walter tondela

[Escrever texto]Elaborado pelo Prof. Walter Abreu Soares Tondela

SINTESE DA MÁTERIA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Introdução

A presente Brochura, contêm alguns erros que se encontram premeditadamente, para que os estudantes possam corrigi-la e melhora-la, ao longo das vossas leituras.

O Conhecimento do Direito – isto é, as leis, os princípios, as regras e as instituições que organizam e estruturam a sociedade – não interessa apenas a determinadas pessoas – aos Juízes, aos advogados e aos juristas em geral. Interessa, sim, a todas as pessoas enquanto membros da sociedade e porque, nas suas vidas, mesmo sem terem de ir a tribunal, constantemente defrontam problemas jurídicos.

Se é importante que os alunos do segundo ciclo, além de saberem Português e Matemática, que são disciplinas fundamentais, tenham noções básicas sobre acontecimentos históricos ou sobre as leis da física, não é menos importante é que adquiram um mínimo de conhecimentos de ciências sociais, sobre a moeda ou preços no âmbito da economia, ou sobre o Estado, a Constituição ou a responsabilidade, no âmbito do Direito.

Em nosso entender, a disciplina de Introdução ao Direito deveria, pois ser obrigatória para todos os alunos do ensino secundário (II Ciclo) e ensino Médio, embora o seu programa devesse ser relativamente breve (devesse salientar, sobretudo, o modo como os factos, valores e normas se articulam), em vez de se alongar e carregar em termos excessivos. Não é isto, porém, que infelizmente ainda se verifica entre nós.

O termo «Direito» apresenta tanto na linguagem corrente como técnica um duplo sentido, como se evidencia no texto que a seguir se transcreve:Por um lado, diz-se: O Direito rege os homens, os homens se acham submetidos à disciplina do Direito. Mas, por outro lado, afirma-se eu tenho direito de fazer isto ou aquilo, não há direito neste País. Ora reflectindo um pouco, vê-se que a palavra direito, embora seja a mesma nas duas categorias de frases, não tem em ambas a mesma significação. No primeiro caso, ela designa uma norma, uma regra de conduta ou conjunto de regras, de ordens dadas aos homens; na segunda, significa o mesmo que o poder.

Assim, distingue-se:

Direito Objectivo – norma ou conjunto de normas;Direito Subjectivo – poder ou faculdade, conferidos ao titular de um direito objectivo, de agir ou não de acordo com o conteúdo daquele.

1


O HOMEM, UM SER EMINENTEMENTE SOCIAL

O Homem é, simultaneamente, um ser livre e um Ser sociável. Livre pela sua própria natureza; sociável por uma inata necessidade de conviver em sociedade, porque viver é necessariamente conviver. Até porque só pode existir bem social, isto é, realizar-se, quando se harmoniza a interioridade e a vida social, bem próprio e bem comum, personalidade e comunidade.

A NECESSIDADE DE EXISTÊNCIA DO DIREITO

UBI SOCIETAS, IBI JUS (Onde há sociedade há direito e não há direito sem sociedade).

O Direito está vinculado na própria ordem social. Se toda sociedade tem uma ordem, ela tem, desde o início, uma ordem jurídica. A determinação desta pode suscitar dificuldades, na medida em que pode concorrer com outras ordens. No entanto, é sempre possível distinguir o que é, e não é Direito e confirmar que a vida social, só é possível porque os homens acatam regras que visam instituir a ordem. E confirmar que a vida social, a paz, a segurança, a justiça, e as resoluções de conflitos de interesses só é possível havendo para regular as relações sociais.

Tais conflitos de interesses são desencadeados por diversos motivos, frequentemente pela escassez de bens, e são vivenciados por cada um de nós, nas nossas casas, nas escolas, nos locais de trabalho, na vida política, entre empresas, entre nações, etc..

Assim, torna-se indispensável a existência de regras que imponham condutas aos membros da sociedade, com vista a evitar esses conflitos ou minimizar as suas consequências.

AS ORDENS SOCIAIS NORMATIVAS DA SOCIEDADE

As ordens normativas ou normas normativas são ordens sociais compostas por várias normas complexas, que pautam e regulam os aspectos diferentes da vida do Homem em sociedade, das quais se diferem pela sua actuação.Pela sua importância elas se destacam em:Normas morais, normas religiosas, normas de trato social ou de cortesia e as normas jurídicas. Ordem Moral são aquelas condutas que visam o aperfeiçoamento das pessoas, dirigindo-o para o bem, e que só reflexamente influenciam a organização social. Frequentemente ao definir-se a norma moral é mister, estabelecer a distinção entre o Direito e a Moral.

Para estabelecer esta distinção é necessário atendermos três a critérios:

2


a) Critério do mínimo ético – segundo este critério, o direito limita-se a impor as regras morais cuja observância é imprescindível para a subsistência da paz, da liberdade e da justiça na vida social.

b) Critério da coercibilidade – segundo este critério as normas jurídicas são susceptíveis, se necessário, de imposição a força, mas a ordem moral é apenas assistida de uma coercibilidade psíquica e a sua violação dá lugar a sanções puramente éticas.

c) Critério da exterioridade postula este critério que o direito tem origem na parte externa da conduta humana enquanto que a Moral se reporta à parte interna dessa mesma conduta.

A ordem religiosa

A ordem religiosa tem por função regular as condutas humanas em relação a Deus, sendo, pois, uma ordem de transcendência ou de fé.

Ordem de trato social ou de Cortesia

Ordem de cortesia são aquelas que se destinam a permitir uma convivência mais agradável entre as pessoas, mas não são necessárias à subsistência da vida em sociedade.

Esta ordem exprime-se através dos usos sociais, que podem ser de diversa natureza, como, os impostos pela cortesia ou etiqueta, hábitos de civilização, o vestuário etc. etc...Cumprimentar os vizinhos, ajudar as pessoas mais velhas ou dar-lhes o lugar nos transportes, são contudo regras de cortesia.

Ordem jurídica

É aquela que é constituída pelo conjunto de normas jurídicas que regulam os aspectos mais relevantes da vida em sociedade, ou seja, da ordem social regulada pelo Direito.

O Direito é o domínio normativo que mais atinge a nossa esfera de interesses, representado o poder institucional do Estado e regulando os actos mais triviais da nossa vida quotidiana em sociedade.

Na medida em que são coercivas, isto é, susceptíveis de serem impostas pela força. Outrossim as morais se limitam apenas a respeitar e a sujeitar-se as sanções impostas pelas normas jurídicas. E o incumprimento das normas morais, são desprovidas de coercibilidade material.

ORDEM JURÍDICA E ORDENAMENTO JURÍDICO

Ao direito compete uma função essencial de ordenação das relações sociais segundo a justiça.

A ordem jurídica é assim o resultado dessa ordenação, constituindo uma parte, ainda que muito significativa, da ordem social global, e reflecte as crenças, os valores e

3


as ideologias dominantes na sociedade. Estas posições exprimem-se através de normas, cujo conjunto forma o ordenamento jurídico que rege uma dada comunidade, num determinado momento histórico. Mais rigorosamente, deste ordenamento fazem parte também os princípios gerais ou fundamentais do Direito (1).

Em regra, o comportamento dos cidadãos deve ser conforme o Direito; observando diariamente uma variedade de normas de condutas jurídicas. todavia, quando acontecem violações das normas do ordenamento jurídico ou de seja actos contrários ao Direito (actos ilícitos), a Ordem jurídica procura defender-se, recorrendo aos meios de protecção ou tutela jurídica, tanto preventivos como repressivos.

Utilizando as sanções que é sempre uma consequência desfavorável que recai sobre quem violou ou viola uma norma jurídica.

A estrutura da norma jurídica

Dentro da estrutura da norma jurídica Ela é definida como sendo, uma regra de conduta imperativa, geral e abstracta, imposta de forma coerciva pelo Estado.

A norma jurídica, revelada logicamente por sua preposição é o objecto principal da ciência do direito, ou seja o seu objecto único e exclusivo, como o defendem os percussores do positivismo jurídico. É através da norma jurídica que o jurista conhece o mundo, na medida em que uma conduta só se torna relevante ao direito quando contida em uma norma jurídica. Seja ela legal ou consuetudinária. Deste modo, o acto de pentear o cabelo pela cabeça, não interessa ao direito, pois não regrado, salvo na condição de acto de livre.

Diferentemente ocorre, "exempli gratia" com a emissão de um cheque, que gera inúmeros efeitos juridicamente relevantes. Distinguido assim os factos jurídicos e factos não – jurídicos, ou melhor, acontecimentos dos quais o direito se ocupa e acontecimentos dos quais o direito não se ocupa.

Assim sendo, ordem jurídica se manifesta em unidades normativas que, simultaneamente a expressam e, em certo sentido, a concretizam, funcionando assim como mediadora na subsunção do direito às situações concretas da vida.

