voto 2-2016-sei-if - grupo oi - qualidade e universalizacao a10/a21 voto nÚmero e origem:...

A10/A21

VOTO

NÚMERO E ORIGEM:

2/2016/SEI/IF

DATA: 27/5/2016

CONSELHEIRO DIRETOR

IGOR VILAS BOAS DE FREITAS

1. ASSUNTO

Proposta de celebração de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta – TAC apresentada pelas empresas TELEMAR NORTE LESTE S.A., OI S.A. e TNL PCS S.A – Grupo OI relativamente aos temas Qualidade, Universalização e Ampliação de Acesso.

2. EMENTA PROPOSTA DE CELEBRAÇÃO DE TERMO DE COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA – TAC. QUALIDADE, UNIVERSALIZAÇÃO E AMPLIAÇÃO DO ACESSO. PROPOSTA SUBSTITUTIVA. CONTRA-PROPOSTA DO RELATOR. ADMISSÃO DE PADOS DOS MESMOS TEMAS E CONDUTAS EM TRÂMITE. ATUALIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE PADOS. ATUALIZAÇÃO DOS VALORES DE MULTAS. REFORMULAÇÃO DA PROPOSTA. SIMPLIFICAÇÃO DO ACOMPANHAMENTO DOS COMPROMISSOS. PELA APROVAÇÃO. 1. Proposta de celebração de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta – TAC relativamente aos temas Qualidade, Universalização e Ampliação de Acesso apresentada pelo Grupo Oi foi ajustada pela Comissão de Negociação, que apresentou proposta substitutiva. 2. O Conselheiro Relator apresentou contraproposta à proposta substitutiva formulada pela Comissão de Negociação. 3. A contraproposta apresentada pelo Relator contou com Voto favorável do Conselheiro Aníbal Diniz desde que fossem realizados alguns ajustes que elencou. 4. Reformulação da proposta para promover os ajustes sugeridos e simplificação do acompanhamento dos compromissos a serem assumidos, além de ajustes decorrentes. 5. Pela admissão de PADOS já instaurados em trâmite que tratam dos mesmos temas e condutas incluídas na negociação de TAC até o prazo final de correção do Valor de Referência do TAC, que é a data da decisão do Conselho Diretor que aprova sua celebração. 6. Pela aprovação de despacho ordinatório determinando diligências necessárias para atualização da relação de Pados e dos valores de multas e outras decorrentes, após aprovação pelo colegiado. 7. Aprovação da proposta de TAC reformulada. 3. REFERÊNCIAS

3.1. Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 – Lei de Ação Civil Pública (LACP);

3.2. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 – Código de Defesa do Consumidor (CDC)

3.3. Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 – Lei Geral de Telecomunicações (LGT);

3.4. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 – Lei de Processo Administrativo (LPA);

3.5. Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013;

3.6. Regulamento de celebração e acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (RTAC), aprovado pela Resolução nº 629, de 16/12/2013;

3.7. Processo nº 53500.0015408/2015 – Apensador

de 83 do Voto no 2/2016-SEI/IF, de 27/5/2016. A10/A21 800ª Reunião do Conselho Diretor

3.7.1 Processo nº 53500.003332/2014 – Qualidade 3.7.2 Processo nº 53500.003462/2014 – Universalização e Ampliação do Acesso 3.7.3 Processo nº 53500.009425/2015 – Compromissos Adicionais 3.8. Análise nº 250/2015-GCRZ, de 27/11/2015 (fls. 426/812); 3.9. Voto nº 8/2016-GCAD, de 29/1/2016 (fls. 927/930); 3.10. Informe nº 15/2015-SPR/SCP/SFI/SRC/SCO, de 11/8/2015, propõe Minuta de TAC; 3.11. Parecer nº 1.325/2015/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 13/10/2015; 3.12. Informe nº 19/2015/SPR/SCP/SFI/SRC/SCO, de 6/11/2015, 3.13. Matéria para Apreciação do Conselho Diretor (MACD) n.º 149/2015- SPR/SCP/SFI/SRC/SCO, de 6/11/2015.

4. RELATÓRIO 4.1. DOS FATOS

4.1.1. Tratam os processos em epígrafe da proposta de celebração de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta apresentada pelas empresas TELEMAR NORTE LESTE S.A., OI S.A. e TNL PCS S.A – Grupo OI com vistas ao ajustamento das condutas irregulares relativas às metas legais e regulamentares de Qualidade e Universalização e Ampliação de Acesso.

4.1.2. O Processo n.º 53500.015408/2015 consolida, em documento único, o resultado das negociações entre as empresas interessadas e áreas técnicas da Agência competentes pelo acompanhamento e controle das condutas objeto da proposta de ajustamento, para encaminhamento à deliberação deste Conselho Diretor, tendo sido a ele apensados os seguintes processos:

• Processo n.º 53500.003332/2014 – trata do requerimento de celebração de TAC relativamente a infrações a metas e indicadores de qualidade

• Processo n.º 53500.003462/2014 – trata do requerimento de celebração de TAC relativamente a infrações de universalização e ampliação de acesso

• Processo n.º 53500.009425/2015 – trata da avaliação das propostas de compromissos adicionais apresentadas pelas empresas, condição para celebração do acordo

4.1.3. A Comissão de Negociação, no Informe n.º 15/2015-SPR/SCP/SFI/SRC/SCO, de 11/08/2015, propõe Minuta do Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta a ser celebrado entre a Anatel e o Grupo OI, contendo as cláusulas essenciais regentes do acordo.

4.1.4. A proposta substitutiva de acordo foi submetida pela Comissão de Negociação à Procuradoria Federal Especializada da Agência (PFE), que elaborou o Parecer nº 1.325/2015/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 13/10/2015, firmou entendimento sobre os pressupostos e condições do acordo e apresentou considerações e recomendações.

4.1.5. A Comissão de Negociação, no Informe n.º 19/2015/SPR/SCP/SFI/SRC/SCO, de 6/11/2015, analisou os pontos levantados pela PFE e a nova proposta de compromissos apresentada pelo Grupo OI e propôs ajustes à proposta contida no Informe n.º 14/2015-SPR/SCP/SFI/SRC/SCO, de 10/08/2015. Posteriormente, por meio do Mem. n.º 106/2015/COUN/COQL/SCO, de 23/11/2015, apresentou ajustes nas planilhas de cálculo.

4.1.6. Na sequência, Comissão de Negociação submeteu o processo à apreciação deste Conselho Diretor por meio da Matéria para Apreciação do Conselho Diretor (MACD) n.º 149/2015- SPR/SCP/SFI/SRC/SCO, de 6/11/2015.


4.1.7. Em 9/11/2015, o processo foi submetido a sorteio eletrônico e distribuído ao Gabinete do Conselheiro Rodrigo Zerbone Loureiro para relatoria.

4.1.8. Em 27/11/2015, o Conselheiro Relator elaborou a Análise n.º 250/2015-GCRZ (fls. 426/812), apresentada na 791ª Reunião do Conselho Diretor, propondo a “aprovação da presente contraproposta de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta, na forma sugerida pela Comissão de Negociação, acrescida das alterações propostas na presente Análise e consubstanciadas nos seus Anexos”.

4.1.8.1. Da Conclusão do Relator

4.1.8.1.1. Em virtude da decisão exarada pelo Tribunal de Contas da União (TCU) que determinou, cautelarmente, o envio do TAC após deliberação do Conselho Diretor à apreciação do Plenário antes de sua celebração, o Conselheiro Relator propôs o seguinte:

Diante do exposto, atendidos os requisitos legais e regimentais e, reconhecida a conveniência e oportunidade da celebração do presente Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta – TAC com as empresas TELEMAR NORTE LESTE S.A., OI S.A. e TNL PCS S.A – Grupo OI relativamente aos temas Qualidade, Universalização e Ampliação de Acesso, proponho:

a) A aprovação da presente contraproposta de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta, na forma sugerida pela Comissão de Negociação, acrescida das alterações propostas na presente Análise e consubstanciadas nos seus Anexos;

b) A submissão da presente proposta de TAC à apreciação do Tribunal de Contas da União – TCU, em obediência à decisão exarada em 2/12/2015, no âmbito da auditoria operacional da Tomada de Contas n.º 033.413/2015-0, que deverá ser imediatamente cumprida após deliberação deste Colegiado da presente matéria;

c) A expedição de Despacho Ordinatório à Superintendência de Controle de Obrigações para que adote as seguintes providências:

i. atualização da lista de processos passíveis de permanecerem no TAC, por meio da exclusão daqueles que eventualmente tiverem sido julgados em última instância após 5/11/2015, data em que findou o prazo de suspensão da tramitação dos autos prevista no art. 38, inciso II, do RTAC;

ii. atualização do Valor de Referência do TAC, para apuração dos montantes efetivos de multas aplicadas e estimadas, contexto do qual depende a definição final dos valores das multas por descumprimento de cada um dos itens do cronograma de metas e compromissos assumidos, os valores das multas diárias incidentes no caso de atraso na execução desses compromissos, bem como o montante de investimentos a serem aportados nos projetos adicionais, que, consoante disciplina o RTAC, são apurados a partir de percentuais das multas aplicadas e estimadas nos processos a que o TAC se refere;

iii. no caso dos compromissos relativos à implantação de acessos individuais e coletivos do STFC, a atualização da lista de localidades constantes dos Pados abarcados na negociação que ainda estão pendentes de atendimento, para que sejam endereçadas nos termos e condições de prazo fixadas no TAC, explicitadas nas Minutas em Anexo;

iv. atualização das listas de municípios relativas aos compromissos adicionais, considerando as atualizações necessárias relativas aos parâmetros de cálculo das obrigações, tais como o Valor de Referência do TAC e o fator de redução de desigualdades sociais e regionais e de execução de projetos estratégicos, previsto no § 2º do art. 19 do RTAC;


v. consolidação dos processos abarcados neste TAC e suspensão de sua tramitação, até a solução final do presente caso, por meio da assinatura do TAC, após decisão final deste Colegiado sobre o acordo, que depende da manifestação definitiva do TCU, ou o transcurso do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 11, §1º do RTAC, em caso de não assinatura pela interessada.

vi. que todas as informações atualizadas listadas no item anterior sejam providenciadas logo após a deliberação deste Colegiado, com a maior agilidade possível, para que possam ser encaminhadas ao Tribunal de Contas da União para análise e manifestação definitiva sobre o presente caso.

4.1.9. O Conselheiro Aníbal Diniz solicitou vista dos autos, que foram remetidos em 5/1/2016 (fl.814).

4.1.10. Na 792ª Reunião, realizada em 21/1/2016, o Conselheiro Aníbal Diniz solicitou prorrogação do prazo por 30 (trinta) dias, conforme Voto nº 2/2016-GCAD, de 15/01/2016 (fl.815).

4.1.11. Na 794ª Reunião, realizada em 18/2/2016, o Conselheiro Aníbal Diniz apresentou o Voto nº 8/2016-GCAD, de 29/1/2016 (fls. 927/930), propondo a aceitação da contraproposta sugerida na Análise nº 250/2015-GCRZ com ajustes que entende necessário “na redação final do Termo, para, desse modo, concretizar o máximo atendimento ao interesse público”.

4.1.11.1. Conclusão do Conselheiro Aníbal Diniz:

4.1. Diante do exposto, proponho:

a) A aceitação da contraproposta de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta, na forma sugerida pela Análise nº 250/2015-GCRZ, de 27/11/2015, e consubstanciadas nos seus Anexos, observando os ajustes sugeridos na redação final do Termo, para, desse modo, concretizar o máximo atendimento ao interesse público na sua celebração com as empresas Telemar Norte Leste S.A., OI S.A. e TNL PCS S.A – Grupo OI, relativamente aos temas Qualidade, Universalização e Ampliação de Acesso;

b) A exclusão do tratamento da cláusula 13.2 do Anexo ao Ato nº 7.828/2008 dos presentes autos;

c) A eventual revisão do Regulamento de TAC, aprovado pela Resolução nº 629, de 16 de dezembro de 2013, em razão das circunstancias fáticas verificadas no presente caso;

d) O encaminhamento ao Tribunal de Contas da União – TCU de cópia da decisão do Conselho Diretor que aceitou a proposta de celebração de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta com o Grupo Oi, em atenção à decisão exarada em 02/12/2015, no âmbito da auditoria operacional da Tomada de Contas n.º 033.413/2015-0.

4.1.11.2. A análise dos ajustes recomendados pelo Conselheiro Aníbal Diniz será realizada nos tópicos específicos de cada tema em seguida.

4.1.12. Tendo em vista o teor da análise feita pelo Conselheiro Aníbal Diniz, solicitei vista dos autos para melhor compreensão da contraproposta apresentada e dos ajustes sugeridos pelo Conselheiro Relator e pelo próprio Conselheiro Aníbal Diniz. Os autos foram encaminhados a este Gabinete pelo Mem. Nº 17/2016/GCAD, de 19/2/2016 (fl. 931).

4.1.13. É o relatório.


4.2. DO VOTO

4.2.1. Trata o presente Voto de analisar a proposta de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC) apresentada pelo Grupo Oi para ajuste das condutas de Qualidade e Universalização e Ampliação do Acesso, da proposta substitutiva apresentada pela Comissão de Negociação no Informe nº 19/2015/SPR/SCP/SFI/SRC/SCO, de 6/11/2015, da contraproposta apresentada pelo Conselheiro Relator constante da Análise nº 250/2015-GCRZ, de 27/11/2015, e, por fim, das considerações apresentadas pelo Voto nº 8/2016-GCAD, de 29/1/2016, do Conselheiro Aníbal Diniz.

4.2.2. Inicialmente, o Conselheiro Relator discorre sobre o andamento dos processos instaurados para análise e tratamento dos requerimentos para celebração de TAC formulados pelo Grupo Oi sobre os temas “Qualidade”, “Universalização e Ampliação do Acesso”, Compromissos Adicionais e apensador.

4.2.3. Abordou, também, a regularidade da instauração e instrução dos processos que trataram especificamente dos temas “Qualidade”, “Universalização e Ampliação do Acesso”, Compromissos Adicionais e apensador, a competência da Agência para celebrar TAC, a admissibilidade e atendimento das condições para celebração e, especialmente, sobre a conveniência e oportunidade de celebração de acordo negocial como melhor forma de realização do interesse público consubstanciado na correção e prevenção de condutas infrativas recorrentes que demandam solução alternativa ao tradicional caminho sancionatório.

