O contrato de trabalho é bilateral e sinalagmático, as prestações são equivalentes. Há possibilidade do rompimento essa equivalência e assim o empregado tem que receber uma contraprestação equivalente que é a chamada equivalência salarial.

Alterações contratuais.

O contrato de trabalho gera obrigações para o empregado de trato sucessivo porque na medida em que uma atividade é realizada outra surge. Por essa característica a obrigação se projeta no tempo, não é um contrato que se executam em um só instante muito pelo contrário, as obrigações do empregado e do empregador se projetam no tempo. Um dos grandes problemas é identificar até que instante, e qual o grau de autonomia para promover mudanças no contrato de trabalho. No d civil aprendemos que o contrato era regido pelo principio do pacta Sunt servanda, o contrato deve ser executado na forma que foi estabelecido. Toda via, o contrato de trabalho não pode ser assim pensando, pois em se tratando de uma relação marcada com um elevado grau de intersubjetividade, como é o contrato de trabalho, mais ainda por uma condição natural do empregado em adquirir novas habilidades, e sendo o empregador o detentor do poder diretivo, este em decorrência direta dele assumir os riscos da atividade econômica art. 2 da CLT. Por ele ter a propriedade dos meios de produção, se é conhecido o poder diretivo. Sendo assim tem a possibilidade de organizar, regulamentar, dessa forma tem a possibilidade de dirigir a atividade do empregado, tendo a possibilidade de dizer como ele quer que seja executada, e o empregado em razão da subordinação tem que cumprir as ordens. Então, nessa dialética do exercício do poder diretivo e a subordinação, que o contrato de trabalho tem como principais discussões: os limites ao poder diretivo do empregador, que é o cerne das alterações do contrato de trabalho.

As Alterações do contrato de trabalho são regidas pelo art. 468 da CLT. Assim as alterações do contrato de trabalho para serem consideradas válidas tem dois requisitos:

Contar com a anuência expressa do empregado, mas em razão da subordinação essa anuência não significa muita coisa, pois ela é marcada pela coação econômica.

Não acarretem prejuízos direta ou indiretamente ao empregado. Apesar da clareza da norma, essa não é uma situação de fácil solução, muitas vezes o prejuízo é indireto e remoto, não é causado imediatamente ao empregado, e quanto mais distante o prejuízo da alteração perpretada, mais difícil será de provar.

Art. 468  – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

AULA 27.02

ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Os contratos de emprego são estipulados mediante a observação de múltiplas variáveis. No instante do ajuste que dá início à prestação de serviços definem-se as tarefas executáveis (com todas as suas especificações), os locais de realização, as contraprestações salariais, a duração do trabalho, etc.

Tudo isso, porém, é suscetível de alteração, na medida em que afete os interesses do empregador ou do empregado. É factível que a pessoa, ao começar a trabalhar, procure cada vez mais angariar conhecimento, maior qualificação, fazendo com que o empregado vá adquirindo novos conhecimentos. Isso provoca alterações no panorama fático que constituiu a celebração do contrato de trabalho; ou seja, é normal que mudanças ocorram durante a execução do contrato de trabalho. A alteração do contrato de emprego surge, então, como natural possibilidade de acomodação das coisas que inevitavelmente mudam por incontáveis e incontroláveis fatores, notadamente em contratos de trato sucessivo.

O princípio da proteção é um dos principais que regem o contrato de trabalho. Esse princípio faz com que a vontade que o empregado manifeste concordando com certas mudanças no contrato de trabalho tenha uma tutela do Estado para limitar que ele convalide mudanças que possam lhe trazer prejuízos e a regra básica para essa disciplina está no artigo 468, CLT:

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Então só é lícita a alteração se observar algumas condições, quais sejam, mútuo consentimento (tem que contar com a concordância do empregado), mas essa vontade poderia ser presumidamente marcada por uma coação econômica na execução do contrato para que o empregado aceitasse qualquer condição. Por esta razão é que o legislador prevê que mesmo que o empregado concorde com a alteração, ela não produzirá efeitos se lhe trouxer prejuízos diretos, indiretos, imediatos ou futuros, sob pena de nulidade da cláusula infringente dessa garantia.

Evidentemente o prejuízo direto e imediato é facilmente identificado, mas nem sempre é fácil identificar o prejuízo quando ele é indireto ou remoto, cada vez mais dificultando a sua percepção, a sua constatação.

Espécies de alterações que são possíveis no contrato de trabalhoQuanto aos seus sujeitos, do ponto de vista do polo ativo, é impossível a alteração do contrato de trabalho. Já aprendemos que a obrigação que o empregado executa é de natureza personalíssima, intransferível. Então, ao firmar um contrato de trabalho, celebra um pacto que não permitirá que outra pessoa assuma o seu lugar na execução daquela atividade, ainda que seja possível a substituição do ponto de vista técnico e de qualificação.

Do ponto de vista do polo passivo, não há dúvidas da possibilidade de alteração do sujeito, o que está previsto em dois importantes dispositivos, os artigos 10 e 448 da CLT:

Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Ou seja, do ponto de vista do empregador pouco importa se a empresa é vendida para outra ou se há alteração societária, o contrato tem q ser preservado em sua integridade e as mudanças que foram feitas só terão validade se forem mais benéficas ao empregado.Exemplo: privatização dos bancos. O BANEB foi comprado pelo Bradesco e isso criou várias mudanças dentro da estrutura da empresa, criando um novo departamento de pessoal. Essas novas normas internas, porém, só poderão ser válidas para os novos empregados e naquilo q não acarretarem prejuízos para o empregado antigo, porque mesmo a alteração consensual, se tiver prejuízos para ele, não terá validade.

Isso vai se repetindo em vários outros momentos até para justificar o porquê, também em face do princípio da irredutibilidade de direitos, que a lei estabelece que em alguns casos a vontade do empregado é equiparada a de um relativamente incapaz, como por exemplo no artigo 477, § 1º da CLT:

§ 1º - O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social.

O legislador estabeleceu para o empregado (qualquer q seja a sua escolaridade) uma condição de validade para o ato jurídico da demissão ou do recibo de quitação de rescisão, quando tiver mais de um ano de serviço, que é a chancela ou assistência da entidade sindical correspondente. Isso se deve ao fato de que a eficácia que ele outorga em função de tal quitação pode representar renúncia a direitos ou mesmo quitação de parcelas que ele não tenha recebido.

Por que essa exigência não se aplica ao salário? Por que para o analfabeto vale a quitação do salário com a impressão digital? Porque entendeu o legislador que seria impossível em algumas situações a assistência do sindicato no momento do recebimento do salário, a exemplo dos trabalhadores da zona rural. Isso poderia inviabilizar o pagamento dos salários. Mas ao sair do emprego, a lei exige um requisito normal para a validade do ato.

Alteração objetiva ou quanto ao conteúdo do contrato A lei determina um regramento básico, que é a vedação à alteração unilateral (bilateral = com consentimento do empregado) e vedação q traga prejuízos ao empregado. Mas há outras.

Uma delas é a que diz respeito à qualificação profissional do empregado. Vejamos o que diz o artigo 483, alínea a da CLT, de trata da dissolução do contrato por justa causa do empregador:

Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;

O contrato pode ser extinto pelo empregado, mas de forma motiva, isto é, quando o empregador cometer uma falta que impeça o prosseguimento do contrato, quando se verificar algumas das hipóteses descritas no artigo 483.

Situações reais: A) Um garçom foi escalado para lavar o chão do restaurante. Pergunta-se: é obrigação do garçom lavar o chão? Resposta: depende do contrato. Diz o legislador no artigo 456, § único da CLT que “a falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal”. Então é a condição pessoal do empregado que vai validar a possibilidade de que haja alterações no conteúdo do seu contrato, ressalvada a possibilidade de que o contrato tenha cláusula contrária.

B) Uma seguradora tinha prepostos que acompanhavam o advogado para fazer audiências e estabelecia diferença salarial a depender se o preposto acompanhava audiências de acidentes de veículos ou planos de saúde. Um dos empregados pediu equiparação salarial, argumentando que a função dele era idêntica ao do outro e que, portanto, deveria ter o mesmo salário. Observa-se que a função de preposto é idêntica, não importando o assunto tratado na audiência. Imaginemos que a seguradora determine que o empregado encarregado das audiências de plano de saúde vá fazer audiências de acidente de carro. Estaria aquele empregado obrigado a cumprir essa ordem? Resposta: se o seu contrato não contiver uma cláusula que determine a sua participação exclusivamente em audiências de plano de saúde, ele é obrigado a cumprir porque a tarefa é compatível com a sua função pessoal.

C) Uma empresa tinha advogados no seu quadro de pessoal e lhes pagava diferentes remunerações a depender se o advogado atuava na primeira ou na segunda instância. O advogado que atua na segunda instância deve ter mais experiência e algumas habilidades que não são exigidas na primeira instância, como fazer sustentação oral, preparar recursos, conversar com desembargadores, etc. Por essa razão, a empresa pagava mais aos advogados que atuavam na primeira instância. Porém, em certa ocasião, por conta da falta de um colega, um dos advogados de segunda instância foi designado para fazer uma audiência de 1º grau. O advogado demonstrou insatisfação porque, segundo ele, estava num nível hierárquico mais elevado dentro da empresa e, portanto, não estava obrigado a fazer essa audiência. Pergunta: estaria ele obrigado a fazer essa audiência? Resposta: depende do contrato. Se não houver no seu contrato uma cláusula que restrinja a sua atuação ao 2º grau, ele está obrigado a fazer tal audiência porque é uma tarefa compatível com a sua condição pessoal, é inerente à atividade de advogado a atuar seja em 1ª ou 2ª instância, então ele não poderia se recusar a atender a determinação.

D) Na construção civil, o pedreiro tem variadas qualificações e vai galgando posições na empresa, o que faz acabamento não é o mesmo que faz as fundações, a depender da sua qualificação. Se o contrato previr que empregado só vai fazer a parte de acabamentos, ele não está obrigado a trabalhar no levante.

E) Motorista, ainda que tenha habilitação para dirigir carretas, se o seu contrato previr que ele deverá dirigir apenas veículos leves, ele não está obrigado a dirigir veículos pesados, ainda que seja habilitado para isso.

Trata-se do contraponto entre o jus variandi do empregador e o jus resistentiae do empregado.Jus variandi é a possibilidade de o empregador alterar as condições originais do contrato de trabalho de forma unilateral. Mas se esta alteração estiver em desacordo com os artigos 456 e 483, ou for contrária a direitos fundamentais, o empregado pode deixar de cumprir, resistir à ordem sem que se configure justa causa. Esse é o chamado jus resistentiae. O artigo 483, § 1º da CLT dispõe:

Art. 483. § 1º - O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço.

Se, por exemplo, for solicitado ao empregado que execute uma tarefa que lhe traga riscos à saúde, que não lhe garanta segurança, ele está autorizado pelo artigo 483, § 1º a suspender o contrato ou até a pleitear a sua dissolução, é a chamada despedida indireta, como se fora justa causa do empregador. Mais do que isso, a convenção 155 da OIT autoriza expressamente que o empregado possa suspender a execução da atividade quando houver ameaça a sua integridade física.

Alterações possíveis do contrato de trabalho- Alterações benéficas: sempre válidas, mas não se pode confundir uma situação aparentemente benéfica com uma verdadeira situação de perseguição ou discriminação no seu emprego. Nem sempre uma vantagem econômica representa benefícios ao empregado.

Ex: Um banco no estado da Bahia tinha um empregado que era consultor de projetos industriais. Ele era encarregado de emitir um parecer sobre a viabilidade de o banco financiar ou não os projetos. Ele opinou pelo não financiamento. O gerente pediu que ele modificasse seu parecer para autorizar o financiamento e ele se negou. Logo depois ele recebeu uma transferência para Bom Jesus da Lapa, com aumento de 25% no salário. Aparentemente essa alteração era muito benéfica, mas ele entrou com uma liminar para q fosse mantido em Salvador porque aquela transferência, aparentemente vantajosa do ponto de vista econômico, era na realidade persecutória e, portanto, abusiva.

Ex: uma pessoa que tinha certa doença, mas os médicos da empresa atestaram que ela não tinha. Depois de muitas idas e vindas ela denunciou os médicos ao CREMEB e conseguiu provar que só foi dispensada por conta dessa denúncia, discriminatória, baseada na lei 9.029.

A lei nº 9.029/95 regulamenta situações em que há caracterização da dispensa discriminatória.

