sejam, distingue-as nos seguintes termos:

296 BRUNO, Aníbal. Direito penal: parte geral. Tomo 2, 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 39.

127

Responsabilidade é a obrigação que alguém tem de arcar com as conseqüências jurídica do crime. É o dever que tem a pessoa de prestar contas de seu ato. Ela depende da imputabilidade do indivíduo, pois não pode sofrer as conseqüências do fato criminoso (ser responsabilizado) senão o que tem a consciência de sua antijuridicidade e quer executá-la (ser imputável). A imputabilidade é o conjunto de requisitos pessoais que conferem ao indivíduo capacidade, para que, juridicamente, lhe possa ser atribuído um fato delituoso.297

A imputabilidade consiste na capacidade de entender e de querer, segundo a

concepção dominante na doutrina e nas legislações.298

Não é nosso objeto estudo a teoria do delito em si. A teoria causal; a teoria

social; a teoria finalista; a teoria da imputação objetiva. Não nos interessa se “a”

praticou fato típico, antijurídico, se ele é responsável ou não na medida de sua

culpabilidade. Mas, tão-somente estudar o sistema processual penal no qual se

atribui a alguém a responsabilidade penal através da atividade dos órgãos

encarregados pelos procedimentos, “quem faz o quê” sob o ponto de vista sistêmico

constitucional. Partimos da premissa de que o agente praticou o fato típico,

antijurídico e culpável. Logo, é responsável penalmente.

4.2.2 Conceito de Controle Social

A expressão “controle social” é utilizada por diversas ciências com

significados diversos. Na Sociologia, e.g., nos ensina Sebastião Vila Nova que

“controle social é qualquer meio de levar as pessoas a se comportarem de forma

socialmente aprovada.”299

Sob o viés da Criminologia, apresentamos o conceito de controle social de

Garcia-Pablos, o qual define o controle social como o conjunto de instituições,

estratégias e sanções sociais que pretendem promover e garantir a submissão do

297 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 164. 298 JESUS, Damásio E. de. Direito penal. Parte Geral. Vol. 1, 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 470-471. 299 VILA NOVA, Sebastião. Introdução à sociologia. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1992, p. 89.

128

indivíduo aos modelos e normas comunitárias.300 A finalidade aparente do controle

social é obter a disciplina do comportamento humano em sociedade. O controle

social pode ser primário, secundário e terciário.301 Quanto à classificação, o controle

social pode ser formal ou informal e são exercidos por órgãos, agentes ou

portadores do controle social. 302

4.2.3 Conceito de Sistema Penal

Como podemos observar, o sistema penal é uma espécie do gênero controle

social. Na Criminologia, a expressão “controle social jurídico-penal” equivale às

expressões: controle do delito, controle penal, controle sociopenal, controle jurídico-

penal.303 Ela Wiecko define o controle jurídico-penal ou o controle penal como sendo

“o conjunto de instituições, estratégias e sanções sociais que visa promover e

garantir a submissão do indivíduo às normas de conduta protegidas penalmente.”304

Neste estudo, elegemos como marco conceitual a definição de sistema penal

formulada por E. Raúl Zaffaroni, Nilo Batista, Alejandro Alagia e Alejandro Slokar,

nos seguintes termos: “Por sistema penal entendemos o conjunto das agências que

operam a criminalização (primária e secundária) ou convergem na sua produção.”305

4.2.4 O Sistema Processual Penal sob o Enfoque Sistêmico

300 MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de. Criminologia: uma introdução a seus fundamentos. São Paulo: Revista dos Tribunias, 1992, p. 75. 301 Prevenção primária diz respeito a programas de educação e socialização, casa, trabalho, bem-estar social e qualidade de vida. Prevenção secundária refere-se aos programas dirigidos seletivamente àqueles grupos que ostentam maior risco de se envolverem no problema criminal. Prevenção terciária dirige-se aos condenados, para evitar a reincidência. (MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de. Criminologia: uma introdução a seus fundamentos. São Paulo: Revista dos Tribunias, 1992, p. 254). 302 Dentro das instâncias informais operam como agentes de controle: a família, os vizinhos, os amigos, a escola, a igreja, os colegas de trabalho, os meios de comunicação de massa etc. No controle formal os agentes atuam por meio da Polícia, Ministério Público, Judiciário, órgãos de execução penal, etc. 303 CASTILHO, Ela Wiecko V. de. O controle penal nos crimes contra o sistema financeiro nacional. Belo Horizonte: Del Rey,1998, p. 41. 304 Idem, ibidem, p, 41. 305 E, Raúl Zaffaroni, BATISTA, Nilo, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro. Direito penal Brasileiro:primeiro volume – teoria geral do direito penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 60.

129

Na visão do sociólogo, Niklas Luhmann (1927-1998), “Sociologia é, pois, a

ciência dos sistemas sociais.“306Transportando-se o pensamento do mestre alemão

para o campo da hermenêutica constitucional e legal, partirmos do ponto de vista

sistêmico, segundo o qual, a Constituição é vista como um sistema que tem sua

coerência interna, pois o ordenamento jurídico que ela preside dever ser compatível

com seus princípios e regras, sob pena de nulidade por intermédio do vício da

inconstitucionalidade. Assim, bem lembrou Luís Roberto Barroso: “A Constituição

escrita ordena sistematicamente os princípios fundamentais da organização política

do Estado e das relações entre esse Estado e o povo que o compõe.”307 Tal ordem

jurídica é um sistema lógico-sistêmico, onde a norma superior prevalece sobre a

norma inferior, levando-se em consideração de que no ordenamento jurídico não

podem coexistir normas incompatíveis.308

A interpretação constitucional e infraconstitucional impõe ao intérprete a

utilização de múltiplos métodos. Neste trabalho utilizaremos com prioridade o

método sistêmico, a qual concebe a norma como parte de um sistema. Nesta

mesma linha de raciocínio, colocamos em relevo o pensamento de Eros Grau:

“jamais se interpreta um texto normativo, mas sim o direito, não se interpretam textos

normativos constitucionais, isoladamente, mas sim a Constituição, no seu todo. Não

se interpreta a Constituição em tiras, aos pedaços.”309 Neste diapasão, compreende-

se o sistema processual penal brasileiro como parte integrante do sistema maior: “O

sistema constitucional”.

Na lição de Paulo Dourado de Gusmão: “A ordem, sem a qual não há

segurança, é finalidade instrumental, fim-meio, condição de vigência do direito justo.

Ordem e segurança são condições da justiça e da liberdade.”310 Dito de outra forma,

a ordem, seja jurídica, seja ordem pública é um pressuposto do estado democrático

de direito, pois sem ela, instala-se o caos social, a anarquia, o reino da insegurança.

Nos tempos modernos para alguns e para outros nos tempos pós-moderno é

a lei, como pacto social geral quem garante a ordem e a segurança individual e

306 LUHMANN, Niklas. A nova teoria dos sistemas. Org. Clarissa Eckert Beata Neves e Eva Machado Barbosa Samios. Porto Alegra: Universidade/UFRGS, 1997, p. 10. 307 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 58. 308 Idem, ibidem, 2004, p. 9. 309 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 166. 310 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Filosofia do direito. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 79.

130

coletiva através dos órgãos estatais próprios, possibilitando a realização da justiça

na sociedade, expurgando o direito da força e implantando a força do direito.

No Brasil, se levarmos em consideração o rigor sistêmico, não se pode dizer

que as instituições que lutam contra a criminalidade e violência constituem um

sistema311, ou seja, um conjunto articulado de órgãos, cada qual com funções

específicas, perseguindo um só objetivo comum. Na verdade há uma incoerência

sistêmica por conta da busca por espaço de poder.

Na área do controle penal dos crimes falimentares, desde a edição da

Constituição Federal de 1988, a investigação criminal deveria ficar a cargo do órgão

do sistema penal instituído pela Lei Fundamental com essa missão, todavia, a

Polícia Civil continuou sendo excluída desse processo. Desprezou-se o fenômeno

da constitucionalização do sistema de segurança pública com seus órgãos e

respectivas funções. Tão-somente com o advento da Lei n° 11.101/2005, tal fato

reverteu-se, prevalecendo a real intenção do constituinte. Neste particular, é

relevante o ensinamento hermêutico de Nelson Nery Junior, quando diz:

O intérprete deve buscar a aplicação do direito ao caso concreto, sempre tendo como pressuposto o exame da Constituição Federal. Depois, sim, deve ser consultada a legislação infraconstitucional a respeito do tema. Caso a lei infraconstitucional esteja em desacordo com o texto constitucional, não deve, por óbvio, ser aplicada. (...). Esta é a razão pela quais todos devem conhecer e aplicar o Direito Constitucional em toda a sua extensão, independentemente do ramo do direito infraconstitucional que se esteja examinando.312

Os argumentos que se levantam contra o órgão constitucional estadual

competente para promover a investigação criminal nos delitos falimentares ou são

frutos de puro preconceito ou derivados do argumento a fortiori, mencionado na

Antiguidade por Ulpiano (Digestos, 50, XVII, 21): Non debet, cui plus licet, quod

311 A palavra sistema é polissêmica, daí a dificuldade de saber o que ele realmente significa. Vulgarmente, a palavra sistema é usada para designar várias estruturas, dependendo do ponto de vista de quem a emprega e qual o objeto a que se refere. Neste texto, o sistema de segurança pública significa uma espécie do sistema jurídico ou ordenamento jurídico (sistema de regras e princípios). Acolhemos a definição de Toledo, para o qual, o ordenamento jurídico é um sistema aberto, no sentido de que está sempre recebendo influências externas que lhe podem alterar ou enriquecer os comandos, nele incorporadas por um processo cuja disciplina suas próprias regras se incumbem de prever. (TOLEDO, Gastão Alves de. O direito constitucional econômico e sua eficácia. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 34). 312 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pp. 25-26.

131

minus est non licere (Não deve ser proibido o menos a quem é lícito o mais)313. Na

última hipótese, se considerarmos esse raciocínio correto, legítimo, então, seria

quem pode julgar também poderá investigar, acusar, defender. Logo, mutatis

mutandis, voltaremos ao estágio da evolução histórica da sociedade ocidental do

processo penal inquisitório puro.

Em Roma, antes do modelo acusatório, existia o inquisitio, neste cabia ao

magistrado funções inquisitivas, sendo negligenciada por ele, pois durante um certo

período da República de Roma na Antiguidade, dependia, ele, de aprovação

popular314! Leia-se: a magistratura era eletiva. Em tese, ele seria responsável pela

aplicação da lei, pela investigação. Na prática, será que o magistrado iria inquirir

com imparcialidade seus eleitores? Quem eram os cidadãos eleitores em Roma?

Pelo sistema processual vigente e sua interconexão com a Lei Maior não se

admite acusação penal sem que haja um mínimo suporte probatório relativamente à

imputação constante na denúncia ou queixa, pois a simples instauração do processo

penal ou a instauração de inquérito penal pode afetar o denominado status

dignitates das pessoas.

4.3 Sistemas Processuais Penais

No decorrer da evolução do sistema processual penal de origem cultural

europeia, se destacaram três espécies de processos mais conhecidos entre os

doutrinadores, são eles: o acusatório, inquisitório e o misto. São sistemas que

variam não só do ponto de vista histórico quanto teórico e prático. O cerne do

trabalho visa responder a tal indagação: Qual o modelo político-jurídico de resolução

dos conflitos de interesses na esfera penal dos crimes falimentares à luz da Lei nº

11.101/2005, face à Constituição Federal? A seguir faremos a distinção entre eles,

sob o ponto de vista histórico, bem como pelas características predominantes.

Partimos da premissa de que na persecução penal no Brasil por tradição

histórica legislativa, há, em regra, duas fases: a) a investigação preliminar; b) ação

penal (processo)315 e seu rito procedimental, conforme determina a lei.

313 FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo de direito: técnica, decisão, dominação. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1994, p. 340. 314 TUCCI, Rogério Lauria. Persecução penal, prisão e liberdade. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 63. 315 GOMES, Luiz Flávio. Direito processual penal. Vol. 6. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 65.

132

Preliminarmente, consideramos essencial distinguir, de imediato, os dois

principais tipos de processo, os quais deram origem ao processo misto. Nas

palavras de Hélio Tornaghi (1915-2004):

O que distingue a forma acusatória de inquisitiva é o seguinte: na primeira, as três funções de acusar, defender e julgar estão atribuídas a três órgãos diferentes: acusador, defensor e juiz; na segunda, as três funções estão confiadas ao mesmo órgão.316

4.3.1 Sistema Acusatório

O sistema acusatório com acusação popular surgiu na Antiguidade criado

pelos gregos, desenvolvido pela República romana e conservado em termos, até

hoje, na Inglaterra. O sistema inglês é o que mais se assemelha ao sistema

acusatório antigo, pois o processo penal é de partes, via de regra, o juiz não produz

provas de ofício.317 Embora no direito inglês não exista a figura do órgão oficial de

acusação como no Brasil. Conforme Rogério Lauria:

Era a acusatória, com efeito, a forma procedimental utilizada em toda a antigüidade. Assim como expressa Hélio Tornaghi (Instituições de direito processual penal, 2. ed., São Paulo, 1977, v. 2, p. 2-3), os gregos, os romanos, os germanos e os povos das cidades italianas da Idade Média, adotavam-na, relevando “um princípio fundamental, do qual lhe vem o nome: ninguém pode ser levado a juízo sem uma acusação — Nemo in iudicium tradettur sine accusatione.318

Na Antiguidade, em Roma, a accusatio, como prerrogativa outorgada a

qualquer cidadão, e especialmente ao ofendido, de munido de provas, deduzir

perante o povo a imputação à margem da inquisitio, e de, assim, promover a ação

penal, projetou-se durante a República, pois os magistrados negligenciavam suas

funções inquisitivas, já que eram postos na dependência de aprovação popular, fato

gerador de impunidades. Portanto, em virtude dessa falha sistêmica, permitia-se ao

316 TORNAGHI, Hélio Bastos. Instituições do processo penal. Vol. 2, 2ª ed. São Paulo: Forense, 1977, p. 1. 317 PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 5ª ed. Niterói/RJ: Impetus, 2008, pp. 54-55. 318 TUCCI, Rogério Lauria. Persecução penal, prisão e liberdade. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 62.