4.2.4. Possuo entendimento coincidente com o do Relator no que concerne à admissibilidade e aos requisitos para celebração do TAC, sobretudo quando ele observa que os processos admitidos na negociação tratam de “condutas infrativas recorrentemente autuadas e sancionadas administrativamente, que demandam solução alternativa ao tradicional caminho sancionatório, na busca da melhora forma de satisfação do interesse público”.

4.2.5. Antes de adentrar ao exame das propostas de TAC constantes dos autos, considero relevante expor minha concordância com as considerações do Relator sobre o Parecer da Procuradoria Federal Especializada – PFE. Os pontos de dissonância entre a avaliação da área técnica e a opinião do órgão consultivo foram abordados de maneira precisa.

4.2.6. Diante da complexidade do tema e da necessidade de organizar a apresentação da minha análise, o presente Voto será particionado em seções, quais sejam: i) Considerações preliminares sobre o instrumento TAC; ii) Considerações sobre a Nova Proposta de compromissos de ajustamento das condutas; iii) Ajustamentos das condutas relativas à qualidade; iv) Ajustamentos das condutas relativas à universalização e ampliação do acesso; v) Valor de Referência; vi) Aplicação de Multas; vii) Compromissos Adicionais; viii) Viabilidade econômico-financeira dos compromissos assumidos; ix) Minuta do TAC; x) Da exclusão e admissão de novos Processos no âmbito deste TAC; xi) Manual de Acompanhamento e Fiscalização do TAC.

4.2.7. Em cada uma delas, manifestarei minha posição sobre as propostas dos Conselheiros que já se pronunciaram nos autos, tentando conciliá-las frente às proposições que também apresentarei.

4.2.8. Considerações Preliminares sobre o instrumento TAC

4.2.8.1. Como já mencionei em outras oportunidades, considero que a adoção de medidas alternativas no acompanhamento da prestação de serviço pode evitar, com mais efetividade em certas situações, a prática de condutas semelhantes no futuro e, consequentemente, proporcionar melhorias que não seriam obtidas com a aplicação do sancionamento ordinário.


4.2.8.2. Nessa linha, destaco que o TAC é o meio adequado para realização do interesse público no presente caso , pois o ajustamento das condutas recorrentemente descumpridas relativas a qualidade, universalização e ampliação do acesso exigirá vultosos investimentos nas redes de telecomunicações e só será efetivo se realizado de forma gradual e contínua. Este caso adequa-se perfeitamente ao disposto no artigo 15 do RTAC e sugere um acompanhamento específico por parte da Anatel para assegurar que as melhorias na rede sejam efetivamente realizadas pela compromissária:

Art. 15. Para a celebração de TAC, deverá ser verificado se ele é o meio adequado e próprio à realização do interesse público no caso concreto, ponderando-se, dentre outros, os seguintes fatores:

I - a proporcionalidade da proposta em relação à gravidade da conduta em análise;

II - a existência de motivos que recomendem que o ajustamento de determinada prática reputada irregular se dê gradualmente;

III - a capacidade do TAC para evitar a prática de novas condutas semelhantes pela Compromissária, bem como para estimular o cumprimento da regulamentação; e,

IV - a efetiva proteção dos direitos dos usuários.

4.2.8.3. Como é sabido, o Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC) é um instrumento jurídico que autoriza, excepcionalmente, nos casos expressamente autorizados por lei, os órgãos públicos legitimados a negociar a solução de conflitos com a finalidade de criar as condições necessárias para a regularização de condutas ou para evitar a prática de condutas irregulares pelos infratores.

4.2.8.4. Por meio desse instrumento o órgão legitimado toma do infrator o compromisso de se adequar à norma legal infringida, na forma, prazo e condições estabelecidos, sob pena de cominações – sanções – previamente estabelecidas, caracterizando verdadeiro acordo entre as partes, com natureza de título executivo extrajudicial, o que permite ao órgão legitimado executar as cominações diretamente, sem discussão judicial prévia acerca da validade ou reconhecimento do direito nele contido.

4.2.8.5. Esse instrumento de solução de conflito foi introduzido na legislação brasileira por meio do art. 211 da Lei nº 8.069/90, que aprovou o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e, posteriormente, pelo art. 113 da Lei nº 8.078/90, que aprovou o Código de Defesa do Consumidor (CDC) e acrescentou o §6º ao art. 5º da Lei nº 7.347/85 – Lei da Ação Civil Pública:

Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I - o Ministério Público;

II - a Defensoria Pública;

III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

V - a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990)


(destacado)

4.2.8.6. Como o objetivo é a regularização da conduta, o acordo pode propiciar, se bem construído, solução rápida e eficaz da infração ou irregularidade que lhe deu causa, eliminando longas discussões processuais – administrativas e judiciais – em torno da atuação sancionatória convencional.

4.2.8.7. Essas características conferem aos órgãos legitimados oportunidade valiosa de lançar mão de uma ferramenta de enforcement moderna e eficaz para alcançar os objetivos que tutelam com ganhos efetivos de tempo, recursos e reconhecimento do valor gerado à sociedade.

4.2.8.8. Percebendo as possibilidades que a utilização desse instrumento permitiria alcançar, a Anatel, por meio do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 589/2012, inseriu-o no âmbito de sua atuação, estabelecendo em seu artigo 5º que: “a Anatel poderá, a seu critério e na órbita de suas competências legais, com vistas ao melhor atendimento do interesse público, celebrar, com os infratores, compromisso de ajustamento de conduta às exigências legais”.

4.2.8.9. Posteriormente, aprovou, por meio da Resolução nº 629/2013, o Regulamento de celebração e acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (RTAC), estabelecendo os critérios e procedimentos para a celebração e o acompanhamento de TAC no âmbito administrativo. Os artigos 2º e 3º reforçam a competência da Anatel para celebração de TAC com vistas à adequação dos serviços:

Art. 2º Compete à Anatel adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público no que pertine à prestação adequada dos serviços de telecomunicações, conforme disposto nos arts. 1º, parágrafo único, e 2º, IV, da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997.

Art. 3º A Anatel poderá firmar TAC, com eficácia de título executivo extrajudicial, com vistas a adequar a conduta da Compromissária às disposições legais, regulamentares ou contratuais, mediante o estabelecimento de compromissos, nos termos deste Regulamento.

4.2.8.10. Além dos dispositivos que tratam dos procedimentos para requerimento de TAC - como prazos, suspensão de tramitação de processos, competências, declaração de cumprimento ou descumprimento, definição, aplicação e pagamento de multas, entre outros -, o RTAC apresentou quatro medidas de suma importância para condução das atividades de acompanhamento e controle das obrigações regulatórias: a) arquivamento dos processos abarcados no TAC, b) compromisso de ajustamento da conduta irregular e compromissos adicionais, c) utilização de parte do Valor de Referência em compromissos adicionais que impliquem benefícios aos usuários ou melhorias para os serviços e d) possibilidade de execução dos valores de multas aplicadas e estimadas nesses processos (que formam o Valor de Referência do TAC) ao final do TAC, total ou proporcionalmente, em virtude de eventual descumprimento dos compromissos assumidos.

4.2.8.11. O arquivamento da totalidade dos processos abarcados no TAC com sua celebração (art. 11, §3º), além de permitir uma análise consolidada das condutas – com uma visão global da prestação no aspecto considerado –, libera os recursos da Agência para atuação mais focada no acompanhamento da implementação dos compromissos assumidos ou para realização de outras atividades.

4.2.8.12. O estabelecimento do compromisso de ajustamento da conduta irregular é condição obrigatória para celebração do TAC e consiste em discriminar as obrigações e ações necessárias para corrigir e evitar as infrações praticadas, incluindo o cronograma de metas e


condições corretivas e preventivas (art. 171). Como se verifica, podem ser discriminadas as obrigações, ações e condições necessárias para correção das condutas irregulares como também para prevenir a prática futura dessas mesmas condutas. Essa abertura implica a possibilidade de ser objeto do compromisso de ajustamento da conduta ações mais amplas que a simples adequação da conduta às disposições legais, regulamentares ou contratuais atualmente previstas, abarcando ações ou medidas estruturantes (de rede ou de cobertura no caso destes autos) como forma de garantir a correção (atual) e prevenir ou evitar futuras infrações. Portanto, há possibilidade de atuar na causa raiz das condutas infrativas.

4.2.8.13. Ao permitir que a Agência vá além de meramente pactuar um prazo para ajustamento da conduta irregular, o TAC mostra-se mais adequado em situações nas quais é recomendável tutelar parte das ações compreendidas como imprescindíveis à eliminação das causas diagnosticadas. No caso concreto, o nível de degradação e a insuficiente capacidade da rede, em várias localidades, explicam a maior parte das falhas de desempenho na prestação dos serviços pelo Grupo Oi. A Anatel deve, portanto, neste caso, privilegiar ações de ajuste nas redes de telecomunicações segundo as informações de que dispõe sobre a atuação do Grupo por região, em busca de efetividade na melhoria dos serviços prestados.

4.2.8.14. O estabelecimento de compromissos adicionais (art. 182), por sua vez, objetiva a geração de benefícios aos usuários ou melhorias ao serviço por meio da execução de projetos considerados estratégicos pela Agência. Nos termos do RTAC, tais compromissos – uma espécie de compensação pela aquisição do direito de transformar as multas em investimentos produtivos – poderão dispor, total ou parcialmente, acerca de outros fatos e serviços de telecomunicações não diretamente relacionados às irregularidades constatadas. Nesse âmbito não existe vinculação com as condutas irregulares, nem com o serviço objeto dos processos ou do TAC. Portanto, é possível a realização de investimentos em qualquer aspecto ou serviço de telecomunicações, desde que atendam as diretrizes estabelecidas pelo art. 22:

Art. 22. Os projetos do art. 19 deverão observar as seguintes diretrizes:

I - atendimento a áreas de baixo desenvolvimento econômico e social, por meio de ampliação da capacidade, capilaridade ou cobertura das redes de telecomunicações;

II - redução das diferenças regionais;

III - modernização das redes de telecomunicações;

IV - elevação dos padrões de qualidade propiciados aos usuários; e,

V - massificação do acesso às redes e aos serviços de telecomunicações que suportam acesso à internet em banda larga.

4.2.8.15. O aumento da oferta de serviços de telecomunicações por meio de ampliação da capacidade, capilaridade ou cobertura das redes de telecomunicações, direcionada ao atendimento a áreas de baixo desenvolvimento econômico e social, contribui para a redução

1 Art. 17. O compromisso de ajustamento da conduta irregular discriminará todas as obrigações e ações necessárias para corrigir e evitar infrações de igual natureza àquela praticada pela Compromissária, bem como para a reparação dos usuários atingidos, se for o caso. § 1º Dentre as obrigações e ações citadas no caput deverão constar: (...) II - cronograma de metas e condições corretivas e preventivas, que terá prioridade sobre o cronograma de metas de compromissos adicionais; 2 Art. 18. Além do compromisso de ajustamento da conduta irregular, serão estabelecidos compromissos adicionais que impliquem benefícios a usuários e/ou melhorias ao serviço, das seguintes espécies: I - execução de projetos, selecionados a partir de rol de opções estabelecidas em Ato a ser editado pelo Conselho Diretor da Anatel, ou propostos pela Compromissária; e, II - concessão temporária de benefícios diretos a usuários, que poderão se dar, dentre outros, na forma de redução, desconto, crédito, gratuidade em tarifas ou preços de serviços de telecomunicações. § 1º Os compromissos adicionais terão delimitados a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas, e poderão dispor, total ou parcialmente, acerca de outros fatos e serviços de telecomunicações não diretamente relacionados às irregularidades constatadas. § 2º Na hipótese dos compromissos adicionais envolverem serviços prestados por outras empresas do grupo econômico integrado pela Compromissária, o TAC deverá ser subscrito pelos representantes legais de todas as empresas envolvidas.


das diferenças regionais. Por meio do Ato nº 50.004, de 5/1/2016, a Anatel aprovou o fator de redução de desigualdades sociais e regionais e de execução de projetos estratégicos estabelecendo pontuação para cada município de acordo com os projetos definidos como estratégicos – definidos no mesmo Ato –, privilegiando aqueles com maiores condições de atender ao máximo essas diretrizes, especialmente, a maximização dos recursos disponíveis frente à massificação do atendimento.

4.2.8.16. Também foi privilegiada a modernização das redes de telecomunicações, com destaque para os projetos de implantação de fibra óptica – no acesso e no transporte –, de forma a atender as diretrizes relacionadas à massificação do acesso às redes e aos serviços de telecomunicações que suportam acesso à internet em banda larga e elevação dos padrões de qualidade propiciados aos usuários.

4.2.8.17. Tais diretrizes estão em linha com as diretrizes estabelecidas na Portaria nº 1.455, de 8/4/2016, para atuação da Anatel na elaboração de proposta de revisão do atual modelo de prestação de serviços de telecomunicações, especialmente:

(...)

CONSIDERANDO a importância de se estabelecer com clareza as perspectivas de evolução do setor, de modo a promover a segurança jurídica e a estabilidade necessárias ao destravamento de investimentos em redes de telecomunicações de suporte à banda larga, resolve:

Art. 1º. O acesso à Internet é essencial ao exercício da cidadania e o Poder Público deve atuar de modo a promover o acesso de todos aos serviços de banda larga, com custos acessíveis e em níveis de qualidade compatíveis com as expectativas dos usuários.

Art. 2º. De modo a posicionar os serviços de banda larga no centro da política pública, devem ser privilegiados os seguintes objetivos:

I - Expansão das redes de transporte em fibra óptica e em rádio de alta capacidade para mais municípios;

II - Ampliação da cobertura de vilas e de aglomerados rurais com banda larga móvel;

III - Aumento da abrangência de redes de acesso baseadas em fibra óptica nas áreas urbanas;

IV - Atendimento de órgãos públicos, com prioridade para os serviços de educação e de saúde, com acesso à Internet em banda larga.

4.2.8.18. Entendo que a utilização dos valores de multas aplicadas e estimadas na forma de compromissos adicionais, nos termos do RTAC, é o maior avanço estabelecido por esse regulamento, pois permite melhor utilização de recursos provenientes das multas aplicadas ou estimadas nos processos sancionatórios da Agência em benefícios ou projetos estratégicos definidos, especialmente, se atendidas as diretrizes elencadas no art. 22.

4.2.8.19. Tal medida é respaldada em parte pela Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, que estabelece em seu artigo 68 que “as sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre o direito de defesa”.