De forma doutrinal a estrutura da norma jurídica contêm um antecedente e um consequente, ou seja, uma previsão, uma estatuição e uma sanção.

De forma restrita, a norma jurídica, se encontra estruturada pelos seguintes elementos:

1 Os princípios gerais de Direito exprimem directrizes, critérios ou valores que traduzem exigências fundamentais do Direito.

4


a) Previsão – Segundo este elemento a norma jurídica fixa os padrões de conduta que regulam as situações jurídicas, ou seja os casos em concretos da vida que se espera vir a acontecer, contendo em si mesma a representação futura, desencadeando assim consequência para o direito.

A previsão normativa que também recebe o nome de hipótese legal, ou ainda o tipo legal ou então “facti-species” que significa a questão de facto, que todo modo refere-se há situações típicas da vida, ou seja, os factos ou o conjunto de factos, cuja verificação em concreto desencadeia a consequência jurídica fixada na estatuição.

b) Estatuição – para este elemento a norma jurídica impõe necessariamente uma conduta a adoptar quando se verifique, em casos concretos, a previsão da norma.

c) Sanção – é aquele elemento segundo o qual a norma jurídica dispõe dos meios de coacção que fazem parte do ordenamento jurídico para impor o cumprimento dos seus comandos.

Vide art. 483.º do C.c.« n.º 1 Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.n.º 2 Só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei».

Previsão: Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios.

Estatuição: Fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação. Sanção: Será a indemnização ou melhor o valor da indemnização.

Hipótese Prática João é proprietário e motorista de uma viatura de marca Toyota, modelo hiace comuter, durante a sua caminhada pelo trajecto clínica multiperfil ao Benfica, enquanto deixava um passageiro, sofreu um empurão na parte traseira da sua viatura por um camião da ELISAL.

5


Tendo em atenção a estrutura da norma jurídica faça a sua configuração. OS VALORES FUNDAMENTAIS DO DIREITO: A JUSTIÇA, A EQUIDADE, A SEGURANÇA E A CERTEZA JURÍDICA

A justiça e o Direito são correlativos. O Direito é o mecanismo que é utilizado para alcançar ou realizar a justiça.

Já Grécia antiga a justiça era a lei cósmica do homem e das coisas que lhes fixava o lugar no Universo e os seus limites, fazendo equivaler a justiça à igualdade.

No contexto bíblico a justiça é um atributo de Deus, cuja actuação se processa de forma justa, em harmonia com as exigências da sua natureza e de acordos fundamentais com a sua palavra do supremo criador.

Ao analisar alguns conceitos que definem a justiça, importa agora salientar que a justiça pode ser encarada em três modalidades fundamentais a saber: a) Justiça comutativa; b) A justiça legal; A justiça distributiva.

A justiça é o valor ideal que constitui a razão de ser do Direito, sendo pois, uma preocupação de todos os sistemas jurídicos alcançar e integrar este valor nos seus ordenamentos, de acordo com a evolução que as sociedades vão sendo alvo.

Mas se a justiça é um dos valores essenciais do Direito, não é, no entanto, o único valor ou seja o único fim que o direito serve. Existem outros a par da justiça Como: a equidade, a segurança e a certeza jurídica.

A equidade

Destina-se pois, a suavizar os rigores da aplicação cega da lei, com vista a humanização do Direito.

A equidade é também um critério de decisão que pode ser utilizado em certos casos em que o julgador pode decidir segundo a sua consciência.

A equidade - são as circunstâncias factuais ou matéria de facto em que o Juiz ou um julgador, a lei permite que se afasta da norma ou lei, atendendo às particularidades de cada caso, se encontrando uma solução mais justa.

Todavia, é importante asseverar que o recurso à equidade, por dar lugar a um largo campo de actuação pessoal ao julgador, poderia implicar sérios riscos de incerteza e de insegurança, daí que os legisladores limitam por vezes a sua aplicação.

Obs. O Direito além da justiça tem como fim a segurança jurídica.

6


A Segurança Jurídica

Constitui outro dos valores do direito que existe para garantir, a estabilidade das relações sociais e é de grande importância para garantir a tarefa da realização que o direito visa realizar.

Por fim, é importante asseverar que a segurança jurídica confere aos cidadãos a confiança que lhes permite planificar a defesa dos seus interesses, conforme as normas jurídicas em vigor.

A certeza jurídica

A importância deste valor se reflecte no conhecimento que os cidadãos podem e devem ter do sistema de normas legislativas para salvaguarda dos seus interesses face ao poder do Estado. Por este facto é que os diplomas legais (as leis) mais importantes do Estado são: a Constituição, as leis e decretos-leis.

AS INSTITUIÇÕES

Na linguagem corrente, Instituição vem designar ao mesmo tempo a acção e o efeito de instituir, sendo que instituir significa introduzir, fundar, ordenar, constituir ou seja estabelecer qualquer coisa de estável e durável.

Com efeito, as Instituições desempenham funções importantes, nomeadamente contribuindo para a divulgação de valores da sociedade, e os aspectos da vida social que se encontram institucionalizados.

Tendo em atenção as várias áreas da vida social institucionalizadas, podemos agrupa-las da seguinte forma, as instituições em:

a) Instituição Familiar;b) Instituição Educativa;c) Instituição económica;d) Instituição Política;e) Instituição Religiosa;f) Instituição Cultural…

7


As Fontes do Direito

Fonte é sinónimo, da palavra proveniência, origem de onde vem etc.Esta expressam fontes do Direito pode ser entendida de diversas formas e adquirindo diferentes sentidos.

Assim sendo, encontraremos as fontes em sentido, sociológico, fontes em sentido material ou instrumental, fontes em sentido político e as fontes em sentido técnico jurídico ou formal.

Neste último sentido vamos definir as fontes do direito como os modos de formação e de revelação das normas jurídicas. No elenco das fontes do direito tradicional vamos encontrar: A Lei, o costume, a jurisprudência e a doutrina.

Recentemente vêem-se apontando ainda como fontes os assentos e os princípios fundamentais de direito, a que se confere uma certa posição de primazia sobre as demais fontes de direito, ( Os princípios gerais de Direito exprimem directrizes, critérios ou valores que traduzem exigências fundamentais do Direito).

Dentro das fontes do Direito é mister estabelecer a distinção entre as fontes criadoras ou formadoras do direito e as reveladoras ou manifestadoras do direito.

Fontes criadoras ou imediatas do direito são: a lei e o costume, como fontes mediatas ou reveladoras temos a doutrina, a jurisprudência e os assentos.

A Lei – em sentido formal é o conjunto de diploma ou normas jurídicas (gerais e abstractas), emanado por um órgão legislativo por excelência, (entre nós a assembleia nacional), quer nesse diploma se contenham verdadeiras normas jurídicas, quer comandos individuais concretos. Cfr. Arts 161.º a), g), k), 162.º a), c), 164.º a), d), k), 165.º. da CRA.

Já em sentido material – é o conjunto de normas jurídicas (gerais e abstractas) que regulam os aspectos essenciais de uma sociedade.

V.g. Decretos - lei do conselho de ministros, Decretos executivos, decretos dos governos províncias, regulamentos aprovados pelos Institutos Públicos, Empresas públicas, Associações Públicas e Autarquias Locais, etc..

Assim sendo são leis em sentido material e formal a Constituição, as leis de revisão constitucional, e as leis ordinários da Assembleia Nacional.V.g. as leis que conferem autorização legislativa ao governo, autorizando-o, a realizar empréstimos e outras operações de crédito, que aprovam os tratados, concedem amnistias, etc.

8


Costume é uma prática social constante e uniforme, acompanhada do sentimento ou convicção da obrigatoriedade da norma que lhe corresponde.

São dois os elementos do costume enquanto fonte do direito consuetudinário: a) o corpus, que se traduz na observância generalizada e uniforme, com a duração, de um determinado padrão de conduta em que esta implicada;

b) O animus, isto é, a convicção de se estar a obedecer a uma regra geral e abstracta obrigatória, caucionada pela via consuetudinária.

Jurisprudência define-se como o conjunto das decisões em que se exprime a orientação seguida pelos tribunais ao julgar os casos concretos que lhes são submetidos.

A jurisprudência é fonte do direito com força obrigatória geral quando é fixada por meio de assentos que não são senão, as decisões de casos concretos e individuais que vinculam todos os outros tribunais (de um mesmo ordenamento jurídico) de forma a julgarem de igual modo situações idênticas.

A Doutrina é entendida e compreendida como as opiniões ou pareceres dos jurisconsultos em que estes desenvolvem, em bases científicas ou doutrinárias, as suas concepções sobre a interpretação ou integração do direito.