Algumas situações autorizam a alteração unilateral, mesmo que acarretem prejuízos ao empregado:a) Reabilitação ou recuperação profissional. O rebaixamento profissional não é permitido, porque é desqualificá-lo profissionalmente. Mas o programa de recuperação ou reabilitação profissional é exceção. Ex: motorista de ônibus sofre uma lesão, de

modo que não poderá mais dirigir. A regra é a continuidade do contrato de trabalho, então, por conta da incapacidade adquirida, ele passa por um processo de reabilitação de modo que ele possa aprender uma nova função, possa ser realocado dentro da mesma empresa e manter o seu contrato de trabalho. Nesse caso pode haver um rebaixamento de função, mas o salário não pode ser reduzido e nem os colegas poderão pedir equiparação salarial.

b) Retorno de empregado que ocupa função interina: é o caso do empregado que substitui transitoriamente o colega que está de férias ou em licença maternidade e, por isso, recebe remuneração superior ou gratificação. Quando o que está fora volta, o que substituiu retorna para a sua função originária, deixando de perceber as gratificações daquela função.

c) Alteração da data de pagamento do salário (construção jurisprudencial): no primeiro mês causa transtornos aos empregados, mas essa mudança é válida e está dentro do jus variandi do empregador (decisão do TRT).

d) Redução da carga horária, com consequente redução da remuneração, para os empregados que trabalham por hora. É o caso dos professores, que podem ter sua carga horária reduzida (pegar menos turma, por exemplo) e terá a remuneração também reduzida proporcionalmente já que é remunerado por hora/aula (construção jurisprudencial).

e) Supressão de adicionais: o adicional tem em sua essência uma característica importante, que integra a sua natureza jurídica. Ele existe para compensar o trabalhado executado em situações adversas, a exemplo da periculosidade, insalubridade, adicional noturno, etc. Sempre há a ideia de compensação pela condição de trabalho desfavorável, mas se essa condição desfavorável cessar, o adicional pode ser suprimido, não se incorporando ao salário.

d) Retorno a cargo efetivo: é o caso do empregado que é designado (não é promovido!) para ocupar um cargo de confiança. A designação é ato exclusivo do empregador que escolhe ao seu critério qual o empregado a quem irá delegar uma parcela do chamado poder de mando e representação. É a chamada estratificação do poder diretivo que é do empregador. Se o empregador escolhe livremente quem vai ocupar o cargo de confiança, ele também poderá destituir o empregado do cargo e este poderá deixar de receber as gratificações que percebia por conta da função de confiança. Haverá redução direta na sua remuneração e o empregado não poderá alegar alteração prejudicial do contrato de trabalho.

Art. 468. Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

Exceção 1: se o empregado permanecer por mais de 10 anos na função de confiança, mesmo que ele retorne ao cargo efetivo originário, não poderá ter sua remuneração reduzida (é uma construção jurisprudencial e deriva da chamada estabilidade econômica do servidor público). OBS: retorno ao cargo efetivo poderá sempre, mas se tiver mais de 10 anos na função de confiança, retorna ao cargo, mas mantém a remuneração.

Exceção 2: Promoção. Ao inverso da reversão (retorno ao cargo anterior), a promoção é uma alteração qualitativa e quantitativa nas atribuições do empregado. Quando ele é promovido, adquirindo direito a melhorias dentro da empresa, o empregado não poderá retornar ao cargo anterior. A promoção faz com que o seu status se altera para melhor e o seu retorno ao cargo anterior representaria rebaixamento de função, o que é vedado pela lei.

Alteração de salárioO garantia de irredutibilidade de salário é absoluta. A CF/88 definiu no art. 7º, VI que o salário é irredutível e só abriu uma exceção, a negociação coletiva. Mudanças oriundas e acordos ou convenções na justiça de trabalho que autorizem a possibilidade de redução salarial. Não pode o legislador autorizar reduções salariais, por isso que o artigo 504 da CLT está derrogado, porque previa a possibilidade de redução salarial em até 25% nos casos de grave crise econômica. Essa mudança não pode mais ser feita, salvo negociação coletiva.

Alteração do horário de trabalho/ jornada (aumento ou redução)Horário de trabalho é o limite de jornada, que é a quantidade de trabalho de determinado dia.

Obs: É incorreto falar em jornada diária, porque jornada já significa a quantidade de trabalho em um dia, é pleonasmo, portanto. Também é incorreto falar em jornada semanal, o correto seria falar limite semanal de trabalho.

Há situações em que a lei autoriza o aumento no horário de trabalho ou da jornada, como na compensação de jornada, horas extraordinárias, horas suplementares, força maior, necessidade imperiosa que são situações previstas em lei.

Quanto à redução do horário de trabalho ou da jornada, se houver redução da jornada com manutenção do salário, estará havendo um aumento indireto do salário (o valor da hora trabalhada será maior!), o que é perfeitamente possível. Também está autorizada a redução da jornada com a redução proporcional da remuneração (a rigor, o valor da hora trabalhada será mantido).

Se a alteração importar em real redução do salário a alteração somente será válida se tiver a chancela do sindicado. Mesmo que o trabalho concorde há a presunção de que a sua manifestação de vontade está viciada. Ainda assim, não poderá ser válida a redução do horário de trabalho ou jornada para um único empregado porque traria prejuízos diretos e imediatos, teria que ser de todos os empregados da empresa.

Exemplo: O empregado era bancário e passou no vestibular em outra cidade e combinou com o empregador que faltaria ao trabalho às segundas e terças para que pudesse frequentar as suas aulas na outra cidade. Fez o curso interiro faltando ao trabalho 2 dias na semana e continuou faltando após ter formado para trabalhar no seu consultório. Eis que mudou o gerente da agência bancária na qual ele trabalhava e o novo chefe determinou que ele deveria trabalhar todos os dias no mesmo horário dos demais. Ele alegou que de acordo com a primazia da realidade, e situação fática que já se perdurava por vários anos promoveu uma alteração fática e tácita no seu contrato de trabalho e ele teria adquirido o direito de trabalhar apenas 3 dias na semana e ainda teria salário

superior que os demais, já que trabalhava menos. Esta alteração lhe foi mais favorável e houve concordância tácita do empregador que, inclusive, jamais descontou os dias faltosos. O pedido foi julgado procedente.

A justificativa para esse caso ter sido julgado procedente reside no fato de que a alteração contratual não é determinada por condições expressas. De acordo com o artigo 442 da CLT, o contrato de trabalho também pode ser celebrado de forma tácita. E isso não significa que seja verbal, contrato tácito é aquele em que os fatos fazem presumir a vontade. Neste caso, a situação fática fazia presumir que o empregador concordava com aquela alteração no contrato daquele empregado, era uma alteração fática.

Em relação ao horário de trabalho (entrava às 8h e agora terá que entrar às 7h, por exemplo), não há dúvida de que é válida essa alteração de horário, que está no âmbito do jus variandi do empregador.

Todavia, se tratar-se de mudança de turno, terá que ser analisado o que diz o contrato de trabalho. Se houver alguma estipulação de que o empregado deverá trabalhar em determinado horário durante dia, ele não estará obrigado a trabalhar à noite, mesmo que seja acrescido do adicional noturno, porque essa alteração lhe traria prejuízos.

Alteração de função do empregadoFunção é um plexo de atividades, um conjunto de tarefas que o empregado executa e que não se confunde com cada ato isolado que ele venha a executar que é a tarefa propriamente dita. Se um empregado é contratado para a função de advogado, não há necessidade de se detalhar no contrato quais as atividades a serem desenvolvidas, vez que há tarefas que são inerentes à função de advogado. Se o contrato não especificar as atividades a que ele se submete, ele estará obrigado a cumprir todas aquelas que são inerentes a sua função.

Exemplo: um empregado trabalhava num banco como gerente e tinha uma secretária e uma assistente, resolveu despedir a assistente e determinou que a secretária passasse a acumular as duas funções. Uma das características do contrato de trabalho é que ele é sinalagmático, há uma equivalência entre as prestações das duas partes que firmam o contrato, ou seja, o contrato reza que para essa quantidade de tarefas será pago tal salário. Quando acontecer uma quebra substancial desse equilíbrio que uniu os contratantes, o empregado tem direito a preservação dessa equivalência mediante um aumento salarial. No caso em comento, a empregada entrou com ação e conseguiu comprovar que houve a quebra dessa equivalência e conseguiu aumento salarial.

OBS 1: É possível mudar função desde que haja compatibilidade com a função originária ou for decorrente da qualificação profissional que o empregado adquiriu ao longo do contrato de trabalho.

OBS 2: Essa alteração na função pode ser fática, isto é, a mudança na função acontece sem ajustes prévios, mas o empregado começa a executar outras tarefas para as quais ele vai se habilitando ao longo do contrato e passa a se tornar credor de uma salário maior. Ex: a empregada trabalhava como secretária, mas foi se habilitando e começando a exercer tarefas que não eram próprias dessa função e sim de assistente da diretoria, função com um grau de responsabilidade maior. Essa hipótese autoriza o reconhecimento de uma mudança no contrato decorrente da aplicação do princípio da

primazia da realidade, isto é, da preponderância dos fatos sobre o arcabouço formal. Isso acontece com grande frequência no cotidiano.

Alteração de localÉ possível ao empregador alterar o local de trabalho do empregado. Esta disciplina está no artigo 469 da CLT:

Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.

A regra geral é a intransferibilidade do empregado. Quando celebra o contrato de trabalho, o empregado se vincula à prestação do serviço num determinado local e a lei não autoriza ao empregador, de modo livre a aleatório, a fazer mudanças no local de trabalho do empregado.Situação 1: o empregado mora e trabalha no Bonfim e vai trabalhar a pé. O empregador resolve mudar para Itapoan. Essa mudança é perfeitamente válida PR a lei diz que não se considera transferência a que não acarretar necessariamente a mudança de domicílio.

Art. 469. § 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: [1] os empregados que exerçam cargo de confiança e [2] aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.

Nas 2 hipóteses previstas há de se observar a real necessidade do serviço. É ônus do empregador provar que a alteração do local de trabalho seja resultante da real necessidade do trabalho, mesmo para aqueles que exerçam cargo de confiança.

Se a transferência é provisória, o empregado recebe o adicional de transferência. Se for definitiva, não é devido tal adicional.

Art. 469. § 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.

A expressão “enquanto durar essa situação” revela a transitoriedade do pagamento desse adicional, que só é devido em casos de transferência temporária.

O que determina a transitoriedade pode ser um ajuste prévio, a exemplo do empregado vai a outra cidade para executar um serviço e depois retorna, a exemplo de engenheiros que vão acompanhar uma obra que, uma vez findada, ele retorna para a cidade de origem.

Mas a situação que causa maior dúvida é quando o empregado muda-se na suposição de que é provisória a transferência e vai ficando. Acaba que ele vai criando vínculos e se estabelecendo no lugar com animus de permanecer e a transferência acaba se tornando permanente. Neste caso, o adicional pode ser suprimido.

Quando a empresa extingue seu estabelecimento na cidade pode também haver transferência do empregado.

Se a transferência se configurar como abusiva, pode o juiz conceder uma liminar para preservar o local de origem:

Art. 469. § 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.

Aula de trabalho 2, 05.03

EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Considerações gerais

Princípio da continuidade da relação empregatícia

Regra: contratos por prazo indeterminado

Restrição aos contratos por prazo determinado

Sucessão – em regra, não implica extinção do vínculo empregatício

Um aspecto interessante desta temática refere-se as razões que ensejam a justa causa. Umas das inverdades é que se diz que nunca há Justa causa no contrato de trabalho. O que é fato afirmar é que a justa causa representa a situação de imputação ao empregado de fato de maior gravidade, a presunção de inocência, que é cláusula inquestionável, deverá ser levada em conta.

É importante termos em mente que a justa causa, representa a imputação ao empregado da lesão, da falta ou descumprimento contratual de maior gravidade. Há uma série de requisitos que o caracterizarão, e havendo qualquer dúvida não poderá ser configurada a JC, há que se considerar totalmente comprovada a JC do empregado.

Além disso iremos estudar as demais hipóteses de extinção do contrato, suas conseqüências no contrato, em especial o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, objeto de uma lei recentemente aprovada no Congresso, que tem gerado varias dúvidas em torno de sua aplicação e extensão, e conseqüências no contrato de trabalho.

Quais são os princípios gerais que devem ser observado quando se trata de contrato de trabalho.. Em trabalho 1 vimos que do contrato de trabalho o empregado retiraria a sua fonte de subsistência. O art. 7º IV que traz uma referência à expressão “necessidades vitais básicas ao trabalhador” que definiria o mínimo existencial necessário para uma vida digna do trabalhador, condições mínimas convenientes custeadas pelo seu salário. Há, pois, um principio norteador nesse sentido: O Princípio da continuidade da relação empregatícia que define que salvo se houver uma manifestação expressa e inequívoca do empregado, deve –se

supor que a sua vontade era a da continuidade da relação de trabalho, haja vista que existe uma vedação a dispensa imotivada ou sem justa causa, art 7 I CLT. O contrato de trabalho é, pois, regido por este princípio como base, ou seja se estamos trabalhando para uma empresa deverá haver uma real manifestação de nossa vontade em extinguir o contrato, já que este é a condição mínima de existência para o trabalhador.

A CLT para tanto traz 2 bases à este principio:

- o Contrato de trabalho deverá SEMPRE ser por prazo indeterminado, salvo se a lei permitir contratos por prazo determinado, que n são muitas, CONTRATO DE EXPERIÊNCIA, CONTRATO DE SERVIÇO TRANSITÓRIO E ATIVIDADE EMPRESARIAL DE CARATER TRANSITÓRIO e nada mais. As outras situações são específicas como no caso de artistas, na CLT serão somente estas possibilidades.