4.2.8.20. O RASA estabelece nos artigos 15 e 163 que as sanções de obrigação de fazer poderão ser aplicadas quando a autoridade competente, em decisão de conveniência e

3 Art. 15. As sanções de obrigação de fazer e de não fazer poderão ser aplicadas nas infrações classificadas como leves, médias e graves, cumulativamente ou não com a sanção de multa, quando a autoridade competente, valendo-se da oportunidade e conveniência, verificar que a imposição de prática ou abstenção de conduta à sancionada será mais razoável e adequada para o atingimento do interesse público, devendo a escolha ser devidamente motivada, observados os princípios da legalidade, razoabilidade, proporcionalidade e economicidade.


oportunidade, devidamente motivada, identificar que a imposição de nova obrigação – não prevista no arcabouço regulatório – será mais razoável e adequada para o atingimento do interesse público, desde que observados os princípios da legalidade, razoabilidade, proporcionalidade e economicidade.

4.2.8.21. Assim, poderá ser aplicada sanção de obrigação de fazer quando for identificado ser esta medida a mais adequada para atingimento do interesse público considerando-se, entre outros, a conveniência, oportunidade e a economicidade da nova medida em relação à sanção de multa convencional.

4.2.8.22. Em que pese não ser exatamente a mesma situação – aplicação de sanção de obrigação de fazer em substituição à sanção de multa em processos convencionais e estabelecimento de compromissos adicionais em substituição à sanção de multa por meio de um TAC4 – entendo que a proposição contida no RTAC foi acertada por direcionar os recursos provenientes de multas aplicadas ou estimadas em compromissos adicionais, especialmente se materializados em investimentos em projetos estratégicos definidos pela Agência, como investimentos em redes de telecomunicações de suporte à banda larga. Mais acertada tal decisão se estiver em linha com diretrizes decorrentes de políticas públicas, como as apresentadas pela Portaria nº 1.455 do Ministério das Comunicações, conforme visto.

4.2.8.23. Por fim, o RTAC, apesar de permitir a utilização dos valores de multas aplicadas e estimadas em investimentos, não afasta totalmente a exigência desses valores que podem ser executados, diretamente como título executivo extrajudicial. A possibilidade de execução dos valores de multas aplicadas e estimadas nos processos, que somadas totalizam o Valor de Referência do TAC (art. 145), total ou proporcionalmente, em virtude de eventual descumprimento dos compromissos assumidos ao final do TAC, além de incutir na compromissária a necessidade de cumprimento do acordo, garante segurança à Anatel de recebimento dos valores envolvidos no acordo, afastando qualquer hipótese de dano ou prejuízo. Portanto, essa “troca” funciona como incentivo e, também, como garantia.

4.2.8.24. Além do arcabouço – legal e infralegal – aplicável ao instrumento, que cria, autoriza, condiciona e delimita, entendo, outrossim, que o TAC é medida capaz de permitir à Agência o atendimento dos mandamentos previstos nos artigos 2º e 19 da LGT, especialmente, pela criação de oportunidades de investimento na expansão das redes de telecomunicações e atendimento ao interesse público com aumento do acesso e qualidade dos serviços (com destaque ao acesso à internet em banda larga):

Art. 2° O Poder Público tem o dever de:

I - garantir, a toda a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas;

II - estimular a expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações pelos serviços de interesse público em benefício da população brasileira;

Art. 16. As sanções de obrigação de fazer e de não fazer devem observar os seguintes parâmetros: I - não podem se restringir ao mero cumprimento das obrigações já impostas ao infrator pelo arcabouço regulatório e pelos contratos ou termos celebrados; 4 Art. 19. Na execução de projetos, o total de compromissos adicionais assumidos deverá corresponder a: I - no mínimo, 80% (oitenta por cento) do Valor de Referência do TAC, em relação aos processos administrativos em que haja multa aplicada ou decisão de primeira instância proferida; e, II - no mínimo, 40% (quarenta por cento) do Valor de Referência do TAC, em relação aos demais casos. 5 Art. 14. O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá à soma dos valores das multas aplicadas e estimadas dos processos administrativos a que ele se refere ou, caso não se trate de processo administrativo sancionador em trâmite, à estimativa da sanção que seria cabível pelo descumprimento objeto do ajustamento.


III - adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários; IV - fortalecer o papel regulador do Estado;

V - criar oportunidades de investimento e estimular o desenvolvimento tecnológico e industrial, em ambiente competitivo;

VI - criar condições para que o desenvolvimento do setor seja harmônico com as metas de desenvolvimento social do País.

Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:

(destacado)

4.2.8.25. Diante do exposto até aqui, considero o TAC como o instrumento ideal para amparar o ajustamento das condutas irregulares apuradas nos processos abarcados nos presentes autos, resolver os processos atualmente em trâmite na Agência e promover os investimentos necessários para ampliação da cobertura e acesso aos serviços de telecomunicações, especialmente à internet em banda larga e modernização e aumento da capacidade das redes de telecomunicações, com elevação do padrão ou níveis de qualidade, com a melhor destinação de recursos provenientes de multas.

4.2.8.26. Além do longo caminho a ser percorrido para “recebimento” dos valores de multas aplicadas em processos sancionatórios da Anatel, seja em virtude dos percalços burocráticos e operacionais interna corporis – duramente criticado pelo TCU anos a fio, o que pode ser averiguado em inúmeros Acórdãos expedidos por esse órgão de controle –, ou a indigesta discussão judicial necessária para execução desses valores decorrente das contestações das prestadoras dos entendimentos, processos, metodologias e fórmulas de apuração dos valores de multa, não conseguimos, ao final desse percurso, identificar com clareza a real utilização desses recursos em qualquer melhoria atrelada diretamente aos serviços de telecomunicações.

4.2.8.27. Verifica-se, na verdade, uma insatisfação generalizada com a atuação do órgão reguladorpor parte dos consumidores das prestadoras dos serviços e, ultimamente, de setores do governo. Até os próprios servidores da Agência, que se esforçam para cumprir suas atribuições, reconhecem que há necessidade de melhorar a qualidade da intervenção. Todos clamam por melhores resultados!

4.2.8.28. Assim, ao nos depararmos com um instrumento que tem condições de resolver grande parte dessas angústias, considero de extrema relevância dispender todos os esforços para sua concretização. Entendo que o acordo – negociado entre as partes, reforce-se, em que pese a redundância – a ser gerado com a celebração deste TAC pode viabilizar os resultados pretendidos de forma eficiente ao destinar recursos que originalmente seriam recolhidos aos cofres públicos a investimentos específicos na infraestrutura de telecomunicações, sobretudo nas regiões mais críticas. A importância do instrumento cresce à medida que questões conjunturais aumentam a percepção de risco do país e, assim, diminuem a disposição para novos investimentos, necessários ao atendimento da totalidade das demandas por qualidade e cobertura da população.


4.2.8.29. Conforme mencionado por Neil Gunningham6, o regulador deve buscar maneiras de aplicação da regulamentação (enforcement) que sejam efetivas, no sentido de reduzir a incidência de prejuízo ao corpo social envolvido, e eficientes, em termos de se realizar as atividades de um modo que seja menos custoso aos reguladores e aos regulados.

4.2.8.30. Todavia, entendo ser necessário agregar alguns apontamentos à proposta apresentada pelo Conselheiro Relator, considerando as sugestões do Conselheiro Aníbal Diniz, a fim de conferir maior robustez ao Termo a ser eventualmente celebrado, aprimorando, desta forma, a fundamentação constante dos autos, além de alguns ajustes que julgo indispensáveis.

4.2.8.31. Como bem salientado pelo Conselheiro Aníbal Diniz, no Voto nº 8/2016-GCAD, o presente tema “atrai os olhares de todas as demais entidades que também manifestaram seu desejo em realizar suas condutas por meio deste instrumento não convencional”, o que demanda, a meu ver, absoluta precisão na deliberação deste Colegiado.

4.2.9. Considerações sobre a proposta deste Voto

4.2.9.1. Diante da conveniência e oportunidade na utilização do instrumento de TAC neste caso, passo a apresentar as considerações que nortearam a proposta que apresentarei neste Voto.

4.2.9.2. Em primeiro lugar, é preciso ressaltar que a linha condutora de minha proposta, em consonâcia com as disposições regulamentares, é o cumprimento integral de todas as obrigações vigentes ao final do TAC. Como já defendido na Análise do Conselheiro Relator e no Voto do Conselheiro Aníbal Diniz, tal condição é essencial e foi perseguida durante toda a negociação do presente Termo, seja na etapa desenvolvida pela área técnica, seja durante as tratativas com os integrantes do Conselho Diretor.

4.2.9.3. Para alcançar o objetivo maior do TAC - ajustamento das condutas regulamentares -, adianto que minha proposta possui duas espécies de compromissos: a execução de projetos para correção das condutas e o atingimento das metas regulamentares.

4.2.9.4. No que tange à primeira espécie, os compromissos a serem firmados se materializarão na realização de obras e investimentos diretamente aplicáveis nos serviços prestados, com o estabelecimento de cronograma de execução para cada um dos itens negociados. O acompanhamento de tais compromissos será realizado por meio da verificação de sua execução, com a necessária previsão de multas dos itens de cronograma e multas diárias, conforme previsto no RTAC.

4.2.9.5. O atingimento das metas regulamentares, segunda espécie de compromisso proposto, será verificado de acordo com as regras aplicáveis à época da aferição, que podem se modificar no decorrer da vigência do Termo. Em relação aos indicadores de qualidade, a aferição do ajustamento das condutas regulamentares será realizada por meio de uma cesta de indicadores, que será detalhada mais à frente no presente Voto. No que tange às obrigações de universalização e ampliação do acesso, o cumprimento será diverso, tendo em vista a indefinição do novo modelo de universalização a ser adotado.

4.2.9.6. A meu ver, a adoção de tal estratégia é capaz de trazer reais benefícios à regulação dos serviços, seja do ponto de vista da atuação da Agência, seja na ótica do serviço prestado aos usuários. Além de se assegurar que os recursos sejam direcionados aos principais pontos

6 GUNNINGHAN, Neil. Enforcement and Compliance Strategies. In: BALDWIN, R.; CAVE, M.; LODGE, M. (Org.). The Oxford Handbook of Regulation: Oxford, 2010. p. 120.


deficientes na prestação do serviço, há a exigência de atendimento às metas regulamentares ao final da vigência do Termo.

4.2.9.7. Certificar-se da efetiva alocação de recursos é uma estratégia deliberada, tendo em vista a situação operacional e financeira das empresas do Grupo Oi e o descumprimento contumaz dos indicadores de qualidade e de obrigações de universalização e ampliação do acesso. Propicia-se, concomitantemente, a garantia de execução de medidas realmente necessárias à correção dos problemas, bem como a simplificação do acompanhamento do nível de serviço da compromissária.

4.2.9.8. A necessidade de se garantir a alocação de recursos fica mais evidente no atual cenário de transição de modelo regulatório. Isso porque os esforços da compromissária devem ser orientados à nova realidade que se apresenta, permeada principalmente pela busca dos usuários pela mobilidade e transmissão de dados em banda larga. Deste modo, é necessário direcionar os investimentos para o atendimento a uma quantidade maior de usuários, ao mesmo tempo em que se disponibiliza o tipo de serviço com os níveis de qualidade por eles efetivamente desejados, convergente e acessível em qualquer local.

4.2.9.9. Dito de outro modo, as ações a serem assumidas pela compromissária devem ter como foco os usuários dos serviços e se basear em três pilares: a ampliação do acesso e cobertura, a melhora da qualidade e o aumento da capacidade do serviço prestado.

4.2.9.10. Nesta toada, não há razão em se definir compromissos que visem única e exclusivamente ao atendimento das regras hoje vigentes, concebidas em uma realidade substancialmente diversa da atual e, sobretudo, da futura. O contexto de transição de regras deve ser alçado a um dos principais elementos a serem considerados no desenho do TAC em discussão, sob pena de se estabelecerem acordos anacrônicos, com objetivos totalmente dissociados das aspirações da sociedade, na qual se incluem os usuários dos serviços, os entes regulados e a própria Agência. Portanto, há um interesse público que prevalece sobre a formalidade temporal estabelecido pelo Regulamento de TAC.

4.2.9.11. Sendo assim, não há espaço para a assinatura de acordos fragilizados, que possam ser profundamente alterados por modificações supervenientes da regulamentação, o que implicaria, dentre outros prejuízos, insegurança jurídica na atuação regulatória da Agência.

4.2.9.12. Diante do exposto, é preciso cuidar para que as regras estabelecidas sejam flexíveis a ponto de contemplarem a expectativa de mudança, adaptando-se aos detalhes regulatórios que já estão em discussão na Agência.

4.2.9.13. A meu ver, a assunção de compromissos de investimentos são espécies de obrigações dotadas, ao mesmo tempo, da flexibilidade buscada neste contexto de modificação regulatória e da objetividade necessária para um acompanhamento preciso. Eles transcendem e são capazes, desde que bem formulados e possuidores de sólidas bases, a se adaptar a qualquer cenário regulatório.

4.2.9.14. Eventuais críticas a tal posicionamento poderão se basear principalmente em dois pontos, quais sejam: a modificação da forma de acompanhamento dos indicadores atualmente vigentes e a intervenção direta no modus operandi das empresas.

4.2.9.15. Quanto ao primeiro ponto, cabe ressaltar que já foram tomadas diversas medidas com o objetivo principal de se impor o cumprimento das obrigações pela Oi, materializadas nos milhares de Pados e sanções bilionárias, bem como nas medidas cautelares do STFC, dos telefones públicos e dos planos de melhoria do SMP. Até o momento, nenhuma delas teve o resultado esperado. Esse quadro de descumprimentos é, dentre outros motivos, resultado da


obsolescência dos equipamentos atualmente empregados na rede de telecomunicações da compromissária.

4.2.9.16. É de pleno conhecimento da Agência que o principal causador dos graves, volumosos e reiterados descumprimentos da compromissária, fato gerador de grande insatisfação dos usuários e do alto índice de reclamações, é a insuficiência de investimentos na rede. Fica claro que não há racionalidade no prosseguimento da atuação sancionatória convencional.

4.2.9.17. Portanto, as particularidades que revestem a relação da Agência com a compromissária no que concerne as obrigações de qualidade e de universalização e ampliação do acesso implicam a necessidade de tratamento específico, a fim de solucionar os graves problemas há muito encontrados.

4.2.9.18. Sendo assim, retomando raciocínio já exposto anteriormente, considero ser essencial que os compromissos de TAC firmados tenham como principal fio condutor a definição de compromissos de investimentos em redes.

