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DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:
La Cámara Primera Civil y Comercial, Sala Tercera
de La Plata, confirmó -en lo que aquí interesa- la
sentencia de Primera Instancia que hizo lugar a la demanda
de alimentos y estableció que el accionado debe cumplir con
su obligación desde la fecha de su interposición -12 de
julio de 1991- (fs. 436/440).
Contra el pronunciamiento se alza la actora, en
representación de su hijo menor con asistencia técnica,
mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley
(fs.441/451).
Denuncia violación de los artículos 264, 265,
267, 268, 4027 del Código Civil; 34 inc. 4 del Código
Procesal Civil; 31, 16, 17 y 18 de la Constitución
nacional, de la doctrina legal y errónea aplicación de los
artículos 375 del Código Civil y 641 del Código Procesal
Civil y Comercial.
La recurrente, luego de destacar el origen legal
de la obligación alimentaria paterno filial como parte de
los derechos y deberes inherentes a la patria potestad que
vienen desde la concepción, la que no está sujeta a la
prueba de la necesidad por parte del reclamante, con cita
de la normativa de fondo respectiva, expresa que la Cámara
crea en el caso una suerte de caducidad de la acción de
pleno derecho para reclamar los alimentos con
retroactividad al nacimiento del menor.
Para ello -dice- se basa en la presunción de
falta de necesidad por la inactividad de la actora, sin
advertir que tal petición no se efectivizó junto con la
demanda de filiación extramatrimonial porque el impedimento
era de origen legal -falta de legitimación para accionar-
hasta tanto se inscribiera la sentencia respectiva.
Agrega que es equivocada la apreciación de la
Cámara en cuanto a que nada impedía reclamarlos durante la
sustanciación del juicio de paternidad, cuando la misma
aparece "prima facie" verosímil, pues ello no se daba en el
caso.
Alega que el "a quo" contradice la doctrina de
V.E. que establece "que el derecho a las cuotas atrasadas
sólo se pierde por prescripción, la que no corre contra los
menores de edad cuando su representante legal es el deudor
de la obligación", así como la que sienta en concordancia
de la doctrina nacional, que menciona, respecto a que "la
demora de la madre en reclamar lo adeudado no es oponible
cuando los beneficiarios son los menores de edad, pues no
puede hacerse cargar sobre los verdaderos acreedores -los
alimentados- la omisión de quien los representa" (Ac.
34.904 en D.J.B.A., Tomo 132 diario del 14/5/87).
Distingue la agraviada las figuras de
prescripción y caducidad, para destacar que ésta se produce
sobre el reclamo judicial tendiente al cobro de cuotas no
prescriptas; sostiene que el derecho alimentario nace con
el menor y sigue hasta que éste alcanza la mayoría de edad,
por lo tanto -aduce- no puede el juzgador con fundamento en
una disposición procesal -641 del Código de Procedimiento
Civil y Comercial- limitar el reclamo alimentario a la
fecha de interposición de la demanda.
Afirma que las normas sustantivas no pueden
violar las de fondo en la materia, que son las que
prevalecen conforme lo establecido por el art. 31 de la
Constitución nacional y no resulta óbice para ello la
disposición contenida en el artículo 375 del Código Civil,
pues ella se refiere a los alimentos provisorios sin que se
instituya un límite temporal de la sentencia de alimentos.
Por ende, estima que la fundamentación en el mencionado
texto es errónea.
Propicio la desestimación del recurso.
La sentencia se apoya en el claro texto de la ley
(art. 641 del C.P.C.), conforme al cual admitida la
pretensión alimentaria el juez fijará la suma que considere
equitativa y la mandará abonar por meses anticipados, desde
la fecha de interposición de la demanda..
Ahora bien, la demandante sostiene la
inaplicabilidad de la norma procesal precitada, articulando
una doble argumentación: 1º) A su criterio, la cuestión ha
de regirse por la normativa de fondo (art. 264, 265, 267,
268 y 4027 del Código Civil), fundamentalmente porque el
conjunto de deberes y derechos emergentes de la patria
potestad han sido atribuídos a los padres desde la
concepción de los hijos (art. 264 cit.). Concluye entonces
que al consagrarse en lo sustancial ese punto de partida
para la obligación alimentaria, el Código Procesal no ha
podido retacear o minorizar tal derecho, pues de otro modo
quedaría vulnerado el principio de supremacía que emerge
del art. 31 de la Constitución nacional y su sistema. 2º)
Paralelamente, excusa su falta de actividad entendiendo que
hasta tanto no se hubiese dictado la sentencia filiatoria
carecía de legitimación para demandar.
Sobre lo primero, entiendo que se confunden dos
ordenes de cuestiones diferentes, dos órbitas diversas en
las que giran respectivamente la consagración del derecho
alimentario en favor de los hijos, por un lado, y la
implementación concreta y específica de ese derecho así
atribuído en abstracto, por el otro. Me explico: el Código
de fondo, hundiendo sus raíces en la propia naturaleza de
las cosas y preservando valores esenciales, ha instituido
la obligación alimentaria desde el momento mismo de la
concepción. Esta definición ineludible constituye una pauta
general para disciplinar conductas, para que en el
desenvolvimiento normal de la vida de relación todos y cada
uno sepan a qué atenerse permitiendo el funcionamiento
espontáneo del derecho sin necesidad de intervención
jurisdiccional. Asimismo, esa plataforma jurídica es la que
tendrá en cuenta el Juez en caso de requerirse su
intervención por no seguirse un acatamiento idóneo. El
Código Procesal, de su lado, precisamente contempla los
casos patológicos, aquellos en los que no ha mediado un
cumplimiento voluntario de las obligaciones, en donde se
hace necesario promover un proceso para que luego de
obtenida la necesaria certeza la jurisdicción establezca
cuál es la conducta debida.
Por eso la acción no es lo mismo que el derecho
subjetivo material alegado ante los tribunales de justicia,
ni son equivalentes en absoluto ambos conceptos. La acción
y el derecho son dos entidades jurídicas independientes,
habiendo señalado Carnelutti que uno de los capítulos mas
interesantes de la historia del derecho es el que concierne
al desarrollo de esta autonomía ("Instituciones", trad.
Sentis Melendo, t. I, p. 316), afirmándose incluso que de
la independencia entre acción y derecho deriva la
existencia misma del derecho procesal como disciplina
jurídica (Couture, "Fundamentos", 3a ed., p. 63). Y así, la
acción termina siendo un derecho público subjetivo cuyo
objeto consiste en la prestación de la actividad
jurisdiccional, cualquiera sea el contenido, favorable o
desfavorable, del fallo en que esa prestación se concrete
(Palacio, "Derecho Procesal Civil, t. I, p. 373 y sgts).
Finalmente ese poder de provocar la actividad
jurisdi6sccional constituye un supuesto de la actividad
procesal previo a la misma, perteneciente en todo caso al
derecho constitucional, si se quiere, -peticionar a las
autoridades-, pero que requiere ser complementado con otra
noción ahora sí estrictamente procesal. Me refiero al
concepto de pretensión, que cabe definir como el acto en
cuya virtud se reclama ante un órgano judicial y frente a
una persona distinta, la resolución de un conflicto
suscitado entre dicha persona y el autor de la reclamación
(Guasp, "La pretensión procesal", en Revista de Derecho
Procesal, 1951 - I, p. 359).
Los desarrollos que preceden permiten sostener
que el objeto del proceso es la pretensión, y que la
regulación de todo lo que a ella concierna -incluidos los
efectos de la demanda efectivamente promovida- constituye
materia estrictamente regida por el derecho procesal. De
allí que bien ha podido el art. 641 del Código Procesal
Penal, instalar el punto de partida de la percepción de la
cuota alimentaria en el momento de interposición de la
demanda, sin que con ello quede lesionado el sistema que en
abstracto ha conformado el Código Civil, y sin que tampoco
resulten vulneradas las normas constitucionales que cita la
recrente.
Sobre lo segundo -la demora en introducir la
pretensión -, la sentencia señala concretas circunstancias
que no han sido refutadas en el recurso. Así, pone de
manifiesto que se obtuvo clarísima verosimilitud en el
derecho al conocerse la pericia genética cumplimentada en
el juicio filiatorio (fs. 436 vta.), constituyendo ésta una
de las tantas circunstancias que habrían permitido
motorizar un reclamo alimentario con fijación cautelar de
alimentos provisorios (confr. Alberto J. Gowland,
"Alimentos provisorios en el juicio de reconocimiento de
filiación " en E.D. t. 148, p. 435 y sgts.).
Estimo, en definitiva, que la sentencia no
quebranta las normas que se dicen violadas, ni tampoco la
doctrina legal de V.E. que se cita, pues esta última
refiere a cuotas alimentarias ya fijadas, supuesto diverso
al de autos.
Tal es mi dictamen.-
La Plata, 9 de agosto de 1995 - Eduardo Néstor de
Lázzari.
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a diecisiete de febrero de
mil novecientos noventa y ocho, habiéndose establecido, de
conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá
observarse el siguiente orden de votación: doctores
Pettigiani, Negri, Hitters, Pisano, Laborde, Salas, se
reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia
en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva
en la causa Ac. 56.647, "Justo, Lidia María del Rosario
contra Ferrer, Raúl Oscar. Alimentos".
A N T E C E D E N T E S
La Sala III de la Cámara Primera de Apelación en lo
Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata
modificó el monto de la cuota alimentaria justipreciada y
la confirmó en cuanto a que la misma es exigible a partir
del 12 de junio de 1991.
Se interpuso, por la actora, recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Procurador General, dictada la
providencia de autos y encontrándose la causa en estado de
dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y
votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor
Pettigiani dijo:
1. En lo que interesa destacar, dado el alcance del
recurso traído, la Cámara fundó su decisión en que:
a) Si bien el derecho a reclamar alimentos se apoya en
el emplazamiento en el estado de hijo, nada impedía a la
actora peticionar dicha asistencia alimentaria para el
menor, paralelamente con el juicio de filiación sin
necesidad de esperar -como lo hizo- la íntegra tramitación
del juicio de filiación.
b) Aún cuando no se hubiese dictado sentencia
declarando la filiación, el hijo extramatrimonial puede
reclamar alimentos, si la paternidad del demandado aparece
prima facie verosímil.
c) La demandante no pidió alimentos provisorios a
pesar de tener expedita la vía para reclamarlos estando en
trámite el juicio de reconocimiento de paternidad, y más
precisamente desde octubre de 1990, cuando tuvo
conocimiento del resultado de la pericia inmunológica.
d) Los alimentos deben abonarse desde el día de la
promoción del presente juicio, conforme al principio
general establecido en la normativa de fondo y forma que
retrotrae los efectos de la condena al momento de la
demanda.
2. Contra dicho pronunciamiento se alza la actora por
vía de inaplicabilidad de ley en el que denuncia violación
a los arts. 31, 16, 17 y 18 de la Constitución nacional,
264, 265, 267, 268 375 y 4027 del Código Civil y 34 inc. 4º
y 64l del Código Procesal Civil y Comercial.
Aduce en suma que:
a) La Cámara crea frente al caso de litis, una suerte
de caducidad de la acción para reclamar los alimentos del
menor desde el nacimiento, estableciendo que nada impedía a
la actora reclamarlos durante la sustanciación del juicio
de filiación.
b) Si no hubo petición judicial anterior no fue
producto de una inactividad negligente sino por
impedimentos de orden legal, ya que la actora, al no
aparecer prima facie verosimil la paternidad del demandado,
no poseía título que la legitimara a promover la demanda
hasta tanto se inscribiera la sentencia de filiación. Estas
particularidades de la causa hacen inaplicable el art. 641
del Código Procesal Civil.
c) La Cámara se aparta de la doctrina legal que emana
de la causa Ac. 34.904 según la cual el derecho a las
cuotas atrasadas en concepto de alimentos sólo se pierde
por prescripción.
d) La fundamentación del fallo en el art. 375 del
Código Civil resulta errónea pués se refiere a los
alimentos provisorios, sin que establezca el límite
temporal de la sentencia.
e) La sentencia atacada otorga prevalencia a las
normas procesales sobre las expresas disposiciones
contenidas en el Código Civil acerca de la obligación
alimentaria de los padres respecto de sus hijos menores
derivada de la patria potestad, y que surge desde la
concepción de éstos.
3. El recurso debe prosperar.
Las circunstancias de autos son las siguientes:
El 6 de diciembre de 1988 la actora inició contra el
demandado una acción de reconocimiento de paternidad en
nombre y representación de su hijo Raul Jonatan que había
nacido el 1º de febrero de ese año.
El 25 de octubre de 1990 se agregó a la causa el
resultado del estudio inmunogenético realizado a las partes
(fs. 164/174) y el consecuente allanamiento del accionado a
la pretensión acaecido el 14 de noviembre de 1990 (fs.
176).
El 26 de febrero de 1991 se dictó sentencia haciendo
lugar a la demanda de reconocimiento de paternidad
entablada.
El 12 de junio de 1991, la actora inició el juicio de
alimentos que nos ocupa.
La Cámara en su fallo hoy cuestionado hizo lugar a los
alimentos reclamados a partir de la fecha de interposición
de la demanda y no desde el nacimiento del menor como la
actora pretendía. Concluyó que es factible admitir la
demanda de alimentos provisionales que hayan sido pedidos
durante la sustanciación del juicio de filiación cuando el
derecho invocado fuera verosimil, por lo que la actora pudo
no haber postergado el reclamo hasta el dictado de la
sentencia de filiación como lo hizo.
La quejosa si bien aceptó tal conclusión entendió que
su parte no se encontraba en dicha situación justamente por
carecer su derecho prima facie de verosimilitud al momento
de demandar; y que tan fue ello así que el demandado negó
categóricamente tanto la paternidad que se le atribuía como
haber mantenido relación íntima alguna con la actora.
Es sobre este punto que versa el principal ataque del
recurrente a la sentencia en examen. Considera éste que las
circunstancias reseñadas tipifican un supuesto de excepción
que impide aplicar la normativa general del art. 641 del
Código Procesal Civil y Comercial segun la cual los
alimentos concedidos son debidos desde la fecha de
interposición de la demanda.
Asiste razón a la actora.
I. El vocablo alimentos comprende "todo lo necesario
para la vida de la persona necesitada" (Mazeaud, Henry Leon
et Jean, Lecciones de Derecho Civil-EJEA, Buenos Aires,
1959, Parte I, Vol. IV, LECCION LXII, p. 147 Nº 1208; conf.
Lehman, Heinrich, Derecho de Familia, Vol. IV, Ed. Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1953, p. 397, y Escriche,
Diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencia,
París, 1869).
A su turno, el fundamento último de la obligación
alimentaria es el deber de solidaridad social, recortado y
limitado en torno a la familia (los Mazeaud se refieren a
una obligación derivada de la solidaridad familiar, op.
cit. p. 134).