133

particular promover a ação penal perante o povo.319 No caso de adultério, somente o

ofendido podia acusar. O juiz não tomava a iniciativa de apurar os delitos, competia

a prova dos fatos às partes320. Na maioria dos casos, qualquer cidadão poderia

ofertar a acusação popular. Tal acusação era formalizada num libelo, recebido a

acusação, era o acusado citado, se no interrogatório confessasse era condenado

sem qualquer outra indagação, se negasse perante o pretor, o acusador e o

acusado retornavam ao juízo. Só então era que se realizava a investigação do fato

tido como criminoso feito pelo próprio acusador por delegação do magistrado via

mandado, isto é, delegava-se ao particular o poder de investigar. Era um verdadeiro

inquérito, neste procedimento, envolto de publicidade, predominava a oralidade, o

acusado permanecia em liberdade, exceto em se tratando de crimes graves, quando

podia ser preso provisoriamente. Com a composição do órgão julgador, o

magistrado designava a data dos trabalhos de instrução e julgamento, após a

apresentação das provas em juízo, os jurados absolviam ou condenavam o

acusado. O empate na votação implicava a absolvição do acusado.321 Na época

imperial, a inquisitio era feito antes da accusatio, para assegurar a repressão dos

crimes, conforme os ensinamentos de João Mendes de Almeida Junior (1856-

1923).322

Conforme o ensinamento de José Frederico Marques (1912-1993), são

conceitos basilares ou podemos dizer que são características do sistema acusatório,

na visão do saudoso mestre, ipisis litteris323:

a) separação entre os órgãos da acusação, defesa e julgamento, instaurando-se assim um processo de partes; b) liberdade de defesa e igualdade de posição das partes; c) a regra do contraditório; d) livre apresentação das provas pelas partes; e) regra do impulso processual autônomo, ou ativação inicial pelos interessados.

319 TUCCI, Rogério Lauria. Persecução penal, prisão e liberdade. São Paulo: Saraiva, 1980, pp. 62, 63 e 64. 320 TORNAGHI, Hélio Bastos. Curso de processo penal. Vol. 1, 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 11. 321 TUCCI, Rogério Lauria. Persecução penal, prisão e liberdade. São Paulo: Saraiva, 1980, pp. 66, 67, 68, 69 e 70. 322 ALMEIDA JUNIOR, João Mendes. O processo criminal brazileiro. Vol. 1, 3ª ed. Rio de Janeiro: Typ. Baptista de Souza, 1920, 246. 323 MARQUES, José Frederico. Estudos de direito processual penal. 2ª ed. Campinas: Millennium, 2001, p.19.

134

Com a mesma maestria, respectivamente, Rogério Lauria Tucci e Hélio

Tornaghi demonstram a característica “principal” do sistema acusatório:

a proposta de acusação, formulada pelo cidadão que se apresenta como acusador, perante o órgão judiciário encarregado de recebê-la. Havia casos, como o de adultério, em que somente o ofendido podia acusar.324 Para a realização das investigações o magistrado concedia ao acusador uma lex, isto é, um mandado, que era quase uma mandato, uma vez que por meio dela, ele, magistrado, delegava ao acusador o poder de investigar, que lhe pertencia. Munido da lex, o acusador procedia a buscas, fazia apreensões, ouvia testemunhas, examinava documentos, colhia elementos materiais que pudessem servir a prova da infração, enfim, fazia tudo quanto hoje se faz no inquérito policial. Era o inquisitio posterior à accusatio, convém insistir neste ponto.325

Logo, da junção do enunciado de ambos autores, extraem-se a essência do

sistema processual acusatório: promoção de ação penal e investigação a cargo do

particular ou cidadão”. Portanto, dos elementos essenciais mencionados pelos três

autores, apresentamos como características elementares do sistema acusatório:

a) promoção de ação penal e investigação a cargo do particular ou cidadão;

b) separação entre os órgãos da acusação, defesa e julgamento, instaurando-se,

assim, um processo de partes;

c) liberdade de defesa e igualdade de posição das partes;

d) a regra do contraditório;

e) livre apresentação das provas pelas partes;

f) regra do impulso processual autônomo, ou ativação inicial pelos interessados.

No sistema acusatório caberiam ao particular, por delegação do magistrado,

as funções de coletar provas e acusar (investigar e propor a acusação em juízo). Tal

faculdade era fonte de impunidade, pois qual o particular que iria investigar e acusar,

e.g., um homem conhecido por vários homicídios, integrante de uma família

numerosa e violenta? De acordo com José Frederico Marques:

Duas formas pode então assumir o processo, conforme o princípio que o inspire: ou a acusatória, ou a inquisitória. O princípio

324 TUCCI, Rogério Lauria. Persecução penal, prisão e liberdade. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 66. 325 TORNAGHI, Helio Bastos. Instituições do processo penal. Vol. 2, 2ª ed. São Paulo: Forense, 1977, p. 4.

135

inquisitivo significa a investigação unilateral da verdade, enquanto o acusatório traduz a regra de que a descoberta da verdade se opera através do exercício de funções específicas e distintas, dos órgãos fundamentais do processo.326

Todavia, se esqueceu o saudoso jurista de mencionar as características do

sistema processual misto existente no Brasil desde o Código de Processo Criminal

do Império, com raízes nas Ordenações Filipinas.

Por fim, finalizamos o sistema acusatório com as palavras Hélio Tornaghi, o

qual revela os gravíssimos inconvenientes desse modelo327:

Impunidade de criminosos; facilitação da acusação falsa; desamparo dos fracos, deturpação da verdade; Impossibilidade de julgamento, em muitos casos, inexeqüibilidade da sentença, em outros.

4.3.2 Sistema Inquisitório O sistema inquisitivo apareceu nos regimes monárquicos e se aperfeiçoou

com o Direito canônico, o qual foi adotado em quase todas as legislações europeias

dos séculos XVI, XVII e XVIII. Ele surgiu em oposição ao sistema acusatório privado

até então vigente. O sistema inquisitivo reivindica que cabe ao Estado a iniciativa da

persecução penal e não ao particular como era de outrora. O Estado traz para si o

poder de reprimir a prática dos delitos. Substitui-se, desta forma, as funções de

acusar do particular para o Estado. O Estado-juiz concentrava em suas mãos as

funções de acusar e julgar, comprometendo, assim, sua imparcialidade.328

O sistema processual penal inquisitivo se estendeu por toda a Europa

continental do século XIII ao século XVIII, triunfando sobre o direito germânico e

sobre a organização feudal de administração da justiça. Ele correspondia à

concepção de um poder central absoluto com concentração de poderes em uma

única pessoa. O desenvolvimento deste modelo deu-se na convergência dos

interesses da Igreja Católica que lutava contra os infiéis e dos Estados nacionais,

326 MARQUES, José Frederico. Estudos de direito processual penal. 2ª ed. Campinas: Millennium, 2001, p.17. 327 TORNAGHI, Hélio Bastos. Curso de processo penal. Vol. 1, 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1987, pp. 11-12. 328 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, pp. 45-46.

136

sob o regime de monarquia absoluta que procuravam se firmar contra o poder

feudal329.

Tal procedimento excepcional e subsidiário tornou-se o sistema comum em

substituição ao acusatório. No século XIII, mais precisamente, no Concílio de Latrão,

em 1215, o processo inquisitório foi adotado pela Igreja Católica na repressão das

infrações penais praticadas pelos hegeres330. Por obra do Papa Inocência III331.

Para Hélio Tornaghi, o sistema inquisitório surgiu em Roma, todavia, não

soube precisar a época exata em que ocorreu, o certo que ele surgiu como

subsidiário do acusatório e ambos coexistiram durante muitos séculos.332

O procedimento inquisitivo aflorou devido à decadência do procedimento

acusatório, pois era insuficiente para repressão de delinquência, pois incutia no

espírito do acusador o desejo de vingança e, por igual, acentuava o ânimo de

litigiosidade entre o acusador e o acusado333. Tal procedimento excepcional e

subsidiário tornou-se o sistema comum em substituição ao acusatório. Nas palavras

de Rogério Lauria, in vebis:

O procedimento inquisitório, assim projetado nas justiças eclesiásticas, teve a sua aplicação ampliada cada vez mais, e, tornando-se a sua “regra comum”, com o tempo passou para as justiças laicas, seculares (cf., ainda, A. Esmein, Histoire, cit., p. 89, n. II; João Mendes Júnior, O processo, cit., v. 1, p. 226-7, n. 148 e 149). E, nada obstante, seus incontáveis e proclamados defeitos, alastrou-se por toda a Europa, inclusive, obviamente, Portugal, como se pode notar nas ordenações do Reino — Afonsinas, Manuelinas e Filipinas.334

Concordamos com Rogério Lauria, quando afirmou: “o processo inquisitivo

revelou-se um instrumento tecnicamente inidôneo.”335 Não há dúvidas que o

procedimento inquisitivo, pelos relatos históricos, tornou-se uma fonte de arbítrio. A

regra do segredo, o uso da tortura e concentração de poderes na mão do juiz, onde

o réu não podia defender-se adequadamente. Portanto, fez-se necessário surgir um

329 PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 5ª ed. Niterói/RJ: Impetus, 2008, p. 55. 330 TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal. Vol. 1, 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 15. 331 TUCCI, Rogério Lauria. Persecução penal, prisão e liberdade. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 75. 332 TORNAGHI, Hélio Bastos. Curso de processo penal. Vol. 1, 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 14. 333 TUCCI, Rogério Lauria. Persecução penal, prisão e liberdade. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 71. 334 Idem, ibidem, p. 75. 335 TUCCI, Rogério Lauria. Persecução penal, prisão e liberdade. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 78.

137

novo modelo procedimental que superasse tanto o procedimento acusatório quanto

o inquisitivo. Então, surgiu o sistema processual misto, o qual nasceu com o

propósito de corrigir as falhas do sistema acusatório, entre elas, a mais grave, no

nosso sentir, a investigação e promoção da ação penal pelo particular. Quanto ao

sistema inquisitivo, suas principais imperfeições são: a concentração de poderes nas

mãos do juiz; a negação da ampla defesa ao acusado.

Podemos destacar como principais características do sistema inquisitivo:

a) as três funções (acusar, defender e julgar) concentram-se nas mãos de uma só

pessoa, o juiz, o qual agia ex officio, além de deter a função de investigar;

b) o processo é regido pelo sigilo, de forma secreta, não há ampla defesa, o

acusado é mero objeto do processo e não sujeito de direitos;

c) o sistema de provas é o da prova legal, sendo a confissão, a rainha das provas.336

De acordo com José Frederico Marques, são regras capitais ou em outros

termos, características do sistema inquisitivo, in verbis337:

a) concentração das funções processuais no órgão judiciário, de forma a tornar este o acusador principal e também juiz da própria acusação; b) restrição dos direitos da defesa, com o encargo com ao juiz de suprir a atividade do réu, conforme o princípio CARPSOVIO, de que judex supplere debet defensiones rei ex officio; c) supressão do contraditório; d) instrução judicial inquisitiva com atribuição ao juiz, do dever “de reunir, por sua própria atividade, o material do litígio”; e) impulso processual ex officio.

4.3.3 Sistema Misto Conforme José Frederico Marques, o sistema processual misto surgiu após a

revolução francesa. Neste sistema, o processo é dividido em duas fases: a fase

instrutória e a fase de julgamento, naquele predomina o sistema inquisitivo e no

período de julgamento, o sistema acusatório.338

O sistema misto se desenvolveu durante o século XIX, tendo por lei

fundamental o Code d’instruction criminelle francês de 1808, que se expandiu pela

Europa continental a partir das ideias da Revolução Francesa. O sistema misto

336 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 46. 337 MARQUES, José Frederico. Estudo de direito processual penal. 2ª ed. Campinas:Millennium, 2001, p. 19. 338 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Vol. 1, 1ª ed. 2ª tiragem. Campinas-SP: Bookseller, 1998, p. 93.

