voto fgts bom

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DESEMBARGADOR MOURA FILHO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009212-16 2012 – 827 0000 ORIGEM : COMARCA DE ARAGUATINS/TO REFERENTE : RECLAMAÇÃO TRABALHISTA (COBRANÇA DO

FGTS), AUTOS Nº 2008.0003.1185-1 - DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE ARAGUATINS/TO

APELANTE : ESTADO DO TOCANTINS PROC. DO ESTADO : ANDRÉ LUIZ DE M. GONÇALVES APELADA : JOCELEIDE MACEDO DE OLIVEIRA ADVOGADO : WELLINGTON DANIEL GREGORIO DOS SANTOS PROC. DE JUSTIÇA : JOSE OMAR DE ALMEIDA JUNIOR RELATOR : Desembargador MOURA FILHO

RELATÓRIO Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO

DO TOCANTINS, contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Cível da Comarca de Araguatins-TO, nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA (COBRANÇA DO FGTS) Nº 2008.0003.1185-1, aforada em seu desfavor por JOCELEIDE MACEDO DE OLIVEIRA, ora recorrida.

Na instância singela, a recorrente ajuizou reclamação

trabalhista, ensejando receber verba rescisória referente ao FGTS, na qual alega ter sido admitida no serviço público mediante contrato de trabalho sucessivamente renovado, como Assistente Administrativo vinculado à Secretaria da Educação, reclamando, ao final, a condenação do recorrido ao pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, referente ao período trabalhado de 01 de fevereiro de 2006 a 01 de março de 2008.

Cumpre observar que a ação originária foi proposta na

Justiça Trabalhista, que posteriormente declinou da competência em favor da Justiça Estadual.

Na sentença, ora recorrida, o Magistrado singular julgou

procedente o pedido inicial, condenando o Estado/apelante ao pagamento da verba rescisória referente ao FGTS, relativo ao período laborado, bem como em custas e honorários advocatícios, estes arbitrados ao índice de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DO DESEMBARGADOR

MOURA FILHO (continuação relatório e voto AP 5009212-16 2012)

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Inconformado com a sentença, o recorrente interpôs o presente apelo (evento 1 – REC30: processo originário), alegando, em síntese, que a autora/apelada foi nomeada para ocupar cargo em comissão, com previsão legal na Lei Estadual nº 1.818/2007, inexistindo relação de emprego entre a Administração e a Servidora Pública e, sim, relação jurídico-administrativa.

Assevera que, sendo o cargo ocupado pela recorrida de

provimento em comissão, não resta comprovado o direito em receber a verba rescisória referente ao FGTS, vez que a mesma possui natureza trabalhista, devida somente aos que mantém vínculo celetista.

Colaciona arestos jurisprudenciais e doutrina, em abono à

sua tese. Em contrarrazões a recorrida defende a manutenção da

sentença, argumentando que a servidora fora contratada sem prévio concurso público, gerando nulidade em seu contrato, a teor da Súmula 363 do TST e do art. 37, inc. II, da CF, e, nascendo daí o direito ao recebimento da verba do FGTS (evento 1 – CONTRAZ32: processo originário).

Instada a se Manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça por

meio do Procurador de Justiça JOSE OMAR DE ALMEIDA JUNIOR, absteve-se de lançar parecer, por reputar desnecessária a intervenção do Ministério Público no caso versado, em face da inexistência de interesse público constitucionalmente qualificado, direto ou primário (evento 6).

Subiram os autos a esta Egrégia Corte de Justiça, vindo ao

meu Relato por distribuição livre.

Recurso tempestivo ( evento 1 – DESP3) e isento de preparo (art. 511, § 1º, CPC).

É o relatório que encaminho à apreciação do Ilustre

Revisor Desembargador DANIEL NEGRY.

Palmas-TO, 31 de julho de 2013.