Es decir que principios tan sólidamente vinculados con
la dignidad del ser humano, como son el derecho a la vida y
la solidaridad social sustentan con igual firmeza lo que en
rigor constituye un derecho natural para aquél que requiere
el alimento, que el legislador ha convertido en derecho
positivo, elevando la exigibilidad moral al rango coactivo
de deber jurídico (conf. Alicia Elena Pérez Duarte y
Noroña, La obligación alimentaria: deber jurídico, deber
moral, coedición de Ed. Porrúa y la Universidad Nacional
Autónoma de México, México D.F. 1989, P. 10).
II. Pero como ha señalado un alto tribunal americano
"los casos relacionados con alimentos de menores están
revestidos del más alto interés público" (Tribunal Supremo
de Puerto Rico, Ex Parte Negrón Rivera, 87 JTS 114 (9
diciembre 1987), página 5303 JTS y casos allí citados;
López v. Rodríguez, 88 JTS 40 (15 abril 1988), pág. 5694
JTS).
Esta primigenia consideración tiene marcado arraigo en
nuestra práctica jurídica, donde el Derecho de Menores ha
alcanzado un tan frondoso como saludable desarrollo,
impulsado por juristas y realizadores de la talla de Luis
Agote, Juan Carlos Landó, Julio Alfonsín, Jorge Eduardo
Coll, Julio Herrera, Carlos de Arenaza y másadh
recientemente Rafael Sajón y Daniel Hugo D' Antonio, a
partir de la ley 10.903, sancionada en 1919, que reguló el
Patronato de Estado según lineamientos que básicamente aún
perduran.
Es que, como señala Luis Diez Picazo (Familia y
Derecho, Ed. Civitas, Madrid, 1984, p. 172) "en esta
materia se ha producido, en los ordenamientos jurídicos
modernos, una inflexión determinada para el tránsito de la
figura del hijo menor al menor sin más, abstracción hecha
de sus connotaciones familiares. Se produce también el
tránsito del tratamiento del menor en el Derecho Civil,
donde, como estado y condición de la persona tenía su
asiento, a todo un conjunto tuitivo de normas que se
generaliza por doquier... Como síntoma de este tránsito, no
me parece casual que el art. 39 Const. (española), párrafo
2º, enfatice que los poderes públicos aseguran la
protección integral de los hijos y que en su apartado 4º
diga que los niños gozarán de la protección prevista en los
Acuerdos internacionales que velan por sus derechos"
"vivimos sin duda en una cultura que trata de otorgar una
especial protección a los niños, que es indudablemente una
protección jurídica. Las cláusulas en las que se contempla
el beneficio y el interés de los hijos, referidas, según es
lógico, a los hijos menores de edad, se han reiterado en el
Código Civil después de las Reformas de 1981. La
consagración más clara de la idea se encuentra en el
párrafo 2º del art. 154, según el cual la patria potestad
se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, lo que, por
una parte modaliza la potestad y su ejercicio y hace
inadmisibles los actos que entrañan beneficio exclusivo del
titular. La misma idea se reitera después en muchos otros
artículos del Código" (ps. 173/174 op. cit.).
Estos conceptos son plenamente válidos, mutatis
mutandi para nuestro ordenamiento jurídico y trasuntan sin
duda una tendencia universal.
Sobre esta última, baste señalar la intensísima
actividad legislativa internacional desarrollada en las
últimas décadas en materia de minoridad como consecuencia
de la cual se sancionaron instrumentos de marcada
trascendencia aun en el plano del derecho interno, tales
como el Pacto de San José de Costa Rica (año 1969), la
Convención sobre Derechos del Niño (ONU, 1989), las Reglas
Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de
Justicia de Menores (Reglas de Beijing), por citar sólo las
de mayor repercusión en las legislaciones nacionales.
Entre nosotros, con posterioridad a la sanción del
Código Civil, las leyes 10.903, 11.357, 13.252, 14.367,
14.394, 19.134 y 23.264 innovaron profundamente en materia
de filiación y patria potestad, a la vez que la sanción de
la reforma de nuestra Carta Magna en 1994 al incorporar con
jerarquía constitucional el Pacto de San José de Costa Rica
y la Convención sobre derechos del Niño, entre otros
instrumentos internacionales, a los que previamente se
había prestado adhesión, y consagrar medidas de acción
positiva en favor de los menores y de seguridad social para
los concebidos, (art. 75 incs. 22º y 23º), marcó con trazos
indelebles profundas líneas de desarrollo del Derecho de
Familia y la Minoridad.
Para Rafael Sajón (Derecho de Menores, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1995, p. 29) "lo identificatorio de este
nuevo orden jurídico de menores es que es un derecho
tuitivo, finalista y de orden público, traducido hoy en los
modernos códigos de menores, en los estatutos y leyes
específicas (en Brasil el Estatuto del Niño y la
Adolescencia, 1990; Guatemala; Ecuador; Bolivia; Perú;
Colombia. Leyes Tutelares de Menores en Venezuela, Uruguay,
Argentina o Chile)", legislación que "coloca al menor
expresa o implícitamente como sujeto prevalente de
derechos. Establece la aplicación preferente de esta
normativa específica en los casos conflictivos de leyes"
(ejemplifica Sajón el art. 20, ap. 4º de la Constitución
Española de 1978, que declara implícitamente este principio
cuando dice: "Estas libertades, la de expresión, la de
creación y la de cátedra, tienen su limitación en el
derecho a la protección de la juventud y de la familia". La
Constitución brasileña de 1988 y el Estatuto del Niño y del
Adolescente del Brasil (ley 8069, 13-VII-1990) recogen las
expresiones "interés supremo del menor" (prioridad
absoluta) que expusiéramos sistemáticamente desde 1947 en
lecciones de Derecho de Menores".
III. Hemos traído esta reseña porque consideramos con
profunda convicción que en el caso de los alimentos entre
padres e hijos menores, los mismos tienen su fuente en la
patria potestad (conf. Belluscio, Augusto César-"Manual de
Derecho de Familia" -4ª ed.- Depalma, Bs.As. 1986, Tº II,
Nº 539, p. 319; Guastavino, Elías P., "Régimen de visitas
en el Derecho de Familia", J.A., 1976-I-654). El español
Pablo Beltrán de Heredia de Onis, de un modo semejante
señala, en alusión a las obligaciones que emanan del nº 1
art. 155 del Código Civil español, que impone a los padres
(que ejerzan la patria potestad) con respecto a hijos no
emancipados el deber de alimentarlos, educarlos e
instruirlos (colocado en aquella parte del Libro I sobre la
patria potestad) y del art. 143 (colocado en el Libro I en
los alimentos entre parientes), que "son distintas las
fuentes de ambas obligaciones alimenticias. La obligación
de los padres de alimentar a sus hijos no emancipados tiene
su fuente en el hecho de la generación y se configura
jurídicamente como un efecto personal de la patria
potestad. Y ello con independencia de un estado de
necesidad en el hijo..." ("La obligación de alimentos
legales entre parientes" Tº III, núm. 3, Universidad de
Salamanca, 1958, p. 16). Más adelante agrega "el verdadero
fundamento de la obligación de los padres de alimentar e
instruir a sus hijos no emancipados teniéndolos en su
compañía, está en el hecho de la generación como un efecto
personal de la patria potestad" (p. 31) para expresar de
modo parcialmente coincidente con lo que antes señaláramos
que "En realidad y en derecho estricto con la obligación
alimenticia se tutela un interés privado, individual, que
tiene su fundamento en el derecho a la vida configurado
como un "derecho de la personalidad" ... "entre estos
derechos de la personalidad se encuentra el derecho a la
vida y se encuentra en un lugar preeminente ya que ... sin
él no cabe la existencia ni el disfrute de los demás
bienes. Y este derecho a la vida (es) el verdadero y único
fundamento de la obligación alimenticia" (p. 33).
Belluscio-Zannoni separan claramente en el caso de
padres e hijos la obligación alimentaria que surge del art.
367 que refiere a los hijos mayores de edad o menores
emancipados, de la obligación asistencial emergente de la
patria potestad (arts. 265, 267, 268 y concs., C.Civ.)
("Código Civil y Leyes Complementarias Comentado, Anotado y
Concordado", Tº II, Astrea, Buenos Aires, 1979, comentario
al art. 267, par. 1, p. 99, con cita de Busso II, com. al
art. 567, nº 2, p. 557 y art. 367, par. 4 p. 270; id. art.
370, par. 1 p. 275; conf. Borda, "Tratado de Derecho Civil
Argentino, Familia", Tº II, 2ª ed. Perrot, Buenos Aires,
1959, Nº 1247, p. 387: los menores tienen derecho a los
alimentos, no surgiendo la obligación de los progenitores
de la relación de parentesco sino del deber de crianza y
educación que pesa sobre ellos. López del Carril agrega
que, si bien el deber alimentario descansa en la patria
potestad no es menos cierto que reconocen una fuente común
que es la paternidad y/o la maternidad, al punto que la
pérdida -hoy privación- de la patria potestad deja
subsistente la obligación alimentaria -"Derecho y
Obligación alimentaria", Abeledo Perrot, Bs.As., 1981, ps.
305/6, con cita en sentido concordante de Busso, Tº II, p.
558 y Planiol, Marcel-"Traité élémentaire de Droit Civil",
Tº I, p. 518; de Julliot de la Morandiere, quien señala que
"la obligación alimentaria con respecto a los descendientes
menores de edad tiene una fisonomía particular"- "Precis de
Droit Civil", Tº I, Nº 467; y de Jean Carbonnier para el
cual "El estudio sociológico de la obligación alimentaria
exige una perfecta delimitación de los supuestos de la
misma; nadie duda de que las obligaciones que atañen a los
ascendientes no presentan idénticos matices sociológicos y
psicológicos que la que se predica con respecto a los
descendientes". Derecho Civil, Tº I, V. II, p. 420 (id. p.
308). Agrega López del Carril que el derecho del menor
surge de las normas que regulan los derechos y deberes de
la patria potestad y no son de aplicación los arts. 367 y
ss. del Código Civil (p. 308). Establece luego una serie de
diferencias que resaltan el régimen especial y propio de la
obligación alimentaria respecto de hijos menores: la
obligación alimentaria no tiene quantum fijo, ya que la
misma se desarrolla en todas sus facetas, de acuerdo a las
posibilidades económicas de los padres y dentro del hogar
paterno (p. 306). En el mismo sentido, Jacqueline Rubellin
de Vichi -Los derechos del niño y su familia en el derecho
positivo francés, en "Derecho de Familia", Revista
interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia -1990- 4
-Abeledo Perrot- pto. 2º p. 85 -sostiene que la obligación
de manutención -art. 203- no contiene reciprocidad, a
diferencia de la obligación de alimentos -205-).
Así, precisan Belluscio-Zannoni que en general, el
deber alimentario particular de los padres en favor de los
hijos cesa de pleno derecho cuando la patria potestad
concluye por la llegada de los hijos a la mayoría de edad o
cuando se emancipan por matrimonio (op. cit. como. al art.
267 p. 99 nº 1, y art. 373, p. 283, nº 3). Igual sucedía
con los hijos extramatrimoniales aún en el régimen anterior
(com. art. 369, Nº 2, p. 274).
De todas maneras, aun llegando a la mayoría de edad o
emancipado, el hijo necesitado puede reclamar el
cumplimiento de la obligación derivada de la relación de
parentesco (id. p. 283, nº 3). Pero en todo caso, los
progenitores no pueden exonerarse de la obligación
asistencial que les incumbe invocando que otras personas
amparan a los hijos (id. id. com. art. 367, p. 270 nº 4).
La obligación alimentaria se confunde así con el deber
de mantenimiento, que resulta de la calidad de padre. Ello
determina una situación especialísima que marca una nítida
diferencia con la obligación alimentaria respecto de
parientes: no requiere la configuración de los requisitos
que hacen a la obligación alimentaria sino meramente la
existencia de un vínculo matrimonial o familiar que la
imponga. Además, a la inversa de lo que ocurre con aquélla,
en la que la prestación que implica siempre es traducible
en dinero, el deber de mantenimiento se cumple cabalmente a
través de la prestación en especie o in natura, que es por
otro lado la forma habitual de satisfacerla. Tampoco se
otorgan en función de los mismos parámetros, ya que el
deber paterno debe ser satisfecho con racionalidad, acorde
con la planificación y el orden armónico que presupone la
vida hogareña, donde deben equilibrarse los roles y la
participación de los demás integrantes del núcleo familiar,
lo que obviamente difiere en el caso de los parientes.
Desde otro ángulo, la obligación paterna finaliza por regla
general al llegar el hijo a la mayoría de edad, o más
genéricamente de hecho al abandonar el hogar común, en
tanto la que se tiene con parientes subsiste en tanto
subsiste el vínculo y no se modifican los requisitos que
condicionan su procedencia. El deber de mantenimiento
importa sujeción de los hijos a las decisiones que en
ejercicio de su autoridad adopten sus padres, lo que no
ocurre respecto de los parientes, ya que la obligación
alimentaria a su respecto es independiente por entero de la
posibilidad de dirección por parte del alimentante.
Finalmente, la obligación entre parientes es
recíproca, mientras que el deber de mantenimiento pesa
exclusivamente sobre los padres, los que no pueden
transformarse en sujetos pasivos del mismo con relación a
sus hijos menores.
IV. Como señalan Alex Weill-Francois Terre (Droit
Civil, Les personnes, La Famille, Les incapacités,
Cinquième édition, Dalloz, París, 1983, Nº 579, p. 568), la
obligación alimentaria es una obligación civil, establecida
por la ley, que nace automáticamente de la reunión de tres
condiciones: necesidad del alimentario (besoin du créancier
-acreedor-); "pudiencia" o capacidad del deudor (ressources
du débiteur) y vínculo de parentesco al cual la ley
atribuye la obligación (lien de parenté ou d'alliance
auquel la loi attache l'obligation)".
Entre nosotros, advertimos que el art. 370 del Código
Civil condiciona la obligación alimentaria ante todo a que
se pida alimentos, lo cual explica que respecto de los
parientes en general la obligación se rija desde la
promoción de la demanda.
Pero tratándose de los hijos menores (o incapacitados
a cargo), no se necesita acreditar la necesidad que tienen
los mismos, porque ésta se presume.
Los padres deben alimentarlos aunque aquéllos pudieran
sostenerse con su trabajo, y el hijo menor no necesita
probar los extremos del art. 370 del Código Civil para
pedir alimentos (Belluscio-Zannoni, op. cit. com. art. 267
nº 1 p. 100, conf. Borda, Tratado de Derecho Civil
Argentino, Familia, Tº II, 2ª ed. Ed. Perrot, Bs.As. 1959,
p. 387 Nº 1247; López del Carril, op. cit. p. 308, aunque
en la p. 318 pareciera sostener lo contrario).
Llambías ha dicho que: "cuando el hijo es menor de
edad, su derecho a alimentos es independiente de los
recursos económicos con los que pueda contar, toda vez que
la obligación alimentaria que pesa sobre el padre, nace del
deber de crianza que tiene respecto del hijo hasta que
alcance la mayoría de edad" (Código Civil Anotado Tº I, p.
930, Nº 1 com. al art. 267).
Lehmann llega incluso a decir que son jurídicamente
indiferentes la necesidad del hijo y aun la capacidad de
prestación de alimentos por parte del padre (Heinrich
Lehmann, Derecho de Familia, Vol. IV, Revista de Derecho
Privado, Madrid 1953, p. 380).