Princípios gerais do direito são exigências feitas a todo e qualquer ordenamento jurídico, que se afigura de acordo com qualquer pretensão de legitimidade e validade, sendo transcendentais às decisões positivadas do legislador e por isso mesmo são válidas de per si num Estado de Direito porque representam postulações elucidativas da própria ideia do direito.

9


Conceito da Lei e os vários sentidos

A lei escrita é também designada por Direito positivo, pois vem do verbo latino positum, que significa direito imposto pelo homem, em contra-posição à ideia de direito natural (que vigora em todas as sociedades, em todos os tempos e em todas épocas). Esta ideia de direito positivo é vista em duas perspectivas em sentido formal e em sentido material.

A lei é assim definida nas duas vertentes, em sentido formal é o conjunto de normas jurídicas (gerais e abstractas), aprovadas mediante um processo idóneo, pela Assembleia Nacional e que tem forma ou terminologia de Lei. V.g. A Constituição.

A lei em sentido material é o conjunto de normas jurídicas (gerais e abstractas) que regulam os aspectos essências de uma sociedade (Decretos-lei…Vid. art. 1.º n.º 2 C.C.

Hierarquia das Leis

Dentro dela em caso de conflito, as normas de hierarquia superior prevalecem sobre as normas de hierarquia inferior. É assim que a hierarquia das normas depende da hierarquia das fontes em que estão contidas ou que delas promanam.

Sobre esta questão, se tem levantado uma grande distinção, entre as leis constitucionais e leis ordinárias.

Segundo à qual as normas das leis ordinárias que contrariem as leis constitucionais padecem do vício da inconstitucionalidade, pelo que não devem ser aplicadas pelos tribunais e por outros órgãos aplicadores do direito.

A inconstitucionalidade pode ser orgânica ou formal, se antes a constituição, do próprio acto de que promana a norma se acha viciado nos seus pressupostos. V.g. por incompetência do órgão em razão da matéria.

Ou por outra, se no seu processo de formação forem preteridos trâmites ou formalidades constitucionalmente prescritas. Ex. Os limites matérias da Lei constitucional previstos nos termos do art. 159.º da L.C. 1992.

Também se pode fazer uma distinção entre as normas constitucionais editadas pelo legislador constituinte originário e as normas constitucionais editadas pelo poder constituinte derivado ou ainda leis de revisão.

Importa aqui salientar que os princípios fundamentais do direito, na medida em que são supra-estaduais e supra-constitucionais, se devem situar hierarquicamente acima da própria constituição.

A seguir a constituição seguem-se os decretos presidenciais, v.g. como o estado de sítio etc.art. 119.º n), o),p).

10


A excepção a CONSTITUIÇÃO ocorre quando são decretados, despachos presidências em caso de estado de sítio ou de emergência, sucedendo assim, que durante este período prevalecem esses despachos sobre a constituição, mas respeitando sempre os limites circunstancias art. 237.º. CRA. Existe também uma hierarquia das leis dentro das normas jurídicas estaduais:a) Normas jurídicas estaduais de direito universal;b) Normas jurídicas estaduais de direito local, que são aquelas emanadas de órgãos

estaduais subalternos, regulamentosc) Normas autónomas emanadas das autarquias institucionais dependentes da

administração do Estado. Autarquias locais.

Conflitos de Normas

Como vimos as normas de hierarquia superior prevalecem sobre as normas de hierarquia inferior (critério da superiordade), Lex superior derogat legi inferiori.

Já no art. 7.º, no caso de conflito de leis da mesma hierarquia, lei mais recente revoga a lei mais antiga, (critério da posteridade) lex posterior derogat legi priori, a excepção a esta regra é a lei especial que prevalece sobre a lei geral (critério da especialidade) Lex specialis derogat legi generali, ainda que esta lei seja posterior, excepto se outra for a vontade inequívoca do legislador.

Aplicados estes critérios, parece, à primeira vista, que não poderiam se verificar conflitos possíveis. Em todo o caso, vamos compaginar alguns conflitos possíveis.

Conflitos ou contradições deste tipo existirão sempre quando duas ou mais normas, que se propõem em resolver a mesma questão de direito no domínio da mesma legislação e dentro do mesmo contexto teleológico, estabelecem para casos idênticos ou para casos juridicamente equiparáveis consequências jurídicas diferentes.

Portanto, a contradição poderá ser uma situação também lógica ( se, P. ex. uma norma impõe uma certa conduta e outra a proíbe ou, em geral, se as consequências jurídicas estatuídas por duas normas para o mesmo facto são entre si incompatíveis) ou uma contradição teleológica ou valorativa.

Existem também conflitos de leis no tempo, quando duas ou mais normas aparecem ao mesmo tempo, regulando sobre a mesma matéria. E se conflito no espaço quando o facto ou situações concretas têm atiniências com dois ou mais ordenamentos jurídicos com esferas territoriais de aplicações diferentes. Que se estuda em Direito Internacional Privado.

Também poderá acontecer que o mesmo facto concreto apareça abrangido pelas hipóteses legais de normas simultaneamente em vigor no ordenamento jurídico, mas cuja aplicação simultânea é impossível por implicar certa contradição, resultando assim verdadeiros conflitos internos de normas.

11


Entrada em vigor das leis

Nos termos do art. 5.º do C.c. estabelece:O tempo que decorre entre a publicação e a vigência da Lei chama-se vacatio legis. Destina-se a possibilitar o conhecimento da lei pelos seus destinatários.

Termo da vigência da lei

Com modo de cessação da vigência da Lei o art. 7.º apenas prevê a caducidade e a revogação. Deste modo podemos aquilatar que existem outras formas possíveis seriam o desuso e o costume contrário.

A caducidade strictu sensu dá-se por superveniência de um facto (previsto pela própria lei que se destina a vigência temporária) ou pelo desaparecimento, em termos definitivos daquela realidade que a lei se destina a regular.

Todavia é frequente estabelecer-se numa lei que o regime nela estabelecido será revisto dentro de certo prazo. Passado este prazo sem que se verifique a revisão, não cessa a vigência de tal lei por caducidade: ela continua em vigor até à sua substituição.

A revogação, essa pressupõe a entrada em vigor de uma nova lei (segundo o nosso legislador).

Ela pode ser expressa ou tácita, total (ab-rogação) ou parcial (derrogação). É expressa quando consta de uma declaração feita na lei posterior (fica revogado…), e tácita quando resulta da incompatibilidade entre as disposições novas e as antigas, ou ainda quando a nova lei regula toda a matéria da lei anterior – aquilo que é cognominado como substituição global (art. 7.º n.º2).

Porém, nos termos do art. 7.º n.º 3, a lei geral posterior não revoga a Lei especial anterior, salvo se “ outra for a intenção inequívoca do legislador.

Por fim, descreve o art. 7.º n.º 3 a revogação da Lei revogatória não importa de - per - si repristinação, isto é, o renascimento da lei anteriormente revogada. Salvo se o legislador a repõe em vigor, como já tem sucedido entre nós; admitindo esta hipótese estaríamos perante uma verdadeira repristinação, total ou parcial.

12


Hipótese prática

Vitória nasceu em Luanda, em Fevereiro de 1959 e residia na Rua Joaquim Kapango.

No dia 3 de Novembro de 1974, Vitória desapareceu e, nunca mais nem os Pais, Katiana e Cacildo, a viram e nem as outras pessoas com quem ela habitualmente convivia, tiveram notícias dela.

Victória que era casada com Paulo, era proprietária de diversas fazendas de madeira e granito, situadas no Ambriz, fazendas essas que necessitavam de uma administração.

a) -Perante esta situação o Juiz do tribunal a quo entendeu aplicar a Lei especial em detrimento da Lei Geral.

b) Faça a configuração das características das normas jurídicas na hipótese presente?

c) Qual seria as fontes do Direito que o juiz utilizaria para julgar esta hipótese?

d) Há avó da Vitória depois de consultar o curandeiro diz que o vizinho Pedrito foi quem vendeu a vitória ao maiombolo, e por isso teriam que apresentar queixa-crime a polícia.

13


Caducidade da lei - A lei caduca quando deixa de vigorar por força de qualquer circunstância diversa da publicação de nova lei. V.g. Se uma Lei tem um prazo de vigência que se destina a um dado fim que foi já alcançado. Etc..

Revogação da Lei - é a forma de cessação da vigência da lei, que resulta de uma nova manifestação legislativa em sentido diverso ao da anterior.

Art. 2.º n.º 1, 6.º, 174.º, 175.º, 180.º, 181.º,182.º, 183.º, 198.º

O Controlo da Legalidade

É entendido como modo de cumprimento, materialização e fiscalização do campo da legalidade. Dispõem os arts. 198.º e Ss. Da CRA o seguinte:

N.º 1- A administração pública prossegue, nos termos da Constituição e da Lei, o interesse público, devendo, no exercício da sua actividade, reger-se pelos princípios da igualdade, legalidade, justiça, proporcionalidade, imparcialidade, responsabilidade, probidade administrativa e respeito pelo património público.

n.º 2- A prossecução do interesse público deve respeitar os direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares.