- Qualquer alteração referente à sucessão empresarial não acarreta alteração no contrato de trabalho. A CLT determina:

Art. 10 Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

O fato de uma empresa ser vendida em nada afetará os contratos de trabalho gerando a sua extinção. Existirão ainda vedações ao caso de despedida imotivada, situações nas quais ele não poderá utilizar seu ”poder potestativo de dispensa”, ao ver do professor não seria mais um direito potestativo do empregador, mas sim um chamado direito de punição, Maurício Gordilho Delgado, diz em seu livro que a despedida não pode mais ser exercida pelo empregador sem motivá-la. O Brasil ratificou e depois denunciou a convenção internacional n ° 58 da OIT que previa a necessidade de motivação para a dispensa do empregado, houve uma grande campanha de mídia nacional de afirmação equivocada, dizendo que essa convenção teria trazido a estabilidade do trabalhador, o que não é verdade, ela trouxe a vedação à chamada “denúncia vazia do contrato de trabalho.” A dispensa poderia sim acontecer desde que abarcando uma das 4 hipóteses: motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. Acabaria sim com a despedida pura e simples, caso não a motivasse o trabalhador teria o direito de retornar ao trabalho.

O art 7° I determina a proteção do trabalhador à dispensa imotivada ou sem justa causa.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

A lei complementar não foi criada, o legislador, propositadamente ou não, determinou a modalidade que exigiria um quórum de aprovação maior. A primeira tentativa clara de preencher este dispositivo veio com a tentativa de ratificar esta convenção, esta foi, pois, definida como incompatível com nosso ordenamento, pois ingressando como tratado de direito humanos seria por lei ordinária, incompatível com o art 7° I.

Há restrições a chamada despedida arbitrária, a primeira delas seriam os casos previstos em lei das chamadas estabilidade e garantia de emprego. Alguns autores tratam garantia e

estabilidade como sinônimos, mas não o são. A estabilidade é garantia de modo pleno. O trabalhador não poderá ser despedido em hipótese nenhuma, é a vedação absoluta a despedida imotivada. Já a garantia de emprego permite a dispensa, desde que calcada nas 4 hipóteses citadas anteriormente. Contudo, mesmo estável, se ele comete um ato que enseje a justa causa ele será dispensado. A estabilidade é garantia permanente e a garantia é provisória. A ADCT traz:

Art. 10 - Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o Art. 7º, I, da Constituição:II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

A CF/ 88 traz:

Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

Aqui reside a diferença entre garantia de trabalho e estabilidade. O art 8° fala em vedar a dispensa, enquanto o art ° 10 veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa. Poderemos então concluir que todas às vezes nas quais o legislador não admitir qualquer outra modalidade de dispensa que não a justa causa, estaremos de frente com uma hipótese de estabilidade de emprego, pois é esta o direito que o empregado adquire de permanência no emprego dele não podendo ser despedido, salvo uma hipótese, a da despedida por justa causa. No caso de garantia de emprego a lei admite outra motivação, como previsto no art 165 CLT:

Art. 165. Os titulares da representação dos empregados nas CIPAs não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro Parágrafo único. Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação à justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado.

Havendo motivação poderá haver a dispensa na garantia, o que não é possível na estabilidade, essa é a distinção fundamental. Só haverá dispensa no caso de estabilidade se for o caso de justa causa, havendo motivação sem justa causa, a estabilidade é mantida.

Proibição de despedida imotivada

Na vigência de estabilidade e garantias provisórias

Durante suspensão e interrupção contratual

Haverá tb restrição à dispensa imotivada nos casos de suspensão ou interrupção contratual. Haverão situações em que a lei estabelece que os efeitos do contrato estarão parados total ou parcialmente. Seu eu falo em paralisação total do contrato é SUSPENSÃO CONTRATUAL, ele não trabalha, o tempo n é contado, mas Tb não recebe. Se a paralisação é parcial, é

INTERRUPÇÃO CONTRATUAL, é o caso de férias, em que ele não trabalha, mas o tempo é contado e ele recebe o seu salário. Nestes casos ele não poderá ser dispensado sem justa causa, é claro que em se tratando de dispensa motivada existe a possibilidade.

Despedida imotivada para os demais mediante indenização

Art. 7º, I CF c/c Art. 10, I, ADCT

Portanto, salvo estes casos previstos em lei, haverão situações, embora não regulamentadas, em que o empregador poderá dispensar o empregado pagando-lhe indenização.

O artigo 7° traz um rol exemplificativo que permite qualquer outra norma complementar à essa desde que mantenha a premissa “outros que visem à melhoria de sua condição social:”.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

Em face do art 10 ADCT:

Art. 10 - Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o Art. 7º, I, da Constituição:

I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no Art. 6º, caput e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966

Ou seja, até que surja a lei complementar necessária, a proteção prevista pela constituição ao empregado se resumiu a pagar 40% do saldo do FGTS na dispensa do empregado.

No caso do empregado público vai ser regime diferenciado, já que a emenda 19 estabeleceu a regência pelo regime jurídico público, serão estes regidos por regime estatutário, ou seja, a eles não se aplicará.

Como dito anteriormente, haverão as 4 hipóteses que gerarão a possibilidade da dispensa motivada, que ensejam a dispensa do empregado pelo empregador, inclusive n garantia, na estabilidade ele está garantido. A estabilidade seria quase uma propriedade ao emprego

EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Evolução no Brasil Antigo modelo celetista

Indenização crescente em face do tempo de serviço – arts. 477/478, CLT

Aquisição de estabilidade em face do tempo de serviço – art. 492, CLT

Sistema do FGTS em 1966 como sistema alternativo Universalização do sistema do FGTS – CF/88

Para entender a situação atual é essencial entender como a legislação disciplinou a consequência relativa ao tempo de serviço no contrato de trabalho. Existia um primeiro modelo, chamado modelo Celetista, disciplinados pelos artigos 477 e 478 da CLT, que diziam que para cada ano de serviço trabalhado, era adquirido o direito de indenização para o caso de ser despedido sem justa causa, calculada na proporção de um salário para cada ano de serviço, acrescido de 1/12 equivalente ao 13º salário. Isso prevaleceu ate 1978 para o trabalhador rural, para as outras categorias, isto sofre uma mudança em 1976. Antes disso a lei previa também que quando o empregado adquirisse 10 anos de serviço numa empresa ele se tornaria estável, por expressão definitivamente, incorporando ao seu patrimônio jurídico o direito de não ser dispensado, a não ser que o empregador comprovasse, por meio de ação judicial chamada “inquérito para apuração de falta grave”, que o empregado cometeu uma falta chamada também de justa causa. Esta hipótese permitia ao empregador demitir o empregado. E se o juiz, e somente o juiz, na conclusão deste processo entendesse que era desaconselhável manter o empregado naquela empresa ele convertia a obrigação de reintegrar o empregado em pagamento de indenização em dobro ao empregado.

Daí em diante criou-se, a partir de 1º de janeiro de 1967, o FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO, passando a existir 2 sistemas jurídicos alternativos e excludentes, ou seja, quando o empregado entrava numa empresa ele manifestava a sua opção (diga-se de passagem que o empregado assinava tudo o que lhe mandavam, então não era vontade livre), através do “termo de opção pelo fundo de garantia” que foi criado pela Lei 5.107/66, antiga lei do FGTS, atualmente á a Lei 8036/90.

Esta lei lá em 67 criou dois limites: manteve o antigo sistema da CLT que estabelecia esta indenização por tempo de serviço no caso de dispensa imotivada, e ao invés disso estabeleceu que o empregado teria direito um patrimônio formado por uma contribuição mensal que o empregador recolhia na sua conta vinculada, numa conta aberta num banco, na qual ele remunerava a base de 8% da remuneração e não salário do empregado. Era vinculada pois só podia ser movimentada nas situações em que a lei prevê. Ele formava este patrimônio e quando saísse da empresa, recebia este fundo, atualizado mensalmente por juros e atualização monetária, podendo sacar este valor.

Portanto, até 66 um regime jurídico, depois a partir de 67 até 04/10/88 dois regimes, o antigo da CLT e do FGTS. De lá pra cá ocorreu a chamada UNIVERSALIZAÇÃO DO SISTEMA FGTS, ou seja, todos os trabalhadores, não mais de acordo com sua vontade, terão direito ao FGTS compulsoriamente, com exceção dos empregados domésticos, que mais tarde passam a ter esse direito, para os quais essa contribuição é de opção do empregador, mas caso ele o faça apenas uma vez, terá que fazê-lo sempre, direito adquirido.

Classificação segundo as causas da extinção Término do prazo contratual Por conduta do empregado

LÍCITA Pedido de demissão Morte do empregador pessoa física – art. 483, § 2º Desempenho de obrigações legais incompatíveis com o

desempenho do serviço – art. 483, § 1º ILÍCITA

Prática de justa causa ou falta grave Por conduta do empregador

Despedida arbitrária e/ou sem justa causa Rescisão indireta Extinção do estabelecimento ou empresa sem força

maior ou falência Conduta de ambas as partes Resilição bilateral Culpa recíproca Fatores excepcionais Nulidade Extinção da empresa ou estabelecimento: Força maior – Art. 502, CLT (metade da indenização) Falência - Súmula 388 – não tem multa do art. 477, CLT Morte do empregador – art. 485, CLT Fato do príncipe – art. 486, CLT - indenização paga pelo

Estado Morte do empregado

A lei então definiu que há diferença entre os regimes, a estabilidade passa a ser provisória, a lei define a causa, o período e as condições em que o empregado adquire o direito à garantia ou a estabilidade no emprego, mas sempre de caráter provisório, não mais se admite a estabilidade decenal, adquirida aos 10 anos de emprego.

Como então classificar as situações em que o contrato poderá ser extinto. A primeira delas pelo término do prazo, a chamada EXECUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO, ele foi celebrado por determinado prazo, adveio seu termo final e ele foi extinto, é a extinção natural, ele cumpriu aquilo para o que foi pactuado. Ou então, por exemplo, quando há o contrato para serviço especificado, como a “colocação de piso e pintura em obra x”, ao seu fim estará extinto o contrato sem a necessidade de manifestação de vontade dos contratantes, já que a causa que ensejou o contrato se deu.

A segunda delas seria por conduta do empregado, de maneira lícita ou ilícita, nesta última há a violação dos deveres contratuais, situação em que pratica um ato ou age de forma na obedecer um dever compactuado.

O empregado pode pedir a demissão sem qualquer justificativa, apenas demonstrando seu desejo de por fim ao contrato de trabalho. Ele não precisa motivar o seu ato, ele apenas comunica que deseja encerrar o contrato, estando após o prazo do aviso prévio, extinto o contrato de trabalho.

Ele pode também pedir para extinguir o seu contrato de trabalho pela morte de seu empregador pessoa física, esta hipótese hoje é remotíssima, mas antes era bem comum. Hoje sabemos que quando o empregador falece o contrato continua sendo executado normalmente. A legislação, no entanto, entende que o empregador poderia pedir essa extinção, que terá efeitos diferentes de uma demissão, no caso de falecimento do seu empregador tendo efeito de dispensa imotivada.

Pode ele também pedir a extinção de contrato quando houver o desempenho de atividade incompatível com seu contrato de trabalho. Ex: Mulher grávida trabalhando num Raio X.

Também pode o contrato ser extinto pelo empregador. Vimos a dispensa arbitrária ou sem justa causa, a chamada despedida indireta, que é como se fosse a justa causa do empregador, situações em que o empregado pede para sair porque o empregador

violou um dever contratual compactuado, enumerado numa das situações do 483 da CLT.

Pode também um contrato ser extinto se houver a extinção do estabelecimento ou empresa, sem força maior. Ex: fechar a filial em Salvador, não seria razoável manter o contrato.

Na hipótese em que os dois contratantes manifestam a vontade de extinguir o contrato: ou pelo cometimento de faltas, chamada culpa recíproca, ou de maneira imotivada, a chamada resilição bilateral. É prudente ver que a manifestação do empregado que importar renúncia de direito é sempre vista com ressalva, por conta da coação econômica. Ex: Jogador do Corinthians Roberto Carlos que em comum acordo com a direção do clube resolveu extinguir o contrato sem justo motivo, havendo perdas de indenizações e multas de ambos os lados, nesse caso a coação econômica é menor, como pode também se encontrar no caso de altos cargos numa empresa. Mas no caso de um empregado normal essa coação é real, com cargo inferior, que manifesta sua vontade de extinguir o contrato de maneira bilateral tem que se analisar a motivação presente, se houver dúvida tende-se a entender a coação econômica.