En el mismo sentido debe computarse el Fallo de la
Cámara Nacional Civil Sala F, "Tiberi c/ Labriola" (J.A.
1986-I síntesis) que entendió que las dificultades
económicas que pueda estar atravesando el obligado a pasar
alimentos a su cónyuge e hijos menores no lo relevan del
cumplimiento de su deber alimentario, sino que por el
contrario, lo constriñen a arbitrar los medios necesarios
para proveer al sustento de aquéllos (cit. por Condorelli,
"Código Procesal Comentado, com. art. 641 p. 261).
Debe repararse asimismo en que esa situación comienza
para el menor desde el instante de su concepción, que marca
el inicio de su vida.
Esta Corte lo ha dicho al resolver que "el deber de
proporcionar alimentos entre esposos o entre padres e hijos
menores, es de distinta índole que entre los demás
parientes; aquéllos sólo deben justificar el vínculo y
caudal del demandado y no la necesidad del socorro"
(S.C.B.A., D.J., 65-213 y fallos concordantes Cám. 1ª L.P.
D.J. 13-463; Cám. 2ª L.P. J.A. 38-524; Cám. 1ª Bahía Blanca
L.L. 81-60 y J.A. 1955-3-442) "Para eximirse de tal deber
el marido debe probar la existencia de bienes de propiedad
de aquélla" (S.C.B.A., D.J. 65-213), (Pío S. Jofré, Código
Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Bs.As., anotado y
Concordado, 2ª ed. Ed. Librería Jurídica, La Plata, 1977,
p. 328, Ccm. art. 636, Nº 4), circunstancia ésta última que
no resulta de aplicación en el caso del hijo menor, lo que
acentúa la particularidad de su situación.
A esta misma conclusión llegan los autores que
sostienen que los requisitos subjetivos y objetivos del
derecho y la obligación alimentaria rigen en la obligación
alimentaria entre parientes, pero no entre cónyuges ni con
respecto a los hijos menores de edad, pues en ambos casos
rigen regímenes que les son propios (Lafaille, Familia, p.
404; Busso, Código Civil Com., Tº II, p. 865; Días de
Guijarro, J.A. 63-115, López del Carril, Derecho y
Obligación Alimentaria, Nº 39, p. 75).
Eduardo Fanzolato, si bien refiriéndose exclusivamente
a los alimentos entre cónyuges, aunque con conceptos que
mutatis mutandi entendemos a fortiori de estricta
aplicación al caso de los alimentos debidos a los hijos
menores explica que "la obligación alimentaria entre
esposos es una relación jurídica familiar que tiene
autonomía dogmática y legislativa respecto del resto de
institutos alimentarios de cualquier origen: legal,
contractual o delictual". Explica la primera en que "su
génesis legal es exclusiva y los intereses que tutela son
propios y peculiares de esta institución, aunque todos los
alimentos familiares tengan un substratum común, que es el
deber ético de solidaridad que está en la base de las
relaciones humanas". La segunda "porque se rige por normas
específicas que contemplan su singularidad (Alimentos y
Reparaciones en la separación y en el divorcio, Depalma,
Bs.As. 1991, pág. 1).
V. Dicho esto, reiteraremos que la obligación
alimentaria atañe al orden público (Weil-Terre, op. cit.,
nº 585 A, p. 578), y en consecuencia los interesados no
pueden suprimirla, ni el derecho a alimentos puede ser
objeto de una renuncia absoluta, ni de una transacción, ni
se puede renunciar a las garantías que aseguran el pago
(id.id.).
Asimismo los alimentos adeudados son en principio
inacumulables y están sometidos a caducidad, según la
doctrina tradicionalmente seguida por la mayoría de los
autores y por la jurisprudencia dominante (conf. López del
Carril, Julio J., "Derecho y Obligación Alimentaria",
Abeledo Perrot, Bs.As., 1981, p. 157, nº 67), aunque
creemos que estas conclusiones distan de ser pacíficas,
frente a los sólidos argumentos que se han desplegado para
contrarrestarlas, y a las importantes excepciones que
reconocen.
Como recuerda López del Carril, este principio,
contrario al derecho de obligaciones, se resumió en el
viejo adagio latino in praeteritum non vivitur (Vasalli,
"Trattato", T. II págs. 340/1; De Ruggiero,"Instituciones",
T. II, págs. 537 y ss.) (op. cit. ps. 157 y 159). Si bien
algunos los basan en la presunción de que se ha producido
una renuncia tácita (Planiol Ripert-Rouast, "Traité
Pratique de Droit Civil Français", Tº II, p. 41; Colin y
Capitant, Tº I, p. 378) y otros en que la falta de reclamo
haría presumir la falta de necesidad del alimentario,
generándose en ambos casos la secuela de la caducidad del
derecho de percibir los alimentos devengados (Llambías,
Obligaciones, Tº III Nº 2066, p. 390; Spota, A. G. Tratado,
vol. 10 nº 2234 y 2294; Borda, Guillermo A., Familia, II Nº
1228, Salvat-Galli, Obligaciones, Tº III, Nº 2195 in fine;
Morello, Augusto Mario, Juicios Sumarios Nº 287 y ss., p.
396), lo cierto es que tales argumentos chocan con la
disposición del art. 874 del Código Civil que establece que
"La intención de renunciar no se presume y la
interpretación de los actos que induzca a probarla debe ser
restrictiva" y con la del art. 4027 inc. 1º del mismo
cuerpo legal que fija el plazo de cinco años para la
prescripción de la obligación de pagar los atrasos de
pensiones alimenticias.
Enneccerus-Kipp-Wolff, tras mencionar el principio del
derecho común de que la pretensión de alimentos en cuanto a
tal no podía alegarse respecto de lo pretérito (cf.
Windscheid, p. 475 nota 17), refieren que según el derecho
civil el que tiene derecho a alimentos puede exigir por lo
pasado el cumplimiento del deber de alimentos o la
indemnización por incumplimiento a partir del momento en
que el obligado incurrió en mora o en que hizo litigiosa la
pretensión de alimentos (art. 1613). (Tratado de Derecho
Civil - Cuarto Tomo; Derecho de Familia - Volumen Segundo,
6ª Revisión-Trad. de la 20ª ed. alemana, Bosch, Casa
Editorial, Barcelona, 1946, p. 236 IX). Antes habían
recordado que los alimentos futuros no pueden renunciarse
(par. 1614 ap. 1) y por tanto, tampoco es posible tal
renuncia por vía de transacción, aunque cabe una renuncia
de los atrasos debidos (p. 238, XI).
Lehmann también refiere que en principio no se deben
los alimentos para el pasado (art. 1613), lo que es
consecuencia de la finalidad que persigue el deber de
alimentos, que consiste en cubrir las necesidades de la
vida del alimentista (in praeteritum..."), pero se
establece también en interés del obligado, que ha de
organizar su tren de vida teniendo en cuenta el deber de
prestar alimentos. Pero "reconoce la ley una excepción a
partir del momento en que el obligado incurrió en mora o en
que se hizo litigiosa la pretensión de alimentos (1613); en
tales casos, el que tiene derecho a alimentos puede pedir,
a su elección, el cumplimiento del deber de alimentos o la
indemnización por incumplimiento (280) (Derecho de Familia,
Vol IV, p. 398 Nº 3).
Weill-Terre, tras criticar el fundamento del principio
"aliments ne s'arréragent point" si se sitúa en la renuncia
tácita, porque es difícilmente conciliable con el principio
de indisponibilidad de la obligación alimentaria, prefieren
justificarlo en razón de la falta de necesidad,
ostensibilizante de la circunstancia que el alimentista
puede vivir gracias a otros recursos. Afirman la existencia
de una corriente doctrinal y jurisprudencial desfavorable
al principio, situándola en un contexto hostil a los
deudores de pensiones alimentarias negligentes, y rescatan
como excepciones el que se lo considere una presunción que
admite prueba en contrario, y que sólo se aplica cuando
quien percibe la pensión es el mismo acreedor,
ejemplificando el caso de la madre que debiendo recibir una
pensión de su ex-marido puede reclamar las cuotas que ella
no ha percibido. (op. cit. Nº 588 D, p. 581).
Tras pronunciarse en términos muy semejantes, Alain
Bernabent concluye en que, de una manera general, se puede
considerar esta regla en declinación, porque ella protege
al deudor negligente toda vez que él deba tomar la
iniciativa de reglamentar la pensión que puede sostener
(Droit Civil, La Famille, deuxième édition, litec Droit,
París, 1984, Nº 664, p. 473).
Los Mazeaud, tras recordar que en materia de alimentos
la renuncia y la transacción están prohibidas, marcan la
tendencia de los tribunales a limitar la regla de que "en
los alimentos no se acumulan los devengos", consagrada por
la Corte de Casación (Req. 23 de noviembre de 1920) al
margen de todo texto legal. La ubican como "una visión un
poco simplista de las cosas; porque con frecuencia, el
alimentista no se atreve a demandar judicialmente, ya sea
en razón de sus relaciones de familia con el deudor, ya sea
porque teme las gestiones y gastos de un pleito". La
critican "incluso en derecho", porque el art. 2277 del
Código Civil fija que los devengos de las pensiones
alimentarias prescriben a los cinco años, en un texto claro
y de uso frecuente por la Corte, por lo que "sólo al cabo
de 5 años no puede el alimentista reclamar los devengos
producidos". Ven otro obstáculo al principio, aun al margen
de toda norma, en la naturaleza de la obligación
alimentaria: "los alimentos no son solamente la comida y
los vestidos; sino por ejemplo, la calefacción, de la que
el beneficiario puede privarse por completo sin dejar por
ello de subsistir; el hecho de que haya vivido durante
cierto tiempo sin percibir los devengos no prueba, por
tanto, nada. En todo caso, no resulta posible interpretar
el silencio del alimentista como una renuncia; puesto que
la renuncia, incluso tácita, está viciada de nulidad,
porque contraría el principio de indisponibilidad". Al
igual que los anteriores, los Mazeaud concluyen en que "la
reciente jurisprudencia ha intentado limitar, si no
destruir totalmente, la regla establecida por la sentencia
de 1920" y "actuando en el ámbito de la prueba, ha logrado
arrebatarle casi por completo toda su trascendencia
práctica" (op. cit., Vol. IV, Lección LXII, p. 152 y ss.,
esp. p. 158 Nº 1218).
Puig Peña entiende que puede suceder que la falta de
reclamación de los alimentos se deba a causas situadas en
la propia persona del deudor, como sería su alejamiento, o
su culpabilidad. En tal supuesto procede la acumulación y
el alimentista podrá reclamar el monto total de las
prestaciones atrasadas ("Tratado de Derecho Civil Español",
T. II, Vol. II, p. 357).
López del Carril reseña que dentro de esta tesitura se
ha establecido que el alimentista no es culpable, sino que
lo es el alimentante, que no deposita o paga las cuotas
alimentarias, pues es la actitud de éste la que quebranta
el deber de solidaridad familiar y además porque el término
de prescripción del art. 4027 es corto (J.A. L.L., 7-434;
J.A., 46-1058, con nota de A. Acuña Anzorena; Baudry-
Lacantinerie y Houques Fourcade, T. II, p. 656) expresando
su propia opinión de que la acumulación es procedente y que
"ese principio y la caducidad sólo pueden emplearse frente
a un largo lapso de inactividad del alimentista pero que la
caducidad no se la puede decretar a éste, sino a petición
del deudor alimentario y que éste pruebe que tal
inactividad reconoce como basamento la falta de necesidad
del alimentario". Finaliza diciendo que "tratándose de un
derecho con fines tan especiales como es el alimentario, la
hermenéutica debe ser extensiva y a favor del alimentado"
(op. cit. p. 162).
VI. La jurisprudencia nacional se orientó hacia la
posición de que la inactividad hace presumir la
innecesariedad de los alimentos y por ende genera la
caducidad de las cuotas atrasadas fundamentalmente a partir
del fallo plenario de la Cámara Nacional Civil de julio 27
de 1954 (L.L. 75-737, J.A. 1954-III-382, G.F. 211-370)
precedido de pronunciamientos de las Cámaras Civiles 1ª y
2ª, y seguida luego por todas sus salas.
VII. Esta Corte, tras el fallo registrado en L.L. 72-
49, se pronunció en sentido opuesto al mencionado en su
fallo recaído en autos "M. de S.S.O. c. S., C.L." del 27 de
noviembre de 1962 (J.A. 1961-II-249, L.L. 110-483, E.D. 7-
665, E.D. 47-310), donde señaló con voto del doctor Acuña
Anzorena seguido por los restantes miembros que "pretender
que la falta de oportuno reclamo por el alimentario de las
cuotas atrasadas que se le adeuden, hace presumir su falta
de necesidad y extingue, por tanto, la obligación respecto
de esas cuotas, es consagrar una regla sin respaldo en
norma legal alguna y contraria al texto expreso del art.
4027 del Código Civil, que al disponer que "se prescribe
por cinco años la obligación de pagar los atrasos de
pensiones alimenticias" hace inadmisible su caducidad en un
término menor".
Precisamente, un enjundioso estudio del Dr. Acuña
Anzorena sobre el tema (J.A. 46-1058) había delineado con
caracteres muy precisos -para nosotros- el derecho del
acreedor por alimentos respecto de las pensiones atrasadas,
marcando conceptos que no sólo no han perdido vigencia como
consecuencia del paso del tiempo, sino que por el
contrario, se han nutrido de él, acompasando el progreso de
las instituciones vinculadas con el solidarismo social.
Tras rebatir en nuestro criterio con éxito los
argumentos esgrimidos para justificar el principio de que
en materia de alimentos no es permitido la acumulación de
cuotas (el mismo que la doctrina y jurisprudencia francesas
mencionadas enuncian como "les pensions alimentaires ne
s'arréragent pas") concluye con estas palabras: "Decir que
la obligación de pagar los atrasos de pensiones
alimenticias se prescribe por cinco años -como lo hace el
art. 4027 inc. 1º C.Civ.-, ¿no es reconocer acaso que
durante todo el tiempo anterior a ese plazo al acreedor no
le puede ser negado por su deudor el derecho a cobrarlos?.
Y si la propia ley acuerda ese derecho ¿con qué título, en
razón de qué poderes o facultades puede el juez denegar al
acreedor por alimentos atrasados, que los reclama por un
término no mayor de cinco años, derecho a percibirlos?"
"Cuando el legislador, se ha dicho con razón, ha reglado
los derechos de las partes en una situación de hecho
determinada, no corresponde a los tribunales aumentar o
restringir los derechos así establecidos" (Sentencia de la
corte de Lyon, diciembre 6 de 1911...)".
"Es cierto que, para rebatir el argumento, se ha
sostenido que el art. 2277 del código Napoleón, equivalente
al 4027 del nuestro, se aplica a otras pensiones que no son
las establecidas por los arts. 205 y ss. (art. 367 y ss.
del código argentino). Pero este razonamiento carece de
todo valor persuasivo, si se considera que la ley, al
establecer como término de prescripción de la obligación de
alimentos el de cinco años, no ha hecho distingo alguno, ni
ha fijado un plazo menor para las pensiones que se señalen
en virtud de lo dipuesto en los arts. 367 y siguientes".