138

retém duas das principais características do sistema inquisitivo: a) a persecução

penal pública; b) a averiguação da verdade histórica como meta do procedimento

penal.339 Entretanto, encontramos no Livro V das Ordenações Filipinas dispositivos

normativos que acentua o caráter misto do processo penal naquela época. Todavia,

o processo penal era de índole predominantemente inquisitivo, pois cabia ao juiz

proceder às devassas gerais e especiais, mas já existia a citação, o contraditório,

partes, arrolamento de testemunhas pelo autor e réu, promotor, agravo, apelação,

etc., o que denota que o processo penal não apresentava a principal característica

do procedimento inquisitivo, isto é, a concentração das três funções do processo nas

mãos da mesma pessoa, bem como a investigação criminal não caberia ao

particular por delegação do magistrado, pelo contrário, a investigação criminal era

responsabilidade do magistrado que procedia as devassas, conforme podemos

observar, ipisis litteris:

Titulo CXV Devassas340 25. Todos os Juizes de fóra tirarão nos lugares de sua jurisdição devassa particular em cada hum anno, desde principio de Junho até por todo o mez de Agosto, sobre quem levou gados para fóra do Reino, ou deu ajuda, azo, ou favor para se levarem. 26. E quando vier á sua noticia, que alguma pessôa de qualquer qualidade, e condição que seja, passou gado para forá do Reino, ou mandou passar, ou deu para isso azo, ajuda, ou favor, tirarão logo sobre isso devassa specialmente, e prenderão os culpados, e procederão contra elles por parte da Justiça, ainda que não haja

339 PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 5ª ed. Niterói/RJ: Impetus, 2008, p. 56. 340 Devassas eram inquirições (que na atualidade podemos equiparar a investigações para desvendar delitos e/ou autoria) para informação dos delitos. Existiam as devassa gerais e as devassas especiais. A competência para as devassas gerais era dos juízes de foro e ordinários e dos corregedores nas suas corregedorias. A competência para as devessas especiais era dos juízes no território onde fora cometido o delito ou de outros juízes comissionados para isso. As devessas eram classificadas em duas espécies: 1. As gerais; 2. As especial. As gerais, subdividia-se em dois tipos de devassas: a) para apurar delitos incerto, as quais eram realizadas, anualmente, quando os juízes principiavam a servir os seus cargos; b) as chamadas Janeirinhas, que, em relação a alguns crimes, se tiravam em janeira de cada ano. 2. Nas devassas especiais, partiam-se da premissa de que já existia o delito, porém incerta a autoria. As devassas gerais deviam terminar dentro de trinta dias depois de começadas; as especiais deviam começar dentro de oito dias, exceto nos casos de incêndio e de flagrante delito, e terminar dentro de trinta dias (MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Vol. 1, 1ª ed. 2ª tiragem. Campinas-SP: Bookseller, 1998, pp. 95-96). Na atualidade, as devassas equiparam-se aos inquéritos, pois ambos servem para apurar se o delito existe ou se existe, desvendar quem seja seu autor. Logo, são procedimentos investigatórios. Naquela época, não se tratando de delitos contra a fé católica, a apuração dava-se através do juiz secular; hoje, de regra, a apuração do fato supostamente criminoso e sua autoria, dar-se por intermédio da autoridade policial.

139

accusador, dando appellação, e aggravo, nos casos em que couber, posto que a parte não appelle. Titulo CXXIV Da ordem do Juizo nos feitos crimes (1). Depois que algum fôr preso, não será solto até que a parte cujo requerimento fôr preso, ou á quem a accusação Pertencer, seja citado na fórma de nossas Ordenações. E recebido o libello na audiencia, haverá por brevidade a demanda por contestada per negação por parte do réo, e mandará ao réo que venha com sua contrariedade até segunda audiencia, no qual termo poderá o réo allegar as excepções, se as tiver, e quizer. 2. E recebido os artigos da replica e treplica na fórma acima dito, o Julgador assinará tempo ás partes, para darem sua prova aos ditos artigos, guardando ácerca das dilações, que assinar, o que temos dito no Liv. 3, tit. 54: Das dilações. E mandará ás partes, que nomêem as testemunhas, per que entenderem provar seus artigos, guardando nisso o que temos dito no Liv. 3 tit. 55: Das testemunhas que hão de ser perguntadas. O que não haverá lugar nas cazas da Suplicação e do Porto, ou no caso, em que além da querélla houver devassa, porque o Promotor fará libello o mais breve que podér, conforme a querélla e devassa.341

Esse novo modelo surgiu, parecer-nos, da evolução tanto do sistema

acusatório quanto inquisitivo, aproveitando-se os pontos positivos e desprezando-se

os negativos de ambos. No sistema acusatório, e.g., no caso de homicídio, caberia

aos familiares do falecido “investigar e acusar”, o que poderia gerar, talvez, mais

crimes, uma guerra entre famílias, mais impunidade, um ciclo de vingança privada.

Por seu turno, no sistema inquisitivo, o juiz concentrava em suas mãos todo o

poder de investigar, acusar, defender e julgar o cidadão, o qual não tinha garantias

processuais nem era sujeito de direitos, mas mero objeto do processo.

Ele denomina-se de misto, porque nele o processo se desdobra em duas

fases: a primeira é tipicamente inquisitória; a outra é acusatória.342

Ele surgiu com fortes influências do sistema acusatório privado de Roma e do

posterior sistema inquisitivo desenvolvido a partir do Direito canônico e da formação

dos Estados nacionais sob o regime da monarquia absolutista. Na espécie, a

persecução penal continuava a cargo do Estado, porém numa fase anterior à ação

penal e levada a cabo pelo Estado-juiz. As investigações criminais eram feitas pelo

341 ALMEIDA, Candido Mendes de. Codigo philippino ou ordenações do reino de Portugal. 14ª ed. Rio de Janeiro: Typographia do Instituto Philomathico, 1870, pp. 1270, 1288 e 1289. 342 TORNAGHI, Hélio Bastos. Curso de processo penal. Vol. 1, 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 18.

140

magistrado, todavia, a acusação passava a ser feita, agora, pelo Estado-

administração: o Ministério Público.343 Na lição de Rogério Lauria:

Alastrando-se pela Europa e, por igual, pelos países americanos de origem latina, esse novo tipo procedimental, denominado misto, foi também, obviamente, implantado no Brasil, em que a persecutio criminis se desenvolve em duas fases, a saber: a) a primeira, realizada, quase toda, inquisitorialmente por agente estatal encarregado da investigação criminal, em regra pertencente à polícia judiciária, para a constatação da prática delitiva ou contravencional e da respectiva autoria; b) a segunda, denominada de ação penal, dirigida por órgão do Poder Judiciário, e com a presença dos órgãos técnicos da acusação e da defesa, postos em contradição recíproca, num procedimento público e, ainda que parcialmente, informado pela oralidade.344

São características essenciais do sistema misto:

1) Na primeira fase da persecução penal:

a) a investigação criminal do fato tido como criminoso, com o fim de imputar a

autoria se dá, em regra, através da polícia judiciária por intermédio de procedimento

administrativo, escrito, sem contraditório, em princípio, sigiloso;

b) o suspeito, o indiciado é objeto de investigação;

c) oferecimento da peça acusatória em juízo, seja por meio do Ministério Público ou

do particular na ação penal privada ou subsidiária da pública.

2) Na segunda fase da persecução penal:

a) o recebimento da denúncia ou queixa pelo órgão jurisdicional345;

b) o procedimento informado pelo contraditório, através de órgãos técnicos de

acusação e defesa e forma oral em audiência;

343 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 50. 344 TUCCI, Rogério Lauria. Persecução penal, prisão e liberdade. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 79. 345 Há quem entenda que existe processo penal com a simples oferta da peça acusatória em juízo, e.g., TOURINHO FILHO, Fernado da Costa, in verbis: inicia-se o proceso “com a propositura da ação penal”. Processo penal. Vol. 4, 30ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 9. Entendemos de modo diverso, pois só há processo penal quando há o recebimento da denúncia ou queixa em juízo, pois a instauração do processo penal afeta o chamado status dignitatis das pessoas. Neste particular, deve-se prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1.°, III). O simples fato da legislação processual prevê a possibilidade de recursal nesta hipótese não significa que há processo penal, mas sim um pedido da pretensão punitiva. O fato de existir tramitando tal pretensão em juízo não o transforma em processo penal propriamente dito. Caso haja recurso da acusação, entendemos que cabe ao magistrado, em homenagem princípio constitucional do contraditório e ampla defesa, promover a ciência ao acusado sobre o pleito penal, para, se querendo, contra-arrozoar o recurso. Após este tramite, o juiz fará a remessa dos autos ao juízo a quo. Se julgada improcedente o pedido recursal e transitando-se em julgado, estará sepultada a pretensão punitiva. Se julgada procedente, transitando em julgado, aí, sim, haverá o processo penal contra o acusado.

141

c) há rígida separação entre as funções de acusar, julgar e defender, as quais são

distribuídas a pessoas ou órgãos diferentes;

d) o acusado é sujeito de direitos, pois faz parte de uma relação jurídica processual.

Rogério Lauria, ao concluir seu raciocínio sobre a eleição do sistema

processual penal misto no Brasil, arremata: “Temos para nós que o adotado, em

nosso país, é o procedimento penal misto.”346 Neste mesmo sentido, Hélio Tornaglhi:

“O Direito brasileiro. Segue um sistema que, com maior razão, se poderia

denominar de misto. A apuração do fato e da autoria é feito no inquérito policial

(somente nos crimes falimentares o inquérito é judicial). O processo judiciário

compreende a instrução e o julgamento.”347 Hoje, a investigação dos crimes

falimentares se dá através de inquérito policial for força da Lei n° 11.101/2005, o que

só reforça a eleição do sistema processual penal misto em harmonia com a Carta

Magna.

4.3.4 O Moderno Processo Penal Brasileiro

Não podemos adentrar na questão do moderno processo penal brasileiro sem

antes tecermos algumas considerações sobre as seguintes premissas distintas: O

que é procedimento? O que é processo? Tal esclarecimento faz-se necessário pela

evidência reiterada da confusão terminológica e, até conceitual entre processo e

procedimento. Na exposição de motivos do Código de Processo Penal brasileiro,

Francisco Campos utilizou a expressão, “inquérito policial como processo

preliminar.”348 Talvez, ele utilizou essa expressão no sentido de que o inquérito seja

o instrumento através do qual se opera a função investigativa da autoridade policial

com o fim de apurar as infrações penais e sua autoria. Além do mais, também cabia

a autoridade policial ou o juiz, a função de iniciar o processo penal relativo às

contravenções. Por analogia, pudesse dizer que o inquérito policial equiparava-se ao

processo judicial, no sentido material do termo.

346 TUCCI, Rogério Lauria. Persecução penal, prisão e liberdade. São Paulo: Saraiva, 1980, pp. 79- 80. 347 TORNAGHI, Hélio Bastos. Curso de processo penal. Vol. 1, 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 18. 348 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado: referências doutrinárias, indicações legais, resenha jurisprudencial. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1994, pp. 25 e 17.

142

Atualmente, cabe ao Ministério Público promover a ação penal nos crimes de

ação penal pública, por revogação tácita do art. 531 do CPPB., por força do art. 129,

I da CF.349

O termo “procedimento” no sentido genérico da expressão não é exclusivo da

ciência jurídica, e.g., há o procedimento médico, etc. (procedimento como o modo e

a forma através dos quais os atos são feitos). Sob o ponto de vista jurídico

doutrinário e jurisprudencial existe o consenso de que há procedimento legislativo,

executivo e judiciário. No sentido geral, todos de natureza administrativa. No caso

específico do processo penal, em regra, há dois procedimentos, um administrativo

(inquérito policial ou termo circunstanciado de ocorrência) e outro judicial. A

confusão conceitual no que diz respeito ao procedimento policial e judicial, parece-

nos que se dá devido ao fato de que os autores conceituam o procedimento tão-

somente sob o ponto de vista do processo judicial.

Na contemporaneidade, no processual penal, em regra, há duas fases

procedimentais bem definidas. A pré-processual e a processual. Na primeira fase,

cabe à Polícia Judiciária, em princípio, por intermédio do inquérito policial, apurar a

autoria e materialidade da infração penal. Embora, em princípio, objetive imputar a

alguém a prática de ilícito penal não é nele que se julga o mérito da causa, pois tal

decisão é concretizada nos autos do processo penal judicial mediante procedimento

próprio. Tecnicamente, o mais apropriado seria chamar o procedimento policial de

administrativo inquisitivo, o qual poderá servir de base à acusação em juízo, logo, há

dois procedimentos, o policial e o judicial.

Podemos conceituar o procedimento policial como sendo o conjunto de atos

procedimentais que se sucedem, de modo sequencial ou não, com a finalidade de

apurar a responsabilidade criminal da pessoa. Já o procedimento judicial é o

conjunto de atos processuais que se sucedem, coordenadamente, com a finalidade

de resolver, jurisdicionalmente, o litígio.350

No âmbito jurídico, o termo “processo” também não é exclusivo do processo

judicial, há o processo administrativo, etc. O processo, seja administrativo ou judicial,

tem um objetivo teleológico, qual seja, julgar uma demanda, e.g., no procedimento

administrativo disciplinar, a autoridade administrativa, respeitando o contraditório e

349 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado: referências doutrinárias, indicações legais, resenha jurisprudencial. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1994, pp. 610-611. 350 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Vol. 4, 30ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, pp. 1-2.