4.2.9.19. É preciso destacar que, embora as medidas convencionais, acima mencionadas, não tenham surtido o efeito desejado, as informações por meio delas coletadas serviram de insumo crucial para a identificação das principais causas dos graves problemas de qualidade enfrentados pela prestadora. E são justamente tais informações que permitem trabalhar na definição dos compromissos a serem assumidos pela prestadora durante a vigência do TAC, constituídos de metas físicas de instalação de equipamentos ou obras aplicadas na prestação do serviço.

4.2.9.20. Não há que se falar tampouco em extrema intervenção na operação da empresa. É preciso ter em mente que tais compromissos foram objeto de negociação entre a compromissária e a Agência, na qual estava presente a liberdade da apresentação de propostas, projetos e ações, condicionada, contudo, à existência de direta relação entre as propostas e a solução dos problemas apurados durante todo o período que justificou a realização deste instrumento conciliatório.

4.2.9.21. Nessa linha, a compromissária apresentou projetos de investimentos com reflexos em mais de um aspecto da prestação dos serviços envolvidos no TAC em discussão, abarcando as dimensões relacionadas à qualidade, universalização e ampliação do acesso. Consequentemente, não há uma delimitação precisa entre um projeto e a correção de conduta associada. Ou seja, os projetos não são exclusivos a um único tema, uma vez que os compromissos assumidos permeiam em maior ou menor grau os demais.

4.2.9.22. Outrossim, é necessário ressaltar que todos os projetos foram apresentados pela própria empresa e exaustivamente negociados entre as partes, buscando sempre atender os interesses dos envolvidos, na melhor medida possível, baseados nos três pilares anteriormente mencionados: a ampliação do acesso e cobertura, a melhora da qualidade e o aumento da capacidade do serviço prestado. Solicitei, ainda, que a compromissária se preocupasse em apresentar projetos compatíveis com seu planejamento de investimentos previsto para os próximos 4 ou 5 anos, de modo que não representassem um esforço financeiro além de suas capacidades.

4.2.9.23. De maneira resumida, a proposta que apresento, fundamentada em duas espécies de compromissos (compromissos de investimento nas redes de telecomunicações e ajustamento integral das condutas), possui as seguintes vantagens:


a) Direciona e assegura a efetiva alocação de recursos para solução do problema estrutural da rede da prestadora.

b) Não traz qualquer prejuízo ao erário, uma vez que os valores estimados de investimentos superam com folga os valores de multa que porventura seriam recolhidos.

c) Não afasta a obrigatoriedade do ajuste das condutas regulamentares ao término do TAC.

d) Facilita o acompanhamento e controle por parte da Anatel, por meio de metas físicas facilmente auditáveis e não somente por indicadores de qualidade, que também serão cobrados ao final.

e) A inépcia ou falha na execução do TAC não afasta a aplicação da multa ao final de sua vigência, que será proporcional ao desempenho obtido.

f) Serão executados projetos críticos, que provavelmente não seriam realizados pela empresa por não serem totalmente viáveis economicamente ou por demandarem grande volume de recursos.

4.2.9.24. Portanto, o objetivo buscado com tal proposta é o ajustamento das condutas objeto do TAC, de modo a resultar em uma melhora perceptível na qualidade do serviço, além de se alinhar às novas demandas dos usuários de telecomunicações.

4.2.9.25. Deve-se ressaltar, por fim, que não é possível enxergar a solução de todos os problemas da empresa por meio do presente TAC. Isto porque ainda estão sendo discutidos outros termos de ajustamento de condutas relacionados aos temas interrupção e disponibilidade dos serviços, direitos e garantias dos usuários e infrações técnicas. Assim, somente com a análise da totalidade das ações a serem apresentadas e, consequentemente, executadas será possível vislumbrar uma melhora efetiva de todos os aspectos da prestação dos serviços de telecomunicações pelo Grupo Oi.

4.2.10. Ajustamentos das condutas relativas à qualidade

4.2.10.1. Diante das considerações expostas acima e do conteúdo da Análise do Conselheiro Relator e das considerações do Conselheiro Aníbal, passo a apresentar a proposta de ajustamento de condutas relacionados aos indicadores de qualidade.

4.2.10.2. Inicialmente, manifesto parcial concordância com a proposta formulada pelo Conselheiro Relator constantes da Análise nº 250/2015-GCRZ, de 27/11/2015, em substituição à proposta apresentada pela Comissão de Negociação no Informe n.º 19/2015/SPR/SCP/SFI/ SRC/SCO, de 06/11/2015, sobretudo no que concerne ao estabelecimento de metas-meio consubstanciadas na instalação de redes FTTH no Estado do Rio de Janeiro.

4.2.10.3. Antes de apresentar os detalhes deste compromisso e das demais modificações sugeridas, considero ser necessário avaliar as considerações apresentadas pelo Conselheiro Aníbal Diniz à contraproposta do Conselheiro Relator para condutas de qualidade, conforme explicitado em seu Voto nº 8/2016-GCAD, exarado em sede de pedido de vista, especialmente:

a) Quanto às obrigações de qualidade classificadas como críticas (Grupo 3), considerando que essas obrigações são passíveis de serem cumpridas, conforme se depreende da Análise


do Conselheiro Relator, necessário que se promova detalhado esclarecimento quanto ao modo como essas obrigações deverão ser adimplidas, rebatendo às alegações do Grupo Oi no sentido de que essas obrigações possuem elementos prejudiciais ao seu integral cumprimento;

(...)

d) Quanto à proposta relativa ao Projeto Estruturante do RJ, que visa substituir o ajustamento da conduta fim dos indicadores ARI e RAI para os CNs 21, 22 e 24, carece a proposta presente na Análise nº 250/2015-GCRZ, de 27/11/2015, de maior fundamentação quanto aos efeitos que tal medida trará às obrigações em apreço, bem como o momento em que será possível a verificação do ajustamento da obrigação, uma vez que não está claro que tal medida acarretará o pleno adimplemento das obrigações ao final do TAC.

e) É necessário que o Grupo Oi apresente o detalhamento de todos os investimentos que serão realizados para o adimplemento dos compromissos assumidos no presente TAC, a fim de se avaliar a viabilidade do intuito em discussão, haja vista os elevados montantes tratados no caso em tela, que gerarão impacto econômico-financeiro à Prestadora;

(Grifado)

4.2.10.4. Com a finalidade de buscar responder aos questionamentos e ajustes sugeridos pelo Conselheiro Aníbal Diniz, ainda pertinentes em razão da reformulação que vou propor, realizei, juntamente com meu gabinete, uma série de reuniões com representantes do Grupo Oi, conforme documentação constante das fls. 990 e seguintes, o que resultou na apresentação de novas propostas pela compromissária que entendo responderem adequadamente às formulações do referido Conselheiro: Projeto Ampliação da cobertura 3G, Projeto de Transporte Rede IP, Projeto Qualidade da Rede Fixa, Projeto Atendimento e Cobrança, além do Projeto Estruturante RJ.

4.2.10.5. Inicialmente, esses projetos visavam substituir o estabelecimento de um cronograma de metas para os indicadores de rede de todos os serviços abordados nos presentes autos, de forma semelhante ao realizado no Projeto Estruturante RJ, conforme apresentado na contraproposta do Conselheiro Relator, com a previsão de metas-meio de investimento físico em equipamentos. Todavia, conforme já defendido anteriormente no presente Voto, entendo que esses projetos, consubstanciados em ações de investimento, correspondem ao meio para se chegar ao ajustamento das condutas de qualidade.

4.2.10.6. Assim como defendido pelo Conselheiro Relator, entendo que deve ser mantida a exigência de cumprimento da totalidade dos indicadores ao final do período de vigência do TAC. Todavia, ao analisar a contraproposta contida na Análise nº 250/2015-GCRZ, de 27/11/2015, identifiquei a complexidade envolvida no acompanhamento e aferição do ajustamento das condutas de qualidade em virtude da quantidade e granularidade dos indicadores, multas diárias itens de cronograma, resultando em milhares de itens e metas a serem verificadas, conforme planilhas anexas.

4.2.10.7. Considero que tamanha complexidade certamente causará grande dificuldade no acompanhamento, fiscalização e certificação do cumprimento. Diante dessa indesejável constatação, solicitei ao meu gabinete que reformulasse a metodologia de acompanhamento, com o objetivo de buscar a simplificação do trabalho a ser efetivado pela Agência.

4.2.10.8. Identificamos que a Anatel publica em seu site, anualmente, o Relatório de Indicadores de Desempenho Operacional para cada um dos serviços de telecomunicações (fixo, móvel, banda larga e TV), que traduz o nível de cumprimento da totalidade dos indicadores de qualidade previstos na regulamentação vigente, por meio de Percentual de Indicadores com Cumprimento de Metas de cada Operadora, gerando um índice. Referido


índice é calculado considerando o cumprimento ou não da meta regulamentar prevista para cada um dos indicadores durante todos os meses do ano.

4.2.10.9. Esse índice – utilizado de forma semelhante para todos os serviços – está baseado na definição do Índice Geral de Qualidade Operacional – IGQO previsto no art. 35 do Regulamento de Gestão da Qualidade (RGQ) do STFC, aprovado pela Resolução nº 605, de 26/12/2012, que assim dispõe:

Art. 35. O Índice Geral de Qualidade Operacional – IGQO é calculado percentualmente para cada modalidade considerando os indicadores de qualidade operacional de desempenho de rede, de reação do usuário e os de atendimento ao usuário. Parágrafo único. Para fins de cálculo do IGQO considera-se: I – Representação matemática:

100)( ×=B

AIGQO

Onde: A: Quantidade de indicadores que cumpriram a meta no período avaliado; B: Quantidade de indicadores no período avaliado.

4.2.10.10. No referido Relatório de Indicadores de Desempenho Operacional consta o percentual de cumprimento de metas de todos os indicadores de todas as prestadoras de um mesmo serviço, por prestadora, por Unidades da Federação, por tipo de indicadores (rede, reação e atendimento), por ano e comparação com anos anteriores, representando um conjunto de informações consolidadas sobre a prestação dos serviços no aspecto da qualidade. É, portanto, uma importante fonte de informações e de comparação de desempenho entre as prestadoras, serviços e grupos temáticos.

4.2.10.11. Em que pese não estar previsto nos Regulamentos de Qualidade dos outros serviços (SMP e TV por assinatura), esse índice também é calculado para eles utilizando a mesma sistemática prevista no RGQ do STFC e disponibilizado no site da Agência, na aba destinada à qualidade.

4.2.10.12. A partir da análise dessas informações, verifiquei a possibilidade de acompanhamento e aferição do ajustamento de todos os indicadores de qualidade por meio desse índice, simplificando muito a atividade de certificação do cumprimento do TAC, sem perda de informações ou qualquer outro prejuízo, pois a compromissária continuaria com a obrigação de coleta, cálculo, consolidação e envio mensal à Agência nos termos regulamentares.

4.2.10.13. Entendo que essa forma de avaliação consolidada é a mais indicada para aferição do ajustamento das condutas de qualidade no âmbito do presente TAC, pois possibilita a verificação de efetiva melhora em todos os aspectos da qualidade, em substituição à proposta original de acompanhamento individualizado e pulverizado de indicadores, que representam, em verdade, subitens da regulamentação que, se analisados de forma pontual, não são suficientes para uma avaliação da qualidade global.

4.2.10.14. Portanto, se conseguimos facilitar o trabalho sem qualquer perda, entendo que essa forma de avaliação é plenamente justificável e efetiva, pois reduz o custo regulatório, razão pela qual proponho que o acompanhamento e aferição seja realizado por meio da consideração do Percentual de Indicadores com Cumprimento de Metas da Operadora, baseado no IGQO, em substituição à proposta original de acompanhamento individualizado e pulverizado dos indicadores. Proponho, todavia, a denominação de IGQ – Índice Geral da Qualidade.


4.2.10.15. Tal proposta facilita, como dito, o acompanhamento da Agência, pois possibilita a aferição do cumprimento total dos indicadores por meio de um único índice ou meta, ao contrário da proposta apresentada pela área técnica e da contraproposta do Conselheiro Relator que apresentam milhares de metas a serem cumpridas ao longo dos 4 (quatro) anos de vigência do TAC, com inúmeras possibilidades de multas, instauração de inúmeros processos e infindáveis recursos, contrariando uma das principais vantagens do ponto de vista do acompanhamento para as áreas da Anatel que é a diminuição do número de processos e rapidez do sancionamento.

4.2.10.16. Todavia, repiso que essa facilidade de acompanhamento não retiraria o compromisso da compromissária em continuar cumprindo todos os indicadores e enviando na forma prevista na regulamentação. Também não afastaria a necessidade de adoção de medidas para atingir as metas de todos os indicadores ao final do TAC.

4.2.10.17. A Anatel continuará acompanhando e publicando o Percentual de Indicadores com Cumprimento de Metas da Operadora (IGQ), ao longo do período de duração do TAC. A compromissária deverá manter, no mínimo, o patamar atual do IGQ durante toda a vigência do TAC. Durante a vigência do TAC a Anatel poderá determinar medidas adicionais em caso de:

a) diminuição no patamar do IGQ por três meses durante um ano;

b) existência de indícios de que a compromissária não será capaz de se aproximar da meta do IGQ ao final.

4.2.10.18. A aferição do cumprimento do IGQ será realizada ao final do TAC como meta única, com base no IGQ do último mês do 4º ano de vigência do TAC, meta esta que terá peso equivalente a 10% do Valor de Referência total do TAC. Também será prevista multa diária a ser aplicada caso não ocorra o atingimento do IGQ de 100% ao final até o cumprimento, na forma prevista no RTAC.

4.2.10.19. O estabelecimento de meta única ao final do TAC para atingimento do IGQ 100% se justifica, além da maior importância atribuída aos investimentos que lhe darão consistência, pela necessidade de planejamento, aquisição e implementação desses investimentos ao longo do tempo, podendo ocorrer, em um primeiro momento, eventos que dificultem ou piorem o nível de atingimento das metas dos indicadores – em virtude das ações que serão realizadas na rede – com a melhora posteriormente à conclusão das atividades.