"Este artículo (el 2277 del código Napoleón) declara
expresamente que los atrasos de las pensiones
alimenticias... se prescriben por cinco años; fórmula que
comprende todas las pensiones alimenticias, salvo aquéllas
para quienes un texto señale un término más corto" (D.P.
1931.2.128, nota 1); pero como tratándose de una deuda de
alimentos surgida en razón de lo dispuesto en los arts. 367
y sigts., la ley no ha señalado un término de prescripción
menor, quiere decir que la sola aplicable es la que
establece el art. 4027".
"Es de observar a este respecto como en la
jurisprudencia de nuestros tribunales, que inspirada en la
doctrina de los autores franceses ha declarado -como en la
que anotamos- que el acreedor de cuotas por alimentos no
cobradas carece de derecho para exigirlas con
posterioridad, no se hace la más ligera referencia al art.
4027; omisión ésta que demuestra, o que no se lo tenía en
cuenta al resolver, o que es imposible coordinarlo con la
tesis de que no pueden cobrarse los atrasos. Si lo primero,
es de esperar que ante su examen, nuevos pronunciamientos
judiciales orienten su doctrina, respetándolo; si lo
segundo, esa imposibilidad de armonizar la regla que
pretenden aplicar con el texto expreso de la ley, debe
servir para poner de manifiesto la inconsistencia del
principio, y no adoptarlo como fundamento de resoluciones
judiciales, que antes que inspiradas en principios
generales del derecho, deben estarlo en la ley misma, o
cuando menos en su espíritu, según se establece
imperativamente en el art. 16 de nuestro Código Civil".
Parecidos argumentos orientaron el pronunciamiento que
en el mismo sentido adoptó la Corte de Justicia de Salta
(fallo registrado en J.A. 1962-V-464).
Ya desde algunos años antes, esta posición había sido
sostenida por la minoría en el plenario de la Cámara
Nacional Civil que resolvió que "la inactividad procesal
del alimentario crea la presunción judicial, sujeta a
prueba en contrario, de su falta de necesidad y determina,
por lo tanto, la caducidad del derecho de cobrar las cuotas
atrasadas" (27-VIII-54, L.L., 75-737, Nº 35.635). J. Ramiro
Podetti, quizás el numen de aquella posición dijo en esa
oportunidad que "el derecho a los alimentos surge de la ley
(arts. 367 y ss., Código Civil y 51 y 68, ley 2393), y
tiene su razón de ser inmediata en la protección de la
familia (núcleo primario y fundamental de la sociedad, art.
37 II Constitución nacional y mediata en la solidaridad
social" por lo que la regla imperante en derecho francés,
ni su fundamento, resultaban compatibles con nuestro
sistema jurídico. Su voto fue seguido por los Dres. Ruzo,
Funes, Baldrich, Antonio Alsina y Agustín Alsina,
expresando este último al adherir que "sólidos fundamentos
de orden legal y moral hacen inadmisible la afirmación de
la doctrina en cuya virtud la inactividad procesal del
alimentario crea la presunción de su falta de necesidad y
hace caducar su derecho a cobrar las pensiones atrasadas
que se le adeudaren. ...Tengo por hábito mucho respeto por
las opiniones de los demás, pero no puedo ocultar que la
doctrina de la "caducidad por inactividad" constituye a mi
juicio, el amparo de aquellos a quienes precisamente la Ley
fundamental de la Nación y la ley 13.944 por razones
humanas y sociales indiscutibles, han querido castigar con
sanciones ejemplares".
Es evidente que nuestra actual legislación ha
extremado aún más la protección conferida a los hijos,
equiparando los hijos extramatrimoniales, proscribiendo
toda discriminación de los mismos, precisando que la patria
potestad es ante todo un deber, enfatizando el deber de
ambos padres de alimentar a sus hijos, y consagrando los
derechos del niño y del menor bajo el parámetro de la
irrestricta preservación del interés superior de los mismos
con rango constitucional, de tal modo que aquellas normas
tuitivas contenidas en la ley y en el texto constitucional
sancionado en 1949 no sólo mantienen vigencia, sino que más
aún, resultan mejoradas y potenciadas, alcanzando
aplicación en el ámbito internacional.
VIII. Fallos posteriores de esta Suprema Corte
siguieron transitando la línea argumental trazada en aquel
voto del Dr. Acuña Anzorena.
Así, el voto compartido por los restantes miembros del
Dr. Daireaux, donde añadió que "también tiene decidido esta
Corte que, en materia alimentaria, entre cónyuges, debe
ponerse el acento en el deber de asistencia del cual dimana
la obligación de prestar alimentos; y que la cónyuge, no
está obligada a probar la necesidad, lo cual justificó, en
su hora, la solución instituida por el juez del principal
("Acuerdos y Sentencias": 1962-I, pág. 290)", receptando el
dictamen del entonces señor Procurador General doctor
Sicard, para quien el fundamento de la sentencia recurrida
-en cuanto resolvió la improcedencia de un plazo de
caducidad no previsto por la ley en lo que a la menor hija
del matrimonio se refería- residió en que "se deben por
imperio legal (las cuotas alimentarias) con la sola
justificación del vínculo y sin que la capacidad económica
de la madre... signifique desligar al padre de los deberes
que la patria potestad le apareja y a pesar de que no se
encuentre la menor bajo su guarda (arts. 264, 265, 271,
1300 y concs. del Código Civil)" ("Acuerdos y Sentencias",
1969, p. 694, Ac. 15.113 del 9-IX-69).
Esta vez con voto del Dr. Baños, decidió que "la
inacción de la esposa alimentada no autoriza a declarar
extinguido su derecho a reclamar el pago de las sumas
devengadas y acumuladas en el curso del tiempo: en el caso,
mientras se ventilaba lentamente la apelación del obligado"
(Ac. 18.633, "Acuerdos y Sentencias" 1972-III-272 del 7-XI-
72).
Un excelente voto del Dr. Mariano Cavagna Martínez
oxigenó nuevamente esta firme postura, resolviendo que el
derecho a las cuotas atrasadas sólo se pierde por
prescripción, y que "si bien el art. 3966 del Código Civil
indica que la prescripción corre contra los menores que
tengan representante legal, en autos éste es el obligado al
pago de los alimentos. Consecuentemente, esta circunstancia
especial impide la aplicación de esta norma (doct. art.
3980, cód. cit.)", por lo que "en tal virtud el padre debe
los alimentos atrasados y no percibidos a sus hijos menores
en su totalidad" (Ac. 34.904, I, J-O, M. Incidente
alimentos, 14-X-86).
IX. En rigor, tratándose de beneficiarios menores de
edad ya la doctrina y la jurisprudencia venían abriendo un
ancho sendero de excepción al principio de inacumulación y
de caducidad de los alimentos cuando el alimentante
invocaba inactividad procesal en el progenitor reclamante.
Así, podemos mencionar fallos de distintas salas de la
Cámara Nacional Civil en ese sentido (Sala A: E.D., 19-306,
Sala B, E.D., 30-571, E.D., 35-383, E.D., 26-650; Sala C:
E.D., 55-292; E.D., 20-132; E.D., 30-571; L.L., 1992-E-135;
E.D., 134-392; E.D., diario del 22-X-80, "Alimentos"
Jurisprudencia condensada, sum. 74; E.D., 23-431; E.D., 55-
291; Sala D: E.D., diario del 22-X-80, "Ali-mentos",
Jurisprudencia condensada, sums. 73 y 75, marzo 27-1980,
"F. de W., S. c. W., C.A.", Sala E: L.L., 150-966-7620 S).
La doctrina no ha desarrollado esta tendencia,
limitándose a mencionarla como excepción jurisprudencial al
principio de la inacumulación.
Así, López del Carril menciona que "tampoco se ha
aplicado la caducidad frente a los alimentistas menores de
edad (L.L. 127-378; L.L. 112-777; L.L. 135-1149)". "Y ello
en razón de que, las necesidades del menor no pueden estar
sometidas a la poca o mucha diligencia del representante
necesario o del legal (D.J.B.A. 71-137; L.L. 135-1149; L.L.
116-809)" ... "En el caso de beneficiarios menores de edad,
las cuotas no percibidas por causa ajena a los menores
mismos, no caducan, sino que se incorporan activamente a
sus patrimonios (L.L. 138-903)".
Para Abel Fleitas Ortiz de Rosas "dicha sanción (la de
caducidad de los alimentos por inactividad del reclamante)
no se aplica tratándose de beneficiarios menores de edad"
(Juicio de Alimentos, publicado en Prememorias del IX
Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, Panamá 22 al 27
de setiembre de 1996, Tº I pág. 476).
X. Volvemos nuevamente a dos afirmaciones capitales
que hemos realizado: a) los alimentos entre padres e hijos
menores tienen su fuente en el deber de mantenimiento
emanado de la patria potestad; b) la naturaleza especial de
este deber determina que resulten inaplicables al caso los
preceptos que regulan la obligación alimentaria entre
parientes, que reconocen un fundamento diverso.
¿Cuándo queda establecida la obligación alimentaria?
¿Cuándo se origina?.
Si el derecho a alimentos del hijo menor de edad
deriva del deber de mantenimiento o de crianza, entonces
debe comenzar desde el mismo instante en que este deber se
manifiesta. Ello ocurre en el momento en que el menor es
concebido. Su gestación acarrea necesidades vitales que,
dado el mecanismo procreativo, pasan necesariamente por la
persona de la madre. Así, ésta deberá procurarse el propio
sustento para que su hijo en gestación aproveche del mismo
y se nutra a su turno. Deberá cuidar su salud, para que no
se resienta la de quien lleva en su seno. Deberá procurar
las condiciones mínimas del entorno ecológico para que el
nasciturus no sea afectado por elementales carencias. Si
son claras las obligaciones que tiene la madre, porque
tienen directa atingencia con su condición de portadora de
la vida del sujeto en acto que alberga, no menos lo son las
del progenitor del por nacer, que debe prestar todos los
medios a su alcance para que la gestante pueda llevar a
buen fin su invalorable y privilegiada misión. No pueden de
ninguna manera ni una ni otro claudicar en los apoyos
requeridos por ese desarrollo vital. Es su elemental
responsabilidad que todas las necesidades emergentes del
proceso procreativo sean cubiertas con suficiencia.
El nacimiento implica apenas una contingencia más en
el proceso de crianza del hijo gestado, cuya principal
característica resulta ser la separación física de la madre
y en consecuencia la directa aplicación de los medios de
subsistencia y desarrollo necesarios a la misma y propia
persona del vástago.
XI. ¿Resulta necesario algún requerimiento especial
para que ambos padres se hagan cargo de sus deberes
derivados de la patria potestad?.
Pensamos con absoluta convicción que no. Esos deberes
nacen ex lege con la concepción. El art. 264 del Código
Civil lo explicita sin rodeos. Uno de los deberes que
corresponden a los padres sobre las personas de los hijos
para su protección y formación integral desde la concepción
y mientran sean menores de edad y no se hayan emancipado es
el de criarlos, alimentarlos y educarlos conforme a su
condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos,
sino con los suyos propios (art. 265, C.Civ.). Y la
obligación de alimentos comprende la satisfacción de las
necesidades de los hijos en manutención, educación y
esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos
por enfermedad (art. 267, C.Civ.).
El inc. 23 del art. 75 de la Constitución nacional sin
duda consagra con toda la jerarquía y el vigor que debe
adjudicársele a las normas que se encuentran en el "prius"
de la pirámide jurídica de una Nación esa solución como la
única compatible con su texto.
Ya Bidart Campos había sostenido en su comentario a
una resolución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(Fallos 285-290, con voto del Dr. Risolía), que "de hoy en
más, el catálogo de los derechos no enumerados que la
Constitución anida implícitamente, deberá incluir a la
patria potestad" ("La adopción la patria potestad de los
padres de sangre. Problemas constitucionales" E.D. 48-581).
Si bien se refería a la patria potestad de los padres de
sangre, su concepto era sin duda extensivo a todos los
deberes emergentes de la patria potestad.
Dice el art. 75 inc. 23º mentado, en la parte
pertinente, que corresponde al Congreso "legislar y
promover medidas de acción positiva que garanticen la
igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce
y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitución y los Tratados internacionales vigentes sobre
derechos humanos, en particular respecto de los niños..." y
"dictar un régimen de seguridad social especial e integral
en protección del niño en situación de desamparo, desde el
embarazo hasta la finalización del período de enseñanza
elemental y de la madre durante el embarazo y el tiempo de
lactancia".
Pero aun antes de la reforma constitucional de 1994,
en 1990, por ley 23.849 publicada en el Boletín Oficial el
22 de octubre de 1990 la Argentina aprobó la Convención
sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de
noviembre de 1989, que, al sancionarse con fecha 22 de
agosto de 1994 por la Convención Constituyente el nuevo
texto constitucional ordenado, reemplazando al hasta
entonces vigente, en su art. 75 inc. 22 otorgó jerarquía
constitucional -en las condiciones de su vigencia- a dicha
convención. Esta debe entenderse complementaria de los
derechos y garantías reconocidos por la Constitución y no
deroga artículo alguno de su primera parte, que -no es
ocioso recordarlo-, en el art. 14 bis estatuye que "el
Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que
tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial la
ley establecerá... la protección integral de la familia"
(3er. párrafo).
La Convención sobre los Derechos del Niño establece en
su art. 1 que entiende por niño todo ser humano menor de
dieciocho años de edad, habiendo nuestro país declarado al
ratificarla que debe interpretarse que lo es todo ser
humano desde el momento de su concepción y hasta los 18
años de edad (art. 2 L. 23.849).
En su art. 3, reiterado en los arts. 18 incs. 1º y
21º, consagra el principio del interés superior del niño
que por lo tanto pasa a tener rango constitucional y
además, adjudica al Estado la obligación de asegurar una
adecuada protección y cuidado, cuando así convenga a ese
interés.
El art. 18 responsabiliza a ambos padres (el subrayado
me pertenece) por la crianza y desarrollo del niño, y
compromete la asistencia del Estado para el desempeño de
las funciones de aquéllos, resaltando que la preocupación
fundamental de los estados será el interés superior del
niño.
El art. 27 procura asegurar a todo niño un nivel de
vida adecuado para su desarrollo, responsabilizando por su
concreción a los padres y al Estado (asumo el subrayado)
para que aquella responsabilidad pueda ser asumida, si es
necesario mediante el aseguramiento del pago de la pensión
alimenticia. (id.).
El art. 8 por su parte tiende a preservar la identidad
del niño, comprometiendo al Estado a respetar este derecho,
y el anterior consagra el derecho a conocer a sus padres,
en la medida de lo posible.