Desta disposição constitucional se encontra de forma expressa, o fim que visa prosseguir a Administração pública, que é o interesse público. Mas prosseguindo este interesse público respeitando necessariamente a Constituição e a Lei, significa dizer que A Administração pública só obedece aquilo que a lei diz que se faça, segundo o princípio da competência, que estabelece “Tudo aquilo que não for permitido considera-se proibido”.

Esta submissão a lei significa uma submissão aos princípios gerais de direito, à Constituição e as normas internacionais. Etc. Ou seja, a actuação da Administração Pública deve e tem de se nortear - se por certos critérios cujo desrespeito gera ilegalidades. Estes critérios são, precisamente, os limites intrínsecos do poder discricionário da Administração Pública e constituem o corolário deste princípio da legalidade, destacando-se os princípios da igualdade, da justiça, da proporcionalidade, da imparcialidade, probidade administrativa e o do respeito pelo património público. Até aqui estamos a retratar a administração pública no âmbito do controlo da legalidade, por ser um Órgão por excelência da administração estadual, com competência de garantir os direitos do Estado, ao contrário, da tutela judiciária prosseguida pelos Tribunais.

Tanto é que, que ela funda-se no princípio da legalidade por ser a principal garantia das pessoas que as protege contra a violação dos seus direitos e interesses legalmente defendidos, quer por parte de outros particulares, quer por parte do Estado. O princípio da legalidade estabelece que os órgãos e agentes da administração só podem agir no exercício das suas funções com fundamento na lei e dentro dos limites

14


por ela impostos ou melhor, Os órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes forem conferidos. Mas é obvio que para além da administração pública existem outros Órgãos que garantem o controlo da legalidade como:

a) Os Tribunais 174.º; b) A Assembleia Nacional 141.º e 162.º, c) O Ministério Público 185.º da república, d) o Provedor de justiça art. 192.º, E) O Presidente da República 108.º e 120.º.

De todos os Órgãos que exercem o controlo da legalidade, nos vamos nos debruçar com maior acuidade sobre os Tribunais, mormente o constitucional, nos termos e dispostos dos arts. 180.º da CRA.

O Tribunal Constitucional é o tribunal que exerce a sua jurisdição no âmbito de todo ordenamento jurídico de um País, competindo-lhe especificamente administrar a justiça em matérias de natureza jurídico - constitucionais, de acordo com os dispostos na constituição e na lei.V.g. art. 180.º da CRA.

Apesar da nossa CRA, não especificar a posição jurídico - constitucional do Tribunal Constitucional, ele é indiscutivelmente um tribunal soberano, com as características de um órgão constitucional, institucional e funcionalmente autónomo.

Segundo o insigne Prof. Catedrático da escola de Coimbra Joaquim José Gomes Canotilho assevera que “o T.C., mesmo primariamente limitado ao controlo jurídico - constitucional das normas jurídicas, excluindo dos seus juízos e valorações políticas ou apreciações de mérito político, não se pode furtar à tarefa de guardião da Constituição, apreciando a constitucionalidade da política normativamente incorporada em actos dos Órgãos de soberania”. Princípios

Da Independência quer com isto dizer que os juízes no desempenho das suas funções específicas apenas devem obediência à lei e à sua consciência, estando assim isentos de qualquer tipo de dependência.

Inamovibilidade os juízes do TC são designados para um período de sete anos e as suas funções não podem cessar antes do respectivo termo; ou seja, não podem ser suspensos, demitidos e aposentados, salvo nos casos especialmente previstos na lei.Imparcialidade os juízes estão impedidos de julgar causas em que possuam qualquer tipo de interesse e estão sujeitos às incompatibilidade dos juízes dos restantes tribunais.

Irresponsabilidade: os juízes do TC não podem serem responsabilizados pelas decisões, salvo nos termos e limites legais.

15


A ORIGEM DO ESTADO LIBERAL - HOBBES, ROUSSEAU E LOCKE

Ter, 08 de Setembro de 2009 00:21 Rodrigo Travitzki Princípios filosóficos

Estado de Natureza, contrato social,

Estado Civil na filosofia de Hobbes, Locke e Rousseau

Marilena Chauí (profª de filosofia na USP e autora de vários livros)

(Do livro: Filosofia. Ed. Ática, São Paulo, ano 2000, pág. 220-223)

O conceito de estado de natureza tem a função de explicar a situação pré-

social na qual os indivíduos existem isoladamente. Duas foram as principais

concepções do estado de natureza:

1. A concepção de Hobbes (no século XVII), segundo a qual, em estado de natureza, os indivíduos vivem isolados e em luta permanente, vigorando a guerra de todos contra todos ou "o homem lobo do homem". Nesse estado, reina o medo e, principalmente, o grande medo: o da morte violenta. Para se protegerem uns dos outros, os humanos inventaram as armas para protegerem-se dos inimigos Essas duas atitudes são inúteis, pois sempre haverá alguém mais forte que vencerá o mais fraco e ocupará as terras cercadas. A vida não tem garantias; a posse não tem reconhecimento e, portanto, não existe; a única lei é a força do mais forte, que pode tudo quanto tenha força para conquistar e conservar;

16

http://rizomas.net/filosofia/principios-filosoficos.html

http://rizomas.net/filosofia/principios-filosoficos/250-a-origem-do-estado-liberal-hobbes-rousseau-e-locke.html

http://rizomas.net/filosofia/principios-filosoficos/250-a-origem-do-estado-liberal-hobbes-rousseau-e-locke.html

http://rizomas.net/filosofia/principios-filosoficos/250-a-origem-do-estado-liberal-hobbes-rousseau-e-locke.html?tmpl=component&print=1&page=


2. A concepção de Rousseau (no século XVIII), segundo a qual, em estado de natureza, os indivíduos vivem isolados pelas florestas, sobrevivendo com o que a Natureza lhes dá, desconhecendo lutas e comunicando-se pelo gesto, pelo grito e pelo canto, numa língua generosa e benevolente. Esse estado de felicidade original, no qual os humanos existem sob a forma do bom selvajeria inocente, termina quando alguém cerca um terreno e diz: "É meu". A divisão entre o meu e o teu, isto é, a propriedade privada, dá origem ao estado de sociedade, que corresponde, agora, ao estado de natureza hobbesiano da guerra de todos contra todos.

O estado de natureza de Hobbes e o estado de sociedade de Rousseau

evidenciam uma percepção do social como luta entre fracos e fortes em

vigorando assim, vigorando a lei da selva ou o poder da força. Para fazer

cessar esse estado de vida ameaçador e ameaçado, os humanos decidem

passar à sociedade civil, para um criando o poder político e as leis.

A passagem do estado de natureza à sociedade civil se dá por meio de um

contrato social, pelo qual os indivíduos renunciam à liberdade natural istó é

posse natural de bens, riquezas e armas materiais e concordam em transferir a

um terceiro, ou seja – o soberano – o poder para criar e aplicar as leis,

tornando-se autoridade política. O contrato social funda a soberania.

Como é possível dentro de um pacto o pacto social Qual sua legitimidade? Os

teóricos invocarão o Direito Romano – "Ninguém pode dar o que não tem e

ninguém pode tirar o que não deu" – e a Lei Régia romana – "O poder é

conferido ao soberano pelo povo" – para legitimar a teoria do contrato ou do

pacto social.

17


Parte-se do conceito de direito natural: por natureza, todo indivíduo tem direito

á vida, ao que é necessário à sobrevivência de seu corpo, e à liberdade. Por

natureza, todos são livres, ainda que, por natureza, uns sejam mais forte e

outros mais fracos. Um contrato ou um pacto, dizia a teoria jurídica romana, só

tem validade se as partes contratantes forem livres e iguais e se voluntária e

livremente derem seu consentimento ao que está sendo pactuado.

A teoria do direito natural garante essas duas condições para validar o contato

social ou o pacto político. Se as partes contratantes possuem os mesmos

direitos naturais e são livres, possuem o direito e o poder para transferir a

liberdade a um terceiro, e se consen

tem voluntária e livremente nisso, então dão ao soberano algo que possuem,

legitimando o poder da soberania. Assim, por direito natural, os indivíduos

formam a vontade livre da sociedade, voluntariamente fazem um pacto ou

contrato e transferem ao soberano o poder para dirigi-los.

Para Hobbes, os homens reunidos numa multidão de indivíduos, pelo pacto,

passam a constituir um corpo político, uma pessoa artificial criada pela ação

humana e que se chama Estado. Para Rousseau, os indivíduos naturais são

pessoas morais, que, pelo pacto, criam a vontade geral como corpo moral

coletivo ou Estado.