4.2.10.20. No relatório divulgado no site, encontram-se os IGQ dos serviços de SMP, STFC e TV da Oi, conforme gráficos abaixo:

IGQ Telefonia Móvel e Fixa

IGQ Telefonia TV


4.2.10.21. Com base nos dados divulgados no referido relatório encontramos o seguinte cenário de cumprimento dos indicadores desses serviços:

Relatório de Indicadores de Desempenho Operacional do Grupo Oi

STFC SMP TV Índice Geral IGQ

Total de indicadores calculados ano 2015 (com NO) 11.876 11.748 144 23.768

Total de indicadores válidos ano 2015 (exclui NO) 11.017 11.660 144 22.821

Quant. metas cumpridas ano 2015 7.079 7.430 83 14.592

Percentual de Indicadores com Cumprimento de Metas 64,3% 63,7% 57,6% 63,9%

Gráfico do IGQ Consolidado desses serviços (Móvel, Fixa e TV)

4.2.10.22. Verifica-se, ainda, que a Oi apresenta o pior resultado entre todas as prestadoras de telefonia móvel e ainda entre as piores na telefonia fixa e TV, conforme ranking abaixo, publicado no site da Anatel:

Telefonia Móvel Telefonia Fixa TV por Assinatura


4.2.10.23. De acordo com os gráficos acima, verifica-se que a Anatel tem acompanhado a prestação dos serviços de telecomunicações por meio desses (milhares de) indicadores ao longo do tempo e, conforme já mencionado anteriormente, as inúmeras ações adotadas para busca da melhoria da qualidade, como rigoroso sancionamento, adoção de medidas cautelares com determinação de melhora, solicitação de planos de melhoria, suspensão de vendas, etc., não conseguiram proporcionar melhora significativa na qualidade desses serviços.

4.2.10.24. A continuidade da aferição da qualidade unicamente por essa sistemática, especialmente no âmbito de um TAC com duração de 4 (quatro) anos, pode não ser suficiente para se alcançar o resultado final pretendido. Não obstante, cabe destacar que a Anatel está discutindo no âmbito do planejamento estratégico a reformulação desse modelo de gestão da qualidade e, das discussões já adiantadas, identifiquei que o formato de avaliação da qualidade será realizado por meio de índices consolidados dos eventuais futuros indicadores divididos pelos temas: atendimento, rede e qualidade percebida. Assim, certamente, ao final da duração do presente TAC os indicadores serão outros e aferidos de forma diversa da realizada atualmente.

4.2.10.25. Diante desse quadro (análise unicamente por base em indicadores e possibilidade de alteração futura), proponho, como já defendido anteriormente, que a aferição do ajustamento das condutas de qualidade seja realizada em duas vertentes: aferição do atingimento das metas da totalidade dos indicadores vigentes ao final do TAC por meio do índice consolidado IGQ de 100% e verificação da realização das ações e investimentos na rede, necessárias para melhoria da qualidade.

4.2.10.26. Proponho, ainda, que o IGQ seja único, ou seja, consolidado dos IGQs dos serviços abarcados no presente TAC (Móvel, Fixa e TV), conforme demonstrado no último gráfico acima que demonstra o cenário de cumprimento do IGQ consolidado do ano de 2015. Deve ser excepcionado, todavia, os indicadores ARI, RAI e END dos CNs 21, 22 e 24 (abarcados pelo Projeto Estruturante RJ), tendo em vista que o prazo máximo de 4 anos, estabelecido no RTAC não será suficiente para a realização de todas as ações necessárias para correção integral da crítica situação da rede da prestadora nessas localidades e para o atingimento das metas regulamentares. Conforme será detalhado adiante, esse projeto implicará na substituição de toda a rede legada por uma moderna rede baseada na tecnologia FTTH.

4.2.10.27. A compromissária deverá, portanto, adotar as providências necessárias para atingir 100% do IGQ ao final do TAC realizando, no mínimo, os investimentos por ela


apresentados, denominados: Projeto Estruturante RJ, Projeto Adensamento de ERBs 3G, Projeto de Transporte Rede IP, Projeto Qualidade Rede Fixa e Projeto de Atendimento.

4.2.10.28. Em complementação às ações de manutenção e aprimoramento funcional das redes ordinariamente realizadas pelas empresas, esses projetos e investimento, detalhados a seguir, deverão ser suficientes para o ajustamento das condutas, aferidas, conforme visto, mediante o atingimento do IGQ de 100% ao final do TAC. Caso a Anatel verifique, durante o acompanhamento da curva do IGQ ao longo do período de duração do TAC – que continuará sendo realizado na mesma sistemática atual, com divulgação no site da Agência –, que a compromissária não conseguirá atingir o IGQ ao final, poderá exigir a apresentação de novas ações ou investimentos para alcançar tal finalidade.

4.2.10.29. Entendo, conforme já abordado no presente Voto, que os investimentos em rede de telecomunicações devem ser a prioridade do presente TAC, pois ataca as causas raízes para solucionar os grandes gargalos de qualidade com possibilidade concreta de aumentar o padrão de qualidade e capacidade das redes, ao mesmo tempo em que amplia o acesso e cobertura dos serviços de telecomunicações, trazendo real e direto benefício aos usuários. Portanto, a realização de investimentos será acompanhada por metas-meio, que preveem o estabelecimento de marcos anuais de implantação ou instalação de equipamentos com previsão de multas diárias e multas por item de cronograma.

4.2.10.30. Diante da relevância destes projetos, proponho que o Valor de Referência aplicável a estes compromissos seja equivalente a 50% do Valor de Referência total do TAC, como será melhor detalhado mais à frente no presente Voto.

4.2.10.31. Essa prioridade é também confirmada pelo resultado dos indicadores conforme IGQ publicado separadamente pelos “temas”: atendimento (cobrança), rede reação do usuário, conforme gráfico abaixo, onde se pode perceber que o tema mais crítico está relacionado justamente a aspectos de rede. Portanto, o grande foco de atenção no presente TAC são os investimentos necessários para solução efetiva dos problemas de qualidade identificados.

4.2.10.32. Análise dos projetos apresentados.

4.2.10.33. A compromissária apresentou proposta denominada “Projeto Estruturante RJ” , consistente na implantação de 950.000 (novecentos e cinquenta mil) pontos de acesso por meio de rede de fibra óptica (Fiber to the Home – FTTH) nas regiões dos códigos de numeração (CN) 21, 22 e 24 do Estado do Rio de Janeiro, dentro do prazo de 48 (quarenta e oito) meses, a contar da data de assinatura do TAC.

4.2.10.34. O Cronograma de implantação foi apresentado nos seguintes termos:

• Implantação e ativação, em até 12 meses da assinatura do TAC, de 30.000 (trinta mil) novos pontos de acesso em redes FTTH;

• Implantação e ativação, em até 24 meses da assinatura do TAC, de 170.000 (cento e setenta mil) novos pontos de acesso em redes de FTTH, totalizando 200.000 (duzentos mil) pontos de acesso;

• Implantação e ativação, em até 36 meses da assinatura do TAC, de 300.000 (trezentos mil) novos pontos de acesso em redes FTTH, totalizando 500.000 (quinhentos mil) pontos de acesso;

• Implantação e ativação, em até 48 meses da assinatura do TAC, de 450.000 (quatrocentos e cinquenta mil) novos pontos de acesso em redes FTTH, totalizando 950.000 (novecentos e cinquenta mil) pontos de acesso.

4.2.10.35. A proposta inicial era que o projeto acima descrito substituísse o estabelecimento de um cronograma de metas para ajustamento aos índices regulamentares ao final do TAC para os CNs indicados (21, 22 e 24). A prestadora justifica tal substituição como medida de


solução efetiva dos problemas ou causas geradoras das solicitações de reparo, historicamente crítica, em virtude da situação da complexidade da rede legada do estado do Rio de Janeiro (redes sobrepostas, alto atendimento por meio de URAs, alto índice de vandalismo, área de risco, etc.).

4.2.10.36. De acordo com a prestadora, a solução FTTH proposta possui características que tornam o projeto a principal solução para resolução dos problemas relacionados aos indicadores de qualidade ARI e RAI relativos ao STFC dos CN 21, CN 22 e CN 24: (i) redundância completa de sistemas de energia; (ii) dupla abordagem para os sistemas de transmissão; (iii) sistema de segurança físico por câmera e controle de acesso por crachá de aproximação; (iv) detecção e combate a incêndio automático; (v) cabos pré-conectorizadas em fábrica, e fabricados sob medida.

4.2.10.37. Ainda de acordo com a Oi, os Municípios abrangidos pelo projeto e quantitativo de domicílios (Home Passed – HP) serão os seguintes:

4.2.10.38. A proposta do Relator considerava substituir unicamente os indicadores “Número de Solicitações de Reparo de Acessos Individuais (RAI)” e “Taxa de Atendimento de Solicitações de Reparo de Acessos Individuais (ARI)” do STFC. Contudo, entendo que o Indicador “Taxa de Atendimento às Solicitações de Serviço de Mudança de Endereço (END)” também deve ser incluído no Projeto Estruturante do Rio de Janeiro, pois a substituição da rede legada pela moderna infraestrutura de FTTH certamente trará benefícios no atendimento dessa obrigação, permitindo a sua realização dentro dos prazos estabelecidos.

4.2.10.39. Cabe registrar que após a relatoria do Conselheiro Relator a Oi apresentou novos esclarecimentos, conforme correspondência às fls. fls. 936/945, cujos trechos transcrevo abaixo:

(...)

55. Com relação ao nexo de causalidade das melhorias na rede com o indicador de mudança de endereço (END), a Oi destaca que atualmente se depara com algumas dificuldades que dificultam o atingimento desse índice, como, por exemplo: (i) a alta quantidade de redes sobrepostas gera complexidades na manutenção do cadastro e erros de designação; (ii) o fato da base de clientes do STFC estar reduzindo a cada ano, o churn esta concentrado em regiões


de médio/alto poder aquisitivo, enquanto nas regiões que serão alvo do Projeto RJ o cenário é de estabilização ou aumento de base em função de novos empreendimentos habitacionais e/ou favelização crescente; e (iii) a existência de tubulações obstruídas e/ou sem espaço para novos cabos.

56. Salienta-se que o Projeto RJ garantirá melhor condição operacional para atender com eficácia e velocidade as solicitações de mudança de endereço, já que proporcionará: (i) a eliminação de sobreposições de rede com a simplificação de cadastro e melhoria na designação; (ii) facilidade na ampliação de rede em áreas congestionadas; (iii) a interligação dos prédios que se encontram localizados nas áreas contempladas e nos casos de futuras novas construções a interligação será facilitada tendo em vista que a derivação na rede de fibra é mais simples e rápida; (iv) a remoção dos cabos metálicos criará novos espaços para passagem de cabos de fibra que possuem bitolas menores; (v) aumento da produtividade operacional devido a redução do tempo de execução e aumento da eficácia da instalação; e (vi) redução dos problemas de impedimento da instalação do serviço junto aos clientes devido a facilitação dos procedimentos e da situação técnica da rede disponível atualmente nessas localidades.

57. Frente ao exposto acima a Oi reitera a importância do projeto apresentado na negociação em substituição ao estabelecimento de um cronograma de ajustamento aos índices de qualidade ARI, RAI e END relativos ao STFC dos CN 21, CN 22 e CN 24, pertencentes ao Estado do Rio de Janeiro.

4.2.10.40. Diante das informações apresentados, considero que o Projeto Estruturante RJ possui direta correlação com os indicadores RAI, ARI e END e tem potencial de trazer significativas melhorias à delicada situação da rede fixa utilizada pela OI no Estado do Rio de Janeiro. Ademais, o quantitativo de domicílios a serem atendidos é bastante relevante, ainda mais se considerarmos que nele não estão contabilizadas as instalações que serão realizadas em algumas regiões da cidade do Rio de Janeiro.

4.2.10.41. Entendo que a substituição da “rede legada” por uma rede moderna e mais eficiente, em prol da melhoria do acesso ao serviço diretamente afetado e de novos serviços, bem como da melhoria da qualidade, é a melhor forma de atacar as causas geradoras e resolver de maneira definitiva a grande quantidade de solicitações de reparo que afetam diretamente os indicadores ARI e RAI, pois tende a solucionar o problema antes que ele ocorra, ou seja, busca evitar sua ocorrência futura, que também é um dos objetivos do TAC, conforme estabelecem os artigos 15 e 17 do RTAC:


(...)

III - a capacidade do TAC para evitar a prática de novas condutas semelhantes pela Compromissária, bem como para estimular o cumprimento da regulamentação; (...)”

Art. 17. O compromisso de ajustamento da conduta irregular discriminará todas as obrigações e ações necessárias para corrigir e evitar infrações de igual natureza àquela praticada pela Compromissária ...

(Destacado)

4.2.10.42. Além da busca pela regularização da conduta, o TAC deve prever ações que objetivem evitar a ocorrência de novas condutas semelhantes no futuro e a busca pela


diminuição das solicitações de reparo na origem, na fonte geradora, que é a existência de falhas na rede. Assim, entendo que essa solução parece melhor que qualquer outra que busque unicamente a melhoria no processo de atendimento das solicitações de reparo no prazo, pois ataca apenas uma parte do problema, não o eliminando por completo. Seria apenas um paliativo.

4.2.10.43. Seria, ainda, ineficiente, pois quanto mais eventos de falhas ocorrerem na rede mais recursos teriam que ser dispensados para atender as solicitações de reparo no prazo, gerando um círculo vicioso que, certamente, não traria benefícios efetivos aos consumidores desses serviços. Em termos objetivos, os usuários não estão interessados em serem atendidos dentro do prazo estabelecido pela regulamentação em todas as solicitações que realizaram, mas que esses eventos não ocorram com tanta regularidade, impedindo a fruição do serviço de forma continuada. Explico. Certamente o consumidor quer ser atendido dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas da sua solicitação. Todavia, não é esse o interesse tutelado, mas sim a efetiva utilização do serviço contratado. Portanto, certamente o consumidor ficará insatisfeito se o seu serviço contratado sofrer paralisações continuamente ao longo de mês, mesmo que todas as solicitações de reparo ocorram dentro do prazo estabelecido.

4.2.10.44. Entendo que ações que visem a melhora efetiva, com a eliminação das causas geradoras das irregularidades devem ser, além de permitidas, incentivadas, pois assim, poderemos alcançar resultados concretos em termos de melhoria da qualidade dos serviços prestados. Entendo, ainda, que esse deve ser o objetivo maior na celebração de um TAC.