No menos categórica ha sido nuestra Constitución
provincial, que en sus arts. 12 y 36 establece
respectivamente los derechos civiles y sociales. El inc. 1º
del art. 12 asegura a las personas en la Provincia el goce
del derecho a la vida, desde la concepción hasta la muerte
natural, y el 36 reconoce los derechos de la familia y de
la niñez. Por el primero se define a la familia como "el
núcleo primario y fundamental de la sociedad. La Provincia
establecerá políticas que procuren su fortalecimiento y
protección moral y material". Por el segundo se establece
que "todo niño tiene derecho a la protección y formación
integral, al cuidado preventivo y supletorio del Estado en
situaciones de desamparo y a la asistencia tutelar y
jurídica en todos los casos".
A los ya comentados arts. 264, 265 y 267 del Código
Civil (t.o., L. 23.264), debemos añadir el texto del 255,
que establece que en todos los casos en que un menor
aparezca inscripto como hijo de padre desconocido, el
Registro Civil efectuará la comunicación al Ministerio
Público de Menores, que deberá procurar la determinación de
la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto
padre, pudiendo en su defecto promover la acción judicial
correspondiente si media conformidad expresa de la madre
para hacerlo.
Podría objetarse a nuestra posición que el padre
extramatrimonial no tiene en tanto no hubiere reconocido a
su hijo, y a fortiori si se hubiese resistido a
reconocerlo, haciendo necesario accionar por reclamación de
estado de hijo extramatrimonial, ni el ejercicio de la
patria potestad, ni aun su titularidad.
A ello contestamos en cuanto a la carencia de
ejercicio, que la titularidad de la patria potestad,
independientemente de aquél, confiere el plexo de deberes y
derechos que la configuran. Y lo hace, particularmente en
cuanto atribuye deberes, con una configuración dinámica, lo
cual ha hecho decir a D'Antonio que la circunstancia de
estructurarse la patria potestad como una constelación de
derechos a los que corresponden los distintos deberes, como
asimismo su finalidad, determina que normalmente la
titularidad no se restrinja al aspecto estático y que el
ejercicio no comporte la puesta en movimiento del complejo
funcional de manera exclusiva por parte de quien legalmente
se presenta investido de tal facultad, al paso que se
admite y hasta se presupone una efectiva concurrencia de
quien jurídicamente no posee la capacidad de obrar"
("Patria Potestad", Astrea, Bs.As. 1979, p. 66 Nº 28).
En lo que respecta a la falta de titularidad, no
compartimos la afirmación de D'Antonio en cuanto manifiesta
que "la procreación es un presupuesto ineludible de la
patria potestad, pero para que se constituya el complejo de
derecho deberes paterno filiales es necesario el matrimonio
en el caso de los hijos legítimos (hoy matrimoniales) y el
reconocimiento o la declaración judicial de filiación en el
de los hijos extramatrimoniales... En la esfera
extramatrimonial... el reconocimiento pone la condición
necesaria para la existencia de la filiación natural
(Mazeaud, Henri Leon y Jean, Lecciones de Derecho Civil, Tº
III p. 405) dando origen simultáneamente a la patria
potestad, circunstancia que lleva a los Mazeaud a sostener
que cuando la filiación del hijo no está establecida
regularmente -situación que denominan "filiación de hecho"-
no existe derecho de patria potestad (Mazeaud, ob. cit. Tº
IV p. 91)" (op. cit. Nº 29, p. 67).
Entendemos que ese derecho no está ostensibilizado,
pero existe. Para ello nos basamos en que en la materia -
como lo recuerda el propio D'Antonio (op. cit. Nº 7, p.
28), no es la ley la que confiere a los padres este plexo
de derecho-deberes, puesto que "es evidente que las
relaciones paternofiliales están reglamentadas, en primer
término, por leyes naturales y sociales. La ley se contenta
en este punto con el minimum ético. Asistencia, amor,
respeto y agradecimientos son valores espirituales de los
que cabe esperar los mejores resultados (Heinrich Lehmann,
Derecho de Familia, Nº 30 ps. 295/296).
Zannoni, al referirse a la naturaleza de la patria
potestad señala que ésta "contiene relaciones jurídicas
basadas en el reconocimiento de la autoridad paterna y
materna sobre sus hijos menores... Se trata de un poder
reconocido por la ley". En nota enfatiza: Reconocido, y no
creado por la ley. En efecto, en nuestra concepción, la
familia cumple una función como centro de perpetuación de
la especie, de naturaleza ética, que la ley no podría
desconocer a riesgo de contrariar o irritar la estimativa
que, ontológicamente, preside las relaciones familiares. Y
ello, independientemente de que se conceptúe a la patria
potestad cual derecho natural, como lo hacen, por ejemplo
López del Carril, "Patria Potestad y Contralor del Estado",
en "Estudios de derecho de Familia",Bs.As. 1963, p. 29,y
"El derecho de intervención y defensa por los padres en el
juicio de adopción de sus hijos", L.L.,154-228; Borda,
"Familia", TºII, Nº 841, etcétera"
(Zannoni,Eduardo,"Derecho Civil-Derecho de Familia", Tº 2-
Astrea, Bs.As.1978, Nº 961, p.682).
En términos similares, Belluscio expresa que "si bien
es cierto que la potestad paterna cumple una función
social, y que como tal debe encararse, no menos cierto es
que implica también derechos que los hombres poseen en
calidad de tales y de los cuales no podrán ser privados por
la ley sin atentar contra la esencia que naturalmente se
reconoce a las relaciones paterno filiales" (Belluscio,
"Código Civil y Leyes complementarias, Com., Anot. y
conc.", Tº 2, Astrea, 1979, com. art. 264, p. 81 Nº 2).
Nicoló Lipari en términos que encontramos oportuno
traer a mención sostiene que ha de asombrar el hecho de que
el Derecho escrito se ocupe de la familia, dado que las
relaciones familiares se desarrollan precisamente por su
"naturaleza", como si el Derecho no existiese, por lo que
su previsión normativa origina no pocas perplejidades en
cuanto aparece realmente superfluo (Derecho Privado,
Bolonia, 1980) (citado por D'Antonio, Hugo, en "Derecho de
Familia", María Josefa Méndez Costa y otros, Tº 2,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1984, p. 254).
Si en lo que respecta a los derechos de los padres
media una razón ontológica de reconocimiento, a fortiori
ello debe ser así respecto a los deberes de los padres para
con los hijos, que también les son impuestos por su
naturaleza, y que tienden a la protección de los mismos.
Máxime cuando como señala D'Antonio en esta materia
"el abuso del ejercicio en los derechos fue sancionado por
la jurisprudencia atento a la finalidad que reconocen las
prerrogativas concedidas por la ley, otorgadas no en favor
del padre sino teniendo en miras el bienestar de los hijos"
(Derecho de Familia, cit. p. 252).
Coincidentemente Bernabent nos dice que "esta misión
es cada vez menos considerada bajo el aspecto de una
prerrogativa ...y cada vez más como una función que
confiere una carga a los parientes" (Droit Civil, p. 428 Nº
604).
Por otra parte la patria potestad es de orden público,
en tanto que ella constituye una de las bases de la familia
y forma parte del estado de las personas; escapa a la
voluntad de los interesados; está fuera del comercio: aquél
que la detenta no puede renunciarla, cederla en su
totalidad o en alguno de sus atributos (art. 376 —
C.Civ.Fr.-)... la autoridad de los padres constituye un
poder de protección y las prerrogativas que ella confiere
al padre o a la madre sobre la persona y los bienes de su
hijo no son sino la contrapartida de los deberes y de la
responsabilidad que les impone el hecho de la
procreación..." (Weill-Terre, op. cit. Nº 749 ps. 741/742).
Belluscio resalta que "diversos fallos han destacado
el carácter imperativo, personal e intransferible de la
patria potestad, en razón de su propia naturaleza y a fin
de acentuar la trascendencia de los deberes que ella
impone. Es que el conjunto indisoluble de deberes y
derechos que la integran tiene en mira no sólo al hijo y al
padre, sino también a la familia y a la sociedad, por lo
que las normas que la componen son de orden público. En
cuanto a su carácter personal e intransferible, no puede
renunciarse ni abandonarse. Tales conductas acarrean graves
sanciones legales, incluso de orden penal" (op. cit., Nº 4,
p. 82).
Enneccerus-Kipp-Wolff, refiriéndose a la patria
potestad del padre, y al cuidado de la persona del hijo
(art. 79) señalan que "el cuidado de la persona del hijo no
es sólo un derecho sino también un deber del padre. No se
puede renunciar a él. Responde de la diligencia que suele
emplear en sus propios asuntos (art. 1664). En casos de
omisión o de infracción de los deberes podrán dictarse por
el tribunal de tutelas las medidas que se examinarán más
adelante (art. 83). También puede haber lugar a
pretensiones de indemnización" (op. y loc. cit., par. 79,
pág. 55).
XII. Por ende no puede afirmarse sin mengua de todos
estos principios doctrinarios, legales y hasta de orden
constitucional, que el padre no tenga la patria potestad en
tanto no medie reconocimiento.
La ley le atribuye ese poder-deber desde el mismo
momento en que la concepción lo ha hecho padre, sin que su
voluntad tenga aptitud para relevarlo de tal titularidad
(En nuestro derecho entendemos que el art. 872, Código
Civil coloca una barrera infranqueable a la posibilidad de
la renuncia, ya que no puede ponerse en duda que el derecho
deber de la patria potestad ha sido concedido menos en el
interés particular de las personas, que en mira del orden
público, bastando simplemente imaginarse una sociedad en la
que todos los padres de una sola vez pretendieran renunciar
a lo que es una verdadera carga impuesta no ya por la ley,
sino por la propia naturaleza).
Si aún se sostuviera que no tiene atribuído el derecho
hasta el reconocimiento, sostenemos con Cafferata que ese
reconocimiento es declarativo, no atributivo del estado
civil. No lo crea, sino que pone de manifiesto la filiación
del cual emana (José Ignacio Cafferata, "La filiación
natural", Imprenta de la Universidad, Córdoba, 1952, Nº 10
p. 162), la hace ostensible. Crea el emplazamiento en el
estado de hijo extramatrimonial, pero no el hecho del cual
surge (Llambías, "Código Civil Anotado", Tº I, com. art.
332, Nº 4, pág. 1049, con cita en sentido concordante de
Segovia, Machado, Busso, Borda). Al respecto agregamos con
Llambías que el reconocimiento "es atributivo de estado
civil (Lafaille, Cafferata), pero éste es preexistente al
acto de reconocimiento, y subyace potencialmente en el
hecho de la filiación. De este carácter se desprenden
importantes consecuencias: 1) tiene efecto retroactivo en
lo que hay coincidencia total en doctrina. El
reconocimiento tiene efectos retroactivos al día de la
concepción (Machado, Segovia, Busso, Lafaille, Borda, López
del Carril)... 2) en cuanto a la capacidad del sujeto
activo no se requiere la capacidad propia de los actos
jurídicos en general (Borda); bastando la capacidad de
discernimiento y aptitud para la generación (Lafaille)"
(op. y loc. cit.).
Por su parte, María Josefa Méndez Costa tras sostener
que el reconocimiento es declarativo de estado porque "la
causa de la filiación es el hecho biológico y no la
voluntad del reconocimiento manifestada en el
reconocimiento" establece como consecuencia el carácter
retroactivo a la concepción del hijo, efecto que también
adjudica a la sentencia que declara la filiación acogiendo
favorablemente la demanda que emplaza al actor en el estado
de hijo extramatrimonial del demandado (Derecho de Familia,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1984, Tº II, Nº 6, ps. 71/72 y
Nº 18 p. 107).
Belluscio-Zannoni, quienes sostienen el efecto
declarativo del reconocimiento y que el emplazamiento o
título de estado resultante tiene efecto retroactivo a la
época legal de la concepción, agrega que "es claro, sin
embargo, que esa retroactividad no obsta a que el contenido
de las relaciones jurídicas emergentes de ese emplazamiento
se haga efectivo sólo para el futuro" ("Código Civil", Tº
2, com. al art. 334, Nº 10, p. 241), en lo que coinciden
con Borda, quien entiende que "esta retroactividad del
reconocimiento, no podría afectar actos o situaciones
irrevisibles por su propia naturaleza" y ejemplifica que
"la obligación alimentaria surgiría a partir del
reconocimiento, puesto que sólo puede reclamarse lo
necesario para cubrir las necesidades actuales y no las
pasadas" (Busso, Tº 2, coment. art. 332 Nº 161). (Borda,
Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil Argentino,
Familia", 2ª ed., Tº 2, Ed. Perrot, Bs.As. 1959, Nº 699, p.
69. En igual sentido, Méndez Costa, op. cit. Nº 10, ps.
83/84).
A la luz de los principios analizados tal conclusión
aparece -dicho esto con marcado respeto hacia los
distinguidos autores- francamente anacrónica e injusta. Si
la paternidad se remonta al momento de la concepción no
puede quedar librado al padre renuente el cumplimiento de
un deber del alto contenido social que tiene el de
alimentos. La naturaleza de la obligación de mantenimiento
o deber de crianza, el texto expreso del art. 872 Código
Civil, y un elemental sentido de equidad rechazan esta
solución. Como se dijo en un fallo (Cámara Nacional Civil
Sala D, marzo 27-1980, "F. de W.S. c/ WCA", "El Derecho"
diario del 22/X/80, "Alimentos", Jurisprudencia condensada,
sum. 75), "es indiscutible que era su deber más elemental
de padre, proveniente de la naturaleza y de la ley,
alcanzar los alimentos a su descendiente". En términos
similares, Agustín Alsina en su recordado voto en el
plenario de la Cámara Nacional Civil del 27/VIII/54, había
expresado como vimos que la doctrina de la 'caducidad por
inactividad' constituía a su juicio el amparo de aquéllos a
quienes precisamente la constitución y la ley "por razones
humanas y sociales indiscutibles" habían querido castigar
con sanciones ejemplares (L.L., 75-741), argumento que
resulta claramente aplicable al caso.
Por otra parte, siguiendo el razonamiento de Borda
diremos que "si se acepta que una persona es hijo de otra,
habrá que admitir que siempre lo ha sido. Sostener que no
lo fue hasta el instante arbitrariamente elegido por el
padre y sí después, es contrario a la naturaleza de las
cosas. Y además conduce a soluciones injustas, como que el
hijo reconocido no podría recoger una herencia deferida
antes del reconocimiento" (op. cit. Nº 698, p. 69). No
advertimos menos injusticia en que antes del reconocimiento
el padre pueda sustraerse arbitrariamente al cumplimiento
de la obligación alimentaria que la naturaleza y la ley le
imponen respecto a su hijo menor, y que por arte de
birlibirloque sólo deba hacerlo luego de un acto formal que
en nada cambia su condición anterior, sino que meramente
ostensibiliza lo que por su conducta permanecía en la
clandestinidad.