A sociedade civil é o Estado propriamente dito. Trata-se da sociedade vivendo

sob o direito civil, isto é, sob as leis promulgadas e aplicadas pelo soberano.

Feito o pacto ou o contrato, os contratantes transferiram o direito natural ao

soberano e com isso o autorizam a transformá-lo em direito civil ou direito

positivo, garantindo a vida, a liberdade e a propriedade privada dos

governados. Estes transferiram ao soberano o direito exclusivo ao uso da força

e da violência, da vingança contra os crimes, da regulamentação dos contatos

econômicos, isto é, a instituição jurídica da propriedade privada, e de outros

contratos sociais (como, por exemplo, o casamento civil, a legislação sobre a

herança, etc.).

18


Quem é o soberano? Hobbes e Rousseau diferem na resposta a essa

pergunta.

Para Hobbes, o soberano pode ser um rei, um grupo de aristocratas ou uma

assembléia democrática. Para Rousseau, o soberano é o povo, entendido

como vontade geral, pessoa moral coletiva, livre e corpo político de cidadãos.

Os indivíduos, pelo contrato, criaram-se a si mesmos como povo e é a este que

transferem os direitos naturais para que sejam transformados em direitos civis.

Assim sendo, o governante não é o soberano, mas o representante da

soberania popular. Os indivíduos aceitam perder a liberdade civil: aceitam

perder a posse natural para ganhar a individualidade civil, isto é, a cidadania.

Enquanto criam a soberania e nela se fazem representar, são cidadãos.

Enquanto se submetem às leis e à autoridade do governante que os representa

chamam-se súditos. São, pois, cidadãos do Estado e súditos das leis.

John Locke e a teoria liberal – No

pensamento político de Hobbes e de

Rousseau, a propriedade privada não é um

direito natural, mas civil. Filósofo inglês

Locke, no final do século XVII e início do

século XVIII.

Locke parte da definição do direito natural

como direito à vida, à liberdade e aos bens

necessários para a conservação de ambas.

Esses bens são conseguidos pelo trabalho.

Como fazer do trabalho o legitimador da propriedade privada enquanto direito

natural?

Deus, escreve Locke, é um artífice, um obreiro, arquiteto e engenheiro que fez

uma obra: o mundo. Este, como obra do trabalhador divino, a ele pertence. É

seu domínio e sua propriedade. Deus criou o homem à sua imagem e

semelhança, deu-lhe o mundo para que nele reinasse e, ao expulsá-lo do

Paraíso, não lhe retirou o domínio do mundo, mas lhe disse que o teria com o

19


suor do seu rosto. Por todos esse motivos, Deus instituiu, no momento da

criação do mundo e do homem, o direito à propriedade privada como fruto

legítimo do trabalho. Por isso, de origem divina, ela é um direito natural.

O Estado existe a partir do contrato social. Tem as funções que Hobbes lhe

atribui, mas sua principal finalidade é garantir o direito natural da propriedade.

O burguês não se reconhece apenas como superior social e moralmente aos

nobres, mas também como superior aos pobres. De fato, se Deus fez todos os

homens iguais, se a todos deu a missão de trabalhar e a todos concedeu o

direito à propriedade privada, então, os pobres, isto é, os trabalhadores que

não conseguem tornar-se proprietários privados, são culpados por sua

condição inferior. São pobres, não são proprietários e são obrigados a trabalhar

para outros seja porque são perdulários, gastando o salário em vez de

acumulá-lo para adquirir propriedades, seja porque são preguiçosos e não

trabalham o suficiente para conseguir uma propriedade.

Se a função do estado não é a de criar ou instituir a propriedade privada, mas de garanti-

la e defendê-la contra a nobreza e os pobres, qual é o poder do soberano?

20


Material didático

- Poderes, funções e órgãos do Estado

Objetivando promover o bem público, como sua meta final, o Estado desempenha uma série de funções através dos órgãos que o compõe, determinando um enorme conjunto de actos e serviços variáveis e permutuaveis, bem como deslocações de uma localidade à para outro e de acordo com a época analisada.

Essa múltipla atividade gerou a teoria da separação dos poderes estatais. No início concentrada numa pessoa ou coletividade de pessoas, passou a distribuir-se numa verdadeira divisão de trabalho e atribuições, cujas funções exigem dos respectivos órgãos, uma missão de exercê-las dentro dos limites das correspondentes pela Lei.

Esse exercício mesmo dentro da unidade estatal obedece a limitações consagradas, que visam evitar a hipertrofia da autoridade Estadual.

Aristóteles começou a discernir as três partes do governo com as funções por elas exercidas: A assembléia do povo formada pelos cidadãos em geral, como corpo deliberante e verdadeiro soberano do Estado; a segunda composta de magistrados com ordens especiais encarregados das rendas e defesa do Estado e a terceira integrada por juízes, encarregados do julgamento e da aplicação da justiça.

John Locke já falava expressamente nos poderes citando o legislativo, executivo, federativo do estado e a prerrogativa. Não confiante na natureza humana considerava perigoso confiar a execução das leis àqueles que a tivessem elaborado, convindo separar o poder legislativo do executivo. Não tratou do judiciário com especialidade e o poder federativo por outros interpretado como confederativo, correspondia ao direito da paz e da guerra, de formar ligas e alianças e de fazer toda espécie de negociações com as pessoas e as comunidades estranhas ao Estado. A prerrogativa referia-se ao poder discricionário que às vezes atingia a arbitrariedade indo de encontro ao bem público.

Foi Charles-Louis de Secondat (1689-1755)-Baron de Ia Brède et de Montesquieu que em 1748 elaborou um verdadeiro tratado de Teoria do Estado sob o título De I'Esprit des Lois, quando concluiu que "Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo de principais, ou de nobres, ou do povo, exercessem os três poderes, o que faz leis, o que executa as resoluções públicas e o que julga os crimes ou as desavenças dos particulares".

21


III.A Teoria da Tripartição dos Poderes

segundo Montesquieu

No Espírito das Leis Montesquieu se preocupa, essencialmente, em

explicar e distinguir, através de uma lógica inteligível, a gênese e o

desenvolvimento dos sistemas legais in abstracto através das múltiplas

diversidades desses sistemas legais e das distintas formas de governo,

conforme a época e o lugar, a partir das condições históricas,

geográficas, psicológicas, etc.

A partir de uma leitura atenta desta sua magnum opus, podemos concluir que Montesquieu foi um dos precursores do método comparativo-indutivo atualmente

empregado tanto pela Ciência Política quanto pela História Política.

O Espírito das Leis inicia-se com uma teoria geral das leis, a qual constitui a base da filosofia política de Montesquieu. Na seqüência, "Montesquieu, com o intuito de fazer uma

obra de ciência positiva, remodela as classificações tradicionais dos regimes políticos. Distingue três espécies de governo: republicano, monárquico e despótico. Em cada tipo de

regime, que observa aqui ou ali pelo mundo, ele estuda sucessivamente a natureza, ou seja, as estruturas constitutivas que nele se podem notar, e o princípio, ou seja, o

mecanismo do seu funcionamento." (8) Por fim, procura analisar os meios e fatores que, numa perspectiva jurídica-normativista e política, eventualmente conduzem ao "bom

governo".

A Teoria da Tripartição dos Poderes do Estado não é criação de Montesquieu. John Locke, filósofo liberal inglês, cerca de um século antes de Montesquieu já tinha formulado, ainda

que implicitamente, a teoria em questão. Entretanto, cabe a Montesquieu o inegável mérito de colocá-la num quadro mais amplo.

A teoria ora em comento "... foi inspirada pelo sistema político constitucional, conhecido quando de sua viagem à Inglaterra, em 1729. Ali encontrou um regime cujo objetivo

principal era a liberdade." (9)

Ressalte-se que Montesquieu não foi um liberal na acepção moderna do termo, ainda que sua Teoria de Separação dos Poderes tenha servido como um dos alicerces para a

construção do Estado Democrático Liberal. Realmente, "Montesquieu crê na utilidade social e moral dos corpos intermédios [da Sociedade] (sic), designadamente os

parlamentos e a nobreza." (10)

22


Nesta mesma esteira de raciocínio, os professores José Américo M. Pessanha e Bolivar Lamounier prelecionam que Montesquieu "... opta claramente pelos interesses da nobreza, quando põe a aristocracia a salvo tanto do rei quanto da

burguesia. Do rei, quando a teoria da separação dos poderes impede o

Executivo de penetrar nas funções judiciárias; dos burgueses quando

estabelece que os nobres não podem ser julgados por magistrados

populares. (...)