Além disso, haverão fatores excepcionais, que não dependerão da vontade das partes. Ex: nulidade do contrato, empregador menor do que 14 anos, atividade ilícita. Esta extinção não gera quaisquer consequências para empregado. Haverá ainda força maior, casos em que o pode público intervém. EX: aconteceu um caso em Salvador em que houve um jogo na Fonte Nova em que se constatou um grande desvio de arrecadação. O poder público interviu e resolveu que seriam caçados todos os passes gratuitos e se extinguiria um chamado “quadro móvel”, quadro de funcionários que exerceriam atividades durante o jogo (como bilheteiros) sobre o qual não se tinha ciência de tamanho, funções.. Alguns destes empregados entraram com ação contra a SUDESB e o argumento é que a dispensa seria fruto de ato do poder público e não de sua vontade, feito de maneira compulsória e que n poderia ser questionada, a indenização aqui seria de responsabilidade do poder público que determinou a extinção.

Tb a morte do empregado, o contrato está automaticamente extinto, n necessitando de manifestação de vontade.

RESILIÇÃO CONTRATUAL

Conceito e natureza jurídica. Declaração receptícia

Iniciativa do empregador — DESPEDIDA Limites ao exercício do direito de resilir:

A suspensão do contrato A estabilidade

Iniciativa do empregado — DEMISSÃO Requisitos para validade — §§1 º a 3º, do art. 477, CLT Limites ao direito de demissão.

Direito absoluto Formalidade – art. 500, CLT

A CLT só usa a expressão RESCISÃO, mas doutrinariamente são situações distintas a resilição, a resolução e a rescisão contratual. Se falo em extinção contratual de forma IMOTIVADA, tanto pelo empregado, quanto pelo empregador, eu falo de RESILIÇÃO

CONTRATUAL. Se falo em extinção contratual provocada por descumprimento ou extinção faltosa, trata-se de RESOLUÇÃO CONTRATUAL. Mas, se falo em extinção por nulidade é a RECISÃO DO CONTRATO. A CLT só usa a expressão rescisão, tanto que o documento pelo qual o empregado confere a eficácia liberatória da parcela que recebeu chama-se “Termo de rescisão do contrato de trabalho”, o conhecido TRCT.

A RESILIÇÃO, PORTANTO É, O ATO PELO QUAL UM DOS CONTRATANTES MANIFEST SUA VONTADE DIRIGIDA AO OUTRO CONTRATANTE PELA EXTINÇÃO DO CONTRATO, APRESENTANDO SEUS EFEITOS SOMENTE QUANDO O OUTRO CONTRATANTE DELA TOMAR CONHECIMENTO. É UMA DECLARAÇÃO RECEPTÍCIA DE VONTADE.

De nada adianta dizer que vai demitir um empregado, enquanto ele n souber dessa vontade dirigida a ele. Qdo esta chegar ao destinatário se implementa a condição de extinção do contrato de trabalho, que pode ser tanto pelo empregador, despedida (cujas limitações já vimos), quanto pelo empregado, a dispensa para a qual há uma limitação à validade deste ato, quando o empregado possui mais de um ano na empresa.

Art. 477. É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.

Sabemos que esta norma está derrogada, pois hoje o FGTS é compulsório, esta vai se aplicar àqueles que já trabalhavam antes na nova lei em 88.

§ 1º O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho

A lei aqui estabeleceu uma condição de existência para o ato, a forma aqui se impõe e sua desobediência o fará absolutamente nulo. Deverá ter a assistência tal qual um semi capaz.

§ 3º Quando não existir na localidade nenhum dos órgãos previstos neste artigo, a assistência será prestada pelo representante do Ministério Público ou, onde houver, pelo defensor público, e, na falta ou impedimento destes, pelo juiz de paz .

Caso não haja Sindicato ou Ministério do Trabalho, haverá a nomeação de outros representantes, para atestar que houve o recolhimento do valor baseado na livre vontade, para evitar que não se haja a dispensa sem o recolhimento dos valores devidos, mesmo no caso deste pedir a dispensa. “pedido de demissão ou recibo de quitação”. Portanto, com mais de um ano, tem que ter a chancela do Sindicato que dará aquiescência da quitação dos valores devidos, na recepção do recibo de quitação. A renúncia à estabilidade é ato formal que depende do comparecimento do trabalhador perante o juiz do trabalho devendo declarar a ele que renuncia de livre vontade!

O empregado pode pedir demissão durante férias, mas só terá efeito no seu término, pois n poderá haver confusão entre o término do contrato e a suspensão contratual. Ele ainda tem que cumprir aviso prévio ou indenizar o empregador.

Aviso prévio Efeitos – art. 480

Redução da jornada – empregador Fixação de prazo para extinção do contrato Continuidade do contrato

Incidência do FGTS – súm 305 Anotação na CTPS – OJ 82 Prazo prescrição – OJ 83

Retratação Concordância recíproca – art. 489

Justa causa no curso do aviso – arts. 490 e 491 Estabilidade - óbice

Em qualquer situação de dispensa ou demissão, é obrigada a concessão do chamado AVISO PRÉVIO, que nada mais é do que uma comunicação antecipada que uma parte faz a outra da sua intenção em por fim ao contrato de trabalho por prazo indeterminado quando não tiver havido motivo. O empregado quando quer extinguir o contrato, avisa o empregador a sua intenção. O prazo é indeterminado, pois não cabe para contratos com prazo determinado, nem caberá também nos casos de justa causa.

Quando é cabível? Nos contratos por prazo indeterminado, em qualquer situação que seja autorizadora

da extinção contratual: a despedida sem justa causa, a extinção do estabelecimento por parte do empregador, a despedida indireta, a demissão do empregado e também quando houver a justa causa bilateral, ou culpa recíproca, situação em que os dois contratantes agem de maneira a descumprir o contrato, situação em que se deve metade do aviso prévio. Nesses casos é cabível a concessão do aviso prévio.

Há uma ÚNICA HIPÓTESE em que se cabe o aviso prévio em contrato a prazo, prevista no art 481 CLT no chamado CONTRATO A PRAZO QUE CONTEM A CLÁUSULA ASSECURATÓRIA DO DIREITO RECÍPROCO DE RECISÃO, é um contrato a prazo, mas aspartes inserem neste contrato uma cláusula que determina que qualquer um dos contratantes poderá terminar o contrato antes do fim do seu prazo. Neste caso caberá o aviso prévio para contrato a prazo, de regra não se aplica.

Art. 481. Aos contratos por prazo determinado que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado

Como é possível o aviso prévio na despedida indireta, que é o caso da justa causa do trabalhador, que não cumpre com dever contratual, por exemplo recolher inss, pagar salário. . A lei permite que eu suspenda a obrigação que me é imposta de exercer minha atividade pelo contrato. Quando o empregado não cumpre a sua obrigação contratual é é abandono de emprego, então ele terá que entrar com uma ação na Justiça do Trabalho e deverá alegar que abandonou seu trabalho e arguir este descumprimento como motivo do abandono. É o empregador que praticou uma falta que tornou insustentável minha permanência na empresa, ou seja o empregado não deu causa ao fato e por isso terá direito ao aviso prévio, seguro desemprego fgts, férias, pois, embora tenha sido o trabalhador que abandonou o emprego foi motivada por um ato culposo do empregador.Já na demissão não há razão nenhuma, é somente a vontade do trabalhador em sair do emprego. Se há justa causa não receberá os benefícios devidos. Existe prazo para ele ingressar coma a ação? Não, mas um dos elementos que evidenciam a da justa causa é a chamada imediatidade, que não quer dizer insntantâneidade. É claro que se há um preríodo máximo de suspensão de 30 dias, não quer dizer que ele tenha que ingressar com uma ação em 30 dias, mas quanto mais demorar mais difícil será para ele provar.

Aviso prévio Tipos

Trabalhado Proporção ao tempo de serviço – Lei n. 12.506/11 Redução de horário nos 30 dias – art. 488 e

Súmula 230, TST Supressão do trabalho nos últimos 7 dias

Indenizado – art. 487, § 1º - OJ 14 SDI-I – Súmula 73, TST Valor – art. 487, §§ 4º e 5º

Não concessão pelo empregado – art. 487, § 2º, CLT Pedido de dispensa do cumprimento pelo empregado – Súmula

276, TST, Art. 487, § 1º, CLT Efeitos – art. 480

Redução da jornada – empregador Fixação de prazo para extinção do contrato Continuidade do contrato Incidência do FGTS – súm 305 Anotação na CTPS – OJ 82 Prazo prescrição – OJ 83

Retratação Concordância recíproca – art. 489

Justa causa no curso do aviso – arts. 490 e 491 Estabilidade - óbice

Advento da condição resolutiva. Hipótese de terminação do contrato no tempo nele previsto

(término do contrato)

O aviso prévio poderá ser de 2 tipos, trabalhado ou indenizado. No trabalhado ele irá trabalhar após o período de sua concessão, mas a lei estebelece que ele possa ter sua jornada rduzida em 2 horas por dia, ou se preferir, não trabalhar nos últimos 7 dias. Isto porque no aviso prévio seria uma chance do empregado se inserir no mercado, e se ele não tiver um tempo disponível não conseguiria. A inovação vem da Lei 12.506/11 que prevê para o empregado, apenas, o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Em 88 não se previa que haveria a proporção do aviso prévio, respeitando o período mínimo de 30 dias. O prazo de 8 dias para aviso prévio constante na CLT não existe mais, a duração miníma desde 1988 é de 30 dias, mas não tinha havido ainda uma regulamentação disso, o congresso não se manifestava nem cumpria seu dever. Houve um Mandado de Injunção que resolveu a lacuna. Recentemente o STF regulamentou a questão da greve do servidor público, definindo que enquanto o legislativo não criasse a lei, usaria-se a lei do empregado comum. Antes o STF só declarava a omissão do legislativo e este fazia a norma, aqui ele preencheu a lacuna prevendo expressamente o comando normativo aplicado de caráter geral e forma abstrata. O mesmo ocorreu com esta norma, o STF decidiu a omissão e já ia editar a norma para preencher a lacuna, o congresso se adiantou e editou esta norma que diz que além dos 30 dias, para cada ano trabalhado o empregado terá direito a mais 3 dias de aviso prévio, limitado o período a 90 dias, a apartir do primeiro ano. Como esta norma foi criada para assegurar ao empregado um direito previsto no art 7 da CF, não se aplica quando o empregado pedir a demissão. Se ele tem 10 anos na empresa cumpre 90 dias de aviso prévio, sendo comunicado com 90 dias de antecedência, mas se ele pede a

demissão, só é obrigado a comunicar o empregador com 30 dias, esse prazo de 90 dias é concessão ao empregado. Se o empregador não concede antecipadamente o aviso prévio deverá indenizar o empregado, e vice versa. O empregador pode promover a dedução do valor correspondente ao aviso prévio das parcelas indenizatórias, já que o empregador precisa de tempo para aranjar outro para colocar no seu lugar.Mesmo quando indenizado, o tempo correspondente ao aviso prévio integra o contrato de trabalho, ou seja, supunhamos que hoje, 05.03, o empregado receba a comunicação da sua demissão, como a duração que integra o contrato de trabalho para todos os efeitos legais, inclusive anotação na carteira e prazo precricional, é como se a duração do contrato fosse projetada para mais 30 dias. Ele receberá a mais 1/12 de férias, 1/12 de 13, fgts sobre o aviso prévio, na carteira dele irá constar 05.04 e desta data irá contar o prazo prescricional.

Dado o aviso prévio é possível haver o arrenpedimento eficaz?? Depende, concedido o aviso prévio, somente se o outro contratante concordar haverá a retratação do aviso prévio. Ex: o empregado chega na sexta e avisa que na segunda n irá mais trabalhar pois já teria nova vaga. No domingo recebe ligação desistindo de sua contratação. Ele poderia retornar a empresa depois de comunicar o seu aviso prévio? Somente se a empresa concordar. A comunicação do aviso prévio faz com que seus efeitos se implementem, a não ser que o outro contratante a quem se dirige o aviso prévi concordar com sua retratação.

Pode haver justa causa no curso do aviso prédio?? Sim, mas que efeitos são projetados no contrato de trabalho, a lei prevê no 490 e 491 da CLT. Apõs o 5 dia da da~c”ao do aviso pr~evio o empregado agrediu a justa causa. A dispensa que origináriamente seria sem justa causa, passará a ser por justa causa, já que o ato do empregado faz com que a manutenção do contrato se faça impossivel, e nos casos de justa causa não há aviso prévio. E no caso do empregador cometer o ato que enseje a justa causa! Neste mesmo dia do ato, fica mantida a data de fim do contrato e o trabalhador ficará desobrigado de continuar trabalhando. O empregado será indenizado pelo período remanescente ao final do contrato, projetando-se todos os seus efeitos jurídicos. Receberá todos os seus direitos proporcionais aos dias para o final do contrato, mesmo não trabalhando. N”ao poderã haver anotação na carteira do trabalhador que identifique a justa causa de contrato anterior, é vedado qualquer anotação que o desabone, pois afinal, o fato de ter havido justa causa em outro emprego não significa que haverá num novo. Qualquer anotação que o desabone pode ensejar indenização.

Pode haver ainda a extinção do contrato pelo advento de condição resolutiva, quando esta se dê, o contrato se extingue. Só existe um autor no Brasil que aceita que o contrato a prazo poderá ter mais de 2 anos.

Art. 29 - A Carteira do Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de 48 horas para anotar, especificadamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho.