Cierta doctrina francesa reciente parece acompañar
nuestra tesitura. Así, Weill-Terre y Bernabent coinciden en
que el reconocimiento tiene carácter declarativo y
consecuentemente produce un efecto retroactivo. Esto es,
dicen, que ese efecto rige las consecuencias de los hechos
que han pasado anteriormente ejemplificando que las
sucesiones que fueron liquidadas en el intervalo sin tener
en cuenta el vínculo de parentesco que ahora se
ostensibilizó, deben ser objeto de una nueva regulación
(op. cit. Nº 620, pág. 611). Para Bernabent "el hijo es
reputado como si hubiera estado siempre vinculado a aquél
que no lo ha reconocido más que mucho tiempo después del
nacimiento. Es así su autor el que debe soportar la carga
definitiva de sus gastos de educación y en ningún caso un
tercero". (op. cit. Nº 495, p. 350).
En definitiva, la afirmación meramente apodíctica de
que sólo puede reclamarse lo necesario para cubrir las
necesidades actuales y no las pasadas resulta una
reiteración del principio romano in praeteritum non vivitur
("aliments ne s'arréragent point" para los franceses y "en
los alimentos no se acumulan los devengos" para los
españoles), que por los motivos y opiniones que hemos
expuesto se encuentra en franco retroceso, no resistiendo
las críticas formuladas.
Con el reconocimiento, sea voluntario o forzoso, el
padre ostensibiliza el derecho deber de patria potestad,
que se encuentra titularizado en su persona desde la
concepción del hijo, independientemente de su voluntad, y
aún de su conocimiento (podríamos establecer un símil en lo
que ocurre con el heredero -aunque en este caso no cabe la
renuncia- principio del art. 3420, Código Civil). Con
prescindencia de cómo se juzgue su actitud frente a tal
circunstancia, porque este deber (en esta etapa se
encuentra objetivamente priorizado con relación al
derecho), lo tiene atribuido por la naturaleza misma, es
anterior y preexistente a la ley, y se fundamenta en la
generación.
Por ende, tratándose de una obligación legal derivada
del mero hecho de la generación, se produce automáticamente
el nacimiento de la obligación y la constitución en mora,
ya que ésta resulta de la naturaleza y circunstancias de la
obligación, no siendo necesaria la interpelación por dos
razones:
a) la falta de cumplimiento de la obligación
alimentaria por el progenitor constituye un hecho ilícito
en sí (Resulta interesante al respecto establecer un
paralelismo con lo resuelto por la C.N.Civ. en pleno,
16/12/58, L.L. 93-667 in re "Gómez c/ Empresa Nacional de
Transportes" donde se dispuso que "los intereses
correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o
cuasidelitos, se liquidarán desde el día en que se produce
cada perjuicio objeto de la reparación", lo que implicó
aceptar que en todos los supuestos de hechos ilícitos se
produce la mora de pleno derecho, sin necesidad de
interpelación - Belluscio-Mayo Código Civil... Tº 2, Com.
al art. 509, Nº 13, p. 502). El Código Civil Italiano
consagra esta solución en su art. 1219, estableciendo que
no es necesaria la constitución en mora cuando el débito
deriva de un hecho ilícito, concepto este último que emana
del art. 2043 del Códice.
Conforme la doctrina que establece el art. 512, la
culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación
consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere
la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
Sólo podría el deudor excusar su responsabilidad
alegando que el hecho no le es imputable, y que
consecuentemente no existe culpa. Aun admitiendo que
pudiera llegar a una demostración tal (lo que vemos
sumamente dificultoso en el caso de la procreación, dado
que no se trata de una obligación más, sino de una de
índole especialísima, derivada de las relaciones de
familia, pero más particularmente de la filiación, y de la
filiación en relación a un ser desprotegido y objeto de una
particular protección jurídica como es el niño, o el menor)
creemos que la responsabilidad surge objetivamente, sin
necesidad de que medie culpa. Sólo existiendo excepcionales
razones de equidad podría morigerarse por el juez la
estrictez de lo que aquí aparece como rigurosamente legal:
que el progenitor debe alimentar a su hijo menor desde la
concepción.
b) En todo caso, resulta de aplicación al caso la
doctrina sentada por nuestros tribunales a la que antes
hicimos referencia (par. IX): "la supuesta demora de la
madre (del progenitor en términos generales) en reclamar lo
adeudado (por alimentos) no es oponible cuando los
beneficiarios son menores. En efecto, no puede hacerse
cargar sobre los verdaderos acreedores la omisión de quien
los representa" (C.N.Civ. Sala C, 26/11/91, fallo Nº 90844
con el autorizado voto de los Dres. Santos Cifuentes y
Jorge H. Alterini, L.L. 1992-E-136, y pronunciamientos ya
citados). Tampoco podría en consecuencia la falta de
interpelación proyectar sus efectos desfavorables sobre el
menor.
No podría haber sobre este particular renuncia expresa
ni tácita del progenitor moroso en el reclamo (arts. 872 y
874, Código Civil), siendo que por otra parte -conforme a
la prohibición explícita del viejo art. 297 del Código
Civil, a pesar de la modificación de su texto vigente en
función de los principios generales, (creemos que la
disposición del art. 1807 inc. 3º, Código Civil, no puede
ser aplicado analógicamente frente a aquéllos, sino por el
contrario, en forma restrictiva)-, los padres no pueden
hacer remisión de los derechos de los hijos, ni aún con
autorización judicial. (Belluscio incluye la remisión de
derechos dentro de los actos que requieren autorización
judicial, aunque señala la dificultad que la autorización
sea otorgada "pues no se ve qué ventaja pueda obtener el
menor de una liberalidad en favor de un 3º - Manual de
Derecho de Familia 4ª ed. Tº II, Depalma, Bs.As., 1986, Nº
550 pág. 342).
Además, mal podría concebirse que el poder que
confiere la patria potestad sobre el hijo sea ejercido en
su perjuicio. Ya la ley 10.903, recogió el principio
elaborado por la doctrina de que la patria potestad es un
derecho relativo, puesto que las prerrogativas que ella
reconoce a favor de los padres tienen como límite el
interés de los hijos (Llambías, Código Civil Anot., Doctr.
y Jur. Tº I, Personas-Familia, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1982, com. art. 264 p. 921 par. 2) y "se atribuyen a
los padres en beneficio del hijo y no en provecho de ellos"
(Bossert Zannoni, Régimen legal de Filiación y Patria
Potestad, Astrea, Bs.As. 1985, par. 2, p. 258, con cita de
Lehmann, Tratado, t. IV, p. 34 y Planiol-Ripert-Rouast,
Trat., Tº I, p. 349).
En el régimen instaurado por la ley 23.264 se
estableció consecuentemente que en la patria potestad los
derechos o poderes que se confieren a los padres deben
guardar relación con los intereses de los hijos, en cuanto
atañe a su protección y formación integral (Bossert
Zannoni, op. cit. p. 260 par. 3).
Precisando este concepto, Nora Lloveras señala "que el
hecho de imponer deberes y otorgar derechos a los padres
para la protección y formación integral de los hijos ha
consagrado en el derecho argentino la llamada cláusula de
beneficio de los hijos, que impone un modo de ejercer la
autoridad paterna: siempre con la mira puesta en el interés
del hijo" (Patria Potestad y Filiación, Depalma, Bs.As.
1986, p. 149).
Desde su autoridad en el derecho europeo, Diez Picazo
(Familia y Derecho, Monografías Civitas, Madrid, 1984, cit.
supra) nos marcaba con claridad esas pautas.
Frente a ello resulta inadmisible que la actividad (o
inactividad) del progenitor pueda ejercitarse (o
mantenerse) en perjuicio del menor.
Por tales consideraciones me permito disentir con la
doctrina sentada por esta Excma. Suprema Corte en su fallo
recaído en la causa Ac. 56.590 "Lobos, Fernando Adrián c/
Lobos, Rubén Héctor. Alimentos" (del 28-V-96), y en su
anterior Ac. 51.063, del 19-IX-95, en ella transcripto, en
los que se dio prelación a la norma del art. 641 del Código
Procesal de la Provincia de Buenos Aires, decidiendo que la
sentencia de alimentos tiene efectos retroactivos al día de
la interposición de la demanda, por no existir la
posibilidad de invocar la constitución en mora
extrajudicial anterior ni tener ninguna relación con el
tema la prescripción.
XIII. Adelantándome a la eventual oposición del
argumento que interpreta que los alimentos del menor fueron
sufragados por la progenitora desde el momento del
nacimiento (más precisamente desde la concepción) hasta su
efectivo reclamo, por lo que en rigor quien debe ser
acreedora de ellos es la madre y no el menor, careciendo en
consecuencia éste de legitimación por haber recibido ya la
prestación, debo señalar que el mismo resulta en mi
criterio inatendible.
En efecto, el razonamiento que lo sustenta omite
reparar en las siguientes circunstancias:
1) El art. 18 de la Convención de Derechos del Niño
establece liminarmente el principio de que ambos padres
tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza
y desarrollo del niño, incumbiéndoles la responsabilidad
primordial en tal aspecto, y siendo su preocupación
fundamental el intrés superior del niño.
2) El art. 271 del Código Civil señala que aun
concedida la guarda a uno de los progenitores (aunque
enumera los casos de divorcio, separación de hecho o
nulidad de matrimonio debe extenderse el supuesto a todos
los casos de desmembramiento del ejercicio de la patria
potestad por mediar idénticas razones) "incumbe siempre a
ambos padres el deber de dar alimentos a sus hijos y
educarlos, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno
de ellos".
3) El art. 265 del Código Civil impone a los padres la
obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos
y educarlos conforme a su condición y fortuna, no sólo con
los bienes del hijo, sino con los suyos propios, en tanto
que el 267 establece que la obligación de alimentos
comprende "la satisfacción de las necesidades del hijo en
manutención, educación y esparcimiento, vestimenta,
habitación, asistencia y gastos por enfermedad".
4) La especial naturaleza de los alimentos entre
padres e hijos, por derivar del deber de crianza, pone a
cargo de los progenitores no sólo la prestación de los
alimentos necesarios (aquéllos que bastan para sustentar la
vida), sino también como apreciamos en el art. 267 del
Código Civil, de aquéllos que algunas legislaciones (Chile,
Colombia) denominan congruos, vale decir "los alimentos
civiles, teniendo también en cuenta la condición social y
aptitud individual del alimentario y sus necesidades
sociales, culturales y morales" (López del Carril, Julio J.
-Derecho y Obligación Alimentaria- cit. Nº 74 p. 180).
En consecuencia, si bien la madre puede haber atendido
parcialmente esas necesidades en forma decorosa, ello no
exime al padre que no dio cumplimiento al deber que le
impone la ley en términos categóricos, por cuanto es obvio
que con su concurso aquéllas podrían haberse subvenido en
forma más acabada consultando el superior interés minoril,
ya que tales necesidades sociales, culturales y morales
admiten siempre y exigen a la vez la posibilidad de una más
cabal complacencia en razón de su intrínseca expansividad.
Como ya hemos manifestado, esta mora no se purga ni por
caducidad del derecho ni por prescripción de la acción,
institutos ambos incompatibles con la indefensión que
afecta al menor y con la inoponibilidad a éste de la
inactividad de su representante legal.
Así, si el menor concurrió a un establecimiento
educativo de determinadas características, siendo muy
amplia y variada la oferta en este rubro, cabe la
posibilidad de que hubiera concurrido a alguno donde la
enseñanza fuese cualitativa o cuantitativamente superior,
siendo correlativamente mayor su opción para adquirir
habilidades para desempeñarse en una cada vez más compleja
vida de relación. Igual sucede con la posibilidad de
adquirir elementos auxiliares para sus tareas -hagan éstas
a su desarrollo físico o intelectual- p. ej. contar con una
computadora que le permita acrecentar su capacidad de
expresión y acceder a archivos de rico contenido
documental; o con una biblioteca o materiales audiovisuales
que estimulen o faciliten su proceso de aprendizaje y
comunicación, brindándole una más completa información y
consecuentemente una mejor expectativa de formación. Del
mismo modo, el habitar en un lugar cómodo, dotado de
espacios amplios, confortables, limpios y con adecuada
ventilación e iluminación propende a un crecimiento más
sano y pleno de oportunidades. En lo que atañe al
esparcimiento, la posibilidad de viajar, contactarse y
confrontar con otros ámbitos geográficos en el país o fuera
de él, con su gente y sus hábitos culturales. También otras
facilidades fecundas en consecuencias valiosas, como
asistir a determinadas manifestaciones artísticas o
culturales, concurrir a centros de atención de la salud y
profesionales de excelencia, de atender más eficazmente
eventuales deficiencias o disminuciones provisorias de
capacidad físicas o psíquicas, o de llevar a cabo
intervenciones quirúrgicas sean de carácter urgente,
necesario o simplemente conveniente, o procesos de curación
o tratamiento terapéuticos en lugares adecuados (vg. aguas
termales o sulfatadas, etc.). Finalmente, sin con ello
pretender agotar una lista que podría extenderse a los
aspectos más variados, las oportunidades para encauzar más
fácilmente su vocación social, e incluso sentimental.
La cobertura de estas necesidades adquiere infinitos
matices según sean las posibilidades de su satisfacción,
siendo de todos modos una verdad incontrastable que cuando
éstas son mayores, transitivamente también será mayor la de
alcanzar logros valiosos en lo existencial.
Por consiguiente, nada autoriza a pensar que para el
desarrollo integral de la personalidad del menor es
indiferente el caudal alimentario que recibe.
Ni puede admitirse que su madre -por cualquier causa
que sea- perjudique con su inacción las posibilidades
ciertas de progreso que hubiesen asistido al menor de
contar con el plus del aporte alimentario del progenitor
alejado de la guarda, la prevalecencia que debe acordarse
al interés familiar, como asimismo al propio del menor no
se compadecen en absoluto con la privación del acceso a esa
riqueza de potencialidades.
Señala Zannoni, comentando la subsistencia del deber
asistencial de los padres que, aun cuando éstos estén
separados "la jurisprudencia es uniforme en señalar que
cuando la madre detenta la guarda de los hijos menores, la
obligación de allegar los medios económicos para la
subsistencia pesa en mayor medida sobre el padre, dado que
sobre aquélla recae la responsabilidad del ejercicio de la
tenencia (C.N.Civ. Sala B, 23/3/77, E.D. 74-592 sum. 28).
Se tiene en cuenta que la madre no está en iguales
condiciones para trabajar fuera del hogar, pues el
ejercicio de la guarda de los hijos se lo impide, o lo
restringe en los hechos" (Derecho Civil. Derecho de
Familia. Ed. Astrea, Bs.As. 1978 Tº 2 Par. 616, p. 179).
También tienen resuelto nuestros tribunales que "si
bien el deber de contribuir al mantenimiento de los hijos
pesa sobre ambos progenitores, la circunstancia de que la
madre tuviera entradas propias no releva al padre de la
obligación de contribuir, pues sobre él recae en mayor
medida la obligación alimentaria" (C.N.Civ. Sala F, E.D.
68-206).
Si bien las reformas legislativas operadas en los
últimos tiempos han acentuado la igualdad de derechos y por
ende de deberes entre los cónyuges, o más genéricamente
entre hombre y mujer, y ésto encuentra su correlato en la
identificación creciente de deberes que ambos tienen
respecto de sus hijos menores, como ya vimos, entendemos
que los fallos y opinión reseñados mantienen toda su
lozanía y vigor, dada la actualidad de los argumentos que
los sustentan, en total sintonía con la realidad
sociológica que caracteriza nuestro medio social. A todo
evento debemos tener presente la manda constitucional
contenida en el art. 75 inc. 23 que impone el dictado de
medidas de acción positiva en favor de la mujer y del niño.