(...) Por outro lado, como autêntico aristocrata, desagrada-lhe a

idéia de o povo todo possuir poder. Por isso estabeleceu a necessidade

de uma Câmara Alta no Legislativo, composta por nobres. A nobreza,

além de contrabalançar o poder da burguesia [estamento social em

rápida ascensão social e econômica na França dos séculos XVII e

XVIII], era vista por ele como capacitada, por sua superioridade

natural, a ensinar ao povo que as grandezas são respeitáveis e que

monarquia moderada é o melhor regime político." (11)

Em suma, Montesquieu, jurista oriundo da nobreza togada do Ancient Régime, reconhece que, independentemente da espécie de governo ou regime político de um dado país, a

ordem social é, em si, heterogênea e sujeita a desigualdades sociais as mais diversas. Se, por um lado, ele aceita, ainda que de forma implícita, uma estrutura política e social

pluralista, também é verdade que Montesquieu entende que o povo é de todo incapaz de discernir sobre os reais problemas políticos da Nação e, portanto, não deve e nem pode

ser o titular da soberania. (12)

Dentro dessa ordem de coisas, o objectivo último da ordem política, para Montesquieu, é assegurar a moderação do poder mediante a "cooperação harmónica" entre os Poderes do

Estado funcionalmente constituídos (legislativo, executivo e judiciário) com o escopo de assegurar uma eficácia mínima de governo, bem como conferir uma legitimidade e

racionalidade administrativa à tais poderes estatais, eficácia e legitimidade essas que devem e podem resultar num equilíbrio dos poderes sociais.

Os interlocutores de Montesquieu no Espírito das Leis são a Monarquia Absolutista de um lado e a sociedade estamental da França do século XVIII d. C. de outro, sociedade essa que, ao longo da vida de Montesquieu, já apresentava sérias cisões políticas e sociais ao

ponto de desembocar, cerca de uma geração após a morte de Montesquieu, na Revolução Francesa (1789-1799).

Immanuel Kant, filósofo alemão nos Princípios Metafísicos da Teoria do Direito, viu nos poderes do Estado as três proposições de um silogismo prático: a maior que contem a lei de uma vontade; a menor , a ordem de conduzir-se de acordo com a lei; enfim, a conclusão, a sentença, que decide o que é direito no caso de agir. Estes três poderes são coordenados (completando-se) e subordinados (independentes). O legislativo é irrepreensível; o executivo irresistível e o judiciário é inapelável.

Cada órgão, dentro da sua esfera de ação, exerce a totalidade do poder soberano. Em outras palavras: cada ato de governo, manifestado por um dos três órgãos, representa uma manifestação completa do poder.

23


O Legislativo, o Executivo e o Judiciário, são poderes interdependentes no sentido literal da palavra, já que devem ser harmônicos e coordenados entre si. São órgãos de manifestação do poder de soberania estatal, que é, na sua essência uno e indivisível. Cada um, na esfera da sua função específica, exerce a totalidade do poder.

O Estado manifesta a sua vontade, o seu poder através desses três órgãos que compõem a sua unidade. Cada um dos três, isoladamente, sem a correlação e a integração dos dois outros, não chegaria a expressar o poder do Estado.

Os três poderes só são independentes no sentido de que se organizam mutuamente na finalidade essencial de compor os atos de manifestação da soberania estatal, mediante um sistema de freios e contrapesos, na expressão dos constitucionalistas norte-americanos, realizando o ideal de contenção do poder pelo poder.

AS TRÊS FUNÇÕES BÁSICAS DO ESTADO

Não confundir as funções com as finalidades ou objetivos do Estado, que são vários e de natureza militar, policial, econômica, previdenciária, cultural entre outras. Todavia as funções básicas do Estado, mesmo com outras palavras ou acréscimos por parte de uns e concentrações por outros permanecem as mesmas desde Aristóteles aos nossos dias.

O filósofo grego entendia da seguinte maneira as três funções basilares da “polis”:

Consultiva, que se pronunciava acerca da guerra, da paz e das leis;

Administrativa, através do magistrado incumbido dos restantes assuntos do governo.cionando as controvérsias;

Modernamente o Estado consolidou estas três funções que a partir dos pensadores dos séculos XVII e XVIII, passaram a ser exercidas por órgãos correspondentes de forma harmônica e interdependente:

Legislativa: estabelece normas gerais e abstratas que regem a vida em sociedade, através de manifestação de vontade a ser feita valer toda vez que ocorre o fato descrito na norma. Exemplo: Quem importa mercadoria paga o imposto sobre importação. Esta é uma lei.

Executiva: traduz num ato de vontade individualizado a exteriorização abstrata da norma. Exemplo: Cobrar do importador o tributo na quantidade prevista na lei é ato executivo.

Judiciária: Dirime as controvérsias que podem surgir na aplicação da lei. Exemplo: Se o importador dos exemplos acima, considera indevido o tributo cobrado surge uma lide a ser resolvida definitivamente pela função jurisdicional.

24


O Estado é uma Instituição, política, jurídica e territorial, colocada numa determinada circunscrição geográfica, constituída por um povo que é p titular por autoridade própria, Órgãos que elaborem as leis necessárias à vida colectiva a respectiva execução.

As grandes linhas estruturas do sistema jurídico

A Macroestrutura: As grandes divisões do direito

O direito compreende a vida social do homem, esta função ordenadora abrange todos os campos do domínio social.

É assim que existem inúmeras, talvez até centenas de milhares de normas, regras e diplomas legislativos, apesar de não se legislar todo o direito.

Por isso, é que nenhum jurista consegue conhecer todas as normas jurídicas, pese embora um bom jurista deve ter uma visão o mais compreensiva possível do direito positivo. Pois só com ajuda deste conhecimento se pode cooperar na realização da justiça. Sendo este desiderato o mais importante, isto é aquisição de conhecimentos e aptidão para desenvolver um pensamento jurídico autónomo e para saber trabalhar com as leis, incluindo as novas leis que estão a ser editadas diariamente.

Dentro deste conjunto de leis que são editadas encontraremos, as grandes divisões do direito ou seja os ramos do Direito, onde encontraremos os princípios fundamentais do direito.

Compaginadas que estão as grandes linhas de estruturação do sistema jurídico, começaremos por falar sobre os direitos objectivo e subjectivo.

Não é possível falar sobre os ramos do direito sem antes abordar o Direito objectivo e o direito subjectivo.

Direito objectivo é entendido e compreendido, como o corpo ou complexo de regras gerais e abstractas que organizam e regulam a vida das pessoas em sociedade sob os mais diversos aspectos.

Direito subjectivo

São aquelas posições de privilégios, faculdades ou poderes (direitos) que por aplicação das regras de direito objectivo por parte de uma pessoa corresponde logicamente a um dever jurídico (uma obrigação), ou pelo menos um estado de sujeição, por parte de outra ou outras pessoas.

25


Os Ramos do direito

Existem vários critérios possíveis para estabelecer, a destrinça entre os ramos de direito público e privado. Chegado até a esmiuçarem uma centena de critérios.Mas entre todos os critérios, os que a larga maioria da doutrina entende, serem os mais adequados são:

a) Critérios da natureza dos interesses, b) Critério da qualidade dos sujeitos,c)Critério da posição dos sujeitos.

a) Critério da natureza dos interesses

Segundo este critério estaremos em presença do Direito Público, quando se visa a prossecução da resolução de interesses públicos e estaremos em presença do direito privado sempre que se visa a prossecução de interesses privatísticos ou privados.

b) Critério da qualidade dos sujeitos

Estamos em presença do Direito público quando encontramos normas que regulam as situações jurídicas em que o Estado, ou outra entidade pública, regula a vida pública.

E em direito privado quando as situações jurídicas sejam apenas reguladas pelos particulares.

c) Critério da posição dos sujeitos

Segundo este critério estaremos em presença do direito público sempre que o seja constituído um conjunto de normas que regem a actividade do Estado e das outras entidades públicas e privadas, enquanto sujeitos dotados de poder (ius imperium); e é direito privado quando o estado regula as relações jurídicas em que os particulares se encontram em posição de paridade e o estado desprovido do seu poder de autoridade.

Por agora, daremos uma noção sumária, sobre os ramos de direito Público e os ramos de Direito Privado, ramos estes que constituem as cadeiras curriculares clássicas do curso de Direito.

Direito público caracteriza-se pelo facto de nas relações por ele reguladas, se verificar o exercício de um poder de autoridade pública, assim o direito público seria o conjunto de normas que regulam a organização e a actividade do Estado e de outros entes públicos menores e as relações desses entes públicos entre si no exercício dos poderes que lhe competem, bem como, as relações dos entes públicos enquanto revestidos de poder de autoridade, com os particulares.

Direito Privado – são o conjunto de normas jurídicas que regulam as relações em que as partes aparecem numa posição de igualdade ou paridade.