4.2.10.45. Por fim, concordo com a proposição do Conselheiro Relator em relação à necessidade dos seguintes detalhamentos:

4.2.151. Feitas estas considerações, entendo que a proposta da Compromissária pode ser aprimorada nos seguintes aspectos:

• Previsão expressa dos bairros da Zona Norte e Oeste do Rio de Janeiro que serão tratados no projeto, de forma que não exista a possibilidade de se computar, para fins de apuração do cumprimento das metas do TAC, pontos ativados em outras regiões da cidade, sobretudo da Zona Sul, Barra da Tijuca, e regiões dentro do plano de expansão normal da empresa;

• Deixar expresso que haverá substituição da rede de par metálico pela rede FTTH, com migração dos clientes para a nova tecnologia, seja o serviço contratado o STFC ou o SCM. Em outras palavras, exceto por solicitação do cliente, a tecnologia VOIP será empregada para tráfego de voz;

• Ao início do projeto, deve ser feito um mapeamento completo das redes FTTH implantadas na área do projeto, para fins de início do cômputo e apuração do cumprimento da obrigação;

• Previsão de que os indicadores de qualidade ARI, RAI e END relativos ao STFC dos CN 21, CN 22 e CN 24 continuarão a ser apurados;

• Previsão de que a Anatel poderá realizar fiscalizações por amostragem, válidas inclusive para fins de apuração de descumprimento das metas fixadas e aplicação de sanções em relação a todo o conjunto de obrigações, por extrapolação amostral, conforme Manual de Fiscalização do TAC, a ser elaborado pela Agência.

4.2.10.46. É preciso repisar que o Projeto Estruturante RJ trará melhorias significativas não só ao RAI, ARI e END. Na verdade, outros indicadores também serão certamente impactados, sobretudo aqueles que se relacionam ao desempenho, mas também os que medem as


reclamações dos usuários. A inversão tecnológica proposta trará melhorias em todos os aspectos da prestação do serviço, seja num aumento da capacidade, da oferta, das facilidades e, obviamente, da qualidade. Certamente, uma rede mais moderna reduzirá a quantidade de interrupções e defeitos na rede e, consequentemente, trará uma redução também nas reclamações de cobranças indevidas e os erros associados, gerando uma melhoria nos indicadores que medem tais questões.

4.2.10.47. A compromissária apresentou o denominado “Projeto ampliação da cobertura 3G” que visa a instalação de novos sites 3G em municípios já atendidos por essa tecnologia e, também, a implantação de novos sites 3G em municípios atendidos atualmente por sites 2G, como forma de melhorar o acesso aos serviços de telefonia móvel nesses municípios. Esse projeto foi apresentado como meta meio, nos moldes do Projeto Estruturante RJ, em substituição ao estabelecimento de cronograma de metas para os indicadores SMP3, SMP4, SMP5, SMP6, SMP7, SMP8, SMP9, SMP10 e SMP11 ao longo da duração do TAC.

4.2.10.48. Esses são indicadores de rede da telefonia móvel (SMP3: Taxa de Completamento de Chamadas para o Centro de Atendimento; SMP4: Taxa de Completamento; SMP5: Taxa de Alocação de Canal de Tráfego; SMP6: Taxa de Entrega de Mensagem de Texto; SMP7: Taxa de Queda de Ligações; SMP8: Taxa de Conexão de Dados; SMP9: Taxa de Queda das Conexões de Dados; SMP10: Taxa de Transmissão Instantânea Contratada; SMP11: Taxa de Transmissão Média nas Conexões de Dados) e somente ações de melhoria ou investimentos na rede propiciarão aumento da qualidade dos serviços e, consequentemente, ajustamento da conduta irregular.

4.2.10.49. Assim, para o aumento dos níveis de qualidade que dizem respeito a esses indicadores é necessária a realização de investimentos na rede de acesso e na rede de transporte para escoamento do tráfego gerado.

4.2.10.50. A instalação de novos sites 3G nos municípios identificados como críticos na lista abaixo – criticidade baseada na deficiência de prestar serviços de dados na tecnologia 2G basicamente – ou o adensamento de sites 3G possibilitará melhoria significativa no acesso e fruição dos serviços de telefonia móvel, mais especificamente no acesso e fruição das conexões de dados que, atualmente, tem se mostrado o serviço de maior interesse da população, com crescimento vertiginoso na demanda, o que, consequentemente, exige novos e grandes investimentos por parte das prestadoras.

4.2.10.51. Assim, a instalação de novos sites 3G em municípios atualmente atendidos exclusivamente com a tecnologia 2G permitirá ampliação significativa no acesso e fruição à rede de dados móveis, pois a tecnologia 3G (terceira geração de telefonia móvel) aprimora a transmissão de dados (e voz), oferecendo velocidades maiores de conexão, além de outros recursos, como vídeo-chamadas, transmissão de vídeos e sinal de televisão, entre outros serviços relacionados à internet móvel.

4.2.10.52. A tecnologia 3G permite a oferta de ampla gama de serviços mais avançados, pois possui maior capacidade de rede decorrente de uma melhora na eficiência espectral, podendo alcançar altas taxas de transmissão de dados. Permite, ainda, acesso à telefonia móvel de longo alcance e a conexão à internet em alta velocidade.

4.2.10.53. A instalação de novas ERBs 3G em municípios já atendidos com essa tecnologia também permitirá melhoria no acesso e fruição à rede de dados móveis, além de melhora da cobertura (nível de sinal) com a redistribuição do tráfego originalmente destinado a uma ERBs para, pelo menos, duas ERBs.


4.2.10.54. Como se vê a instalação de novos sites 3G vai ao encontro do aumento da demanda com o objetivo de atendê-la, satisfazendo, assim, o interesse dos consumidores que usufruirão melhores níveis de qualidade do serviço.

4.2.10.55. Destaco, ainda, que a instalação de novos sites 3G, além de permitir a melhora da qualidade da prestação do serviço móvel, aumentando os níveis de acesso e fruição pelos consumidores, também é medida capaz de evitar a prática de novas condutas semelhantes pela Compromissária, bem como para estimular o cumprimento da regulamentação, nos termos do art. 15 do RTAC:





IV - a efetiva proteção dos direitos dos usuários. (Destacado)

4.2.10.56. Na escolha dos municípios a serem atendidos pelo projeto 3G, foi dada prioridade aos municípios críticos identificados durante o acompanhamento do Despacho nº 2465/2015-COQL/SCO, de 9 abril de 2015, relativo ao Plano de Melhoria do SMP, cujo cumprimento está sendo verificado nos autos do Processo nº 53500.017044/2014. Por meio de tal Despacho, o Superintendente de Controle de Obrigações, dentre outros deliberações, resolveu:

DETERMINAR TNL PCS S.A e Oi S/A que adote as ações necessárias para que nenhum município alcance resultados abaixo de 85% para os indicadores de Acesso à Rede de Voz ou de Dados (2G, 3G e 4G), ou acima de 5% para os indicadores de Queda de Voz ou de Dados (2G, 3G ou 4G), na média simples trimestral, à partir: (a) de 6 meses para os municípios atendidos exclusivamente pela empresa referenciada; (b) de 9 meses para os municípios atendidos pela operadora referenciada e mais uma operadora; (c) de 15 meses para todos os demais municípios atendidos pela empresa, independentemente da quantidade de operadoras que atendem o município;

4.2.10.57. Tal determinação vem sendo acompanhada trimestralmente pela Gerência responsável, e, conforme resultado consolidado do 1º trimestre de 2016, confirma-se o esperado, no sentido de que os municípios atendidos pela tecnologia 2G são os mais críticos, especialmente em relação aos indicadores de acesso e queda de dados 2G, conforme tabela resumo abaixo que demonstra, ainda, a distribuição por Unidade da Federação (UF):


4.2.10.58. Conforme retratado acima, os municípios dotados de ERBs 2G que possuem níveis críticos de acesso e queda de dados perfazem um total de 224 (114 de acesso a dados e 141 de queda de dados), enquanto que os municípios atendidos por tecnologia 3G somam somente 19 (9 acesso a dados e 10 queda de dados). Fica evidente, portanto, que a utilização de tecnologia 3G possui um grande potencial de reduzir substancialmente a quantidade de município críticos e, consequentemente, aprimorar a prestação do serviço.

4.2.10.59. A instalação de novos sites 3G nesses municípios visa resolver a criticidade atualmente presente, especialmente considerando os indicadores de conexão e queda da rede de dados, suportada em grande parte desses municípios por ERBs 2G, que não é a tecnologia ideal para garantir a utilização adequada desse serviço. Assim, essa medida atende aos objetivos de corrigir e evitar a continuidade da prática infrativa.

4.2.10.60. Cabe decidir, contudo, a sorte do Despacho nº 2465/2015-COQL/SCO. Entendo que a instalação de novos sites 3G com prioridade nos municípios ainda considerados críticos – que deverá ser atualizada até a data da aprovação do TAC –, nos termos desse despacho, seria suficiente para afastar os efeitos de tal medida excepcional adotada, substituindo-o pelo compromisso firmado no presente TAC, caso seja aprovada a proposta que ora formulo.

Municípios

UFAcesso

Voz

Queda

Voz

Acesso

Dados 2G

Acesso

Dados 3G

Queda

Dados 2G

Queda

Dados 3G

Total

(indicadores)

Total

(municípios)

AC 1 1 2 2

AL 0 0

AM 5 1 1 7 7

AP 1 1 2 1

BA 1 10 1 8 20 11

CE 2 2 6 1 11 9

DF 0 0

ES 1 21 1 28 51 34

GO 3 3 3 8 17 13

MA 4 1 9 2 10 8 34 21

MG 2 33 1 36 36

MS 0 0

MT 3 1 1 4 9 5

PA 2 4 4 2 12 10

PB 0 0

PE 1 1 2 2

PI 2 1 1 4 4

PR 15 5 1 40 61 52

RJ 11 2 1 14 14

RN 1 1 2 2

RO 0 0

RR 1 1 1

RS 1 3 3 9 2 18 17

SC 4 2 3 16 25 22

SE 1 1 1

SP 1 12 13 12

TO 0 0

TOTAL 40 28 114 9 141 10 342 276

Indicadores por UF


4.2.10.61. Assim, caso aprovada a proposta ora formulada, o Processo nº 53500.017044/2014 deverá ser admitido no presente TAC e arquivado, com a consequente revogação do Despacho nº 2.465/2015-COQL/SCO, pois há o adequado direcionamento das ações a serem tomadas pela prestadora no âmbito do TAC em substituição às determinações anteriores. Todavia, a área técnica deverá estimar os valores de multa que eventualmente seriam aplicados no caso de descumprimento do referido despacho para que seja considerado no Valor de Referência total do TAC.

4.2.10.62. É preciso destacar, contudo, que a inclusão do Processo nº 53500.017044/2014 na negociação do TAC não significa que todas as deliberações nele tomadas devem ser desconsideradas. A meu ver, ainda devem ser mantidas as determinações do Despacho nº 3.953/2014-COQL/SCO, cujo cumprimento está sendo acompanhado no mesmo processo. Por meio de tal instrumento decisório, o Superintendente de Controle de Obrigações determinou o início do monitoramento das redes de telefonia móvel e fixou os seguintes indicadores: (1) acesso à rede de voz; (2) acesso à rede de dados; (3) desconexão de voz; (4) desconexão de dados; (5) completamento de chamadas; e (6) disponibilidade, com o respectivo envio dos dados brutos nos formatos definidos pela gerência competente da Anatel. A revogação do Despacho neste momento poderia trazer prejuízos consideráveis ao acompanhamento da qualidade iniciada pelo Plano de Melhoria e que permitiu um aprimoramento considerável na avaliação da qualidade da prestação do SMP.

4.2.10.63. Durante a vigência do TAC a compromissária se obriga a instalar 1.632 novos sites 3G em 840 municípios, sendo que destes cerca de 681 atualmente são atendidos apenas com 2G, distribuídos em todas as 27 (vinte e sete) Unidades da Federação (UF), conforme estimativa abaixo:


4.2.10.64. Portanto, dos 840 municípios, 681 passará a ter oferta de acesso e cobertura da tecnologia 3G, aumentando a cobertura da população urbana de 79,5% para 84% ao longo de 4 anos do TAC. Os demais municípios, já atendidos atualmente por 3G terão a cobertura expandida, o que representa evidente ganho aos usuários do serviço, pois terão acesso a rede de dados com maior velocidade e capacidade.

4.2.10.65. Cronograma de instalação anual de novos sites 3G por ano:

1º ano 2º ano 3º ano 4º ano

408 408 408 408

4.2.10.66. Por fim, ressalto a necessidade de cruzamento dos municípios contidos na lista acima com os municípios previstos nos editais de abrangência do SMP (compromisso de abrangência), especificamente para a implantação da tecnologia 3G pela Oi a serem atendidos até o final de 2019. Na verdade, os municípios propostos para instalação das ERBs 3G no âmbito do TAC não podem ser coincidentes com aqueles que já possuem obrigações definidas nos compromissos de abrangência definidos nos editais de licitação.

4.2.10.67. É preciso ressaltar que, para garantia de uma comunicação ou conexão de dados efetiva, além do aumento da rede de acesso há necessidade de aumento da capacidade da rede de transporte. Tal medida é imprescindível para evitar a geração de gargalo na rede de acesso


e permitir o escoamento do tráfego gerado de forma contínua e satisfatória. Assim, somente a realização conjunta de investimentos na rede de acesso e de transporte propiciará melhora significativa na qualidade dos serviços.

4.2.10.68. Buscando solucionar a questão da rede de transporte a compromissária apresentou outro projeto denominado de “Projeto Rede de Transporte IP” (instalação de 158 roteadores em 139 municípios), com a finalidade de aumentar a capacidade e capilaridade da rede de transporte destinada a escoar o tráfego da rede 3G originados ou destinados a esses municípios, distribuídos em todas as Unidades da Federação (UFs), conforme estimativa abaixo:

4.2.10.69. Cronograma de instalação anual de novos roteadores na Rede IP:


38 38 37 45


4.2.10.70. A proposta objetiva a realização de investimentos para melhoria ou ajustamento das condutas relativas a todos os indicadores de rede, com especial destaque para os indicadores da rede móvel citados e de completamento de chamadas da rede fixa, inclusive de acesso à internet em banda larga.

4.2.10.71. A compromissária apresentou outro projeto denominado “Projeto Qualidade Rede Fixa” que objetiva a realização de investimentos para melhoria ou ajustamento das condutas relativas a todos os indicadores de rede ou de “campo”, como a compromissária denomina os indicadores de atendimento a solicitações de reparo e mudança de endereço.

4.2.10.72. Esse projeto se assemelha àquele apresentado como Projeto Estruturante RJ (que prevê a substituição do estabelecimento de metas dos indicadores “Número de Solicitações de Reparo de Acessos Individuais (RAI)”, “Taxa de Atendimento de Solicitações de Reparo de Acessos Individuais (ARI)” do STFC, “Taxa de Atendimento às Solicitações de Serviço de Mudança de Endereço (END)” e, adicionalmente, os indicadores “Número de Solicitações de Reparo de TUP/TAP (TEP) e “Taxa Atendimento de Reparo de TUP/TAP (ART)”, com especial destaque para os municípios ou regiões (UFs) com situação atual mais crítica. Todavia, segundo alega a compromissária, a situação da rede nessas localidades, apesar de crítica, não se encontra no mesmo nível de criticidade daquelas localizadas no RJ, conforme já abordado, o que não tornaria tão urgente a troca da rede de cobre por fibra ótica.