Lo expuesto indica con elocuencia que de ningún modo
puede aceptarse que el padre resulte beneficiado como
consecuencia de haber mantenido una conducta por entero
disfuncional y opuesta a derecho, que paradójicamente -de
aceptarse la tesis de que resulta suficiente a los efectos
de la atención del menor la prestación alimentaria otorgada
por la madre- consagraría un flagrante enriquecimiento sin
causa, o en todo caso con causa ilícita, ya que mediaría un
injustificado acrecentamiento del patrimonio paterno, un
empobrecimento sustancial del desarrollo del menor y el
incumplimiento de un deber insoslayable operando como causa
de esa transferencia patrimonial.
A través de la conducta del padre renuente queda
patentizado un menoscabo en aspectos sustantivos y en el
proyecto de vida del menor, no pudiendo exigirse que la
madre, además del esfuerzo individual que importa la
crianza de un hijo, asuma como propio un deber inexcusable
y personalísimo del padre. Incluso, sin perjuicio de otras
consideraciones de orden superior, por la tan elemental de
que, en tal supuesto -dado que la cuota alimentaria entre
padres e hijos mantiene una estrecha proporcionalidad con
el flujo de los ingresos, al que sigue en todas sus
oscilaciones- para intentar cubrir la cuota exigible al
padre la madre debe necesariamente detraer su propio
patrimonio, lo que lleva ínsito una reducción en el aporte
que ella misma debe efectuar, constituyéndose así un
círculo vicioso que nos arrastra inexorablemente al punto
del comienzo: el incumplimiento de su obligación por el
padre reduce el caudal alimentario del hijo, perjudicando
sus posibilidades de desarrollo y crianza.
XIV. Pero en razón del respeto que me merece la
autoridad del precedente citado como asimismo el ilustrado
dictamen del señor Procurador General que antecede a fs.
461/464 vta. debo señalar que en mi criterio no se trata
aquí de un problema de acción y derecho, o pretensión,
acción y derecho, sino más simplemente del carácter de la
sentencia que se dicta en el proceso, ya que siguiendo a
Eduardo Couture (Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª
ed. Depalma, Bs.As. 1962, p. 80 Nº 46) considero que la
clasificación de acciones en declarativas, de condena,
constitutivas y cautelares, es una clasificación de
sentencias y no de acciones.
En efecto, si como sostiene el eminente procesalista,
la acción es el poder jurídico de acudir a la jurisdicción,
con derecho o sin él (por nuestra parte compartimos el
pensamiento de J. Ramiro Podetti, Teoría y técnica del
Proceso Civil, Ediar, Bs.As., 1963, p. 379 Nº 18, que
considera que el derecho de acción reposa en el derecho
sustancial, no pudiéndose establecer una desvinculación
absoluta entre ambos), y si la pretensión no es un derecho
autónomo, sino un simple hecho, un estado de la voluntad
jurídica y no un poder, que no necesita ir de la mano con
el derecho, aquí lo relevante es si en definitiva la
sentencia, que necesita del derecho material al que
intentará consagrar, va a producir efectos para lo futuro
(ex nunc) (sentencia constitutiva), o hacia lo pasado (ex
tunc) (sentencia declarativa), y si en este último caso el
punto de partida será el día de la demanda, o el día en que
se produjeron los hechos que han dado motivo al juicio (op.
cit., Nº 204, p. 328).
Puestos en este análisis, advertimos que ante la
posibilidad lógica que la retroactividad sea completa, lo
que se plantea en las llamadas sentencias de condena,
llegando al momento de los hechos que motivaron el juicio,
una disposición especial puede dar preferencia al día de la
demanda como punto de partida la reparación (op. cit. Nº
206, p. 331), lo que generalmente se apoya en razones de
equidad, pero no en argumentos de justicia estricta (op.
cit. Nº 206, p. 332).
"La sentencia de alimentos" prosigue Couture (op. cit.
Nº 207 p. 333) se descompone virtualmente en tres partes:
una de carácter declarativo, en la cual el juez reconoce el
título del actor (parentesco, contrato, testamento, etc.) y
lo declara apto para obligar al deudor; otra parte
constitutiva (esto es, determinativa) del quantum de la
pensión alimenticia adeudada; y una última parte de
condena, en la cual, concretamente impone al deudor la
prestación y asegura la vía ejecutoria al acreedor. La
tesis de que los alimentos sólo se deben desde la
sentencia, sustentada alguna vez, descansa en el error de
dar carácter principal a la parte constitutiva de la
sentencia; la tesis de que la sentencia retrotrae sus
efectos al día de la demanda pone en primer término el
carácter de condena que tiene la decisión; la tesis de que
los efectos deben retrotraerse hasta el día en que los
alimentos dejaron de prestarse, correspondiendo la
restitución total de lo adeudado, descansa sobre la
suposición absolutamente lógica y fundada, de que si el
acreedor necesitaba realmente los alimentos y no los
reclamaba, por imposibilidad material de hacerlos, ese
hecho no puede beneficiar al obligado".
Concluye: "La diferencia en determinar con exactitud
el carácter de cada uno de esos elementos, no puede ser
obstáculo para distinguir, con la máxima precisión posible,
sus efectos respectivos, sin hacerlos interferir unos con
otros. En todo caso, significaría una mayor fatiga para el
intérprete y más de una vez motivará serias dificultades.
Pero en todo caso, una solución de esa índole es
indispensable antes de dar la solución concreta". (op. y
loc. cit.).
En cuanto a la prescripción, a semejanza de lo que
Couture señalaba para el derecho uruguayo, diremos que en
el nuestro también es correcto establecer -introduciendo
las variantes propias de los distintos textos legales- que
el plazo de prescripción comienza a correr desde el
instante en que el actor puede demandar; se interrumpe por
el emplazamiento judicial, y comienza a correr de nuevo por
un término de diez años, sin descuento del término corrido
con anterioridad al emplazamiento, a partir del momento en
que la sentencia causó ejecutoria" (arts. 3986 y 4023.
Colombo sostiene que cualquiera hubiese sido el tiempo de
prescripción de la acción juzgada, de la sentencia surge la
actio judicati, que prescribe a los diez años -Código Civil
art. 4023, CS 268-432, en C.P.C.C. de la Nac. Anotado y
Comentado. Abeledo Perrot, Bs.As., 1969 Tº II p. 61).
Chiovenda, Rosenberg y Alsina también distinguen los
tres tipos de sentencia: declarativas, de condena y
constitutivas (Chiovenda: Instituzioni di Diritto
Processuale Civile, Napoli, 1933, vol. 1, ps. 169 y ss.;
Rosenberg, Lehrbuch des Deutschen Zivil prozessrechts,
Berlin 1931, p. 161; Alsina: Tratado Teórico Práctico de
Derecho Procesal Civil y Comercial, Bs.As., 1942, Vol. II
ps. 552 y ss.).
Por su parte, Santiago Sentís Melendo precisa que "el
concepto de declaración (acción declarativa, sentencia
declarativa o proceso declarativo) es un concepto genérico;
el concepto de mera certeza es un concepto específico; y se
presta a gran confusión utilizar para ambos el mismo
vocablo, como viene haciéndose corrientemente, debido como
muy bien explica Couture, a la carencia en nuestro idioma
de un vocablo que traduzca el italiano accertamento o el
alemán Feststellung... y el inconveniente puede evitarse
dado a estos tres tipos de sentencias, acciones o procesos
las denominaciones de declarativas de condena, declarativas
de constitución y declarativas de certeza, con lo cual se
recoge el concepto genérico y se establece una
especificación correcta" (La Ciencia Procesal Argentina, en
Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires, Año I, 1943,
segunda parte, p. 55).
Como ya señalamos, la sentencia que admite el estado
de hijo extramatrimonial es de reclamación y declarativa de
estado, (declarativa de certeza de estado en la
terminología de Sentís Melendo), quedando el hijo emplazado
como hijo extramatrimonial del padre o madre demandados
(ver además M.J. Méndez Costa, "La Filiación", Rubinzal
Culzoni, Santa Fé, 1986, Nº 169, p. 284; Belluscio, César
A., "Manual de Derecho de Familia", Tº I, 4ª ed.
actualizada, Nº 20, p. 56, Bs.As., 1986). Sólo reconoce una
situación jurídica anteriormente existente. Por lo tanto,
su efecto propio es la retroactividad al momento en que
quedó constituída la relación o situación jurídica a la
cual se refiere.
Si esto sucede con la filiación, y consecuentemente
con la patria potestad, igual camino deben seguir los
alimentos, que son derivación necesaria de los deberes
inherentes a esta última.
A igual solución llegamos si -considerando a la
sentencia de alimentos como una subespecie de las
constitutivas- la ubicamos dentro de las determinativas
(para Kisch, aquéllas en que el fallo determina la
prestación debida por una de las partes a la otra —
Rosenberg, Derecho Procesal Civil, II, p. 26; para Prieto
Castro determinativas o específicas son las que
proporcionan a una obligación ya existente el complemento
integrador que necesita, haciéndola exigible en la medida
que prescriba la sentencia. Ej. obligaciones con cláusula
penal, las que tienen efecto retroactivo al momento del
hecho extraprocesal que las motiva- Trabajos y
orientaciones de derecho procesal, Madrid, 1964, p. 130;
citados por Colombo, op. y Tº cit., ps. 10 y 11).
Belluscio-Zannoni entienden que "en nuestro derecho no
se prevé normativamente, la posibilidad de que la sentencia
condenatoria pueda declarar la existencia del derecho a
percibir alimentos desde la constitución en mora
extrajudicial... no podría juzgarze operante una
constitución en mora extrajudicial por la cual el pariente
que pretende alimentos de otro intimase a éste para
satisfacerlos y, consiguientemente, la condena judicial, en
caso de incumplimiento, pudiera retrotraerse a esa
constitución en mora extrajudicial. El art. 375 del Código
Civil prevé ciertamente los efectos de la condena limitados
a la iniciación de la causa" (Código Civil... Tº 2, com.
art. 376 Nº 2 p. 292), si bien, de lege ferenda, aconsejan
prever el supuesto (id.id. loc.cit.) siempre que en el
plazo de tres meses desde la interpelación se interponga
demanda judicial (conf. a la recomendación surgida de las
IV Jornadas Santafesinas de Derecho Civil de 1976).
Esta última solución preconizada es semejante a la que
trae el Códice Civile Italiano en su art. 445 (Curso de los
alimentos: Los alimentos son debidos desde el día de la
demanda judicial o del día de la constitución en mora del
obligado (1219), cuando esta constitución sea seguida
dentro de seis meses por la demanda judicial).
Al respecto, señalamos en primer término que
Belluscio-Zannoni se refieren al caso de los alimentos
entre parientes, supuesto que difiere del relativo a los
debidos por los padres a sus hijos menores. En segundo
lugar, no creemos que el art. 375 del Código Civil tenga el
alcance que le adjudican los prestigiosos autores. En
nuestro concepto sólo establece que los alimentos —
provisorios, por añadidura- podrán fijarse con la primera
resolución que adopte el juez, o en cualquier momento
posterior, es decir refiere a la etapa procesal en la cual
resulta posible el dictado de la medida, tratándose en
consecuencia de una situación particular alimentaria,
signada por la provisoriedad, y que no establece el
comienzo del curso de los alimentos, la extensión temporal
con que deben prestarse los mismos.
En rigor, como tenemos dicho "la disposición se
explica en razón de que se trata de obtener medios de
subsistencia que son urgentes, y no admiten demora, lo que
determina la manifiesta inaptitud de la vía ordinaria para
ventilar estas cuestiones" (Llambías, Jorge Joaquín, Código
Civil Anotado, Doctrina Jurisprudencia, Tº I, Personas,
Familia - Abeledo Perrot, Bs.As. 1978 com. al art. 375 Nº
1, p. 1109) como tiene resuelto esta misma Corte (S.C.B.A.,
"Acuerdos y Sentencias" 1972-II-363).
Por lo demás, compartimos la opinión de Abel Fleitas
Ortiz de Rosas, en cuanto que "si el acreedor demuestra
haber constituído en mora al alimentante con anterioridad a
la iniciación de la demanda, podría válidamente reclamar la
retroactividad a la fecha de la mora" (en su criterio con
fundamento en los arts. 509 y 511, C.Civ.). Expresa sus
dudas sobre la constitucionalidad del art. 644 del Código
Procesal nacional por el límite que impone a la
retroactividad, señalando que "la Corte Suprema no llegó a
resolver la cuestión en razón de la improcedencia formal
del recurso" (11/5/93, E.D. 158-543)" (op. cit. p. 475 Nº
8.1 y p. 479 Nº 10.3).
Enneccerus - Kipp - Wolff dedican algunos párrafos a
este problema en el derecho germánico, y así expresan que
"el requerimiento en general da lugar a la mora, pero es
posible, por virtud del art. 285 que no dé lugar a ella,
especialmente si el obligado a prestar alimentos desconoce
sin culpa la existencia de su deber (Comar ElsLothJurz
1912, 419 ss. decide que el obligado queda libre del deber
de alimentos si es desconocido el paradero del alimentista.
A mí me parece que esto es ir demasiado lejos. Es exacto
que el desconocimiento no culpable en el obligado del
paradero del alimentista puede excluir la mora). Hay que
suponer que el obligado que desconoce la existencia del
titular y la necesidad del mismo ha de ser considerado como
si se hallara en mora si evita el requerimiento (cf. las
exposiciones generales de Planck-Siber par. 284,6)". (op.
cit. par. 97, ps. 236/237).
Frente a todo lo expuesto, siguiendo la directiva de
Couture, entendemos que en el caso de los alimentos debidos
por sus padres a sus hijos menores es particularmente
necesario asumir esa fatiga, ese esfuerzo imaginativo que
mentaba, en razón de la tipicidad especial que resulta de
la condición de niño, de menor, y de la incidencia que en
el caso plantea la existencia del deber de mantenimiento o
de crianza de los padres.
La ausencia específica de reglas de fondo que regulan
expresamente el caso, la existencia por el contrario de
precisas directivas derivadas de normas de rango
constitucional y la naturaleza impostergable del derecho
alimentario, a la vez que principios generales del derecho
de tanta fuerza como son los contenidos en nuestra Carta
Magna, o el de la improcedencia del enriquecimiento sin
causa, o la propia equidad, hacen que no pueda adjudicarse
a la norma adjetiva del art. 641 Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires el alcance
absoluto que se pretende.