26


Assim sendo os principais ramos do direito Público são:

Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Penal, Direito Fiscal, Direito Processual Penal, Civil, Trabalho, Administrativo, Direito Internacional Público.O principal ramo do direito privado é: O Direito Civil que é o ramo privado comum ou direito - regra cujo campo de actuação se estende potencialmente, portanto, a todas as relações de direito privado, salvo aquelas ou os aspectos daqueles que se tornam objecto de um direito especial. «A doutrina civilista, assevera também que é o tronco do direito privado.

Direito constitucional ou político é o ramo do direito público que se ocupa da organização do Estado e das grandes linhas da organização do Estado dos entes públicos menores, dos órgãos de soberania e da repartição dos poderes entre eles.

Capitulo V Aplicação da Lei

a) A interpretação da Lei

b) Interpretação e ordenamento

c) Regras legais sobre a interpretação, o art. 9.º do C. Civil

Interpretar um texto jurídico, consiste evidentemente em retirar desse texto um determinado sentido ou conteúdo de pensamento.

O texto jurídico é constituído por uma polissemia (isto é vários sentidos), contendo com frequências expressões muitos ambíguas ou obscuras.

Mesmo quando aparentemente, parece compreensível à primeira leitura, a sua aplicação aos casos concretos da vida faz muitas vezes surgir dificuldades de interpretação imprevisíveis. Daí justamente a necessidade da interpretação, ou seja, daquela actividade do jurista que se destina a fixar o sentido e o alcance com que o texto deve valer. Entre os vários sentidos de um determinado texto a que eleger um qual deles?

Dúvidas não poderão existir ao se enquadrar o sentido mais conforme ao direito que não poderá ser um sentidos qualquer. Sendo a lei um instrumento de prática, a sua conformação e ordenação da vida social é dirigida a uma generalidade de pessoas e a uma série infinitividade de casos, devendo se procurar extrair dela um sentido que valha para todas as pessoas e para todos os casos.

Deve-se, pois, fixar-se um sentido decisivo da lei que garanta um mínimo de uniformidade para interpretação dos litígios.

Para este efeito julga-se indispensável fixar um conjunto de directivas ou critérios que devem orientar a actividade do intérprete, por forma a evitar o casuísmo e o arbítrio de cada julgador, incompatíveis com as necessidades da vida social, por conseguinte serão incompatíveis, também com a segurança jurídica.

27


Esse conjunto de directivas ou cânones hermenêuticos constitui a chamada metodologia da interpretação ou hermenêutica jurídica.

A interpretação da Lei é também designada como a operação técnico-jurídica tendente a determinar o conteúdo e o sentido das normas jurídicas.

A interpretação pode assumir, ela própria, o carácter de norma jurídica e isso acontecerá se um ou vários preceitos de um diploma estabelecerem o sentido de outro ou outros preceitos desse mesmo diploma, esclarecendo ainda o sentido de outro ou outros preceitos desse mesmo diploma ou se, após a publicação de uma lei, se publica uma outra tendente a fixar o sentido da primeira e a eliminar dúvidas que a sua aplicação se tenham suscitado.

Em qualquer destes casos, a lei interpretativa pode provir do órgão que elaborou a lei interpretada, tratando-se nestes casos - e segundo alguns autores, de uma interpretação autêntica ou poderá emanar de órgão legislativo diverso.É assim que as leis interpretativas se integram nas leis interpretadas, pelo que a sua aplicação no tempo tem carácter retroactivo, embora com algumas limitações. (Vide art. 13.º CC).

Mas, a maioria das vezes, não é por via legislativa que se faz a interpretação da Lei, antes são os tribunais, os juristas, e a genericamente, das pessoas, mesmo, muitas vezes, sem preparação jurídica. Que realizam também a interpretação da lei, utilizando critérios e regras empíricas mais dotados de algum sentido literal. O primeiro passo na interpretação de uma lei, consiste na interpretação literal, isto é, na apreensão do sentido puramente gramatical ou textual da lei, uma vez operada essa interpretação da letra da lei, e de acordo com o n.º 1 do art. 9.º do CC, o intérprete deve recorrer a elementos extra-literais, que lhe permitam «reconstituir a partir dos textos jurídicos o pensamento legislativo».

A doutrina apresenta dentro dos elementos extra-literais, tais elementos respeitam, por um lado, à averiguação do fim que a lei se propõem atingir (ratio legis), isto é, qual o objectivo que se pretendeu alcançar com determinada lei, pelo que se deverá ter em atenção as circunstancias em que ela foi elaborada, tanto quanto aquelas em que ela será efectivamente aplicada.

Por outro lado, tem de se ter em consideração o conjunto do sistemas jurídicos em que a lei se integra e com a qual tem de estar em conexão (elemento sistemático), isto é, a conexão entre o sistema jurídico e a lei que foi legislada, neste mesmo ordenamento jurídico. E finalmente, se deve atender às circunstâncias históricas - jurídicas em que a lei foi elaborada. Designadamente à norma que ela substitui, ou seja, à evolução geral do sistema jurídico começando pela data da sua elaboração, sendo esta a sua fonte inspiradora, aos trabalhos preparatórios para a elaboração da lei (elemento histórico).

Dentro destes elementos de interpretação ou factores hermenêuticos que são os métodos com que o interprete lança mão para desvendar o verdadeiro sentido e o alcance dos textos legais.

28


Métodos estes que se apresentam sobre duas modalidades principais, a saber:

a) - Elemento gramatical é o texto, ou melhor a letra da lei;

b) Elemento lógico, (espírito da lei) onde encontramos dentro dele o elemento racional ou teleológico, o elemento sistemático e o elemento histórico.

É imprescindível salientar que o elemento gramatical e o elemento lógico têm sempre que ser utilizados cumulativamente. Não podendo haver pois uma modalidade de interpretação gramatical e uma outra lógica, pois é evidente que o enunciado linguístico que é a letra da lei seja apenas um significante, titular de um sentido (espírito da lei), para que nos remeta ao melhor entendimento. Por isso quando se fala em interpretação literal quer-se apenas referir aquela modalidade de interpretação muito cingida ao texto e que extrai das palavras o sentido que elas mais naturalmente comportam, fazendo porventura discorrer dos outros elementos interpretativos.

Arts. 247.º, 248.º, 249.º, 250.º, 251.º, 252.º C.Família.

Interpretação restritiva é aquela, segundo à qual o legislador usou uma formulação em stritu sensu, restrita não abarcando todas as situações carecidas de regulação.

Interpretação extensiva, se, ao contrário, o legislador usou uma forma de expressão extensa ou seja o legislador diz mais do que deveria ter dito.

O n.º 2 Do já citado artigo 9ª. Impõe uma limitação importante ao intérprete, ao determinar «que não pode, porém, ser considerado (…) o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expressa».

Finalmente, o nª.3 da mesma disposição consagra um princípio de razoabilidade que deve presidir á interpretação, afirmando que,» na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados»O artigo 11.º CC. estabelece, quanto às normas excepcionais, embora não comportem aplicação analógica.

Relação jurídica é entendida em sentido amplo e em sentido restrito.

Segundo o saudoso Prof. Manuel Andrade da escola de Coimbra, relação jurídica em sentido amplo é toda a situação ou relação da vida social, juridicamente relevante, isto é disciplinada pelo direito.Em sentido restrito é a relação da vida social disciplinada pelo direito, mediante a atribuição a uma pessoa de um direito subjectivo e a correspondente imposição a outra pessoa de um dever ou uma sujeição.

29


Direito subjectivo é o poder atribuído pela ordem jurídica a uma pessoa de, livremente, pretender de outra um certo comportamento positivo (acção) ou negativo (omissão), ou de, por um acto de sua vontade, só de per-se, ou auxiliado por acções de uma autoridade pública, produzir determinados efeitos jurídicos que se impõem inevitavelmente à esfera jurídica alheia.

Direito potestativo é poder jurídico de, por um acto de sua vontade, só de per - se, ou auxiliado por acções de uma autoridade pública, produzir inevitavelmente na esfera jurídica alheia.

Os sujeitos de direito são entes susceptíveis de serem titulares de direitos e obrigações, de serem titulares de relações jurídicas. São sujeitos de direito as pessoas singulares e colectivas.

A personalidade jurídica traduz-se precisamente na aptidão para ser titular autónomo de relações jurídicas. Esta aptidão é nas pessoas singulares – nos homens - uma exigência do direito ao respeito e da dignidade que se deve reconhecer a todos os seres humanos.Já nas pessoas colectivas trata-se de um processo técnico de organização das relações jurídicas conexionadas com um dado empreendimento colectivo.

A personalidade jurídica consiste, portanto, na aptidão para ser sujeito de relações jurídicas, ou seja é a susceptibilidade de ser titular de direitos e obrigações.

Capacidade jurídica de gozo e capacidade de exercício.