143

ampla defesa, vai julgar se o funcionário público cometeu ou não infração

administrativa, impondo-lhe a pena correspondente se for culpado ou será absolvido.

Na espécie criminal, tratar-se do processo tipicamente revelador da função

jurisdicional de resolução de conflitos de interesse penal. No que diz respeito ao

termo “processo”, no meio doutrinário, até hoje não há consenso do que seja

realmente o processo, pois se busca desvendar a natureza jurídica do processo.

Para a doutrina francesa contratualista dos séculos XVIII e XIX, via no

processo um verdadeiro acordo de vontades entre o demandante e demandado em

aceitar a decisão do magistrado, então, a natureza jurídica do processo é uma

relação contratual entre as partes.351 Outra parte da doutrina, tendo seu

representante maior, Arnault de Guényveau, diz que a relação processual não se

trata de contrato, mais de quase-contrato, posto que o consentimento das partes não

é inteiramente livre. Para James Goldschmidt, o processo é uma situação jurídica.

Na visão de Guasp, uma instituição. Para Couture, o processo é uma instituição

como a família, o Estado, a empresa, sendo o vocábulo instituição empregado com o

significado de organização, criação, instituto.352

Para outros, entre eles, Oskar von Bülow, o processo tem natureza jurídica de

relação jurídica, distinta da relação jurídico-material que nela se discute. Neste

sentido, processo = relação jurídica entre autor, juiz e réu. Entre nossos cultores

processualistas penais, destaca-se Hélio Tornaghi Bastos353, que em 1945, publicou

a relação processual penal, adotando tal teoria para o nosso processo penal,

segundo o qual a concepção do processo penal como relação jurídica obedece a

uma razão de conveniência e responde às conclusões de uma elaboração científica.

No Brasil, tal teoria é aceita como predominante, tendo apoio de José

Frederico Marques, Moacyr Amaral dos Santos, Rogério Lauria Tucci, Ada Pellegrine

Grinover, Cândido Rangel Dinamarco entre outros. 354

Rogério Lauria define processo nos seguintes termos: “o instrumento

mediante o qual toda a atividade compreendida na ação judiciária se desenvolve –

um instrumento, técnico, público, político e ético de distribuição de justiça.”355

351 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Vol. 4, 30ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 2. 352 Idem, ibidem, pp. 3 e 5. 353 BASTOS, Hélio Tornaghi. A relação processual penal. Rio de Janeiro: A noite, 1945, p. 15. 354 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Vol. 4, 30ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 3.

144

Tourinho Filho define processo nos seguintes termos: “processo é aquela

atividade desenvolvida pelo Juiz, como o concurso dos demais sujeitos processuais

– partes e auxiliares da justiça – visando à solução do litígio.”356

Na metáfora jurídica, podemos dizer que o processo é o corpo e o

procedimento é o espírito da mesma realidade. Quando se vai ao fórum procura-se o

processo e não o procedimento!

No nosso sentir, o processo penal é uma criação humana, doutrinária e não

obra da natureza. O processo é um produto cultural. Logo, cabe ao homem defini-lo,

por isso não há consenso doutrinário a respeito de sua natureza jurídica.

Esclarecedor neste sentido é a opinião do mestre João Mestieri quando diz: “o

trabalho de criação jurídica é de natureza cultural.”357 Hoje, a doutrina dominante no

Brasil é aquela que diz ser o processo uma relação jurídica triangular, sendo os seus

principais sujeitos processuais: juiz, autor e réu. Não há quem está certo ou errado,

mas ponto de vista divergente sobre o mesmo objeto.

Tourinho Filho adere à teoria do processo como relação jurídica, diz o

doutrinador: “Proposta a ação e triangularizada a relação processual, os atos vão

sendo praticados até o definitivo pronunciamento jurisdicional. Isto é

progressividade.”358A relação processual penal tem as seguintes fases: postulatória,

instrutória (bifurcando-se em probatória e das alegações), decisória e,

eventualmente, há as fases recursal e a executória.359 O processo penal inicia-se

com o recebimento da ação em juízo e termina, em regra, com a prestação

jurisdicional, solucionando o litígio, dizendo qual dos dois tem razão. Feitas tais

considerações, relevante é ressaltar o moderno processo penal brasileiro, o qual

adota, via de regra, o sistema misto.

Paulo Rangel divide o sistema misto em duas fases procedimentais distintas,

a saber360:

355 TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do direito processual penal: ação e processo penal (estudo sistemático). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 157. 356 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Vol. 4, 30ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.1. 357 MESTIERI, João. Manual de direito penal. Parte geral. Vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 6. 358 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Vol. 4, 30ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 8. 359 Idem, ibidem, p. 8. 360 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 50.

145

1ª) instrução preliminar: nesta fase, inspirada no sistema inquisitivo, o procedimento é levado a cabo pelo juiz, que procede às investigações, colhendo as informações necessárias a fim de que possa, posteriormente, realizar a acusação perante o tribunal competente; 2ª) judicial: nesta fase, nasce a acusação propriamente dita, onde as partes iniciam um debate oral e público, com a acusação feito por um órgão distinto do que irá julgar, em regra, o Ministério Público.

Denilson Feitoza divide a persecução criminal no processo penal brasileiro

nos seguintes moldes361, o que nos parece mais de acordo com o texto

constitucional:

a) persecutio criminalis extra iudicio, que é a investigação criminal, normalmente conduzida pela polícia investigativa (“polícia judiciária”), mas que pode ser feita, dependendo do caso, por outras autoridades, como ocorre, por exemplo, com as comissões parlamentares de inquérito (CPIs); b) persecutio criminis in iudicio, que é feita pelo acusador no processo penal, que é normalmente o Ministério Público e, com exceção, um particular.

Em relação ao sistema adotado por nossa legislação processual penal, o qual

teve como referência histórica remota efetiva, as Ordenações Filipinas, desde a

reforma processual de 1841, até hoje, vigora o sistema misto, com as devidas

alterações legislativas, o qual reparte em duas fases bem distintas a persecução

penal, a saber:

1ª) procedimento preliminar: nesta fase, inspirada no sistema inquisitivo, a investigação criminal é levado a cabo, em princípio, pelo delegado de polícia, que procede às investigações, colhendo as informações necessárias a fim de que possa, posteriormente, realizar a acusação perante o tribunal competente; 2ª) judicial: nesta fase, nasce a acusação propriamente dita, onde as partes iniciam um debate oral e público, com a acusação feito por um órgão distinto do que irá julgar, em regra, o Ministério Público.

O sistema processual brasileiro contemporâneo apresenta as seguintes

características:

361 PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 5ª ed. Niterói/RJ: Impetus, 2008, pp. 47-48.

146

a) a fase preliminar de investigação, em regra, é levada a cabo por delegado de

polícia, seja da Polícia Federal ou Civil (art. 144, §1.°, I, II, III e IV, § 4.° todos da

Constituição federal c/c art. 4.° do Código de Processo Penal);

b) na fase preliminar, o procedimento é, em princípio, sigiloso, escrito e o suposto

autor é mero objeto de investigação362, não havendo contraditório nem ampla

defesa, pois ele é influenciado por seu caráter inquisitivo;

c) a fase judicial é inaugurada com o recebimento da peça acusação em juízo

(denúncia do Ministério Público ou queixa-crime em ação penal privada ou

subsidiária da pública), onde haverá o debate oral, público e contraditório com

igualdade plena de direitos e deveres entre acusação e a defesa;

d) o acusado, na fase processual, é sujeito de direitos, com a presunção da

inocência em seu favor, pois cabe a acusação provar a sua culpa;

e) o procedimento na fase judicial é contraditório, assegurado ao acusado à ampla

defesa, garantida a publicidade dos atos processuais, sendo eles praticados em

audiência, ressalvados as exceções legais.

Nosso sistema legal processual penal não adotou o sistema denominado de

“juízo de instrução”, pois neste, a coleta das provas é realizada por um juiz de

instrução. Aqui, a investigação criminal é, em princípio, realizada pelo Polícia

Judiciária. Tal solução parece-nos mais acertada, tendo em vista que somos um

Estado com dimensão continental, além do mais, a função jurisdicional deve ficar

equidistante da fase preliminar, atuando somente por provocação e

excepcionalmente, ex officio. Os argumentos de Francisco Campos, parece-nos o

mais correto, mutatis mutandis, o sistema processual vigente é mais prudente, pois

evita apressados e errôneos juízos. Aquele poderia expor a justiça criminal aos

azares do detetivismo, o inquérito preparatório assegura uma justiça menos aleatória

e serena. A instrução imediata e única, provavelmente seria um desastre tanto para

credibilidade dos órgãos do Poder Judiciário quanto para as garantias do cidadão

362 A característica de ser uma investigação sigilosa vem sendo mitigada. Tal sigilo nunca valeu para o juiz competente, onde o inquérito policial foi distribuído, bem como o membro do Ministério Público do caso. Agora, o advogado do suspeito ou indiciado poderá ser acesso aos autos do procedimento investigativo na forma estabelecida na Lei n° 8.906/94, art. 7.°, XIII a XV e § 1.° (Estatuto da Advocacia). Tal lei foi reforçada com a edição da súmula vinculante n° 14 do STF. In verbis: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

147

acusado de delitos. Além do mais, se hoje o legislador quisesse adotar tal sistema

necessário seria, emendar a Constituição Federal.363

4.3.5 Investigação Criminal: Polícia Judiciária versus Ministério Público

Não entraremos no âmago da disputa eminentemente “política”, mas também

jurídica entre a Polícia Judiciária (Polícia Civil e Polícia Federal) e o Ministério

Público (estadual e federal) sobre a investigação criminal364. A questão é

relativamente recente, mas aflorou, principalmente, após a Carta Maior de 1988. Tal

Lei Fundamental conferiu um tratamento de relevo ao Ministério Público nunca visto

nas constituições anteriores, semelhante ao do Poder Judiciário.

O problema criado é complexo e polêmico, não faz parte do nosso objeto de

estudo, entretanto, afetá-lo de modo indireto, embora não atinja seu ponto central,

qual seja: a eleição constitucional do sistema processual misto. Pelo contrário,

reforça-o, pois se a natureza jurídica do inquérito civil presidido pelo membro do

parquet é administrativa (pacífico é o entendimento jurídico neste sentido), por

decorrência lógica terá a mesma natureza o procedimento ministerial que objetive

apurar ilícitos penais. Logo, seja quem for que apure a infração penal, o modelo

processual será o misto, como regra geral.

Achamos dignos de registro tecermos algumas considerações sobre a

questão, ainda que de forma resumida, sob o ponto vista sistêmico, pois estudar

com profundidade o tema não faz parte do objetivo de estudo.

A questão de fundo é a seguinte: deve-se aumentar os poderes do Ministério

Público para concorrer com a Polícia Judiciária na seara da investigação criminal.

No Brasil, até a Constituição Federal de 1988, o delegado de polícia poderia

instaurar ação penal pública, no denominado procedimento de rito sumário das

contravenções penais, conforme previsto no art. 17 da Lei de Contravenções Penais

e art. 26 e partes dos arts. 531 e 538 do CPPB. Promulgada a nova Carta Política,

tal atribuição passou a ser, privativamente, do Ministério Público nos crimes de ação

penal pública (CF, art. 129, I). No nosso entender, a Polícia Civil, seja da União, dos

363 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado: referências doutrinárias, indicações legais, resenha jurisprudencial. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1994, p. 17. 364 Há inúmeras ações direta de inconstitucionalidade tramitando no Supremo Tribunal Federal sobre o poder investigativo criminal, entre elas, vamos citar as ADIs: 3317, 3318, 3329, 3337, 3370, 3479 e 3494.

148

Estados ou Distrito Federal faz parte de um sistema maior, o sistema penal, onde

cada Instituição tem sua missão específica. O que o legislador constituinte originário

fez na Lei Fundamental, em primeiro lugar, foi constitucionalizar o sistema de

segurança pública e outros sistemas. Em segundo lugar, na seara processual penal

repartiu as competências entre os órgãos que atuam posteriormente à prática do

ilícito penal, na persecutio criminis, na fase pré-processual. Tanto a Polícia

Judiciária quanto o Ministério Público trabalham na atividade repressiva do Estado.

O grande problema atual entre as Instituições consiste em responder a

seguinte pergunta: Pode o Ministério Público, concorrentemente com a Polícia

Judiciária, investigar, diretamente e de forma ampla, condutas, em tese, definidas

como delituosas?

O membro do Ministério Público do Estado de São Paulo, Valter Foleto

Santin, na sua dissertação de mestrado, defendeu a tese de que os órgãos do

parquet podem investigar, entre outros argumentos, declarou:

O reconhecimento do monopólio investigatório da polícia fere o princípio da igualdade (art. 5.°, caput e I, CF), tendo em vista que a polícia é dependente do Executivo, o qual pode exercer direta influência sobre o trabalho de investigação e impedir a apuração de crimes de pessoas influentes social e politicamente.365

No mesmo sentido, o seu colega de Instituição, José Reinaldo Guimarães,

defendeu o mesmo ponto de vista, alegando, entre outros argumentos, “O aumento

da criminalidade no país – especialmente a criminalidade organizada –, e a notória e

lamentável falta de recursos materiais destinados à polícia judiciária pelo Estado.”366

Concordamos, em parte, com o mestre Foleto Santis, pois, de fato, o

executivo pode influenciar na investigação, o que acontece, em muitos casos.