Desembargador MOURA FILHO Relator



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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009212-16 2012 – 827 0000 ORIGEM : COMARCA DE ARAGUATINS/TO REFERENTE : RECLAMAÇÃO TRABALHISTA (COBRANÇA DO

FGTS), AUTOS Nº 2008.0003.1185-1 - DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE ARAGUATINS/TO

APELANTE : ESTADO DO TOCANTINS PROC. DO ESTADO : ANDRÉ LUIZ DE M. GONÇALVES APELADA : JOCELEIDE MACEDO DE OLIVEIRA ADVOGADO : WELLINGTON DANIEL GREGORIO DOS SANTOS PROC. DE JUSTIÇA : JOSE OMAR DE ALMEIDA JUNIOR RELATOR : Desembargador MOURA FILHO

VOTO O presente recurso preenche os requisitos de

admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. Conforme relatado, o Estado/apelante pugna pela reforma

da sentença, que o condenou ao pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, referente ao período trabalhado pela recorrida de 01 de fevereiro de 2006 a 01 de março de 2008, em razão de ter sido admitida no serviço público mediante contrato de trabalho, como Assistente Administrativo vinculada à Secretaria da Educação.

Constato que não prospera a tese apresentada pela

recorrente, em razão da inconsistência de seus argumentos. Senão vejamos. Inicialmente, cumpre registrar que a Constituição Federal,

em seu artigo 37, inciso II, autoriza a contratação de servidor para o cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, sendo este exatamente o caso que ora se analisa.

É sabido que “Os cargos de provimento em comissão (cujo

provimento dispensa concurso público) são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual também pode exonerar ad nutm, isto é, livremente, quem os esteja titularizando.” (Celso Antônio Bandeira de Mello in Direito Administrativo Brasileiro, 21 ed, Malheiros, são Paulo, 2006, p. 289)


MOURA FILHO (continuação voto AP 5009212-16 2012)

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Com efeito, a despeito da alegação de que a recorrente

estava vinculada à contrato temporário que se renovou por vários anos, verifica-se que não se trata de contrato de trabalho, mas sim de relação jurídico-administrativa na qual se observa que a recorrente não se encontrava subordinada à Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, não merecendo, assim, o pagamento da verba trabalhista pleiteada.

Além disso, o cargo em comento tem previsão legal

preceituada na Lei Estadual nº 1.818/2007, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Tocantins, conceituando e definindo, entre outros, os cargos de provimento efetivo, bem como os cargos de provimento em comissão.

Desse modo, a comprovação da natureza do cargo ocupado

pela recorrente estampa-se no acervo probatório juntado pela mesma, conforme se infere dos dados contidos no “DEMONSTRATIVO DE PAGAMENTO” ou holerite (contra-cheque), constante do evento 1 – anexo OUT4: fl. 9, do qual se extrai que a recorrida ocupava o “CARGO EM COMISSÃO” exercendo a função de “ASSISTENTE – CAD-5”.

Vale ressaltar, que a recorrida não fez prova da alegada

contratação temporária, tão somente trouxe aos autos documentos que atestam que ocupava cargo em comissão.

Cumpre destacar, que o FGTS é direito assegurado

exclusivamente aos trabalhadores submetidos à CLT. Assim, via de conseqüência, a apelada não tem direito ao seu recebimento, porquanto esteve submetida ao regime estatutário ao tempo em que exerceu as referidas funções públicas.

Portanto, a exoneração de servidores submetidos a estas

condições preceituadas em lei, acarretaria conseqüências apenas no que concerne ao recebimento ou não das parcelas relativas a salário, décimo terceiro e férias, não tendo o condão de desqualificar a natureza do serviço público prestado, bem como o regime a que se submetem, qual seja, estatutário.

O próprio Supremo Tribunal Federal, nesse sentido,

enunciou que eventual irregularidade não pode transmudar o vínculo administrativo que o servidor mantinha com o Estado em relação de natureza trabalhista (Recurso Especial 573.202/AM, Rel. Ricardo Lewandowski).