4.2.10.73. Cronograma de substituição anual de novos elementos na rede fixa denominados Caixas Terminais (nome técnico - TAR 10 ou 20) que distribuem os pares do cabo secundário para atender clientes através do Fio Externo de cobre (FE):


13.540 13.540 13.540 13.540

4.2.10.74. Cronograma de recuperação anual de armários da rede fixa:


218 218 218 218

4.2.10.75. Cronograma de recuperação anual de cabos laterais da rede fixa:


163 163 163 163

4.2.10.76. Com esses projetos a compromissária apresenta um conjunto de ações e investimentos que abarcam as redes fixa e móvel de forma complementar, visando atacar os problemas críticos em cada região, contemplando as redes de acesso e transporte, possibilitando aumento da cobertura e acesso aos serviços e da capacidade das redes que suportam tais serviços, com destaque ao acesso às redes que suportam a utilização da internet em banda larga.


4.2.10.77. Esse direcionamento para investimentos em rede se justifica, pois os maiores ofensores no cenário de descumprimento de indicadores de qualidade são aqueles relacionados a esse âmbito (indicadores de rede móvel: SMP3 a SMP11 e fixa: indicadores de reparo e mudança de endereço: RAI, ARI, ART e END), conforme demonstrado no gráfico abaixo:

4.2.10.78. Portanto, para se buscar uma melhora efetiva na qualidade da prestação dos serviços de telecomunicações, especialmente, os de telefonia móvel e fixa, deve haver um esforço de investimento por parte da compromissária nessa seara.

4.2.10.79. Cabe destacar que aspectos da qualidade do STFC são atualmente objeto de acompanhamento nos autos do Processo n.º 53500.018769/2014, no bojo do qual foi exarado Despacho Decisório nº 564/2015/COQL/SCO, de 2/2/2015.


4.2.10.80. Tais determinações guardam pertinência temática com o Termo de Ajustamento de Conduta, pois tratam da melhoria dos mesmos indicadores (ARI, ART, RAI, END e TEP) endereçados na proposta de projeto apresentada pela Oi. Dessa maneira, diante da identidade do objeto, considera-se adequado o tratamento dessas determinações no âmbito do TAC.

4.2.10.81. É preciso destacar, contudo, que a inclusão do processo n.º 53500.018769/2014 na negociação do TAC não significa que todas as deliberações nele tomadas devem ser desconsideradas. A meu ver, ainda devem ser mantidas as determinações dos itens ii, v e vi do Despacho Decisório nº 564/2015/COQL/SCO, dada a ausência de pertinência temática com o presente TAC. Todavia, a área técnica deverá estimar os valores de multa que eventualmente seriam aplicados no caso de descumprimento do referido despacho para as obrigações já vencidas, de modo que seja considerado no Valor de Referência total do TAC.

4.2.10.82. Outros indicadores críticos são os relacionados a atendimento e cobrança (SMP12, ATT e DCE), que serão abordados no projeto apresentado em seguida.

4.2.10.83. Por fim, a compromissária apresentou (CT/Oi/GCCA/996/2016 – SEI nº 0497054 e 0497550) projeto para ajustamento das condutas relativas aos indicadores de atendimento e cobrança denominado “Projeto Atendimento” com ações de investimento consubstanciado em 3 frentes de trabalho: Roll-out do novo CRM, Melhorias de plataformas de atendimento e Sistemas para reforçar canais alternativos para atendimento do cliente.

4.2.10.84. A compromissária apresentou o seguinte escopo para o projeto de novo CRM:

a) Para permitir a correta identificação do cliente com suas últimas solicitações, histórico unificado e seus respectivos protocolos, sem a necessidade de novas identificações a cada transferência, além de um atendimento integrado da URA até o Humano, criamos o novo CRM

b) Evolução do CRM com os seguintes benefícios: • Aumentar a resolução da solicitação do cliente no primeiro contato • Disponibilizar o histórico unificado das últimas ligações e solicitações • Manter o cliente identificado, mesmo nas transferências de chamadas • Informar ao cliente o avanço das solicitações via e-mail e sms • Possibilitar atendimento convergente (FIXO, TV, VELOX e Oi) • Mais eficiência com relatórios unificados e controle de SLA fim a fim • Consulta on-line do status de solicitações de Serviços e Reparos

4.2.10.85. Quantidade de posições atualizadas com CRM Cloud:


2.800 3.505 3.505 NA

4.2.10.86. A compromissária comprovará a entrega da plataforma de CRM por meio de documento assinado pela EPS.

4.2.10.87. A compromissária apresentou o seguinte escopo para o projeto de evolução da infraestrutura de atendimento:

a) O objetivo deste projeto é implantar uma nova “Arquitetura de Contact Center” que permita gerenciamento e administração unificada e centralizada dentro da OI,


que provenha atendimento multimídia e que traga valores adicionais às Centrais de atendimento da OI.

b) Garantir uma infraestrutura centralizada de gravação de chamadas garantindo maior qualidade e agilidade do resgate da gravação quando solicitada pelo cliente.

4.2.10.88. Cronograma para evolução da infraestrutura de atendimento:


NA 150 servidores 23 mil licenças NA

4.2.10.89. A compromissária se compromete a entregar a instalação de 150 servidores, até o final do 2º ano, para sustentação da nova arquitetura de Contact Center, cuja comprovação se dará através de laudo do fabricante, e entregar a instalação de 23 mil licenças de software com os seguintes componentes: DAC (distribuidor automático de chamada), solução de relatório online e histórico, softfone, solução de gravação total e quality monitor para gravação.

4.2.10.90. A compromissária apresentou o seguinte escopo para o projeto de canais alternativos:

a) Minha Oi: Evolução do espaço seguro e reservado para atendimento digital ao cliente Varejo (Minha Oi). Com novas funcionalidades, mais segurança, agilidade e melhor experiência;

b) Técnico Virtual: Ferramenta para diagnóstico e resolução de problemas de banda larga com o cliente. Diagnóstico fim-a-fim visão cliente: casa do cliente (modem), rede e situação financeira e contrato;

c) Oi mais empresas: espaço seguro e reservado para atendimento digital do cliente Empresarial. Web e App.

4.2.10.91. Cronograma de Sistemas para reforçar canais alternativos para cliente:


NA Disponibilizar minha Oi e

Técnico virtual

NA Oi mais empresas: 2ª via de contas online, Checklist de testes online antes da abertura de reparo, Acompanhamento de reparo (fixo/banda larga), Consulta serviços móveis, Solicitação ativação e desativação de serviços móveis, Status de instalação, Alteração de endereço de cobrança.

4.2.10.92. Como se pode verificar, a compromissária apresenta um conjunto de ações e investimentos que abarcam, portanto, com os 5 (cinco) projetos, a totalidade dos indicadores de qualidade, com o objetivo de atacar as causas raízes de cada um deles e buscar o atingimento de todas as metas previstas ao final do TAC.

4.2.10.93. Entendo que esses projetos e investimentos deverão ser suficientes para o ajustamento da totalidade das condutas ao final do TAC. Caso não o sejam, a Anatel poderá solicitar sua complementação, conforme será abordado na sequência.

4.2.10.94. Para atendimento dessa proposta alguns ajustes deverão ser realizados na minuta do TAC e alteração dos valores destinados ao Valor de Referência do Projeto e,


consequentemente, das multas diárias aplicáveis, o que será feito nos capítulos específicos mais à frente.

4.2.10.95. Considero que esse formato atende aos questionamentos apresentados pelo Conselheiro Aníbal Diniz, pois não haverá curvas durante a vigência para os indicadores, mas tão-somente patamares para as metas-meio (instalação física de equipamentos na forma acima). Ademais, deverá haver o cumprimento integral dos indicadores ao final, o que deverá ser concretizado com a realização de, no mínimo, os investimentos e ações apresentados anteriormente, cujo total supera com folga o valor das multas aplicadas e estimadas apontadas nos processos abarcados no presente TAC, representando o “modo como essas obrigações deverão ser adimplidas” pela compromissária.

4.2.10.96. A reformulação que proponho, portanto, busca a complementariedade das propostas apresentadas pelo Relator e pelo Conselheiro Aníbal Diniz. Além da busca pelo cumprimento integral dos indicadores de qualidade ao final do TAC, são apresentados ações e investimentos necessários para alcançar esse resultado.

4.2.10.97. Entendo, por fim, que a essa proposta reformulada seguem as disposições do RTAC para os compromissos de ajustamento da conduta irregular, em especial o disposto no artigo 17, pois foram apresentadas obrigações e ações detalhadas para correção e prevenção das condutas irregulares, com cronogramas de metas, multas diárias e delimitação das áreas geográficas e aspectos dos serviços afetados:

Art. 17. O compromisso de ajustamento da conduta irregular discriminará todas as obrigações e ações necessárias para corrigir e evitar infrações de igual natureza àquela praticada pela Compromissária, bem como para a reparação dos usuários atingidos, se for o caso.

§ 1º Dentre as obrigações e ações citadas no caput deverão constar:

I - as medidas de reparação aos usuários atingidos, segundo cronograma de metas e condições não excedente a 6 (seis) meses, na forma da regulamentação da Anatel;

II - cronograma de metas e condições corretivas e preventivas, que terá prioridade sobre o cronograma de metas de compromissos adicionais; e,

III - multa diária específica, que incidirá no caso de atraso no cumprimento de quaisquer dos itens do compromisso de ajustamento.

§ 2º O compromisso previsto neste artigo delimitará a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas.

4.2.11. Ajustamentos das condutas relativas à universalização e ampliação do acesso

4.2.11.1. Inicialmente, manifesto concordância com as propostas formuladas pelo Conselheiro Relator constantes da Análise nº 250/2015-GCRZ, de 27/11/2015, em adição ou substituição à proposta apresentada pela Comissão de Negociação no Informe nº 19/2015/SPR/SCP/SFI/SRC/SCO, de 6/11/2015, relativamente às condutas abaixo:

a) Implantação de acesso coletivo (TUP) em localidades com mais de 100 habitantes não atendidas até a data da celebração do TAC;

b) Implantação de STFC com acessos individuais em localidades com mais de 300 habitantes não atendidas até a data da celebração do TAC, atendimento às solicitações de acessos individuais, FATB e AICE;

c) Atendimento dos municípios dos compromissos de abrangência previstos;

d) Implantação do Backhaul nos municípios previstos;

e) Implantação de Home Passed nos municípios previstos;


f) CIC e Serviço de Emergência.

4.2.11.2. Essas condutas deverão permanecer com cronograma de ajustamento até final do TAC (com exigência de cumprimento de 100% das obrigações inadimplidas), pois ou tratam de compromissos assumidos em editais de licitação ou obrigações relacionadas ao atendimento de populações desassistidas.

4.2.11.3. Especial destaque deve ser dado às localidades que já deveriam ser atendidas pela implantação de TUPs (mais de 100 habitantes) ou acessos individuais do STFC (mais de 300 habitantes) – itens “a” e “b” acima –, segundo regulamentação vigente. Conforme apontado nos processos abarcados no presente TAC, foram identificadas cerca de 575 (quinhentas e setenta e cinco) localidades com esse tipo de irregularidade.

4.2.11.4. A compromissária deverá efetuar o atendimento das localidades com mais de 100 habitantes, ainda pendentes de atendimento, conforme dados constantes dos Pados abarcados no presente TAC.

4.2.11.5. Em relação à implantação e atendimento de STFC com acessos individuais em localidades com mais de 300 habitantes, atendimento às solicitações de acessos individuais, FATB e AICE, entendo que, levando em consideração as discussões sobre o novo modelo atualmente em andamento e, principalmente, a demanda crescente por acesso aos serviços de telefonia móvel (voz e dados), as localidades com cobertura do SMP não mais necessitariam do atendimento individual por meio de telefonia fixa. Seguindo essa linha defendo que o atendimento de tais localidades poderia ser realizado por meio da oferta do SMP com recursos próprios ou de terceiros. Assim, o ajustamento de tais condutas poderá ser concretizado pela oferta do SMP, o que poderia contribuir também, em alguns casos, com a massificação do acesso à internet em banda larga. O projeto anteriormente descrito que amplia a presença de 3G também foi negociado e desenhado com o intuito de promover o acesso a serviços essenciais e melhorar o atendimento da população ainda mal assistida.

4.2.11.6. As localidades que ainda não dispõem de cobertura do SMP deverão ser atendidas por meio da implantação da telefonia fixa individual, na forma da regulamentação vigente, o que inclui a possibilidade de utilização de redes de acesso sem fio (RAN). Para concretização dessa possibilidade a área técnica responsável deverá realizar o levantamento detalhado de cada Unidade da Federação (UF), de forma a identificar em cada uma a existência de cobertura do SMP.

4.2.11.7. Outro caso de destaque é o Despacho Decisório nº 565/2015-COUN/SCO, de 2/5/2015, que trata da disponibilidade da planta de TUP, exarado nos autos do Processo nº 53500.010016/2014. Por meio do Mem. nº 2/2016/SEI/COQL5/COQL/SCO, a SCO propôs a inclusão do Processo nº 53500.010016/2014, que trata do acompanhamento e Controle do Plano de Melhoria da Planta de TUP da compromissária por haver pertinência temática. Antes de proceder a tal inclusão, contudo, é preciso avaliar se o objeto do referido processo está sendo endereçado no TAC em tela.

4.2.11.8. No âmbito do referido processo que, como dito, trata do Plano de Melhoria da Planta de TUP da Oi, foi expedido o Despacho Decisório nº 565/2015-COUN/SCO, de 2/5/2015, por meio do qual o Superintendente de Controle de Obrigações – SCO, resolveu, dentre outros itens, determinar à Compromissária que:

a) Até 31/3/2015 nenhuma das Unidades da Federação – UF, onde atue, apresentem disponibilidade da planta de TUP abaixo de 90% (noventa por cento), considerada toda a UF, e abaixo de 95% (noventa e cinco por cento) nas localidades atendidas somente por acesso coletivo.