Também aceitamos a sua ideia de que o poder investigativo não é

“monopólio” das instituições policiais, e.g., as investigações realizadas nas

comissões parlamentares de inquérito (CF, art. 58, § 3.°). Entretanto, data venia,

discordamos de sua posição de tenta legitimar o órgão oficial de acusação de

365 SANTIN, Valter Foleto. O ministério público na investigação criminal. 1ª ed. Bauru/SP: Edipro: 2001, p. 64. 366 CARNEIRO, José Reinaldo Guimarães. O ministério público e suas investigações independentes: reflexões sobre a inexistência de monopólio na busca da verdade real. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 90.

149

promover diretamente investigação criminal ao arrepio do texto constitucional, pois

as exceções estão expressas na própria Carta Política e nenhuma delas contempla

o Ministério Público, exceto a previsão legal de investigar seus próprios membros

com fundamento no parágrafo único do art. 18 da Lei Complementar n° 75/1993

(Estatuto do Ministério Público da União) e parágrafo único do art. 41 da Lei

Ordinária n° 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público).

Quanto aos argumentos levantados por José Reinaldo, com o devido respeito,

pouco acrescenta a tese do seu colega, Foleto Santis, pois há uma grande distância

entre o discurso e a prática. Afinal, de onde vêm os recursos do Ministério Público?

Será que o ser humano, membro do Ministério Público vai resolver o

problema da criminalidade nacional, se realizar investigação criminal?

Parece-nos, salvo melhor juízo, que o discurso de combate à impunidade com

base na retórica moralizante, na realidade, camufla o real pano de fundo do

problema, isto é, aumentar o poder do Ministério Público. Por outro lado, é

importante saber se o poder geral de investigação é bom ou não para a Instituição

numa avaliação de custo/benefício. Poder de investigação traz consigo

consequências. Será que o Ministério Público deverá ariscar-se em ter seus

membros chamados torturadores, ao menos na modalidade psicológica, forjadores

de provas, violadores da ampla defesa, dos direitos humanos, etc., como acontece

com os delegados de polícia? É um problema que deve ser analisado com

profundidade, pois credibilidade se ganha e perde-se, bem como por ementa

constitucional pode-se diminuir ou ampliar os poderes do parquet. Imagine-se a

hipótese de um promotor de justiça na tentativa de demonstrar eficiência e visando

promoção pessoal, numa investigação falsificar provas. Réu condenado e preso.

Mais adiante em revisão criminal, prova-se a sua inocência. Indaga-se: como ficará

a imagem do Ministério Público perante o povo? Outro problema, quem vai fiscalizar

o promotor-investigador?

No Estado Democrático de Direito, o ponto de partida de qualquer

interpretação é a Constituição Federal. Na espécie, o texto constitucional

estabeleceu um sistema equilibrado e harmônico, onde os principais órgãos dos

Estados têm seu campo de atuação delimitado. No que tange a investigação

criminal, o texto constitucional foi bastante claro, cabendo ao órgão ministerial

requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (CF, art.

129, VIII).

150

Na leitura dos dispositivos constitucionais que tratam das funções

institucionais do Ministério Público (CF, art. 129), está explicito que não foi previsto o

poder de investigar infrações penais, diretamente, entre as suas atribuições. Extrair

interpretação em sentido contrário seria legislar sobre matéria que o constituinte

deliberadamente não o fez. Aliás, conforme a doutrina administrativista unânime,

cabe ao particular fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. Quando tratar-se de órgãos

públicos, o entendimento é diverso. A eles não são permitidos fazer o que não está

proibido, mas, tão-somente, o que lhe é autorizado a realizar, expressamente no

conteúdo da lei permissiva.367 Leia-se: lei no sentido formal e material.

Neste sentido também se manifestou Cezar Roberto Bitencourt, no seu artigo

publicado no IBCCRIM368, com apoio nos pareceres de Ada Pellegrini Grinover, José

Afonso da Silva, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Luis Guilherme Vieira, Luiz

Alberto Machado. Eis aí parte do seu pronunciamento:

Sintetizando, os próprios termos da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público não atribuem poderes investigatórios ao aludido órgão, na esfera criminal. Não há na Constituição, repetindo, nada que autorize o Ministério Público a presidir investigação criminal.

Em sua opinião contrária a investigação presidida pelo parquet, Rogério

Lauria Tucci ressalta: “Não há, portanto, como confundir, posto que são bem

definidas as instituições ministerial e policial, a finalidade e o campo de atuação de

cada uma delas, assim como as respectivas atribuições.”369

Não foi intenção do legislador constituinte originário criar uma competência

concorrente, uma tensão entre os órgãos do Estado. Não podemos trazer para a

espera pública o princípio da competição (princípio do âmbito econômico), uma

desarmonia sistêmica, mais uma ambiente de integração e colaboração. Os

argumentos de Valter Santin e José Reinaldo podem ser até plausíveis, porém se

fossem acolhidos, criariam um sistema desarmônico com hipertrofia do MP.

Conforme registrado pelo próprio José Reinaldo Guimarães, autor digno de

consideração, o Projeto de Lei 5.047, de 2005, de autoria do Deputado Gustavo

367 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 63. 368 BITENCOURT, Cezar Roberto. Revista brasileira de ciências criminais-instituto brasileiro de ciências criminais. In: A inconstitucionalidade dos poderes investigatórios do ministério público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 66, maio-junho, 2007, p. 247. 369 TUCCI, Rogério Lauria. Ministério público e investigação criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 76.

151

Fruet, o qual buscava estabelecer regras procedimentais penais acerca da

investigação direta, pelo Ministério Público, foi rejeitado, sendo relatora, a Deputada

Federal, juíza aposentada, Denise Frossart, a qual votou pelo arquivamento do

projeto de lei por vício de inconstitucionalidade, em 28 de setembro de 2005.370

Não tem sentido criar um sistema, onde dois órgãos fazem a mesma missão,

um fazendo mais do que o outro. Se fosse assim, é melhor que um englobe o outro.

A Carta Magna delineou com exatidão as fronteiras, mas isso não quer dizer

que ambas as Instituições não possam trabalhar em cooperação, sem que isto

represente usurpação de atribuições, pois ambas trabalham para o mesmo fim na

seara penal, o jus puniendi do Estado.

Tal controvérsia não pode ser analisada tão-somente levando-se em

consideração a paixão institucional, mas o futuro e o fortalecimento de ambas as

Instituições. Deve-se procurar o consenso e não o dissenso, a união e não a

discórdia, o trabalho em conjunto e não a promoção pessoal.

Parece-nos, salvo melhor juízo, que o Ministério Público já enfrenta um

processo político que busca diminuir sua influência no cenário nacional, o que não é

bom para o Estado Democrático de Direito. A Lei Fundamental originária

determinava que a quebra da inamovibilidade do membro do parquet só poderia

ocorrer por motivo de interesse público, por voto de 2/3 do órgão colegiado

competente do Ministério Público. Hoje, com a Emenda Constitucional n° 45/2004,

exige-se, apenas, o voto da maioria absoluta. A Lei n° 11.448/2007, atribuiu a

Defensoria Pública a legitimidade para promover ação civil pública, tendo sua

constitucionalidade contestada através da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI

N° 3943, promovida pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público -

CONAMP. A nova lei de falência prevê uma atuação minimalista do Ministério

Público, pois, só após a sentença do processo falimentar é ele intimado.371 No meio

jornalístico é questionado a sua atuação372, na Revista Época, o jornalista Ricardo

Amaral, publica o artigo, Quem Vigia os Vigilantes? Alega, entre outros argumentos:

370 CARNEIRO, José Reinaldo Guimarães. O ministério público e suas investigações independentes: reflexões sobre a inexistência de monopólio na busca da verdade real. São Paulo: Malheiros, 2007, pp. 90, 91 e 92. 371 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falência e de recuperação de empresas: (lei n. 11.101, de 9-2-2005). 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, pp. 30-31. 372 AMARAL, Ricardo. Comer bem para viver melhor. In: Quem vigia os vigilantes? Rio de Janeiro: Revista Época, n° 574, maio, 2009, p. 41.

152

Ministério Público que não tem rigor com seus gastos e erros perde autoridade para fiscalizar os outros. (...). O balanço da Corregedoria e dos dados da pesquisa revelam uma instituição em que a maioria dos membros se consideram acima dos outros poderes e do cidadão comum.

Na edição seguinte da mesma Revista, ou seja, n° 575, maio, 2009, p. 9. O

presidente da Associação Nacional dos Membros do Ministério, José Carlos

Cosenzo, indagou: “A quem interessa enfraquecer uma instituição que tem a sublime

missão de defender a sociedade e o regime democrático?”

No campo político, não pode o membro do Ministério Público achar que pode

fazer às vezes de defensor público ou delegado de polícia e não sofrer reações.

A melhor solução para o problema da interferência político-econômica na

polícia é, em parte, conceder à Polícia Civil, autonomia financeira e administrativa,

bem como estabelecer garantias funcionais para os delegados de polícia, via lei

orgânica nacional, conforme previsto no art. 22, XXI da CF. Quanto a esta questão já

se manifestou Luigi Ferrajoli em relação à Polícia Judiciária da sua pátria, todavia,

perfeitamente compatível com nosso modelo nacional:

Em particular, a polícia judiciária, destinada, à investigação dos crimes e a execução dos provimentos jurisdicionais, deveria ser separada rigidamente dos outros corpos de polícia e dotada, em relação ao Executivo, das mesmas garantias de independência que são asseguradas ao Poder Judiciário do qual deveria, exclusivamente, depender.373

Parece-nos que o melhor caminho é fortalecer o sistema como um todo. O

parquet deve esforça-se juntamente com a Polícia Judiciária e a Defensoria Pública

no sentido de buscar o bom funcionamento de todas as Instituições e não tentar

aumentar suas atribuições, desvirtuando o sistema em seu benefício. O “Ministério

Público deve ser Ministério Público”, uma Instituição que tem a nobre missão de

defender a sociedade, o regime democrático, os direitos indisponíveis. Nunca é

demais relembrar a situação difícil de seus membros antes da Carta Política de

373 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução de Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 709, 2006.

153

1988, conforme nos relatou Augusto Thompson.374 Afinal, o que não é bom para nós

não devemos desejar para o próximo!

4.3.6 A Eleição do Sistema Processual Misto à Luz da Lei nº 11.101/2005, Face

à Constituição Federal

Concordamos, em parte, com José Frederico Marques quando diz que o

processo penal brasileiro tem um caráter estritamente acusatório, pois mantém

absoluta separação entre as funções básicas do processo.375 Leia-se: acusar,

defender e julgar no processo penal, ou seja, aquele onde a acusação foi recebida

em juízo e triangulou-se a relação jurídica processual. Entendemos o “caráter

estritamente acusatório como sendo predominantemente acusatório”. Se adotarmos

a teoria da relação processual como sendo a teoria contemplada no processo penal

374 THOMPSON, Augusto (1931-2007). Quem são os Criminosos. O crime e o criminoso: entes políticos. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pp. 152, 153, 154 e 155. In verbis: ESCÂDALO DA MANDIOCA. “Brasília – Todo procurador é pressionado. Se não cede é removido. A denúncia é de um dos 20 procuradores da República sediados em Brasília, que diz estarem todos revoltados com o fato de não terem independência no acompanhamento dos inquéritos, apesar de ingressarem na carreira por concurso público. Segundo a mesma fonte, a revolta aumentou depois do afastamento do inquérito e posterior assassinato em Recife do procurador Pedro Jorge de Melo e Silva, o denunciante do escândalo da mandioca, mas a queixa contra a falta de independência é antiga. O procurador Osvaldo Degrazia, por exemplo, afirmar estar lutando há 10 anos contra a censura que o procurador sofre na redação do seu parecer”. BANCO CIDADE. Outro episódio recente também envolve um escândalo financeiro. No início do ano passado, a Polícia Federal concluiu inquérito que apurou crimes de sonegação fiscal e remessa ilegal de dólares para o exterior, a partir de um escritório clandestino ligado ao Banco Cidade, que funcionava em São Paulo, sem autorização do Banco Central. A partir do momento em que o inquérito chegou à Justiça Federal, a procuradora Márcia Dometila de Carvalho passou a pedir providências ao Banco Central, para que entrasse nas investigações, e à Receita Federal, para obtenção de provas dos crimes de sonegação fiscal. Desde então, o procurador-geral da República na época, Firmino Ferreira Paz, passou a pressionar o chefe do Ministério Público em São Paulo, Célio Benevides de Carvalho, para que afastasse a procuradora do inquérito. Este fato foi denunciado por Célio de Carvalho, que se negou a atender ao procurador-geral, porque Márcia Dometila garantia haver sérios indícios de criminalidade no inquérito. Firmino Paz, hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal, precisou ir a São Paulo afastar Márcia Dometila e avocar o processo, isto é, trazê-lo para Brasília, a fim de examiná-lo pessoalmente. Em protesto, Célio de Carvalho entregou o cargo de procurador-chefe. O procurador Firmino Paz argumentou que a denúncia dos envolvidos no escândalo do Banco Cidade - os irmãos Joseph e Ibrahim Abadi - desatendia aos interesses nacionais. Ele nomeou para resolver o caso o procurador Pedro Rotta, que arquivou o inquérito definitivamente. ULISSES GUIMARÃES. Outro caso de pressão ocorreu no Governo Geisel contra o procurador-geral Henrique Fonseca de Araújo. Contemporâneo seu na Procuradoria informa que o Governo o pressionou a denunciar o Deputado Ulisses Guimarães por ofensa ao regime ao apresentar-se, com outros parlamentares da Oposição, na televisão no dia 29 de junho de 1977. Do episódio já saíra cassado o Deputado Alencar Furtado e, pouco depois, Henrique Fonseca de Araújo denunciou Ulisses Guimarães ao Supremo Tribunal Federal. O argumento era o de que o parlamentar aproveitara um programa destinado a divulgar doutrina partidária para fazer declarações acusando o Governo da prática de torturas. Por unanimidade, no entanto, o STF entendeu que a denúncia não preenchia os requisitos legais. 375 MARQUES, José Frederico. Estudo de direito processual penal. 2ª ed. Campinas: Millennium, 2001, p.24.