Capacidade jurídica é a aptidão de as pessoas adstritas e gozarem os seus direitos e obrigações e os exerce - los livremente segundo a lei.

Dentro da capacidade jurídica vamos encontrar a capacidade de gozo e a capacidade de exercícios.

Capacidade de gozo é a capacidade de todas pessoas possuírem direitos e estarem adstritas a obrigações, mas tão somente não poderão exerce-los de per-si ou seja por se mesmos, ou pessoalmente.

Capacidade de exercícios ou capacidade para exercer para o exercícios de direitos é a idoneidade de actuar juridicamente, exercendo direitos ou cumprindo deveres, adquirindo direitos e assumindo obrigações, por acto próprio e exclusivo ou mediante um representante voluntário ou procurador, isto é, um representante escolhido pelo próprio representado.

Ou seja é a aptidão para pôr em movimento a esfera jurídica própria, para por actividade própria produzir consequências jurídicas no conjunto de direitos e obrigações de que se é titular.

Esta expressão capacidade de exercício, não é, todavia, muito feliz, pois sugere tratar-se unicamente da susceptibilidade de exercitar direitos, deixando de fora o cumprimento de obrigações. Melhor se falaria em capacidade de agir, como aliás se exprimem os juristas de língua germânica.

30


A pessoa, dotada de capacidade de exercício de direitos, actua pessoalmente, isto é, não carece de ser substituída, na prática dos actos põem em movimente a sua esfera jurídica, por um representante legal (designado na lei ou em conformidade com ela) e actua automaticamente, isto é, não carece do consentimento, anterior ou posterior ao acto, de outra pessoa (assistente).

Pessoas singulares são todos e qualquer ser humano desde que nasça completo e com vida. Pessoas colectivas são organizações constituídas por uma colectividade de +pessoas ou por uma massa de bens, dirigidos à realização de interesses comuns ou colectivos, às quais a ordem jurídica atribui a personalidade jurídica.

Trata-se de organizações integradas essencialmente por pessoas ou essencialmente por bens, que constituem centros autónomos mesmo em relação aos seus membros ou às pessoas que actuam como órgãos.Elas podem ser de três tipos…

Os elementos constitutivos das pessoas colectivas são:

O substrato e o reconhecimento.O substrato é o conjunto de elementos da realidade extra-jurídica, elevado à qualidade de sujeito jurídico pelo reconhecimento.

Ou seja é a realidade que no plano dos factos exteriores ou psicológicos, das coisas e dos seres humanos, encarna a personalidade, sendo assim a realidade que dá existência material às pessoas colectiva no mundo exterior, (é o conjunto de realidades extra-jurídicas).

Por fim é importante aquilatar que se o reconhecimento cria o ente jurídico, o substrato é imprescindível ou seja é a condição necessária, para a existência da pessoa colectiva.

As incapacidades

Incapacidade – qualidade da pessoa privada pela lei do gozo ou do exercício de certos direitos.

A incapacidade diz-se de exercícios quando a pessoa não pode exercer os seus direitos ou cumprir os seus deveres por si só e livremente.

Incapazes de exercício são os menores, os interditos e os inabilitados.A incapacidade diz-se de gozo quando a pessoa não pode ser titular de um ou mais direitos ou deveres.A capacidade de gozo das pessoas colectivas acha-se por força do art.160.º, C.C. limitada aos direitos e obrigações necessários ou convenientes à prossecução dos seus fins.

31


Se pode falar em incapacidade judiciária (insusceptibilidade de estar por si em juízo, art. 9.º, n.º 1, CPC).

Incapacidade acidental situação equiparável, que a torne ocasionalmente privada do uso da razão e da vontade. V. art. 257.º CC. Ou incapacidade de facto situação de uma pessoa na realidade inapta para exercer os seus direitos, mas que ainda não se encontra interdita ou inabilitada.

De um modo geral são anuláveis os actos praticados por incapaz, incapacidade esta que é suprida pela representação… art. 122.º e Ss. CC e 10.º do CPC.Incapacidade acidental.

Incapacidade

Dir. Civil - Há autores que falam de incapacidade conjugal para significar a situação em que o cônjuges não pode praticar, por si so e livremente, certos actos, carecendo do consentimento do outro para tal pratica. A doutrina maioritária entende, porem, e bem, que não se esta aqui perante uma incapacidade, mas antes perante uma ilegitimidade.

V. Regime bens do casamento, legitimidade.

Incapacidade de facto

Dir. Civil - Situação em que se encontra as pessoas, que , não tendo a sua capacidade juridicamente afectada, sofrem de perturbação ou anomalias que as torna inaptas para o exercício dos seus direitos e comprimento dos seus deveres ou de alguns deles. Incapacidade testamentária

Dir. Civil - Determina o artigo 2189º, C. c. que são incapazes de testar menores não emancipados os interditos por anomalia psíquica, sendo, nos ternos do termos do artigo 2190º,nulo o testamento feito por incapaz. V. Testamento, Menor, Emancipação, Interdição, Anomalia psíquica, Nulidade…

InabilitaçãoDir. Civil Proc. – Situação jurídica de uma pessoa, que, em virtude de decisão judicial, não pode, por si só, realizar determinados actos jurídicos, carecendo da autorização de um tutor. Tais actos são, nomeadamente, os de disposição de bens entre vivos, podendo ainda a administração do património do inabilitado ser entregue, no todo ou em parte, ao curador. Podem ser inabilitados os indivíduos cuja anomalia psíquica, surdez-mudez ou cegueira, embora de carácter permanente, não seja de tal modo.

32


Hipótese prática

Ana Maria de 16 anos de idade, Empresária de nacionalidade moçambicana, casada com o Dr. Niakitembo angolano em regime de separação de bens, (sociólogo de profissão), estando em Angola de visita decidiu, visitar a ilha do Mussulo.

Durante a visita gostou imenso da parte do mar que se encontrava em frente a casa do Soba Mkuvu, por ter uma vista maravilhosa.

Seguidamente, contactou o soba Mkuvu e apresentou a sua pretensão em adquirir a aquela parte do Mar.

O soba Mkuvu explicou-lhe que a parte do mar que Ela pretendia negociar, bem como, a casa era propriedade do neto Simulamuku de 16 anos de idade, que Ele lhe ofereceu, e que não pode ser vendida em separado.

Mas que no entanto, como ainda se encontra em vida, concorda em celebra o contrato de compra e venda da residência bem como da parte do mar que se encontra em frente aquela casa. Passados 2 anos o neto Simulamuku pretende anular o contrato celebrado, entre o Avo e a Dona Ana Maria.

Quid. Iuris?

O objecto da relação jurídica

O objecto de uma relação jurídica é precisamente o«quid» sobre que incidem os poderes do seu titular activo, a satisfação do interesse que corresponde ao aspecto funcional do direito.

Esses bem que constitui o ponto de incidência do direito, está submetido aos poderes, e a supremacia do direito, esta submetido de-per-si chegando aos poderes ,a supremacia do titular activo da relação jurídica.O objectivo da relação jurídica é o «quid»todo o bem sobre que podem recair direito subjectivos. Facilmente se distinguem, o objecto de um direito e o conteúdo do mesmo.

O objecto é aquilo sobre que recaem os poderes do titular do direito. o conteúdo do direito de propriedade são os poderes conferidos pelo ordenamento jurídico ao proprietário (poderes de usar, fruir, dispor).

Facto jurídico

É o evento juridicamente relevante, i é, susceptível de produzir efeitos jurídicos, efeitos estes que se traduzem sempre na constituição, modificação e extinção de uma posição jurídica.

33


Assim sendo o facto jurídico podem ser, facto jurídico constitutivo, modificativo extintivo…

Dentro dos factos jurídicos, vamos ainda encontrar, os puros factos jurídicos e os actos jurídicos;

Onde dentro do puros se podem sob – encontrar, os factos exteriores, que são aqueles que se realizam independentemente do conhecer, do querer e do agir do homem (factos imprevisíveis) o sunami etc…

E os factos jurídicos internos são aqueles factos da vida psíquica do homem, tais como o conhecimento de certa circunstância, a intenção etc. etc…

Os actos jurídicos são por ser turno, os modos de conduta humana dirigidos pela vontade (actuações ou condutas) que tanto podem consistir numa acção como numa omissão.

Os negócios jurídicos são ainda os actos jurídicos constituídos por uma ou mais declarações de vontade, dirigidas à realização de certos efeitos práticos, com intenção de os alcançar sob tutela do direito, determinado o ordenamento jurídico a produção dos efeitos jurídicos conformes à intenção manifestada pelo declarante ou declarantes.

Por fim é mister asseverar que o facto jurídico é o elemento dinâmico que produz alterações na vida jurídica ou no mundo do direito.

34

walter tondela

Documents