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Nesse diapasão, cumpre colacionar julgados proferidos

pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais: "EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO - CONTRATO TEMPORÁRIO E A TÍTULO PRECÁRIO - EXONERAÇÃO - FGTS E INDENIZAÇÃO DE 40% - DIREITO AFASTADO - SENTENÇA MANTIDA. O servidor público contratado a título precário para exercer função púbica quando exonerado não tem direito à percepção de fundo de garantia por tempo de serviço e nem à indenização de 40% relativa à despedida sem justa causa, já que tal direito é exclusivo dos trabalhadores da iniciativa privada, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho. Tem ele direito apenas às parcelas relativas a salários, décimo terceiro, férias acrescidas do terço e demais direitos sociais expressamente estendidos aos servidores públicos pela Carta Constitucional.” (grifei) (Apelação: 1.0027.07.130238-7/001, Relator: Des. Geraldo Augusto). “EMENTA: AÇÃO ORDINÁRIA -DISPENSA DE SERVIDOR CONTRATADO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO TEMPORÁRIO - INADMISSIBILIDADE DO DEFERIMENTO DE FGTS. O servidor contratado por tempo determinado para prestar serviços ao Município, nas condições e prazos previstos em lei municipal, prorrogado o contrato nos limites ali previstos, não tem direito ao FGTS, verba rescisória própria da CLT.” (grifei) (Apelação: 1.0407.05.009144-3/001, Relator: Des. Wander Marotta). Sobre o tema, esta Corte já teve a oportunidade de

manifestar-se por mais de uma vez. Por oportuno, trago à colação julgados acerca da matéria em análise, in verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS. ALEGAÇÃO DE CONTRATO NULO. INOCORRÊNCIA. CARGO EM COMISSÃO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. REGIME JURÍDICO DIFERENCIADO. CONFIGURAÇÃO. VERBAS



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INDEVIDAS. SENTENÇA MANTIDA. - Versando o caso de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, como dispõe a própria norma constitucional, cabe à Administração, discricionariamente, julgar o interesse e a oportunidade da manutenção da relação jurídico administrativa existentes entre as partes demandantes. - A exoneração do servidor submetido a estas condições preceituadas em lei, acarretaria conseqüências apenas no que concerne ao recebimento ou não das parcelas relativas a salário, décimo terceiro e férias, não tendo o condão de desqualificar a natureza do serviço prestado, público, bem como o regime a que se submetem, qual seja, estatutário. - O servidor ocupante de cargo em comissão, que exerce sua função por tempo indeterminado para prestar serviços ao Estado, nas condições previstas em lei, não tem direito ao FGTS, verba rescisória própria da CLT. - Apelo ao qual se nega provimento para manter intacta a r. sentença de primeiro grau vergastada. (Apelação Cível nº 5003635-57.2013.827.0000; Relator Des. MOURA FILHO; julgamento: 16/01/2013) APELAÇÃO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. FGTS. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CARGO COMISSIONADO. DESVIO DE FUNÇÃO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. NÃO RECONHECIMENTO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. SENTENÇA REFORMADA. Servidor público investido em cargo comissionado (Auxiliar de Serviços Gerais, Auxiliar Administrativo, Assistente Cad-4, Agente Cad-1), previsto na estrutura da Administração Pública Estadual, ainda que em caráter precário e mediante hipótese de desvio de função, se sujeita ao regime jurídico estatutário, próprio do funcionalismo público, e não faz jus ao recolhimento de fundo de garantia por tempo de serviço, especialmente porque a Corte Suprema, mesmo após reconhecer a inconstitucionalidade da criação de elevado número de cargos comissionados no Estado do Tocantins, modulou



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os efeitos da decisão, mantendo temporariamente a investidura dos servidores, até que fossem substituídos por efetivos, mantendo-os sob a égide do regime estatutário, com os direitos e deveres dele inerentes. (Apelação Cível nº 5003828-09.2011.827.0000: Relator Des. Marco Villas Boas; julgamento: 03 /07/2013)

Sendo assim, versando o caso de provimento em comissão,

de livre nomeação e exoneração, como dispõe a própria norma constitucional, cabe à Administração, discricionariamente, julgar o interesse e a oportunidade da manutenção da relação jurídico administrativa existentes entre as partes demandantes.