154

brasileiro, a qual define processo como relação processual376. Mesmo assim, o

processo penal brasileiro não pode ser caracterizado como absolutamente

acusatório, onde o juiz, apesar de ser o presidente da instrução processual

permanece “inerte” aguardando os requerimentos das partes. No processo penal

brasileiro, ao contrário, o juiz pode tomar muitas providências ex officio, na fase pré-

processual e processual, em homenagem ao princípio da verdade real. Entre elas:

requisitar a instauração de inquérito policial; remeter papéis ao Ministério Público

com indicativos de ilícitos penais; remeter o processo para o Ministério Público aditar

a denúncia, se houver possibilidade de nova definição jurídica do fato; remessa dos

autos do inquérito ou peças de informação ao chefe do Ministério Público, quando o

membro da Instituição requer seu arquivamento ao invés de ofertar a denúncia;

decretar prisão preventiva; interceptação telefônica; condenar por classificação

diversa daquela mencionada denúncia; condenar mesmo diante do pedido de

absolvição do Ministério Público; determinar medidas protetivas de urgência em

favor da ofendida, nos termos da Lei n° 11.340/2006 (a conhecida Lei Maria da

Penha)377; pode o juiz, antes de iniciada a ação penal (fase pré-processual),

determinar a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes;

após a instauração do processo penal, pode o magistrado, antecipar a ouvida de

testemunha que necessita se ausentar, bem como por enfermidade ou velhice,

inspire receio de falecimento antes da audiência de instrução; na instrução

processual, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante;

repetir, a todo tempo, o interrogatório do réu; ouvir testemunhas; juntar aos autos

documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa; na fase pré-

processual e processual, busca e apreensão de coisas ou bens necessários à prova

da infração ou à defesa do réu; busca pessoal (vide os arts. 156, caput e incs. I e II,

196, 209, 225, 234, 240 e 242 todos do CPPB)378 , etc.

No que diz respeito ao sistema processual adotado no Brasil, há divergência

doutrinária sobre o tema. Endentem alguns, impropriamente, que o processo penal

brasileiro adotou o sistema acusatório, indo mais além neste sentido, Geraldo Prado,

o qual afirma que a própria Constituição Federal de 1988, o abraçou, tendo como

376 MARQUES, José Frederico. Estudo de direito processual penal. 2ª ed. Campinas: Millennium, 2001, p. 20. 377 PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 5ª ed. Niterói/RJ: Impetus, 2008, pp. 543-544. 378 JESUS, Damásio E. de. Código de processo penal anotado. 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 159, 197, 181, 189, 210, 202 e 203.

155

ponto de partida, talvez, a antiga lei de falência e concordata, entre outros

argumentos sintetiza, in verbis: “embora não o diga expressamente, a Constituição

da República o adotou.”379

Geraldo Prado, data vania, apoiando-se principalmente no argumento de

autoridade do mestre José Frederico Marques, o qual assina a existência de uma

estrutura acusatória de nosso processo penal, salientando que o chamado sistema

misto ou francês, com instrução inquisitiva e posterior juízo contraditório e de forma

amplamente acusatória, também não pode informar nossas leis de processo.380

Refutar-se a conclusão a qual chegou Geraldo Prado, pois não fez uma

análise das leis processuais penais brasileiras no tempo e espaço para demonstrar

sua tese, bem como não apresentou as características originais dos sistemas

penais. Conforme ministrou João Mestieri: “A lei uma vez em vigor, e não se

destinando a vigência temporária, permanece eficaz até que outra a modifique ou

revogue, é o princípio da continuidade das leis”.381 Bem como não apresentou com

precisão as características predominantes do sistema acusatório original.

Ora, não podemos afirmar que tal sistema é esse ou aquele com base na

exceção, mas, sim, com base na regra geral do nosso sistema processual penal

pátrio. Não se pode conceber um sistema com base na legislação ou doutrina

alienígena. Além do mais, quem tem prática forense no Brasil sabe que o processo

penal, na sua maioria absoluta, surge com base no procedimento policial

investigativo.

No nosso sentir, feita uma análise sob o ponto de vista histórico da genuína

legislação processual penal brasileira, após nossa independência política, sem fazer

referência ao período da Constituição da República dos Estados Unidos do Brazil,

promulgada a 24 de fevereiro de 1891, a qual deferiu competência aos Estados-

membros, à moda norte-americana para legislar sobre matéria penal e processual

penal, podemos constatar o seguinte:

a) durante o período regencial, o Código de Processo Criminal foi instituído em 29

de novembro de 1832, o qual confiou ao juiz de paz atribuições policiais e judiciais.

Os juízes de paz eram eleitos pelo povo; os inspetores e quarteirão e escrivães,

379 PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 171. 380 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Vol. 1, 1ª ed. 2ª tiragem, Campinas-SP: Bookseller, p. 73 e 71. 381 MESTIERI, João. Manual de direito penal. Parte geral. Vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 77.

156

nomeados pela câmara municipal. Como na Inglaterra foi instituído o grande e o

pequeno Júri: o primeiro decidia sobre a admissibilidade da acusação, e o segundo

sobre a procedência desta, pelo que era chamado de Júri de sentença. Cabia ao juiz

de paz, após a formação da culpa, declarar ou não procedente a queixa ou

denúncia: na primeira hipótese, remetia-se o processo ao Júri de acusação, a fim de

ser sustentada ou não a pronúncia; e, na segunda hipótese, podia o queixoso ou

denunciante recorrer ao Júri de acusação contra o que fora decidido pelo juiz de

paz.382 O nosso Código tirou do sistema inglês, o pequeno e grande Júri e do

sistema francês, o Ministério Público e a instrução secreta, escrita, procedimento ex

officio.383 Conforme Luiz Carlos Rocha384: “O Código estabeleceu primeiramente

normas de organização judiciário-policial, mantendo a divisão territorial do País em

distritos, termos e comarcas”. Com o novo texto legal mencionado, revogou-se o

Livro V das Ordenações Filipinas. Aqui, institui-se com nitidez o sistema

procedimental misto, pois competia ao juiz de paz apurar e julgar, a grosso modo, os

ilícitos penais menores (contravenções e crimes). Entretanto, competia aos juízes de

direito das comarcas especiais e os juízes municipais dos termos das comarcas

gerais o julgamento dos feitos de maior gravidade.385

b) Relevante é repetir o comentário de Luiz Carlos Rocha sobre o Código de

Processo Penal do Império de 1832:

Por esse estatuto, em cada distrito havia um juiz de paz, um escrivão, inspetores de quarteirão e oficiais de justiça. Os juízes de paz eram eleitos pelo povo, os inspetores e escrivães eram nomeados pela Câmara Municipal. Os juízes municipais e promotores da Corte eram nomeados pelo Governo, e nas Províncias pelos seus Presidentes, sob proposta das câmaras municipais em listas tríplices, trienalmente feitas. Os juízes de direito eram nomeados pelo Imperador.386

382 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Vol. 1, 1ª ed. 2ª tiragem. Campinas/SP: Bookseller, 1998, pp. 100-101. 383 ALMEIDA JUNIOR, João Mendes de. O processo criminal brazileiro. Vol. 1, 3ª ed. Rio de Janeiro: Typ. Baptista de Souza, 1920, p. 264. 384 ROCHA, Luiz Carlos. Organização policial brasileira: polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária, polícias civis, polícias militares, corpos de bombeiros militares, guardas municipais. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 35. 385 TORNAGHI, Helio Bastos. Instituições do processo penal. Vol. 2, 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, pp. 112, 113. 386 ROCHA, Luiz Carlos. Organização policial brasileira: polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária, polícias civis, polícias militares, corpos de bombeiros militares, guardas municipais. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 35.

157

c) com o fracasso do sistema adotado pelo Código de 1832, então, deu-se uma nova

reforma processual. Em 03 de dezembro 1841, editou-se a Lei n° 261, a qual

reformou o Código de Processo Criminal do Império, sendo extinta a Intendência

Geral de Polícia e criaram-se os cargos de chefe de polícia de delegados de polícia

e subdelegados, os quais passaram a exercer as atribuições policiais e judiciais dos

juízes de paz no âmbito processual penal. Sob a égide desse diploma processual

penal brasileiro, Almeida Junior declarou: “O nosso Código de Processo Criminal,

consagra o systema mixto.”387

d) em 20 de setembro de 1871, deu-se uma nova reforma do processo, separando-

se a atividade judicante da atividade policial. Eis aí a íntegra do § 4.°, do art. 1.° da

Lei N. 2.033, que simbolizou a divisão388: “§ 4.° E’ imcompativel o cargo de Juiz

Municipal e substitutos com o de qualquer autoridade policial.” O Decreto N.

4824/1871, criou o inquérito policial até hoje existente, nos seguintes termos389:

Art. 10. As attribuições do Chefe, Delegados e Subdelegados de Polícia subsistem com as seguintes reducções: 1.° (...). 2.° (...). Art. 11. Compete-lhes, porém: 1.° (...). 2.° Proceder ao inquerito policial e a todas diligencias para o descobrimento dos factos criminosos e suas circumstancias, inclusive o corpo de delicto.

e) a Constituição Republicana de 1934, restaura o princípio da unidade penal e

processual penal existente no País desde a Constituição Imperial de 1824,

extinguindo o regime processual e penal pluralista da Constituição de 1891. Em

1941, nasce o atual Código de Processo Penal brasileiro, o qual mantém a

continuidade na tradição das leis anteriores, permanecendo o sistema procedimental

misto, atribuíndo a função instrutória preliminar a autoridade policial nos seguintes

termos390: “Art. 4.° A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no

387 ALMEIDA JUNIOR, João Mendes de. O processo criminal brazileiro. 3ª ed. Rio de Janeiro: Typ. Baptista de Souza, 1920, p. 254. 388 Collecção das leis do Imperio do Brasil de 1871. Lei N. 2033, de 20 de setembro de 1871. 1ª ed. Tomo XXXI. Parte I. Rio de Janeiro: Typographia Nacional, 1871, p. 126. 389 Collecção das leis do Imperio do Brasil de 1871. Decreto N. 4824, de 22 de novembro de 1871. 1ª ed. Tomo XXXIV. Parte II. Rio de Janeiro: Typographia Nacional, 1871, pp. 657-658. 390 JESUS, Damásio E. de. Código de processo penal anotado. 23ª ed. São Paulo: Sariava, 2009, p. 4.

158

território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações

penais e de sua autoria.”

f) vejamos a junção do texto da Lei Fundamental com a LREF., no que diz respeito a

apuração dos crimes falimentares. A lei infraconstitucional que exterminou o

inquérito judicial. Portanto, seguem-se os seguintes dispositivos, in verbis:

Art. 144. (...) § 4° Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. Art. 187. Intimado da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial, o Ministério Público, verificando a ocorrência de qualquer crime previsto nesta Lei, promoverá imediatamente a competente ação penal ou, se entender necessário, requisitará a abertura de inquérito policial.

A simples leitura dos dois dispositivos normativos deixa claro a intenção do

constituinte e do legislador ordinário de adotar o sistema processual misto.

A lei de recuperação e falência está em conformidade com o nosso sistema

constitucional, o qual engloba o Direito Penal e o Direito Processual Penal; aquele

estabeleceu tipos penais e a correspondente pena, em linhas gerais; este regula o

funcionamento e atuação dos executores das instituições do sistema penal, cujo fim

consiste na solução legítima dos conflitos de interesses travados no ambiente penal.

h) por derradeiro, as recentes alterações legislativas promovidas através da Lei n°

8.862/1994; da Lei n° 11.690/2008, reformaram quase por completo o sistema de

provas do processo penal brasileiro; da Lei n° 11.689/2008 (sobre o Júri); da Lei n°

11.719/2008 (sobre procedimentos penais), acentuaram, ainda mais, o seu caráter

misto, com vimos anteriormente. Tal constatação decorre do fato que o processo

penal adota como princípio dos princípios, “o princípio da verdade real”, o qual não

objetiva prejudicar ou favorecer o suspeito, indiciado ou réu, tão-somente busca a

descoberta da verdade do fato. Tal princípio orienta toda atividade dos órgãos

estatais que atuam na fase pré-processual e processual do processo penal. Dele

deriva, o princípio do processo penal misto, o qual consiste no poder-dever dos

órgãos estatais de buscar a verdade do fato, ausente o contraditório no

procedimento pré-processual e presente ele, no procedimento processual.