Inclusive ordenamientos que contienen normas de fondo
aplicables al tema tienen la necesaria flexibilidad como
para consagrar soluciones particularistas. Así el Código
Civil de la República de Chile, en su art. 322 expresa que
"las reglas generales a que está sujeta la prestación de
alimentos, son las siguientes, sin perjuicio de las
disposiciones especiales que contiene este Código respecto
a ciertas personas" (el subrayado nos pertenece), y en su
art. 290: "Los alimentos suministrados por el padre o la
madre (respecto de los hijos ilegítimos no reconocidos
solemnemente) correrán desde la primera demanda; y no se
podrán pedir los correspondientes al tiempo anterior, salvo
que la demanda se dirija contra el padre y se interponga
durante el año subsiguiente al parto. En este caso se
concederán los alimentos correspondientes a todo ese año,
incluyendo las expensas del parto, tasadas, si necesario
fuere, por el juez".
Igualmente Lehmann recuerda que en el caso de los
hijos ilegítimos, en Alemania los alimentos, de modo
distinto a lo que ocurre entre parientes legítimos (1613),
se deben también para el pretérito (1711) (op. cit., p.
381).
Es decir que deben evitarse poner las cortapisas que
la ley no trae para posibilitar la realización de la
justicia concreta en el caso. Como señala Diez de Picazo:
(op. cit. p. 176) "La idea rectora es el beneficio de los
hijos. Mas, ¿cómo se determina en concreto cuál es el
beneficio de los hijos?. Como en tantos otros conceptos y
cláusulas generales se produce aquí una fórmula de gran
ambigüedad, en la que sólo la casuística puede ir
perfilando las líneas del dibujo" (como vemos algo similar
a lo que, desde el prisma del derecho procesal nos proponía
Couture).
XV. ¿Cómo deben satisfacerse las cuotas atrasadas?. En
principio de una sola vez, por cuanto si el crédito
proviene de la privación de necesidades no satisfechas o al
menos no satisfechas debidamente, se trata en rigor de un
ahorro genuino.
Pero atento la preceptiva contenida en el art. 642 del
Código Procesal Civil y Comercial que responde a un
saludable criterio de equidad, el atraso deberá ser
atendido en la forma allí prevista, máxime cuando la misma
no resulta lesiva a los intereses del menor.
Por otra parte, deberá retrotraerse el pago de la
cuota alimentaria a la fecha de concepción del actor de
autos, Raúl Jonatan Ferrer, la que, no encontrándose
precisada, deberá situarse en el término medio del maximum
y el minimum del tiempo presuntivo de duración del
embarazo, esto es entre los ciento ochenta y trescientos
días, por lo que estimo prudente fijarla el día 1 de junio
de 1987. Asimismo, durante el período del embarazo,
atendiendo que los gastos que demanda el mantenimiento del
niño son menores, la cuota alimentaria deberá calcularse en
el 50% de la que se fija a partir del nacimiento, ocurrido
el 1/2/88.
Finalmente, en aras a la especial relación que supone
el vínculo paterno filial establecido, considero
improcedente el devengo de intereses de las sumas fijadas
en concepto de alimentos.
XVI. En conclusión: arribo a que:
1º) Los alimentos tienen una función vital, que se
asienta sobre un fundamento tan ético como es el de la
solidaridad social y familiar, que preexistiendo al derecho
positivo, éste consagra con alcances precisos.
2º) Los alimentos hacen al interés público,
particularmente cuando se refieren a los suministrados a
personas menores de edad, cuyo beneficio resulta ser
supremo, en razón de normas de derecho constitucional,
internacional y común.
3º) La obligación alimentaria tiene su fuente en el
caso de los hijos menores en el deber de mantenimiento o
crianza emanado de la patria potestad de los padres. Por
esa razón los alimentos suministrados en la especie tienen
un régimen diverso de los que se prestan a parientes (arts.
367 y ss., C.Civ.).
4º) Por lo mismo, los requisitos de la obligación
alimentaria en uno y otro caso difieren. Concretamente, en
la que se tiene respecto de hijos menores no es necesario
acreditar la necesidad e incluso la pudiencia del
progenitor.
5º) La regla que establece la caducidad de las
pensiones alimentarias no reclamadas reconoce numerosas
limitaciones, encontrándose en franca declinación.
6º) La jurisprudencia nacional reconoce aquella regla.
7º) La de esta Suprema Corte la niega, en función del
texto expreso del art. 4027 inc. 1º del Código Civil, que
establece que la obligación de pagar los atrasos de
pensiones alimenticias prescribe por cinco años.
8º) Esta jurisprudencia bonaerense ha sido constante a
partir de 1962.
9º) Aun la jurisprudencia nacional reconoce una
importante excepción a aquella regla en el caso de tratarse
de alimentos debidos a un menor no reclamados por la
inactividad de su progenitor.
10º) La obligación alimentaria respecto de los hijos
menores comienza desde el momento de su concepción.
11º) Tiene como fuente la ley, que desde su más alta
expresión, la Constitución nacional, la consagra con
carácter operativo, y se encuentra también contenida en la
Convención de los Derechos del Niño, en la Constitución
provincial y en el Código Civil.
La titularidad de la patria potestad no deriva de la
ley, sino que ésta se limita a reconocerla como
preexistente. El reconocimiento y la decisión
jurisdiccional que reconoce la paternidad, forzando al
progenitor a asumirla, simplemente constatan algo que ya
existe en la naturaleza.
La patria potestad es de orden público, irrenunciable,
escapando a la voluntad de los interesados.
12º) La titularidad de la patria potestad existe aun
sin que medie reconocimiento.
Este, sea espontáneo o forzado, es en todo caso
declarativo, operando con efecto retroactivo al día de la
concepción lo que, pese a cierta resistencia de la
doctrina, que en nuestro criterio es muy permeable a la
crítica edificada sobre la vigencia de los principios y
normas antes referidos, retrotrae la exigencia de
cumplimiento del deber alimentario a aquella fecha.
A la posición contraria son oponibles los mismos
argumentos que controvierten la vigencia del principio que
en los alimentos no se acumulan los devengos.
El incumplimiento de la obligación genera la mora
automática, sin que sea necesaria interpelación alguna.
La negligencia del representante del menor resulta
inocua a los efectos de perjudicar su derecho, ya que no
puede renunciar a aquéllos que están conferidos en interés
del menor y no en el suyo propio.
En tal sentido, no comparto el precedente de esta
Corte que en un caso de estas características fijó el
efecto retroactivo de la obligación alimentaria a la fecha
de la interposición de la demanda, conforme el texto del
art. 641 del Código Procesal Civil y Comercial.
13º) El argumento que sostiene que el menor carece de
legitimación para reclamar los alimentos devengados desde
la concepción hasta el reclamo formulado en su nombre por
la madre, por cuanto habiendo ésta atendido la prestación
durante dicho lapso resultaría ser la única acreedora en
tal concepto, debe desecharse por contrariar la letra y el
espíritu de las disposiciones contenidas en el art. 18 de
la Convención de Derechos del Niño, arts. 265, 267, 271 del
Código Civil, y la doctrina y jurisprudencia elaboradas al
respecto. Asímismo, por cuanto el progenitor que ha omitido
el cumplimiento de su deber alimentario resultaría
beneficiado como consecuencia de su conducta disfuncional
generándose virtualmente un enriquecimiento sin causa que
el derecho no puede de ningún modo amparar. En todos los
casos, el incumplimiento de la obligación de sostenimiento
por el padre importa una reducción cierta del caudal
alimentario del hijo, que perjudica directamente sus
posibilidades de desarrollo y crianza, legitimándolo
incuestionablemente para el reclamo.
14º) No media en la especie un problema de distinción
entre acción, derecho y pretensión; sí del carácter de la
sentencia en el proceso, la que aquí asume carácter
declarativo (Couture) o declarativo de certeza (Sentís
Melendo).
Por ende, opera retroactivamente en sus efectos al
momento en que se produjo el hecho que origina la
obligación, no existiendo norma alguna de derecho
sustancial que obste a tal conclusión y resultando la norma
adjetiva (en el caso el art. 641, C.P.C.) inaplicable al
caso, frente a lo que por el contrario dispone con singular
energía el derecho sustantivo. El art. 641 del Código
Procesal Civil y Comercial no resulta aplicable tratándose
de la obligación alimentaria debida a los hijos menores de
edad.
Propongo, si se acompaña mi voto, que se modifique la
sentencia de fs. 436/440 vta. en lo que hace a su
extensión, estableciéndose que la cuota de $ 600 allí
fijada se deberá abonar desde la fecha de nacimiento del
menor Raúl Jonatan Ferrer, acaecido el 1-II-88,
determinándose que para el período del embarazo de su
madre, cuyo inicio por lo antes expuesto se fija el 1-VI-
87, fecha estimada de la concepción, dicha suma se reducirá
en un 50%, debiéndose abonar el total adeudado en la forma
prevista en el art. 642 del Código Procesal Civil y
Comercial.
Voto, en consecuencia, por la afirmativa.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor
Negri dijo:
Llega firme a esta instancia la comprobación del hecho
(advertido en la propia demanda a fs. 26 vta.) de que el
menor por quien se acciona fue alimentado por su madre,
desde su concepción hasta iniciarse el presente juicio.
No cabe entonces renovar por él la petición de aquel
tiempo. Su acreencia de alimentos quedó extinguida por el
pago hecho por uno de los obligados.
La sentencia de grado, cuando advierte a fs. 436 vta.
sobre el efecto de la falta de una reclamación anterior,
desplaza todo planteo sobre una eventual inadecuación del
art. 641 del Código Procesal Civil y Comercial respecto de
la ley civil y decide correctamente.
La condena procede desde la interposición de la
demanda (arg. arts. 724 y 1º del Cód. Civ.).
Toda vez que más allá del recurso en examen el voto
que antecede propone una alternativa diferente, corresponde
señalar que la mejora retroactiva de los alimentos
consumidos resulta inaccesible a las posibilidades humanas.
Resuelta como indemnización en favor del alimentado
contradiría el efecto liberatorio del pago. Del
alimentante, consagraría una acción de contribución
expresamente excluida (art. 371 del Cód. Civ.).
Voto por la negativa.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor
Hitters dijo:
1. Las circunstancias de autos son las siguientes:
El 6 de diciembre de 1988 la actora inició contra el
demandado una acción de reconocimiento de paternidad en
nombre y representación de su hijo Raul Jonatan que había
nacido el 1º de febrero de ese año.
El 25 de octubre de 1990 se agregó a la causa el
resultado del estudio inmunogenético realizado a las partes
(fs. 164/174) y el consecuente allanamiento del accionado a
la pretensión acaecido el 14 de noviembre de 1990 (fs.
176).
El 26 de febrero de 1991 se dictó sentencia haciendo
lugar a la demanda de reconocimiento de paternidad
entablada.
El 12 de junio de 1991, la accionante inició el juicio
de alimentos que nos ocupa.
2. La Cámara en su fallo hoy cuestionado hizo lugar a
los mismos a partir de la fecha de interposición de la
demanda y no desde el nacimiento del menor como la actora
pretendía. Concluyó que es factible admitir la pretensión
de alimentos provisionales que hayan sido pedidos durante
la sustanciación del juicio de filiación cuando el derecho
invocado fuera verosimil, por lo que la actora pudo no
haber postergado el reclamo hasta el dictado de la
sentencia de filiación como lo hizo.
La quejosa si bien aceptó tal conclusión entendió que
su parte no se encontraba en dicha situación justamente por
carecer su derecho prima facie de verosimilitud al momento
de demandar; y que tan fue ello así que el demandado negó
categóricamente tanto la paternidad que se le atribuía como
haber mantenido relación íntima alguna con la actora.
Es sobre este punto sobre el que versa el principal
ataque del recurrente a la sentencia en examen. Considera
éste que las circunstancias reseñadas tipifican un supuesto
de excepción que impide aplicar la normativa general del
art. 641 del Código Procesal Civil y Comercial segun la
cual los alimentos concedidos son debidos desde la fecha de
interposición de la demanda.
3. Considero que ello no es así.
Se ha dicho que por verosimilitud del derecho
invocado, debe entenderse la posibilidad de que éste
exista, y no como una incontestable realidad que sólo se
logrará al agotarse el trámite (CNCiv., Sala G, diciembre
7-1984, Rep. JA, 1985-563, sum. 8). Siguiendo esta línea de
pensamiento nada hubiera obstado a la actora peticionar se
admitiera por ejemplo una información sumaria testimonial o
cualquier otra prueba a efectos de acreditar prima facie la
verosimilitud de su derecho.
Ninguna reclamación efectuó la madre, es más ni
siquiera lo intentó, por lo que cobra relevancia entonces
la conclusión del Tribunal referida a que "... la
demandante nada hizo al respecto...desde el nacimiento del
hijo hasta la promoción de la presente demanda mantuvo una
absoluta actitud desinteresada respecto a toda reclamación
alimentaria, a pesar de tener expedita la vía para pedirlos
estando en trámite el juicio de reconocimiento de
paternidad y más precisamente desde octubre de 1990 cuando
tuvo conocimiento del resultado de la pericia
inmunogenética..." (fs. 436 vta. 2º párrafo).
Tal medular conclusión no ha sido cuestionada por la
quejosa por lo que resulta de aplicación la reiterada
doctrina de este Tribunal según la cual resulta
insuficiente el recurso extraordinario de inaplicabilidad
de ley que no rebate el fundamento basal del fallo (conf.
Ac. 54.674, del 5-IX-95, Ac. 56.713, del 14-V-96 entre
muchas otras) art. 279 del Código Procesal Civil y
Comercial.
No se violó la doctrina legal denunciada pues, como
dice el señor Procurador General en su dictamen, la misma
se refiere a las cuotas alimentarias ya fijadas, supuesto
diverso al de autos.
Con respecto a lo expresado por mi distinguido colega
doctor Pettigiani en su meduloso y muy fundado voto en lo
atinente al carácter alimentario de la pretensión liminar,
debo destacar que tal razonamiento no es del todo aplicable
al sub lite, pues no está en juego aquí -en este momento-
la subsistencia del menor a partir del nacimiento, ya que
su madre obviamente -y como ella lo destaca- lo ha
mantenido desde entonces, por lo que lo discutido en autos
no deja de ser una mera cuestión patrimonial entre los
padres, sujeta a lo dispuesto en los arts. 375 del Código
Civil y 641 del Código Procesal Civil y Comercial.
En este aspecto importa puntualizar que el crédito del
menor por los alimentos devengados desde su nacimiento
hasta la fecha de incoación de la demanda, fueron
sufragados por su progenitora, por lo que en todo caso será
ésta quien podría reclamarlos al aquí accionado, por la vía
que corresponda; careciendo de legitimación su hijo, que ya
ha recibido la prestación por dicho período.
Por los fundamentos expuestos, y en concordancia con
lo expuesto por el doctor Negri y lo dictaminado por el
señor Procurador General, doy mi voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Pisano, Laborde y Salas,
por los mismos fundamentos de los señores jueces doctores
Negri e Hitters, votaron también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de
conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Ge-
neral, por mayoría, se rechaza el recurso extraordinario
interpuesto; con costas (art. 289, C.P.C.C.).
El depósito previo efectuado queda perdido para el
recurrente (art. 294, C.P.C.C.), debiendo el tribunal dar
cumplimiento a lo dispuesto por el art. 2º de la Reso-
lución 760/68, modificado por la Resolución 868/77 y de
conformidad con la Resolución 1993/94.
Notifíquese y devuélvase.