Destarte, nada existe a ser reparado na sentença de primeiro

grau, pois a recorrida ocupou cargo comissionado previsto legalmente na estrutura da Administração Pública do Estado. Assim, não faz jus ao recebimento referente ao FGTS, por se tratar de verba rescisória própria da CLT.

ANTE AO EXPOSTO, conheço do recurso por próprio e

tempestivo, para DAR-LHE PROVIMENTO, reformando a sentença de primeiro grau, com o fim de julgar improcedente o pedido contido na exordial, invertendo o ônus da sucumbência e suspendendo a cobrança das custas processuais e honorários advocatícios da recorrida, nos termos do artigo 12, da Lei nº 1060/50.

É o meu voto que submeto à apreciação dos ilustres

componentes da 1ª Turma Julgadora da 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Palmas-TO, 21 de agosto de 2013. Desembargador MOURA FILHO Relator



APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009212-16 2012.827.0000 ORIGEM : COMARCA DE ARAGUATINS/TO REFERENTE : RECLAMAÇÃO TRABALHISTA (COBRANÇA DO FGTS), AUTOS Nº 2008.0003.1185-1 - DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE ARAGUATINS/TO APELANTE : ESTADO DO TOCANTINS PROC. DO ESTADO : ANDRÉ LUIZ DE M. GONÇALVES APELADA : JOCELEIDE MACEDO DE OLIVEIRA ADVOGADOS : WELLINGTON DANIEL GREGORIO DOS SANTOS E OUTROS PROC. DE JUSTIÇA : JOSE OMAR DE ALMEIDA JUNIOR RELATOR : Desembargador MOURA FILHO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS. ALEGAÇÃO DE CONTRATO NULO. INOCORRÊNCIA. CARGO EM COMISSÃO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. REGIME JURÍDICO DIFERENCIADO. CONFIGURAÇÃO. VERBAS INDEVIDAS. SENTENÇA REFORMADA. - Versando o caso de provimento em comissão, de livre nomea-ção e exoneração, como dispõe a própria norma constitucional, cabe à Administração, discricionariamente, julgar o interesse e a oportunidade da manutenção da relação jurídico administrati-va existentes entre as partes demandantes. - A exoneração do servidor submetido a estas condições precei-tuadas em lei, acarretaria conseqüências apenas no que concer-ne ao recebimento ou não das parcelas relativas a salário, dé-cimo terceiro e férias, não tendo o condão de desqualificar a na-tureza do serviço prestado, público, bem como o regime a que se submetem, qual seja, estatutário. - O servidor ocupante de cargo em comissão, que exerce sua função por tempo indeterminado para prestar serviços ao Esta-do, nas condições previstas em lei, não tem direito ao FGTS, verba rescisória própria da CLT. - Apelo ao qual se dá provimento para reformar sentença de primeiro grau vergastada.

ACÓRDÃO


MOURA FILHO (continuação voto ementa/acórdão AP 5009212-16.2012.827.0000)

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Sob a Presidência, em exercício, do Desembargador MOURA FILHO, a 1ª Turma Julgadora da 2ª Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, por unanimidade, DEU PROVIMENTO ao recurso, nos ter-mos do voto do relator.

Votaram com o Relator, os Juízes NELSON COELHO FILHO –

Revisor (em substituição ao Desembargador DANIEL NEGRY) e RUBEM RIBEIRO DE CARVALHO – Vogal (em substituição ao Desembargador MARCO VILLAS BOAS).

Ausência justificada do Desembargador RONALDO

EURÍPEDES – Presidente. Compareceu a Procuradora de Justiça LEILA DA COSTA

VILELA MAGALHÃES, representando a Douta Procuradoria Geral de Justiça. Palmas-TO, 21 de agosto de 2013. Desembargador MOURA FILHO Relator

voto fgts bom

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