159

A persecução penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente

vinculada por padrões normativos que são consagrados na Constituição e nas leis,

traduzem limitações significativas ao poder punitivo do Estado. Fora dos marcos da

Constituição e das leis não pode o Estado impor sanção penal aos supostos autores

das infrações penais. Tratar-se de assegurar o exercício legítimo do poder punitivo

dentro dos princípios éticos adotados de forma expressa ou implícita na Carta

Magna. Podemos representar essa complexa relação sistêmica da seguinte forma: o

ciclo de maior diâmetro envolve o menor, assim sucessivamente, de modo que o

círculo constitucional envolve todos os outros, os quais devem ser compatíveis com

ele.

Diante do exposto, podemos observar que os sistemas processuais

estudados são frutos de uma “opção política” em cada época histórica. No Brasil,

com a reforma do Código de Processo Penal do Império de 1832, pela Lei n°

261/1841, a apuração preliminar delitiva caberia a Polícia Judiciária, depois do

Decreto-lei n° 7.661/1945, tal atribuição passou a ser responsabilidade do juiz da

falência e concordata. Com o advento da Lei n° 11.101/2005, a investigação criminal

retornou à Polícia Judiciária. Não podemos afirmar que o sistema processual penal

brasileiro é acusatório com fundamento em dispositivos legais excepcionais.

Enxergar de maneira diversa é negar o óbvio em face da própria evolução da

legislação brasileira no tempo e no espaço. Por isso, entendemos como Hélio

Tornaghi, que o sistema processual brasileiro é misto (modelo político-jurídico de

resolução dos conflitos de interesses na esfera penal), isto porque a apuração do

fato e da autoria é feita, em regra, no inquérito policial. O processo judiciário

compreende a instrução e julgamento.391 Também Rogério Lauria Tucci esposa tal

tese, fundamentando-se na inquisitoriedade peculiar dos atos preliminares de

apuração das infrações penais392. Logo, sem qualquer paixão ideológica, necessário

é reconhecer que o processo penal brasileiro é predominantemente inquisitivo, na

fase pré-processual e acusatória com resquício inquisitivo na fase processual.

Portanto, configura-se um processo penal misto.

391 TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal. Vol. 1, 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 18. 392 TUCCI, Rogério Lauria. Persecução penal, prisão e liberdade. São Paulo: Saraiva, 1980, pp. 79-80.

160

4.4 Distinção entre Competência Jurisdicional da Recuperação e da Falência

com a Jurisdição Criminal

Como sabemos, a jurisdição é una. Contudo, a Constituição Federal distribuiu

a competência jurisdicional entre vários tribunais e juízes. No caso específico,

compete à jurisdição estadual comum processar e julgar as questões cíveis e penais

em ralação à matéria falimentar, pois tal competência é residual, incluído aí a

competência do juizado especial criminal.393

A Lei n° 11.101/2005, diferencia a competência do juízo da recuperação e

falência do juízo criminal, nos seguintes termos:

Art. 3°. É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou filial da empresa que tenha sede fora do Brasil. Art. 183. Compete ao juiz criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial, conhecer da ação penal pelos crimes previstos nesta Lei.394

Conforme podemos constatar, de acordo com os dispositivos acima, o

legislador infraconstitucional quis fixar 02 (duas) instâncias judiciais distintas para a

solução dos conflitos derivados do processo de recuperação ou de falência do

empresário devedor. A jurisdição falimentar e da recuperação, de natureza cívil e a

jurisdição criminal.

A questão da fixação da competência do juízo cível da recuperação e falência

é sempre um tema tormentoso, pois o critério “principal estabelecimento” é preciso

quando a empresa tem um único estabelecimento. Neste caso, será competente o

juiz da comarca na qual o empresário tem o seu estabelecimento. Entretanto, há

dificuldades quando a empresa tem vários estabelecimentos e, em cada um deles,

exercer grande número de atividades ou concentra administradores, em cada um

393 PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 5ª ed. Niterói/RJ: Impetus, 2008, p. 300. 394 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pp. 555 e 580.

161

deles com poder amplo de decisão. In casu, se houver contestação quanto ao juízo

competente, somente a decisão judicial fixará o juízo competente.395

Sérgio Campinho ao ministrar sobre a natureza da competência do juízo da

recuperação e da falência, nos traz à colação de que neste juízo os interesses

envolvidos não são meramente privados, mas suas regras se dirigem ao interesse

público. Portanto, a competência traduzida no artigo 3.° da LREF., é absoluta, neste

sentido já se manifestaram o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de

Justiça, respectivamente, RE n° 98.928-RJ, 1ª Turma, decisão unânime, Rel. Min.

Fafael Mayer. CC n° 37.736, 2ª Seção, Rel. Nancy Andrighi.396

Quanto à questão da competência do juízo criminal também é controvertido

na doutrina e jurisprudência. Para Fábio Ulhoa, o art. 183 da LREF., é

inconstitucional, pois cabe à lei estadual de organização judiciária definir a

competência para a ação penal por crimes falimentares, organizar os serviços

judiciários e não compete a União fixá-la.397 Nesta mesma direção de

inconstitucionalidade do dispositivo legal manifestou-se Tourinho Filho, pois segundo

o doutrinador, o dispositivo legal mencionado está usurpando uma função que é da

Lei de Organização Judiciária dos Estados e do Distrito Federal. No Estado de São

Paulo através da Lei estadual n° 3.947/1993, atribui-se aos juízes das Varas de

Falência da Capital competência para processar e julgar os crimes falimentares.

Sendo alegado a inconstitucionalidade da lei, o STF., decidiu que o diploma

paulista era constitucional. Pela Resolução n° 200/2005, o Tribunal de Justiça do

Estado de São Paulo remanejou as 48.ª, 49.ª e 50.ª Varas Cíveis do Foro Central da

Capital para 1.ª, 2.ª e 3.ª Varas de Falência e Recuperações Judiciais, com

competência, inclusive, para as ações penais, respectivas.398 Entretanto, conforme a

nova legislação, provavelmente, a questão deverá ser novamente discutida no

Supremo Tribunal Federal, só o tempo dirá o resultado.

4.4.1 Aspectos Fundamentais do Juízo da Recuperação e Falência sobre o

Juízo Criminal 395 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falência comentada: Lei 11.101/2005: comentário artigo por artigo. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pp. 55-56. 396 CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa: O novo regime da insolvência empresarial. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 38. 397 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas: (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 410. 398 TOURINHO, FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Vol. 4, 30ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, pp. 172, 173, 174.

162

4.4.2 Preliminar

A priori, não é nosso objeto de estudo, o processo e o procedimento da

recuperação e da falência, seus institutos, características, suas peças processuais

fundamentais, tais como a petição inicial e outros documentos essenciais que a

instruem, deferimento ou não do processamento da recuperação judicial, concessão

ou não da recuperação judicial, plano de recuperação, convolação da recuperação

judicial em falência, homologação da recuperação extrajudicial, arrecadação e

alienação de bens, recursos, etc. Somente trabalharemos com os institutos que nos

parece que dão origem ao fenômeno da jurisdição criminal, os quais são: a sentença

que decreta a falência; a sentença que concede a recuperação judicial; a sentença

que concede a recuperação extrajudicial, a seguir, examinadas.

4.4.3 Prisão Preventiva na Esfera Cível

Prevê o art. 99, VII, da LREF., que ao prolatar a sentença declaratória de

falência do devedor, o juiz, dentre outras determinações poderá ordenar a prisão

preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento

em provas da prática de crime definido nesta lei. Interessante observar que o

decreto prisional em apreço terá como o primeiro pressuposto, o prévio

requerimento, o que faz presumir que tem legitimidade para tal solicitação tanto a

parte lesada quanto o Ministério Público. Já foi visto que uma das funções do

administrador judicial consiste em apresentar, no prazo de 40 (quarenta) dias,

contado da assinatura do termo de compromisso, prorrogável por igual período,

relatório sobre as causas e circunstâncias que conduziram à situação de falência, no

qual apontará a responsabilidade civil e penal dos envolvidos, observado o disposto

no art. 186 desta Lei (LREF, art. 22, caput, III, e). No mesmo art. 186, § 4.º, vem a

determinação de que se for apontada responsabilidade penal de qualquer dos

envolvidos, o Ministério Público será intimado para tomar conhecimento de seu teor.

Levando-se em consideração que o administrador judicial é órgão auxiliar do

órgão jurisdicional, nos parece que também a ele é deferida a legitimidade para

postular a prisão do falido ou dos seus administradores. Obviamente, além do

pedido prévio, o decreto prisional deverá estar lastreado com base nos mesmos

163

pressupostos do art. 312 do CPPB. Por óbvio, também caberá a prisão preventiva

no juízo criminal.

4.4.4 Notitia Criminis do Juízo da Recuperação e da Falência

A LREF, em seu art. 187, § 2.º diz: “Em qualquer fase processual, surgindo

indícios da prática dos crimes previstos nesta Lei, o juiz da falência ou da

recuperação judicial ou da recuperação extrajudicial cientificará o Ministério Público.”

Ora, o magistrado é o dominus processus e dentre seus poderes anômalos

estão o de requisitar inquérito policial ou levar diretamente ao Ministério Público a

notitia criminis. O conteúdo do dispositivo legal deve ser interpretado como sendo

um indicativo, pois os delitos falimentares são apurados por meio de ação pública

incondicionada, podendo, o magistrado, se achar conveniente, optar por requisitar

diretamente a abertura do inquérito policial.399

4.4.5 Pressupostos Objetivos de Punibilidade: Sentença Concessiva de

Recuperação Judicial ou Extrajudicial ou Decreta a Falência

Na lei anterior, tanto a investigação quanto a ação penal nos delitos

falimentares, dependia, como pressuposto indissociável, o decreto de falência. Sem

ele, os órgãos do sistema penal não poderiam atuar. Logo, existia apenas um

pressuposto autorizativo. Hoje, são três decisões que constituem condição objetiva

de punibilidade. Referindo-se ao diploma legal anterior (Decreto-lei n° 7.661/1945),

Bezerra Filho declara: “No sistema da lei anterior, apenas existiria o crime falimentar

depois que houvesse o decreto de falência. (...). Na lei anterior durante o

processamento da concordata preventiva, não havia crime falimentar.”400 Após o

advento da lei nova, não há dúvida de que o legislador ampliou a possibilidade da

responsabilização na seara empresarial. Não obstante a discussão doutrinária a

respeito da natureza jurídica da sentença, os órgãos formais que atuam no controle

da criminalidade empresarial no âmbito da recuperação e da falência tão-somente

necessitam do respaldo da decisão do juízo cível para atuarem de forma legítima,

399 JESUS, Damásio E. de. Código de processo penal anotado. 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 8. 400 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falência comentada: lei 11.101/2005: comentário artigo por artigo. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 396.

164

pois os crimes falimentares são de ação pública incondicionada. No nosso

entendimento, rompido o obstáculo legal com a sentença cível abri-se a

oportunidade para que os órgãos estatais busquem o jus persequendi e o jus

puniendi.

4.4.6 A Natureza Jurídica da Sentença Concessiva de Recuperação Judicial

ou Extrajudicial ou Decreta a Falência

A resposta a essa indagação, constitui-se, talvez, o ponto de maior

divergência doutrinária sobre a questão falimentar. Seria tal decisão: a) condição

objetiva de procedibilidade; b) elemento constitutivo do tipo falimentar; c) mista; d)

condição objetiva de punibilidade.

Para Tourinho Filho, “a sentença declaratória da falência é mera condição de

procedibilidade”, de natureza em tudo semelhante à representação ou à requisição,

pois o art. 507 do Código de Processo Penal preceitua que “a ação penal não

poderá ser iniciada antes de declarada a falência (...)”.401

Heleno Fragoso (1926-1985), abraça a segunda tese, analisando a questão

sob o império da lei anterior, pois para ele, a sentença falimentar, “é elemento

constitutivo do fato punível.”402 Em outras palavras, o decreto falimentar é integrante

do tipo, ou seja, é elemento constitutivo do crime. Neste mesmo sentido, declara

José Frederico Marques: “Parece-nos, porém, que a sentença falimentar compõe o

tipo como um dos elementos constitutivos da descrição legal.”403

Há, ainda, o posicionamento de César Roberto Bittencourt. Ele defende como

sendo “mista” a natureza jurídica da(s) sentença(s) existente no processo falimentar.

Isso, por entender que se trata, também, de condição objetiva de procedibilidade, ou

seja, para o jurista, não há que se falar em processo, ou mesmo, em punição sem

que, antes, haja a decretação de qualquer das sentenças404. Neste mesmo diapasão,

para Rubens Requião, ainda sob o prisma da lei anterior, “a sentença declaratória da

401 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Vol. 4, 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 105. 402 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 223. 403 MARQUE, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Vol. III, 1ª ed. Rio-São Paulo: Forense, 1962, p. 333. 404 http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=952. Acesso em: 20maio.2009, às 10:00h.