§ 1º - As anotações concernentes à remuneração devem especificar o salário, qualquer que seja sua forma de pagamento, seja ele em dinheiro ou em utilidades, bem como a estimativa da gorjeta.

§ 2º - As anotações na Carteira do Trabalho e Previdência Social serão feitas:

a) na data-base;

b) a qualquer tempo, por solicitação do trabalhador; c) no caso de rescisão contratual; ou d) necessidade de comprovação perante a Previdência Social.

§ 3º - A falta de cumprimento pelo empregador do disposto neste artigo acarretará a lavratura do auto de infração, pelo Fiscal do Trabalho, que deverá, de ofício, comunicar a falta de anotação ao órgão competente, para o fim de instaurar o processo de anotação.

§ 4º - É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social.

§ 5º - O descumprimento do disposto no § 4º deste artigo submeterá o empregador ao pagamento de multa prevista no art. 52 deste Capítulo.

Art. 490. O empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado só empregado, praticar ato que justifique a rescisão imediata do contrato sujeita-se ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da indenização que for devida. Art. 491. O empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela Lei com justas para rescisão perde direito ao restante do respectivo prazo.

AULA 12.03

(...)2. Inexecução faltosa de uma das partes(...) A justa causa representa a atribuição da falta mais grave que o empregado comete durante a execução do contrato a ponto de provocar, pela inexecução faltosa, pela quebra de um dever que ele tem em função de um contrato que se celebra, a extinção motivada do contrato. A doutrina, e não o legislador procurou traçar uma série de requisitos que são necessários para configurar a justa causa do empregado. Ou seja, para que o empregado que cometeu uma falta tenha caracterizada essa falta como sendo justa causa, a doutrina exige que inúmeros sejam os requisitos para que a falta por ele praticada possa representar justa causa para a extinção do contrato. Não se trata de uma enumeração legal, mas sim doutrinária. No cotidiano de uma atividade empresarial, quando um empregado comete uma falta, para que essa sua conduta represente justa causa, é necessário averiguar uma série de requisitos estabelecidos pela doutrina a fim de que possa ser caracterizada a justa causa. A justa causa é sempre evidenciada no caso concreto, não tem como analisar abstratamente. Analisa-se, no caso concreto, quem cometeu o ato, como foi, quando foi, onde foi e o porquê. Depois dessas cinco respostas saberemos se caracteriza justa causa.

Falta grave praticada pelo empregador. São requisitos para atribuição de justa causa:

1. Gravidade da falta Medida padrão: a razoabilidade. Evidentemente a justa causa representa a falta mais grave que o empregado poderia cometer. E em virtude disso, a apreciação dessa gravidade sempre é feita a partir de um juízo mediano de compreensão. Ou seja, como vou avaliar se aquela conduta, num perspectiva de modo objetivo, é grave ou não? A partir de um juízo mediado, eu pego o grau de compreensão médio. Não pode basear-se

pelo mais rude ou mais erudita, mas sim pelo homem médio. Quando se investiga a atitude de alguém se deve analisar se no juízo de média compreensão a pessoa tinha consciência da gravidade de sua conduta, o que nem sempre é uma tarefa fácil de resolver.

2. Conduta do empregado fora do local do trabalho Em regra a conduta do empregado fora do local de trabalho não é passível de punição. Não se esqueçam que quando o empregado sai do trabalho, ele não leva consigo a subordinação decorrente do contrato de trabalho. A rigor, o que ele faz na sua vida privada não pode ser objeto de punição do empregador, salvo se houver projeção de alguma forma de efeitos na sua atividade profissional.

Ex: Professor de escola é pego com fotos de crianças nuas evidenciando pedofilia. Nesse caso interfere na relação de emprego, porque projeta consequências no contrato, então é possível que o comportamento seja passível de punição. A afirmação é de que pode ser passível de punição, e não de que deve ser passível de punição. É um tema polêmico, pois o contrato de trabalho não faz com que o empregado leve consigo a subordinação.

** Caso do goleiro Bruno: Até agora não houve condenação. Quando a lei prevê por justa causa o fato de alguém ser condenado criminalmente ela fala “condenação criminal por sentença transitada em julgado e da qual não tenha havido suspensão da execução da pena”. Ou seja, a justa causa não é por ter sido condenada, é porque está presa, e se está presa falta o elemento material para que o contrato seja executado. Ele ainda não foi condenado. O contrato dele foi extinto por outra causa.

3. Caráter determinante da falta A relação imprescindível de causa e efeito entre a conduta praticada e a pena que tenha sido aplicada. Não pode haver e não é válida nenhuma punição que não tenha causa direta e inafastável com a conduta do empregado. Ou seja, se eu não puder provar que foi aquela pessoa que cometeu aquela falta, não poderá ser ela punida. Ex: Loja de shopping. Some o dinheiro do caixa, não é permitido que todos sejam punidos. Se eu não puder estabelecer a relação de causa e efeito, eu não poderei punir, mas em podendo aplicar a punição, tem que haver uma decorrência direta: esta pena é resultante dessa falta cometida.

4. Atualidade da falta Não se deve confundir atualidade com instantaneidade. Não é um critério eminentemente cronológico. A pena não precisa ser aplicada no minuto que segue à conduta faltosa, mas não quer dizer que uma vez conhecida a falta o empregador possa escolher o melhor meio para puni-la. Não sendo um critério exclusivamente cronológico, a necessidade é que o empregador aplique a pena assim que tomar conhecimento da falta.

Falta conhecida e falta não punida é igual a falta perdoada. É o perdão tácito. Mas muitas vezes o empregador para analisar a extensão de uma falta (quem, como, quando, onde, porquê) precisa promover investigação interna (que não tem nada a ver com inquérito policial ou adminsitrativo), tentando reunir os elementos que caracterizam a falta para estabelecer a proporção entre a falta e a punição a ser aplicada. Não se usa o fator meramente cronológico, pois se mesmo após o conhecimento a pena não seja

imediatamente aplicada o empregador provar que estava tomando as atitudes necessárias para apurar a extensão da conduta faltosa, a justa causa vai poder ser aplicada.

Ex: Um empregado responsável de fazer o desembaraço da mercadoria num porto em salvador. A empresa trabalhava com mercadorias importadas e tinha alguém que a representava junto aos órgãos fazendários para fazer a liberação da mercadoria para pagar impostos de importação etc. Em um dia a empresa é autuada pela RF do Brasil para recolher uma determinada tarifa aduaneira. Ela então contesta e procura um advogado e faz a defesa juntando aos autos todos os comprovantes de pagamentos das taxas que estariam sendo cobradas pelo órgão fiscalizador. E por surpresa, o advogado descobriu que as guias eram falsificadas. O empregado falsificava as guias, juntava na receita, a mercadoria era liberada. Ele pagava algumas e outras não, durante algum tempo. A empresa poderia punir de imediato, mas preferiu promover uma investigação para fazer um levantamento para averiguar o tamanho da conduta faltosa. Esse procedimento de investigação durou alguns meses e depois se verificou que a gravidade da conduta faltosa era alta e demitiu o empregado por justa causa. O empregado entrou com uma ação alegando que não poderia ser punido por justa causa por falta do requisito de “atualidade”, então haveria o chamado perdão tácito. Ele não venceu ação, pois não se usa o critério de forma meramente cronológica, e ficou provado que assim que tomou conhecimento do ato, a empresa promoveu uma auditoria para somente depois de tomar conhecimento da extensão da falta comprovada, aplicar a punição. O importante é que quando tiver um lapso temporal entre falta e penalidade aplicada o empregador comprove que estava tomando as providências necessárias para tomar conhecimento da extensão da conduta faltosa, pois só pode aplicar uma única pena.

- Proporcionalidade entre a falta e a punição - vedação da dosagem da pena pelo juiz Não há na lei uma indicação da pena base. A lei diz que o ato é praticado e que o empregador pode punir, mas não estabelece o que é a pena base. Diante da omissão do legislador a doutrina construiu um entendimento de que as penalidades gravitam conforme a natureza da falta que o empregado pode cometer.

A primeira é a advertência legal (não há nenhuma diferença entre advertência verbal e escrita). É aplicada em falta mais branda, que não trazem uma lesão maior.

Depois vem a suspensão disciplinar. A lei não diz em que situações ela cabe, limitando-se a dizer que não pode passar de 30 dias. Ex: ofender verbalmente alguém seria cabível suspensão de quanto tempo? Depende das circunstâncias, do ambiente, etc.

Agora vem a justa causa, mas não diz quais as situações possíveis de aplicação dessa medida, mas a doutrina diz que tem haver uma ponderação com razoabilidade para decidir qual pena vai aplicar ao empregado.

A doutrina diz ainda que o juiz não pode dosar a pena dizendo que o empregador estabeleceu uma pena grande e diminuí-la. O juiz pode manter a pena dizendo que ela é válida e legal ou vai considerar que houve excesso na punição e vai anular a pena. É um tema controvertido na doutrina, mas entende-se de forma tranquila que o juiz não poderá dosar a pena. A jurisprudência não pode interferir no direito do empregador

estabelecer a penalidade. Havendo desproporcionalidade ele anula, não havendo, ele não interfere.

- Vedação de dupla punição Ex: Uma médica reclama com o marido que o carro gasta muita gasolina. Na verdade eles moravam perto de um posto e davam o cartão ao motorista para que ele abastecesse. O marido falou com o dono do posto e começou a observar a quilometragem. Descobriu que o motorista tinha feito um acordo com o frentista para abastecer 100, mas passava no cartão 130, o motorista ficava com 20 e o frentista com 10. Ao tomar o conhecimento da falta, o dono do posto, ao invés de fazer a apuração do que de fato tinha acontecido, suspendeu o empregado por três dias. O marido descobriu que isso vinha sido feito a vários meses e avisou ao dono do posto. Aí o dono do posto resolveu demiti-lo por justa causa e perdeu a ação, pois não se pode punir duas vezes pelo mesmo fato. A doutrina veda a dupla punição. Uma vez sancionando não pode mais punir.

A prova deve ser inequívoca, pois em dúvida não pode aplicar-se a justa causa. A prova da conduta faltosa deve ser segura, pois havendo dúvida não poderá aplicar a punição.

- Sistema legislativo enumerativo e limitativo: sistema taxativo Sempre decorrente de causas que a lei prevê. Se não houver uma lei que defina aquele fato como justa causa não é passível de punição.

- Atos faltosos praticados durante a suspensão e interrupção do contrato de emprego: pode ocorrer com contrato suspenso ou interrompido Ex: A empregada de uma lanchonete falsificou atestado médico que era de dois dias, e colocou 12 dias. O empregado achou estranho porque era um atestado de dor de cabeça, então investigou e descobriu a falsificação. A empregada estava grávida, e mesmo com o contrato interrompido por estar em gozo de licença médica ela foi demitida por justa causa. Revelou conduta desonesta.

- Ônus da prova: é sempre do empregador Havendo qualquer dúvida quanto à prova, não haverá justa causa passível de punição.

3. Enumeração das causas – art. 482, CLTA CLT só informa o nome do que causaria justa causa. A conceituação vem da doutrina.

- Ato de improbidade – desonestidade: ato que de quem não é honestoDesonestidade em grau elevado. Pedir para amigo bater o ponto é desonestidade. Falsificar atestado médico, tirar dinheiro do caixa. Justa causa não é apreciada fora do caso concreto.

- Incontinência de conduta - abuso ou desvio da atividade sexual com repercussão no ambiente de trabalho - também o simples uso de sexo no local de trabalho. Nesse caso são duas faltas. Uma delas se relaciona com assédio sexual no ambiente de trabalho. Em certos casos é muito propício a assédios, pois as pessoas convivem com todos seus problemas de rotina. Mulheres se oferecem para promoção. Chefe assedia mulher por estar em posição de hierarquia superior. O assédio sexual é muito mais comum quando praticado pelo chefe, superior, em relação a uma subordinada.

- Mau procedimento A lei não descreve o que seja, e é uma falta bem genérica, em geral pode ser resumido por um comportamento inadequado dentro ou fora do ambiente de trabalho. Porém, como já dito, a conduta privada do empregado em regra não é passível de punição, salvo quando essa sua atividade privada gerar reflexos e danos na sua atividade enquanto empregado. Ex: Pessoa que se envolve com pedofilia e que trabalhava como professora. Ex: Funcionário foi suspendido por pintar cabelo de vermelho. Nesse caso o professor acredita que a cor do seu cabelo é uma conduta privada que não se relaciona com postura e nem tem reflexos no contrato de trabalho, não sendo cabível justa causa. Ele tem a mesma opinião em relação à barba. É um tema controverso. Deve-se analisar o caso concreto. Se a função for de cozinheiro é aceitável que o empregador exija que o empregado não use barba. Nesse caso, sacrifica o direito à individualidade em prol da coletividade. Toda vez que tivermos um confronto entre direitos fundamentais usa-se a técnica da ponderação para analisar, no caso concreto, qual valor vai prevalecer. Não se pode entender que exista um direito fundamental melhor do que o outro porque quebra a ideia e a própria noção de direito fundamental. Ex. Empresa proíbe que seus empregados se relacionem com empregados de empresa concorrente. Nesse caso a conduta da empresa não é permitida. Ela não pode interferir na vida íntima do empregado fora da empresa.

- Negociação habitual Concorrência desleal. Negociação habitual por conta própria ou alheia em atividade concorrente com o empregador desde que não tenha conhecimento ou lhe cause prejuízo. É o empregado que mantém por conta própria ou por conta de terceiro uma atividade que é semelhante a do empregador. É imprescindível que o empregador não tenha conhecimento dessa atividade, ou tendo conhecimento não causava prejuízo, mas passou a causar. O empregado se vale de informações privilegiadas da sua condição de empregado para aplicá-la em seu favor no seu trabalho. É qualquer situação que revele um proveito econômico que ele vai auferir em virtude da sua atividade na condição de empregado.

- Condenação criminal – pena privativa de liberdade Por sentença transitada em julgado e da qual não tenha havido suspensão da execução da pena. O empregado está recluso e por estar sob pena privativa de liberdade não pode trabalhar. Acontece aqui a inexecução efetiva e material do contrato de trabalho.

- Desídia – falta do dever de diligência Desídia é uma das poucas faltas que em regra exige uma sucessão de faltas, e que todas foram punidas e que houve um agravamento dessas punições.Ex: Escola de mergulho em que o empregado enchia o cilindro de oxigênio. Ele não executou a tarefa da forma exigida não verificando se estavam com a carga necessária. Quando os alunos foram para aula prática no mar, perceberam que faltou ar e que na verdade não tinha a carga que deveria ter e ainda assim tinha um selo atestando que o cilindro estava carregado. Nesse caso não exigiu sucessão de atos devido a gravidade da desatenção. É uma exceção.

- Embriaguez habitual ou em serviço – posição do TST: Embriaguez em serviço: é quando o empregado comparece embriagado ao seu trabalho.Embriaguez habitual: a falta não é cometida dentro da empresa e em regra comportamento fora da empresa não pode ser punido. Essa hipótese é uma exceção. A

controvérsia é grande porque o alcoolismo é uma patologia reconhecida até pela previdência social. Pensado assim, se um empregado está doente com alcoolismo como você pode puni-lo? Nesse caso a discussão é enorme. Encontram-se decisões de que pode ser punido, mas também há decisões no sentido de que o empregador não pode ser obrigado a arcar com o ônus de ter no seu quadro de empregados uma pessoa com embriaguez habitual. Existe uma grande discussão a esse respeito.

- Violação de segredo de empresa Dever de sigilo em função de seu contrato de trabalho. Qualquer hipótese que evidencie que o empregado quebrou esse dever de sigilo pode ser justa causa. Lógico que se for uma informação que não cause grandes prejuízos não tem como caracterizar, pois depende da gravidade da conduta faltosa.

- Ato de indisciplina ou de insubordinação Normas gerais ou particulares. São duas condutas que tem como pressuposto o mesmo fato: descumprimento de ordens estabelecidas pelo empregador. O que diferencia uma da outra é que a indisciplina é o descumprimento de ordens dadas em geral, já a insubordinação é ordem dada diretamente ao empregado.

- Abandono de emprego É errado afirmar que abandono de emprego é ausência do empregado no trabalho por 30 dias. Diz a doutrina que o abandono de emprego é uma conduta do empregado que faz presumir sua intenção em não mais executar a sua principal obrigação que é trabalhar. Ex: Dia 10 de junho uma empregada falta em loja de shopping. Dia 11 ela falta novamente. No dia 12 o gerente encontra sua empregada em outra loja trabalhando. Fica claro que foi abandono de emprego, primeiro porque ela faltou ao trabalho, e diz a doutrina que o tempo precisa ser mais ou menos prolongado, mas não tem uma definição exata. Pode ser um, dois ou dez dias. Mas estar ausente por si só não revela o abandono. A esse fato objetivo tem que ser atrelado outro fato subjetivo que é a vontade de não prestar mais serviços para o empregado. A vontade deve ser presumida, se for expresso não é abandono, pois se não seria pedir demissão. Abandono exige intencional do empregado, mas não exteriorizado, e ausência do empregado no emprego, nesse caso por um período que revele a sua intenção de não mais continuar trabalhando.O tempo vai gerar conseqüência sozinho quando o empregado se ausenta por mais de 30 dias, pois nesse caso a vontade dele é presumida. Quando a ausência é por tempo inferior eu preciso provar a ausência e a intenção dele de não continuar mais prestando serviço para mim. Pois pode ser que eu esteja ausente por uma causa alheia a minha vontade. Ex.: empregado seqüestrado. - Elemento subjetivo - vontade do empregado - Elemento objetivo - tempo. Quando o empregado se ausenta por mais de 30 dias a vontade dele é presumida, se for antes dos 30 dias deve provar a intenção dele de abandonar o emprego. Se não tiver 30 dias deve provar o elemento subjetivo.

- Ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas física - agressão moral ou física /qualquer pessoa (local de trabalho) / empregador (qualquer local)Dentro ou fora da empresa (superior hierárquico), desde que não seja legítima defesa. Se, todavia, o empregador não pune a falta é perdoada. Ainda que não seja punido penalmente pode-se punir com justa causa, apurando-se a conduta na esfera trabalhista. Não se exige condutas sucessivas. Não precisa ter primeiro a advertência, depois

suspensão por um dia, suspensão por 5, 10, 15, e depois justa causa. Isso não existe. O que vai influencia na penalidade a ser aplicada é exatamente a gravidade da conduta do empregado.

Ex.: jogo de futebol da empresa. Chefes contra subordinados. Um dos subordinados comete uma falta machuca o chefe e este o demite por justa causa. nesse caso não caracteriza justa causa pois futebol é um esporte de contato, esporte rigoroso, não tendo como provar a intenção do subordinado dar porrada no chefe.

Ex.: fabrica que trabalhava 50 mulheres e um homem. Enquanto uma mulher bebe água no bebedouro o empregado homem beija seu pescoço. O chefe vê a situação, fica indignado, e demite o empregado por justa causa. No processo a mulher foi testemunha do empregado alegando que por ser o único homem o grau de intimidade era muito grande, e o ato praticado pelo empregado era comum e não foi uma agressão ou desrespeito. O empregador perdeu a ação.

- Prática constante de jogos de azar – sorteJogos de azar a sorte, e não a habilidade, é fator determinante para vencimento. Quem joga jogo do bicho pode ou não ser dispensado por justa causa? Existem decisões divergentes. A sociedade tolera cada vez mais esse tipo de prática. Analisando essa conduta de modo objetivo dificilmente vai conseguir caracterizar a justa causa.

- Ato atentatório à segurança nacional – terrorismoDepredação de prédios públicos, bombas em ponto de ônibus, etc.

- Segurança - recusa injustificada de cumprir normas de segurança e medicina do trabalho (art. 158, §único). A proteção à sua integridade física e também da coletividade é o bem jurídico aqui protegido e conseqüentemente ele é obrigado a usar o chamado os equipamentos de segurança. Se ele n faz comete falta passível de justa causa.

- Declaração falsa do empregado para fins de obtenção do vale-transporte ou o seu uso indevido (art. 7º, § 3º, Decreto nº 95.247/87) O empregado é obrigado a informar anualmente, ou quando mudar seu percurso, quantos e quais meios de transportes ele usa pega para ir trabalhar. Não pode usar o vale-transporte para fins que não sejam seu deslocamento de casa para o trabalho.

- Greve - abuso do direito em caso de decisão judicial (art. 14, Lei n. 7.783/89) Não pode permanecer em greve depois de o tribunal ter declarado a sua abusividade.

- Bancário - não pagamento contumaz de dívidas legalmente exigíveis (art. 508)Foi revogado por seu caráter discriminatório. Antigamente o bancário que não pagava regularmente suas dívidas legalmente exigíveis cometia justa causa.

- Aprendiz – falta disciplinar grave – art. 433. Essa falta pode ser cometida inclusive na escola.

- Ferroviário – recusa, em caso de urgência ou acidente, capazes de afetar a segurança e a regularidade do serviço – art. 244

Se recusar em caso de urgência ou acidente a trabalhar quando convocada para restabelecer o serviço ferroviário. É uma norma antiga própria do ferroviário, mas tem sido aplicada a quem trabalha com estações de metrô.

Aula 26.03.2012

Na aula passada, nós terminamos o estudo das causas que legitimam o empregador a promover a extinção do contrato de trabalho em virtude de o empregado haver cometido uma falta, falta esta que revela a quebra dos deveres contratuais e que autoriza a clausula intitulada de resolução do contrato de trabalho.

Como o contrato de trabalho possui natureza bilateral, ele também gera ao empregador obrigações, em decorrência da natureza sinalagmática; por sua vez o empregador também pode praticar atos que autorizaram o empregado a romper o contrato. Sendo que a iniciativa do rompimento é do empregado, no entanto motivado, amparado na falta do empregador. É a chamada despedida indireta. Ela se diferencia do pedido de demissão por que a demissão é o ato do empregado de, sem qualquer motivo ou razão, comunicar o empregador, adotando a iniciativa de romper o contrato de trabalho. É causa de resilição. Ato de vontade do empregado que põe fim ao contrato sem qualquer motivo para tanto.

Quando todavia, essa iniciativa do empregado decorre de uma falta praticada pelo empregador, a lei considera a hipótese de dar ao empregado o direito de receber todas as parcelas que receberia se tivesse saindo por justa causa. Os efeitos da despedida indireta são equivalentes ao da despedida imotivada do empregado. Receberá o FGTS, projeção de todos os efeitos do contrato de trabalho, parcelas proporcionais de férias e 13 salario, vai levantar o saldo de garantia, titulo de 40% decorrente da dispensa indireta e vai receber seguro desemprego.

Portanto quanto ás consequências decorrentes do contrato de trabalho, os efeitos são semelhantes para a despedida indireta e a despedida sem justa causa. Com objetivo de diferenciá-las: na despedida indireta existe uma falta cometida pelo empregador que torna insustentável que seja mantido o contrato de trabalho.

Essas faltas encontram-se enumeradas no artigo 483 CLT:

a) quando o empregador exigir do empregado serviços superiores às suas forças, proibidos por lei, proibidos no contrato, alheios aos bons costumes ou com causa moral.

Como trata-se de conteúdo aberto à interpretação, vejamos: serviços superiores às suas forças: serviços que submetem o empregado a um desgaste maior do que aquele tolerado nas normas de proteção ao trabalho, chamada NR (Normas Regulamentadoras), que são elaboradas pelo ministério do trabalho e do emprego nas mais variadas áreas(Trabalho periculoso, trabalho penoso, trabalho a céu aberto, trabalho no campo... etc). Várias normas, bastante detalhadas, disciplinam o procedimento que deve ser adotado, equipamentos que devem ser fornecidos; sejam de proteção coletiva, chamados EPPs, seja de proteção individual, chamados EPIs, tais equipamentos possuem escopo de preservar a saúde ocupacional do empregado. Essas normas, chamadas Normas Regulamentadoras, que são expedidas pelo

Ministério do Trabalho e Emprego, autorizado pela portaria 3.214/78, e apesar de ter uma portaria (portanto norma de estrutura de valor exterior da estrutura normativa do nosso sistema jurídico), estas normas são equiparadas ao status de lei ordinária, porque a CLT outorga expressamente, em outro artigo não memorado pelo professor, ao ministério do trabalho e emprego a prerrogativa de editar estas normas por meio desta portaria.

Portanto, apesar de serem decorrentes de uma portaria, que é uma norma de hierarquia bastante inferior, elas tem status de lei ordinária. Pois elas são editadas a partir de uma competência exclusiva outorgada exatamente ao Ministério do Trabalho e Emprego para a edição destas normas regulamentadoras da proteção ao trabalho.

Então, se o empregador não obedece a essas normas de proteção ao trabalho, exigindo do empregado a execução de uma atividade que não atende, do ponto de vista da limitação física, essas normas, o empregado pode se recusar a fazer.

Claro que nesse aspecto se abre um parêntese, como estamos tratando de situações de rompimento do contrato, aqueles mesmos requisitos da qualidade e também de gravidade da conduta, devem ser exigidos para que o juiz decrete a extinção do contrato de trabalho. Não é qualquer ordem que o empregado receba e que ele se recuse a executar que irá ensejar a extinção do contrato. Há que existir uma gravidade tal, que legitime o comportamento do empregado de não executar a ordem do empregador, senão, obviamente, se trata de insubordinação e insubordinação é justa causa do empregado, e por este motivo ele seria dispensado por justa causa.

Nunca esquecer que o poder que tem o empregador de disciplinar as condições de trabalho, o chamado jus variandi, tem como contraponto o direito do empregado de resistir a essas ordens,o chamado jus resistendi, ou direito de resistência, e esse descumprimento dele não constitui justa causa não ser insubordinação.

Imaginemos por exemplo um empregado que recebe uma ordem na construção civil e ele se recuse a fazer aquele serviço e o seu superior hierárquico encare isso como um desafio a sua autoridade, que pode ter acontecido, obviamente. Ou seja, o seu poder hierárquico sendo posto a prova e tendo tomado uma atitude, emocionalmente falando, o que legitima a atitude do empregado de não cumprir a ordem.