165

falência constitui inexoravelmente uma condição de processabilidade do delito

falimentar e uma condição objetiva caracterizadora desse delito.”405

Entendemos ser a melhor tese que expressa a natureza jurídica da sentença

nos delitos falimentares, aquela defendida pelo doutrinador João Mestieri, muito

antes do legislador consagrá-la como condição objetiva de punibilidade, nos

ensinava:

Na lei falimentar, e.g., podemos dizer que os delitos falimentares ocorridos antes da sentença declaratória da falência têm nela uma condição de punibilidade (...). Neste caso, ela será pressuposto necessário da punibilidade.406

Neste sentido, O Direito Penal em determinados tipos penais prevê certas

condições que são fatos futuros e incertos dos quais faz depender a punibilidade do

delito. Assim, as condições de punibilidade não são elementos constitutivos do

delito, mas pressupõe a existência de tipo penal já anteriormente consumado. Sua

missão é de apenas a de possibilitar a aplicação da pena, tornar o fato punível.

Neste mesmo diapasão defendeu Álvaro Mayrink: “os pressupostos materiais

da punibilidade se encontram fora do tipo.”407

Nesta mesma direção, manifestou-se Mirabete, mutatis mutandis, no caso

específico do delito falimentar, o fenômeno de exclusão da punibilidade é decorrente

de motivos de política criminal, sendo exemplo de condição objetiva de punibilidade,

a sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial ou a

extrajudicial.408

Assim, se partirmos do pressuposto de que o crime é a ação humana típica,

ilícita e culpável. Logo, o crime de natureza falimentar pode até estar configurado,

mas não poderá existir apuração ou ação penal, salvo se a condição legal for

satisfeita, caso contrário, haverá constrangimento ilegal passível de ser sanado, via

habeas corpus. Exceto, se apuração ou ação penal fundamentar-se em outros tipos

penais não falimentares. Portanto, nada poderá fazer a Polícia Civil ou o Ministério

Público, se não ocorrer à condição. Nesta orientação é relevante a lição concedida

405 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. Vol. 2, 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 161. 406 MESTIERI, João. Manual de direito geral. Parte geral. Vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 316. 407 COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito penal. Vol. 2, 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 1229. 408 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, pp. 399-400.

166

por Nilo Batista, no sentido de ser obrigatória a presença da sentença, como

requisito legitimador da ação dos órgãos estatais responsáveis pela persecução

penal: “será abusiva qualquer procedimento criminal, seja inquérito policial ou a

própria ação penal, cujo trancamento por habeas corpus será irrecusável (art. 648,

inc. I CPPB).”409 Concluímos com as palavras do mestre João Mestieri: “A

punibilidade não é elemento constitutivo do crime, mas a conseqüência de se

reconhecer presentes os seus elementos constitutivos.”410 Nos ensinamentos de

Damásio de Jesus:

se a condição objetiva de punibilidade se acha fora do crime, é evidente que não depende do dolo do agente, pois este faz parte do tipo. (...). Assim, se a punibilidade não é requisito do crime, a circunstância que a condiciona não pode encontrar-se no crime, mas fora dele. Além disso, essa circunstância não depende da vontade do sujeito.411

4.4.7 Segurança Jurídica versus Pretensão Punitiva nas Três Modalidades de

Sentença Falimentar

A questão é relevante, pois afeta os princípios da dignidade da pessoa

humana e o da segurança jurídica. Como já sustentamos, o crime de natureza

falimentar pode ocorrer antes ou após a sentença de natureza falimentar. Todavia,

faz-se necessário saber se as decisões de 1° grau de jurisdição sem trânsito em

julgado são suficientes para caracterizar “a condição objetiva de punibilidade”. Em

princípio, as sentenças sob comento, combatem-se por intermédio de recursos cujo

efeito é meramente devolutivo (LREF art. 59, § 2.º; art. 100 e art. 164, § 7.º), dessa

feita, produzem seus efeitos independentemente de qualquer eventual recurso que

possam obstá-los. Parece-nos que o legislador quis dar celeridade na apuração e

punição nestes tipos de delitos, independentes da possibilidade recursal. Neste

sentido, consideramos que se o recurso interposto não for recebido com efeito

suspensivo, estar-se-á configurada a condição objetiva de punibilidade, mesmo se

considerado o seu eventual provimento. Entretanto, se o relator, no tribunal, atribuir

409 BATISTA, Nilo. Lições de direito penal falimentar. Rio de Janeiro: Revan, 2006, pp. 53-54. 410 MESTIERI, João. Manual de direito penal. Parte geral. Vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 315. 411 JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte geral. Vol. 1. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 678.

167

"efeito suspensivo ao agravo de instrumento” (art. 527, III do CPCB)412, de forma a

impedir que a sentença surta seus efeitos, não se operará a condição objetiva de

punibilidade. Nesta hipótese, os órgãos do sistema penal ficam impedidos de

proceder à apuração e punição do suposto infrator. Por outro lado, se o falido não

conseguir o efeito suspensivo ficará sujeito a responder penalmente. Todavia,

entendemos como Juarez Tavares, quando afirmou, sob o império da lei falimentar

anterior em relação ao decreto falimentar, mas ampliamos seu raciocínio e incluímos

nele a sentença concessiva de recuperação judicial ou extrajudicial, in verbis:

a declaração de falência continua sendo uma condição objetiva de punibilidade também dos crimes pós-falimentares, de tal sorte que se essa sentença, por algum motivo for reformada ou anulada, embora os fatos se tenham consumado, restarão impuníveis.413

412 MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 540. 413 TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 1ª ed. B. Horizonte: Del Rey, 2000, p. 204.

168

CONCLUSÃO

O presente estudo objetivou desenvolver a ideia de um sistema penal

falimentar harmônico, onde todos os órgão do sistema têm sua missão principal e

importância conforme os ditames constitucionais e infraconstitucionais.

A racionalidade central proposta encontra-se, principalmente nos Capítulos III

e IV, onde toda essa discussão subjacente situa-se. A premissa maior da questão

está no fato de que a própria Constituição Federal prevê de forma clara as funções

específicas de cada órgão no sistema.

No Capítulo I foi analisado de forma sumária, a história do contexto sócio-

político-econômico do processo penal falimentar no Brasil, bem como a evolução

histórica legislativa do sistema processual penal nacional, o qual desde outrora

predomina o sistema processual misto.

No Capítulo II foram apresentado os principais institutos do Direito Falimentar

indispensáveis a ciência do processo penal falimentar.

No Capítulo III demonstramos as reais funções de cada órgão no sistema

penal falimentar.

No Capítulo IV se desenvolveu a ideia central do tema, um sistema em

consonância com o ordenamento jurídico nacional, o sistema misto.

À luz do exposto, acreditamos que conforme a sistemática processual penal

falimentar adotada através da Lei n° 11.101/2005, a persecução penal nos delitos

falimentares no Brasil efetua-se, via de regra, por intermédio do sistema processual

misto, onde a apuração preliminar da responsabilidade criminal dar-se-á na fase pré-

processual, sendo o órgão estatal constitucionalmente responsável pela

investigação falimentar, à Polícia Civil.

No princípio, nas Ordenações Filipinas, cabia ao juiz criminal efetuar a

investigação criminal e julgamento dos feitos. Com a instituição do Código de

Processo Criminal de Império 1832 a responsabilidade de investigação criminal e o

julgamento de pequenos ilícitos penais passaram a ser atribuições do juiz de paz,

com a reforma processual de 3 de dezembro de 1841, tais atribuições judiciais e

policiais do juiz de paz foram transferidas ao chefe de polícia, os delegados de

polícia e subdelegados de polícia, na forma da lei. Tal reforma não foi fruto do acaso

ou imposição tirânica do parlamento e do governo da época, mas uma necessidade

169

social. Lembra-nos Almeida Junior, mutatis mutandis, os exageros das ideias liberais

ameaçaram a ordem pública, a lei de 3 de dezembro é a lei de maior importância

histórica e política da nossa legislação processual, pois naquela época reinava a

anarquia.414 Mais adiante relatou o mencionado jurista415:

“Tão certo é isso que o partido liberal, subindo ao poder, não só não revogou a Lei de 3 de Dezembro, como ainda uma comissão tirada do seio desse partido, e na qual figurou o proprio Theophilo Ottoni, o mais apaixonado adversario da Lei, disse que a experiencia não aconselhava a sua reforma, o que nos autoriza a concluir que os nossos adversarios não eram sinceros (...) contra sua execução.”

Hoje, a insuficiência do Estado na gestão pública da segurança, a partir das

carências de recursos materiais, operacionais e tecnológicos não deve servir de

pretexto para violar-se o sistema penal pré-constituído através do modelo

constitucional concebido para apuração da infração penal na esfera pré-processual,

cabe à sociedade prover essas necessidades em benefício de sua própria defesa e

preservação.

A unidade de ordenamento jurídico, como pressuposto sistêmico, objetiva que

os órgãos do sistema penal brasileiro tenham suas funções típicas, as quais devem

ser respeitadas em decorrência da coerência lógica do sistema constitucional sob

pena de existir uma desarmonia sistêmica, um conflito de atribuições, uma batalha

política por espaço de poder. Infelizmente, tal realidade encontra-se presente no

cenário nacional.

Os sistemas processuais penais são obras da cultura humana. Logo, são

discutidos e discutíveis sob todos os aspectos. Por outro lado, deve-se preservar a

real integridade histórica deles através da demonstração fiel das suas características

originais, caso contrário, haverá danos irreparáveis a cultura jurídica em prol de

visão deturpada para fundamentar tal ou qual ponto de vista.

Deve-se buscar o fortalecimento das instituições que labutam no sistema

penal em benefício da paz social, na soma dos seus esforços em buscar a

diminuição da violência e criminalidade existente na sociedade brasileira. Em

414 ALMEIDA JUNIOR, João Mendes de. O código criminal brazileiro. Vol. 1, 3ª ed. Rio de Janeiro: Typ. Baptista de Souza, 1920, p. 215. 415 Idem, ibidem, p. 228.

170

particular, em amenizar as incertezas presentes no ambiente empresarial, sob a

forma de fraudes ao sistema econômico através dos delitos falimentares. Nesta

espécie de criminalidade econômica impossível existir a prevenção tradicional dos

órgãos de segurança pública. A única prevenção possível dar-se-á somente no

âmbito das próprias organizações empresariais e governamentais por meio de

bancos de dados, etc. Portanto, a punição penal é único meio de prevenção especial

e geral nesta modalidade delitiva, o que não significa dizer ser a pena de prisão a

única alternativa.

No sistema processual penal falimentar brasileira em relação aos órgãos do

sistema penal não há uma instituição superior ou melhor do que a outra, cada

instituição tem a sua importância devido à sua missão específica. Todavia, há ordem

e subordinação quanto ao conteúdo decidido no âmbito jurisdicional, caso contrário,

haveria desordem social, o próprio extermínio do sistema. Se algum órgão não

estiver funcionado adequadamente deve-se corrigir o problema e não criar um

ambiente de competição. Se houver uma infecção a alguma célula isso não significa

que o órgão todo está contaminado. Só de forma excepcional, pode-se admitir que

um órgão exerça atribuição do outro.

Por via reflexa, não podemos aceitar a concepção equivocada a qual afirma

ser o sistema processual penal brasileiro acusatório, pois tal “tese” vai de encontro

ao nosso ordenamento jurídico atual, desde a atual Constituição Federal até as

normas infraconstitucionais. Além do mais, o desenvolvimento histórico da nossa

legislação jurídico-processual penal demonstra o oposto.

A guisa de ilustração, a extinção do inquérito judicial para apurar os delitos

conhecidos como falimentares (Lei n° 11.101/2005); as recentes reformas do

processo penal pátrio promovidas através da Lei n° 8.862/1994; da Lei n°

11.690/2008, reformaram quase por completo o sistema de provas do processo

penal brasileiro; a Lei n° 11.689/2008 (sobre o Júri); a Lei n° 11.719/2008 (sobre

procedimentos penais), acentuaram, ainda mais, o seu caráter misto, pois

providências ex officio é uma característica do processo inquisitivo e não acusatório.

Por fim, quem tem prática forense sabe que à maioria absoluta dos processos

penais que tramitam no Poder Judiciário brasileiro têm como base de

fundamentação a investigação criminal realizada por intermédio da Polícia Judiciária,

pensar de modo contrário é negar o óbvio.

171

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direitos dos serviços púbicos. Rio de Janeiro:

Forense, 2007.

ALBUQUERQUE, Manoel Maurício de. Pequena história da formação social

brasileira. 4ª ed. Rio de Janeiro: Graal, 1986.

ABRÃO, Nelson. Curso de direito falimentar. 5ª ed. São Paulo-SP: Livraria e Editora

Universitária de Direito Ltda, 1997.

ALMEIDA, Amador Paes. Curso de falência e recuperação de empresa. São Paulo:

Saraiva, 2006.

ALMEIDA JUNIOR, João Mendes de. O processo criminal brazileiro. Vol. 1, 3ª ed.

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