O que há de novidade na interpretação desta norma é que hoje também se discute muito o assedio moral como uma pressão psicológica que seria empregado também na expressão serviço superior às suas forças. O que é razoável para alguém suportar de pressão? Exemplo do comércio, que é um campo vasto para o assedio moral. (Exemplo da Greve dos trabalhadores do estádio de Manaus, um dos motivos é o assedio moral de direitos.)

Então o assedio moral é um tema muito presente e atual e a relação é emprego é um campo fertilíssimo para a configuração do assedio moral. Primeiro porque a relação é marcada pela subordinação, segundo que a competição hoje é uma realidade do ambiente empresarial, e terceiro, até que ponto exigir produtividade não compromete a habilidade do empregado.

Portanto, a expressão “serviços superiores as suas forças” não deve ser limitada tão somente ao aspecto físico, mas também ao aspecto psíquico, como é o caso do assedio moral.

Exemplo do motoboy que se recusa, de forma legitima, a transportar drogas em seu veiculo.

Ainda tem os seviços contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato. Os alheios ao contrato podem não ser tão simples assim, afinal o contrato de trabalho pode ser tacito. Então os serviços alheios ao contrato são aqueles que não se incluem nas atividades que normalmente o empregado executaria naquela função. Se houver contrato expresso, escrito, é mais fácil identificar esses serviços. Não havendo a descrição no rol das atividades pode o empregado se recusar a desempenhar a função. Caso contrário, o empregado se encontra desviado do cargo de função e de salário que regia o contrato.

A situação se torna complicada quando não há contrato escrito e a relação contratual se forma por um crescente aprendizado do empregado. Ou seja, esse é um processo natural em que a pessoa vai adquirindo novas habilidades, vai aprendendo a executar novas tarefas, e as vai incorporando progressivamente ao seu contrato. E aí vem a seguinte pergunta: isso pode ser alterado? Exemplo de um garçom que se recusou a limpar a cozinha de um restaurante. O que se pode alegar como inerente ao contrato de trabalho? É aquilo que o contrato diz que é ou aquilo que objetivamente um juízo mediano entenda, nos livros de senso comum, portanto, entenda pertencer àquela atividade. Nessa compreensão, garçom não limparia a cozinha do restaurante. A não ser que tanto esteja disposto no contrato ou tenha sido determinado pelo empregador desde o principio.

Serviços contrários aos bons costumes: contrariar uma pratica socialmente aceitável em determinado lugar, em determinado tempo, em determinado contexto social. Ou seja, o que hoje nós aceitamos na sociedade baiana, não seriam práticas aceitas pelos nossos antepassados. Exemplo de uma gerente de uma empresa que recebeu a incumbência de jantar com o seu melhor cliente e levá-lo para uma boate, a gerente não aceitou , levando a uma disputa judicial. O que decide se isso contrariaria os bons costumes é o consenso mediano da sociedade, são atos que a sociedade não repugna.

Rigor excessivo: A lei não veda totalmente o rigoroso, a lei veda o excesso no rigor. Que obviamente se traduz numa conduta discriminatória, é o empregado que frente aos demais é sempre alvo do poder fiscal do empregador, é sempre o responsável por tudo que há de errado dentro da empresa. Situações de discriminação ou que por uma falta pequena o trabalhador recebe punição excessiva.

Perigo manifesto de mal considerável: não é qualquer perigo, não é qualquer mal, é um perigo evidente em que a possibilidade é real de causar um dano relevante ao empregado. Exemplo do funcionário que é incumbido de subir num andaime numa construção civil sem EPIs. Nesse caso existe uma ameaça palpável de que ele possa sofrer um dano. Até que ponto a atividade de risco do empregado legitima a recusa do empregado diante do perigo evidente de sofre o mal relevante? As situações limites, claro, aqui estamos diante da ponderação de valores em que a vida humana certamente irá ponderar sobre a circunstancia para legitimar essa recusa do empregado.

A falta mais utilizada, todavia é a da alínea D, qual seja o descumprimento de obrigações contratuais. Aqui encontram-se um leque enorme de situações: não recolher FGTS com regularidade, não depositar o fundo de garantia, pagar salários com atraso, não conceder

férias, situações bastante amplas, cuja gravidade estando presente, autorizara o empregado a postular a chamada “despedida indireta”. Alem disso, imagine-se que por conta do atraso eu tive meu nome sujo no SPC, danos morais presentes tranquilamente. Mas obvio que a lei não estabelece isso e a jurisprudência não chega a tanto, de determinar por quanto tempo haverá a justa causa do empregador. Claro que tem que haver uma falta grave, como já visto. Um atraso ocasional não justificaria a extinção contratual, de acordo com a jurisprudência. Porque a expressão é assim utilizada? Pois o atraso é cometido casuisticamente. Em suma, depende muito do caso concreto, se o empregador procurou minimizar a situação, etc.

Ato lesivo da honra ou fama do empregado ou de sua família ou ofensa física, nesse caso salvo legitima defesa. Tratam-se das mesmas faltas vistas antes, só que no polo inverso. É a agressão verbal ou agressão física ao empregado ou também a pessoas de sua família, evidentemente de maneira injusta e nessa hipótese pode sim pleitear a extinção contratual, pois esta em jogo a sua integridade física, psíquica ou de membros de sua família. Essa outra hipótese é própria de quem trabalha no setor de produção, é a situação em que o empregador força ou tenta forçar a demissão do empregado, ou seja, ele trabalha por produção ou comissão, e o empregador, de forma intencional, reduz os ganhos dele para afetar de forma sensível o seu salário.

Exemplo: nós trabalhamos em salvador vendendo bebidas, eu sou vendedor da AmBev no bairro da pituba e o meu colega do bairro de brotas. Ambos fazem pedidos para atender aos clientes, os pedidos dele são atendidos e os meus não, tendo em vista que ganhamos por comissão, isso vai afetar no final do mês no meu salário. Importante observar que essa norma prevê uma atitude deliberada do empregador no sentido de fazer com que haja um prejuízo econômico para o empregado que ele, por conta disso, em decorrência de a situação ter se tornado insustentável, venha pedir a sua demissão. Ele pode ser desqualificado se demonstrar, e a prova é dele que havia essa intenção do empregador em forçar e reduzir os seus ganhos e aí pleitear a chamada “despedida indireta.”

Nos casos de despedida indireta, todos eles, o empregado tem duas alternativas: ou ele sai do emprego e entra com uma ação na justiça e estabelece como data do final do contrato o seu ultimo dia de trabalho. Ou ele entra na justiça trabalhando e a sentença que determinará o final do contrato. Ele não pode simplesmente não mais aparecer na empresa e não entrar com uma ação judicial, pois poderia caracterizar abandono de emprego. Ele não tem a liberdade de romper a prestação de serviços e não denunciar o contrato, a denuncia do contrato deve ser imediata.

E no caso de ele sair da empresa e não entrar com a ação? Poderá caracterizar abandono, pois a ausência do trabalho sem motivo e a intenção dele, presumida ou declarada, de não continuar trabalhando pode caracterizar justa causa.

Quanto mais tempo durar entre a saída e o ingresso em juízo, terá mais dificuldade em provar a presença da ilegalidade.

Culpa recíproca: reciprocidade de conduta faltosa. Não é um destrato social, não há coação econômica. Na culpa recíproca existem condutas faltosas de ambas as partes. A súmula 14

disciplina os efeitos da culpa recíproca: redução pela metade do aviso- prévio, férias, acréscimo do FGTS, alem também da metade do proporcional do 13 salário.

SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO:

Existem diversas normas no Brasil que estabelecem regras relativas à segurança e medicina do trabalho, na verdade, isto vem de um marco doutrinário que é a conquista, no Tratado de Versalhes, de normas de proteção ao trabalho que fossem disseminadas pelo mundo afora para que os trabalhadores tivessem assegurado o mínimo existencial. Isto é um conjunto de normas que asseguraria a proteção inicialmente voltada para a garantia da saúde no trabalho. As normas de saúde no trabalho foram uma das primeiras conquistas do trabalhador. Essa política de proteção normativa ganha bastante importância com a criação da OIT, também fruto do tratado de Versalhes, que fazia com que seus signatários contemplassem por meio das convenções internacionais esse mínimo de proteção ao trabalho representado pelas convenções internacionais. A mais importante convenção nesse campo é a convenção 155, que o Brasil ratificou em 1994, e ela estabelece que todos os países signatários devem adotar uma política de proteção à saúde do trabalhador. Essa convenção tem o viés de garantir a redução dos riscos que o trabalho proporciona. Em 1988 o Brasil editou no campo constitucional esta norma, inciso 22 art. 7.

O que aconteceu que em 88 estabeleceu que existiria o direito a redução do trabalho não somente ao pagamento dos riscos de insalubridade e periculosidade. Essa mudança estabeleceu um marco importantíssimo que vincula o executivo, judiciário e legislativo no sentido de fazer com que o trabalho fosse visto não somente como uma ferramenta de produção de resultado econômico, mas que também objetivasse como norma a proteção da saúde como trabalhador. Claro que nos sabemos que existe atividades com riscos inerentes que não tem como deixar de estar presente, ex. mergulhador de plataforma de petróleo. Os países modernos tratam de uma forma afazer com que se não se puder reduzir o fator de risco, reduz o tempo de exposição. Na Filandia, Dinamarca, há uma orientação que determina que quando não for possível retirar o fator de risco do trabalho, o contato a exposição do trabalhador àquele agente deve ser minimizada a fim de proteger a sua saúde. Desde 1988 no Brasil, sendo ratificada essa convenção, não se encontra presente na realidade do mundo do trabalho. O adicional de insalubridade somente é pago ao empregado quando o contato com agente nocivo se faz de forma que o agente, mesmo com EPI, se encontre presente e ultrapasse o chamado, limite de tolerância, ex. o barulho, o ruído é agente insalubre. Se eu trabalho em um ambiente sujeito a ruídos, existe uma norma que grada esse risco e são dois elementos: o nível do barulho e o tempo de exposição. Quanto mais alto o barulho, menor deve ser o tempo de exposição. O fator de risco vai gerar o direito a insalubridade é determinando a dois exemplos, nível de ruído e tempo de exposição. Se, todavia, fornecer um equipamento de proteção a saúde individual par a minimizar ou reduzir o risco o adicional é reduzido ou ele é simplesmente eliminado. Só que o corpo humano não é uma maquina que se comporte em função de um mesmo agente, seguindo as mesmas características. Um mesmo ruído pode afetar cada um de nós de maneira diferente e produzir consequência danosa a sua saúde, ainda que não ultrapasse o chamado limites de tolerância.

Em dezembro de 2011 o governo atual publicou um decreto que regulamenta a convenção 155 da OIT, ao instituir a politica nacional de proteção a segurança ao trabalhador. É um decreto que objetiva regulamentar essas atividades a essa convenção na tentativa de introduzir no Brasil o viés reducionista para acabar com essa discussão de manutenção ou não de agentes agressivos no ambiente do trabalho. Mas apesar disso ele tem editado varias NRs que objetivam disciplinar o meio ambiente do trabalho no que toca a segurança e saúde do trabalhador Essas normas preveem diversos órgãos internos que a empresa deve possuir. Isto é, em função da atividade que executa, do número de funcionários, cada empresa deve possuir diversos órgãos que deve garantir um meio ambiente de trabalho sadio que não seja causadora de danos ao trabalho.

Essas NRs foram criadas pelo Ministério do Trabalho e emprego para disciplinar as normas de proteção à saúde do trabalho.

Este serviço tem como principal função definir as regra relativas ao próprio meio ambiente do trabalho para reservar a saúde do trabalhador, formado a composição dele varia de acordo com o numero de empregados em uma empresa. Seu papel é definir o layout de uma fábrica, onde deve ficar as maquinas, que proteção ela deve ter no ambiente físico, quais as regras de conduta no caso de escape ao incêndio. Todas as normas relacionadas à engenharia também é ela que informa, ex. espaçamento de uma porta para outra, cores...enfim.

Outro órgão importantíssimo é a chamada CIPA (comissão interna de prevenção de acidente). Ela atua no que toca a prevenção do ambiente de trabalho. Ela tem um elemento importante que é a garantia de emprego dos seus membros, o empregado que tenha sido eleito. É importante salientar que os membros da CIPA só são estáveis se tiverem sido eleitos pelos seus colegas, portanto alcançam tão somente os vices presidentes, o representante do empregador como é designado, escolhido não tem direito a estabilidade. A sua atuação é fazer cumprir as normas de proteção ao ambiente de trabalho, mas num viés de evitar que o acidente ocorra. Analisa que normas não foram cumpridas, e para isto é importante que haja evidentemente o direito a proteção ao empregado. Por isso que se estabelece essa proteção. Ele exerce algo que não pertence a ele, mas sim ao grupo que o elegeu a fim que possa lutar pelas aplicações das normas de proteção ao trabalho.

Quando a pessoa não usa o capacete injustificadamente é falta grave, isso é motivo de justa causa. Mas por exemplo, quando o obreiro tem que usar capacete e a forma da cabeça é menor, e não usa por não caber na cabeça, há uma recusa justificável, podendo ensejar a uma despedida indireta.

O que nos interessa destacar é a atuação voltada para implementar as regras de prevenção para que o acidente não ocorra.

O programa de controle médio de saúde ocupacional: é definido na NR7, não é mais o viés de engenharia, aqui é de medicina e saúde do trabalhador. Aqui por exemplo, é questão do assento adequado, pausas, intervalos. A CIPA cobra esses intervalos para que sejam concedidos. Esse programa vai mapear esse risco e dizer quais são os elementos que atuam sobre o trabalhador na sua saúde, quais as causas que interferem na sua saúde para evitar que o dano ocorra. O cerne é definir qual o tipo de móvel, de mesa.

Aqui vão ser identificados fatores que agridam a saúde do trab. O que está sujeito, que tipo de pressão ele sofre, a alimentação.

É comum um trabalho que há digitador, e a empresa alegar numa ação trabalhista que cumpria com as normas previstas, juntando como prova os exames, mas não comprovando exatamente o seu problema. Por exemplo, seria necessário um exame da estrutura óssea, mas só faz exame de urina e fezes.

O PTRA (programa de prevenção de riscos ambientais- NR9): objetiva definir metodologia de trabalho, para prevenir o risco ambiental, identificando agentes físicos, químicos... Há também nessa norma os riscos psíquicos. Há cada vez mais no Brasil o estudo sobre esse agente de risco, por questão de metas, pressão. Hoje, esses elementos agressivos são identificados de forma muito objetiva. A norma prevê o ruído, agentes biológicos, temperatura, poeira, vírus, bactéria. O problema hoje é com a metodologia de trabalho que surge com a disputa, campanhas, metas e etc., pois o trabalho não pode chegar a uma situação de atuar de tal forma exacerbada de pressão que influencie a condição humana.

AULA 02.04

Erro no slide: lei 7.602 é o correto.

Nosso objetivo era dar conhecimento da política nacional de saúde e segurança do trabalhador e dos organismos que são criados ou que devem ser criados na empresa para proteção à saúde, para prevenção de acidente, para mapeamento de risco, para controle médico da saúde ocupacional e também as normas que regem o fornecimento e a implantação de medidas de proteção coletivas e individuais do trabalhador. E entre elas está o fornecimento do chamado EPI – equipamento de proteção individual.

Na semana passada a 2ª Turma julgou um processo, no qual o professor foi relator, que foi fixada uma reparação por dano moral decorrente de morte do empregado de 1 milhão de reais. O caso é uma explosão de uma caldeira. Existe uma teoria no direito francês chamada “teoria de atos e causas”. Essa teoria procura explicar a ocorrência do acidente do trabalho a partir das causas mais remotas referentes a sua ocorrência que vieram a promover ou a deflagrar o fato em si do acidente. E esse caso da explosão da caldeira revela bem a aplicação dessa teoria. O empregador estava passando, a caldeira explodiu e ele faleceu. A empresa alegou que não era responsabilidade dela, que o acidente decorreu de um equipamento que ela havia comprado e a culpa seria do fabricante. Houve uma inspeção judicial e ficou revelado no laudo cerca de 14 faltas por parte da empresa, ou seja, procedimentos que não foram observados ao longo de mais de 8 anos de inspeção. Exemplo: não parar para fazer manutenção preventiva quando havia sido programada. Enumerou-se várias

situações que levou direta ou indiretamente o acidente a ocorrer. E mesmo no fato específico relacionado ao acidente (a solda), não houve inspeção de qualidade

O acidente quando acontece, e nós estamos falando de proteção à saúde do trabalhador, não é obra do acaso. O programa de risco ambiental (PRA) prevê expressamente que haja um mapeamento das áreas de risco, os fatores que provocam acidente, quais são as áreas na empresa que não estão sujeitas a risco e quais são os níveis desse risco, para se estabelecer uma atuação preventiva voltada a preservar a saúde do trabalhador.

Entre elas está o fornecimento do EPI. Esses equipamentos de proteção individual objetivam fazer com que haja a proteção do trabalhador para evitar que o risco, que aquele agente agressivo que está previsto no ambiente de trabalho possa causar danos à pessoa. E aí estão incluídos diversos equipamentos que são definidos por normas próprias que vão estabelecer a proteção para cada uma das situações de risco. Isto é, por exemplo, se eu trabalho numa área sujeita a fatores relacionados à poeira, serei obrigado a usar máscara. Exemplo: no supermercado, os empregados muitas vezes não usam o avental apropriado para entrar na câmara frigorífica.

Os EPIs são fornecidos obrigatoriamente pelo empregador. A lei fala em fornecimento gratuito, em perfeito estado de conservação quando as medidas genéricas não forem eficazes.

# A necessidade de que esses equipamentos sejam aptos a minimizar o risco. Todo EPI recebe um certificado de homologação do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE). É um atestado de que aquele equipamento pode ser utilizado como EPI, isto é, para proteção individual, qual é o risco que está apto a diminuir ou evitar, e, além disso, qual é o seu prazo de validade. E esses equipamentos geralmente são entregues ao empregado mediante um controle: ficha de controle de entrega de EPI. Ou seja, o empregado recebe bota, luva, capacete e assina. E o empregador, quando compra o EPI, na nota fiscal vem consignado o lote de fabricação daquele equipamento, que é o lote que vai garantir a eficácia dele para aquele agente agressivo. Então, basta, por exemplo, que não seja demonstrado o fornecimento do empregador de EPI que ele já estará descumprindo o art. 154 da CLT, que determina que ele forneça gratuitamente os equipamentos e, ao mesmo tempo, treine, qualifique os empregados para utilizá-los. A empresa é obrigada a, toda vez que muda o processo produtivo, qualificar os empregados nessa mudança. Basta que o empregador não faça prova de que treinou o

empregado, não forneceu o EPI ou que o EPI esteja fora do prazo de validade que já estará evidenciada a culpa, e a culpa é forma que caracteriza a responsabilidade civil. Nesses casos há inversão do ônus da prova. Aqui, o empregador tem que provar que entregou, instruiu e fiscalizou.

O empregador é obrigado a fornecer o equipamento, fiscalizar o seu uso e capacitar. Então, ele que tem que provar que, apesar de ter fiscalizado de forma eficaz e eficiente, ainda assim o dano veio a acontecer por culpa exclusiva do empregado. Porque se houver culpa concorrente, segundo o CC, vai se medir a participação da vítima (empregado) no dano. Em cada caso concreto vai se medir quanto representou a participação da vitima na ocorrência do dano e aí fazer essa equivalência entre a participação da vítima e o valor da reparação. Mesmo que o empregado não tenha utilizado o equipamento para proteção dele, como é dever do empregador fiscalizar o uso, há culpa concorrente.

Art. 157 - Cabe às empresas:I - cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho;Cumprir é entregar. Fazer cumprir é fiscalizar. O objetivo da norma é fazer com que se entenda que qualquer dano à pessoa causa uma lesão de forma coletiva e ela não tem a possibilidade de dispor de sua integridade física, mesmo que ela queira.

Exemplo: sujeito que retirava o parafuso da máquina para aumentar sua produtividade. Foi feita perícia e provada a culpa exclusiva da vítima. Reparação zero, pois foi provado que não houve negligência.

Isso está no CC, não é norma trabalhista. Se eu causo um dano a alguém, eu tenho que reparar esse dano na exata dimensão que eu causei. Mas, se a pessoa que foi vítima do meu ato também contribuiu para que o dano acontecesse, vamos minimizar essa participação, analisando o caso concreto.

II - instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais;

III - adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente;

IV - facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente.

Art. 158 - Cabe aos empregados: I - observar as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive as instruções de que trata o item II do artigo anterior;

II - colaborar com a empresa na aplicação dos dispositivos deste Capítulo.

Parágrafo único - Constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada: a) à observância das instruções expedidas pelo empregador na forma do item II do artigo anterior; b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa.

É justa causa do empregado recusar-se não só a cumprir as normas de proteção ao trabalho, como também não usar os EPIs. A lei até dá ao empregador a possibilidade de punir com a falta mais grave, que é por justa causa.

Se houver culpa concorrente, não exime a responsabilidade do agente causador do dano. Ao contrário, determina que apenas haja uma equivalência entre a reparação de dano devida e a participação da vitima para minimizar essa reparação.

Numa situação em que o empregador coloque um aviso bem destacado para uso de uma luva, e mesmo assim o empregado não a usa. Acaba sofrendo um dano, será culpa concorrente? Sim, porque o empregador tem a prerrogativa de adverti-lo, suspendê-lo e até pena por justa causa. E, além disso, o empregador não pode ser tolerante com descumprimento de norma de proteção ao trabalho, porque quando o dano acontece não tem jeito.

O empregado muitas vezes não tem a consciência do que representa a sua negligência em cumprir as normas de proteção no trabalho. Por exemplo, você vai ao shopping e percebe que os empregados não querem parar para almoçar, para trabalhar mais tempo e ganhar mais. Mas hoje está provado cientificamente que a maior causa no mundo de acidente de trabalho decorre da hora extra, a sobrecarga de trabalho.

Dentro dessa política de proteção ao trabalho está a obrigatoriedade de exames médicos na admissão do empregado, exames periódicos, quando ele muda de função, quando ele volta ao trabalho após o afastamento e também quando ele se afasta da empresa. Isto é, a empresa é obrigada a fazer exames médicos para verificar a aptidão do empregado para aquela função que irá exercer na empresa. Não apenas isto, mas também quando ele retorna de algum afastamento, quando ele muda de função, quando ele vai ser dispensado, é obrigatório fazer os exames. Tem até um nome especifico para isso, ASO (atestado de saúde ocupacional), que é o que revela a aptidão dele para aquela atividade que está exercendo.

É muito comum cometer-se um erro em relação ao exame médico, que é identificar o tipo de exame necessário pra a proteção em função da atividade que o empregado executa. Ou seja, exemplo: se eu trabalho numa atividade que me submete a esforço repetitivo, por exemplo, lesão de tendão, lesão de músculo, o exame periódico que vai identificar a minha aptidão não pode ser uma radiografia do tórax, ou exame de laboratório de sangue, fezes e urina. E é muitíssimo comum esta prática. Ou seja, o empregado desenvolve uma doença ortomuscular, entra com uma ação; diz o empregador fazia periodicamente os exames obrigatórios e junta no processo um exame médico, de fezes e urina do empregador. Mas o que esse tipo de exame vai identificar em relação a tendões ou esforços repetitivos? Nada.

Como o empregador não cumpria de forma eficaz as normas de proteção ao trabalho, a doença pode se verificar e aí há negligência em forma de culpa, inverte-se o ônus da prova. Como ele não vai demonstrar que cumpria as normas ocupacionais, está revelada a presença da culpa e culpa é forma que se autoriza responsabilidade civil, neste caso por dano decorrente de doença ocupacional.

Chama-se a atenção que há autores que dizem que na lei de proteção ao meio ambiente, se estabelece a responsabilidade objetiva independentemente do tipo de atividade econômica que o empregador executa, isto é, há quem sustente que já existia antes de 1988 no Brasil a possibilidade de reconhecimento da responsabilidade do empregador quando houvesse doença do empregado bastando que fosse demonstrado que ele não agiu eficazmente para evitar a doença, porque isso era descumprimento de norma ambiental e, obviamente, a responsabilidade ambiental é integral e se impõe independentemente de culpa da vítima.

É importante assinalar que a lei que regulamento no Brasil o repouso semanal remunerado diz que as faltas por atestado médico são abonadas e servem para não ocorrer o desconto.

Há uma ordem preferencial. Se a empresa tem serviço próprio ou conveniado, ela não está obrigada a acatar atestado médico, mesmo que seja de órgão público. Ela pode submeter esse atestado à verificação e se entender que a justificativa não está adequada, ela pode manter o desconto do dia de trabalho do empregado e este também perde o direito ao pagamento referente ao repouso semanal remunerado.

Há uma discussão sobre isso dizendo que o empregado mensalista, quando falta ao trabalho, não tem descontado o dia do repouso, isso é um equívoco. Mensalista, diarista, semanalista ou quizenalista, quando o empregado falta ao trabalho, além do dia correspondente ao dia da sua ausência (injustificada), ele perde também o pagamento daquela semana do dia correspondente ao repouso. Por exemplo, vamos imaginar que quinta-feira, véspera do feriado da sexta-feira santa, o empregado falta ao trabalho injustificadamente. Ele vai perder a quinta, porque não trabalhou, a sexta porque é feriado e o domingo, que é o dia de descanso dele. Então, por conta de uma falta, ele vai perder ao equivalente a três dias de serviço. Isso porque a lei estabelece que o direito ao pagamento do repouso é condicionado ao empregado que preencher dois requisitos: ser assíduo (não faltar nenhum dia de trabalho da semana anterior) e ser pontual (cumprir integralmente a jornada estabelecida na sua respectiva empresa).