4.2.11.9. Além de penalidades pecuniárias, o Despacho supracitado estabeleceu que caso o nível de disponibilidade não fosse atendido no prazo consignado, a prestadora deveria conceder gratuidade nas chamadas, de maneira crescente, iniciando-se em chamadas locais de TUPs para telefones fixo, a partir de 15/4/2015, até que toda e qualquer tipo de chamada originada nos TUPs não pudesse mais estar submetida a cobrança, a partir de 1/10/2016, com estágios intermediários entre estas datas.

4.2.11.10. Analisando-se as fichas com o detalhamento da negociação, bem como a proposta de minuta apresentada pelo Conselheiro Relator, incluída no Anexo D da Análise nº 250/2015-GCRZ, verifica-se que o ajustamento de tal conduta foi endereçada na Cláusula 17ª, que apresenta a seguinte redação:

CHAMADAS DE LONGA DISTÂNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL E DISPONIBILIDADE 24 (VINTE E QUATRO) HORAS POR DIA EM TUP (...) Cláusula 17ª – A Oi se compromete a garantir que todos os TUP de sua planta, autotarifados e teletarifados, sejam capazes de originar e receber chamadas locais e de longa distância nacional e internacional, e que, em localidades atendidas somente com acessos coletivos do STFC, exista pelo menos 1 (um) TUP disponível 24 (vinte e quatro) horas por dia, na forma da regulamentação em vigor, conforme cronograma abaixo definido: a) 90% dos TUP de sua planta em total funcionamento ao final do primeiro ano do TAC; b) 95% dos TUP de sua planta em total funcionamento ao final do segundo ano do TAC; e c) 100% dos TUP de sua planta em total funcionamento ao final do terceiro ano do TAC. § 1º Para aferição do cumprimento da obrigação somente serão contabilizados os TUP em funcionamento no momento da coleta. § 2º Na hipótese de inadimplemento do compromisso assumido nesta Cláusula e respeitada à disposição do art. 25 do Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (RTAC), incidirá multa diária prevista no Anexo E até o cumprimento da obrigação. § 3° O valor de cada item de cronograma será aquele relacionado no Anexo E.

4.2.11.11. Como o RTAC estabelece que durante a vigência do TAC a conduta a ser ajustada no referido termo somente deverá ser fiscalizada em conformidade com o cronograma de metas, nos termos do art. 24:

Art. 24. Durante a vigência do TAC, a conduta irregular que se pretende ajustar, observada sua abrangência geográfica e temporal, deverá ser fiscalizada exclusivamente em conformidade com o cronograma de metas e condições estabelecido no respectivo compromisso.

4.2.11.12. Portanto, a permanência da conduta a ser ajustada no TAC não pode continuar a ser acompanhada e fiscalizada nos termos do referido Despacho, ou deve ser excluída do referido termo.

4.2.11.13. Da análise de tal cláusula, percebe-se que, na verdade, o nível de cobrança a ser considerado no primeiro ano da vigência do TAC parte do nível estabelecido no Despacho Decisório nº 565/2015-COUN/SCO, até que seja atingida a disponibilidade integral ao final do terceiro ano do TAC. Fica evidente, portanto, a estreita correlação entre as determinações impostas por meio do instrumento decisório e o tratamento a ser conferido ao tema no TAC em exame. Ademais, a proposta de TAC traz um recrudescimento em relação aos níveis anteriormente exigidos, o que, por questão de razoabilidade, não permite manter os mesmos níveis de sancionamento, consubstanciados em gratuidade de chamadas, anteriormente exigidos no referido Despacho.


4.2.11.14. Diante do exposto, entendo pela conveniência e oportunidade de tratamento da conduta contida no mencionado Despacho no âmbito do TAC, com a correspondente admissão do Processo Administrativo nº 53500.010016/2014.

4.2.11.15. Não obstante, proponho que seja mantida no âmbito do TAC, durante sua vigência, a obrigação de a prestadora, nas UF em que não tiver atingido a disponibilidade de 90% (noventa por cento), considerada toda a UF, e de 95% (noventa e cinco por cento) nas localidades atendidas somente por acesso coletivo, conforme metas estabelecidas pelo Despacho Decisório, conceder manter a gratuidade das chamadas Locais e LDN, conforme especificado nas alíneas (c1) e (c2) do aludido Despacho. Não seria oportuno retirar neste momento a gratuidade conferida se levarmos em consideração que as metas ainda não foram atingidas em todas as UF.

4.2.11.16. Considero oportuno que a avaliação de atingimento das metas, com a consequente avaliação do status das UF em relação à obrigação de gratuidade, seja feita semestralmente, a contar da data de celebração deste TAC. Os resultados deverão ser analisados pela área técnica e consolidados em decisão da SCO na qual se aponte o rol de UF com incidência da gratuidade para o período subsequente. Isto é dizer que preserva-se a dinâmica atual como enforcement de melhoria da planta de TUP. Frisa-se que, pela razão exposta no item 4.2.11.13, não permanecerão as disposições relativas à gratuidade das chamadas Fixo-Móvel VC1 (alínea c3 do Despacho) e VC2 e VC3 (alínea c4) do referido Despacho. Por outro lado, as demais disposições, relativas à base de dados a ser considerada e ao dever de publicidade, estarão refletidas no instrumento do TAC.

4.2.11.17. Assim, caso aprovada a proposta ora formulada, o Processo nº 53500.010016/2014-60 deverá ser admitido no presente TAC e arquivado, com a consequente revogação do Despacho nº 565/2015-COUN/SCO (e do Despacho nº 423/2016-SCO, que lhe efetuou correção), pois há o adequado direcionamento das ações a serem tomadas pela prestadora no âmbito do TAC em substituição às determinações anteriores. Todavia a área técnica deverá estimar os valores de multa que eventualmente seriam aplicadas em relação à conduta que se pretende atacar com a determinação de melhoria dos indicadores de disponibilidade da planta para que sejam considerados no Valor de Referência total do TAC.

4.2.11.18. Importa ainda destacar que – entre a deliberação deste Conselho Diretor e até a efetiva celebração do TAC – deve ser preservada a vigência do Despacho nº 565/2015-COUN/SCO, exceto no que tange ao disposto em suas alíneas (c3) e (c4), que devem restar suspensas. Com isto, preserva-se o estímulo de melhoria da planta que deve guiar os esforços da prestadora.

4.2.11.19. Outros processos admitidos no âmbito deste TAC também versam sobre condutas e obrigações associadas a esse mesmo universo. Elas dizem respeito a obrigações previstas no Regulamento de TUP, cartão indutivo, pontos de venda de cartões, distância e densidade de TUP. Esse conjunto de obrigações merece um tratamento específico em virtude das recentes discussões sobre a revisão dos contratos de concessão do STFC e, consequentemente, das obrigações de universalização, discussões essas que se iniciaram formalmente somente após a apreciação desta matéria pelo Relator.

4.2.11.20. No âmbito do planejamento estratégico, equipes de servidores da Agência têm estudado vários aspectos do atual modelo regulatório. Os relatórios finais desses projetos estão sendo encaminhados à Procuradoria e, em breve, ao Conselho Diretor, sugerindo alterações na forma de prestação dos serviços que devem resultar em profundas revisões das obrigações de universalização hoje vigentes.


4.2.11.21. Além desse esforço interno, a Anatel envolveu-se em Grupo de Trabalho criado pelo Ministério das Comunicações para elaboração de diretrizes a orientar a atualização do modelo regulatório. Desse debate foi produzida a Portaria nº 1.455, de 8/4/2016, que definiu diretrizes para atuação da Anatel na elaboração de proposta de revisão do atual modelo de prestação de serviços de telecomunicações, especialmente:

(...)

CONSIDERANDO que o Acórdão do Tribunal de Contas da União n.º 28/2016 recomendou ao Ministério das Comunicações que avaliasse a conveniência e a oportunidade de consolidar as diversas ações e planos específicos existentes no setor de telecomunicações em um único instrumento de institucionalização, explicitando a lógica de intervenção estatal no setor, no médio e no longo prazo, contemplando princípios, diretrizes, objetivos, metas, estratégias, ações, indicadores e mecanismos de monitoramento e avaliação, bem como as competências dos atores envolvidos, instâncias de coordenação e os recursos necessários para a sua implementação; CONSIDERANDO que a Portaria n.º 4.420, de 22 de setembro de 2015, estabeleceu Grupo de Trabalho entre o Ministério das Comunicações e a Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel com o objetivo de realizar estudos quanto às perspectivas de evolução das concessões de telefonia fixa no País, considerando a importância de estimular o desenvolvimento da infraestrutura de suporte à banda larga no Brasil, e elaborar proposta de atos e alternativas de políticas públicas;

CONSIDERANDO que referido Grupo de Trabalho concluiu suas atividades com a elaboração de Relatório Final, apontando diferentes alternativas e cenários regulatórios referentes ao setor de telecomunicações;

CONSIDERANDO a importância de se estabelecer com clareza as perspectivas de evolução do setor, de modo a promover a segurança jurídica e a estabilidade necessárias ao destravamento de investimentos em redes de telecomunicações de suporte à banda larga, resolve:

Art. 1º. O acesso à Internet é essencial ao exercício da cidadania e o Poder Público deve atuar de modo a promover o acesso de todos aos serviços de banda larga, com custos acessíveis e em níveis de qualidade compatíveis com as expectativas dos usuários.

Art. 2º. De modo a posicionar os serviços de banda larga no centro da política pública, devem ser privilegiados os seguintes objetivos:

I - Expansão das redes de transporte em fibra óptica e em rádio de alta capacidade para mais municípios;

II - Ampliação da cobertura de vilas e de aglomerados rurais com banda larga móvel;

III - Aumento da abrangência de redes de acesso baseadas em fibra óptica nas áreas urbanas;

IV - Atendimento de órgãos públicos, com prioridade para os serviços de educação e de saúde, com acesso à Internet em banda larga.

4.2.11.22. Entendo que toda essa evolução no debate sobre a revisão do modelo regulatório impacta diretamente este processo. Considerando o conteúdo da referida Portaria, bem como o direcionamento já proposto por dois membros do Conselho Diretor acerca da revisão das concessões do STFC, julgo não ser minimamente razoável manter neste TAC a previsão de ajustamento de condutas relativas a determinadas obrigações previstas no PGMU, sem adequá-las à realidade dos próximos anos. Afinal, estamos a negociar melhorias na prestação dos serviços a serem entregues ao longo de quatro anos, período em que o processo de substituição da telefonia fixa por outras plataformas tecnológicas estará praticamente concluído.

4.2.11.23. A nova realidade direciona as ações regulatórias para o desenvolvimento da banda larga, com ampliação ou massificação do acesso a esse serviço. E embora a tendência atual


aponte para uma expressiva redução na quantidade de TUP, ainda haverá muitas localidades no país em que o TUP continuará a ser a única forma de comunicação pelos próximos anos, independentemente do regime de exploração que se defina para essa modalidade de telefonia.

4.2.11.24. Durante as negociações, a compromissária propôs uma nova meta-meio consubstanciada na adequação dos TUP que permanecerão na planta após a definição do novo modelo de concessão, por terminais que irão permitir a utilização de outros meios de pagamento, o que certamente exigirá a atualização das exigências regulamentares acerca de sua utilização, distribuição, pagamento e outras informações.

4.2.11.25. Diante do exposto acima, entendo que as condutas relacionadas às obrigações previstas no Regulamento de TUP, Chamadas de Longa Distância Nacional e Internacional e disponibilidade 24 (vinte e quatro) horas por dia em TUP, cartão indutivo, pontos de venda de cartões, distância de TUP, deverão ser substituídas pela proposta de compromisso de substituição dos TUPs atuais por novos equipamentos, denominado “Projeto de Atualização da Planta residual de TUPs”.

4.2.11.26. A compromissária apresentou o seguinte escopo para esse projeto:

a) O modelo de concessão está em revisão acompanhando evolução no comportamento dos consumidores e as mudanças tecnológicas

b) Essas mudanças tornaram o TUP um serviço tecnologicamente defasado e não mais ideal para universalizar a voz em muitas áreas geográficas

c) Nesse contexto evolutivo, a Oi se compromete no âmbito do TAC em atualizar a planta residual de TUPs (após revisão do modelo de concessão e revisão PGMU) para habilitar formas alternativas de pagamento aos clientes sujeitas à aprovação da mesma Agência

4.2.11.27. Cronograma para evolução da atualização da planta de TUP (percentual acumulado):


NA 15% da planta residual 40% da planta residual 100% da planta residual

4.2.11.28. Diante de todo o exposto, proponho a reformulação do TAC, no que tange às obrigações associadas ao PGMU do STFC, no sentido de permitir que o ajustamento da conduta infrativa ao tema Universalização e Ampliação do Acesso observe a nova realidade tecnológica e de consumo dos serviços de telefonia. Assim, permanecerão apenas as condutas já descumpridas, justificando o ajuste do passivo, além daquelas provenientes de outros regulamentos relacionados aos temas tratados no presente TAC.

4.2.11.29. Com relação ao atendimento das obrigações de Home Passed do serviço de TV a Cabo entendo que as metas ainda não atendidas poderão o ser levando em consideração o princípio da neutralidade tecnológica. Se a tecnologia utilizada for o satélite, a compromissária concorda em estender o serviço a 100% dos habitantes das localidades cujas metas não foram cumpridas enquanto for autorizada a prestar o SeAC.

4.2.11.30. Tendo em vista as alterações promovidas nessa reformulação, proponho que as condutas de universaliação e ampliação do acesso remanescentes e o projeto de atualização da planta de TUP tenham peso de 15% do Valor de Referência total do TAC, a ser distribuído entre as condutas considerando-se a relevância de cada uma para os consumidores e para os serviços.


4.2.12. Valor de Referência

4.2.12.1. Na Análise do Conselheiro Relator foi apontado o Valor de Referência de R$ 1.181.759.807,40 (um bilhão, cento e oitenta e um milhões, setecentos e cinquenta e nove mil, oitocentos e sete reais e quarenta centavos), referentes à soma das multas aplicadas e estimadas para as condutas de “Qualidade” e “Universalização e Ampliação do Acesso”, conforme tabela abaixo:

TEMA VALOR DE MULTA APLICADA E

ESTIMADA

Qualidade R$ 331.374.172,69

Universalização R$ 850.385.634,71

TOTAL R$ 1.181.759.807,40

4.2.12.2. Desse total, 75% (setenta e cinco por cento) foram destinados para compor o Valor de Referência do ajustamento de condutas, tendo sido este montante dividido igualmente para os temas referentes à “Qualidade” e “Universalização e Ampliação do Acesso”, e os 25% restantes foram destinados aos Compromissos Adicionais. Ao valor desse último item o Conselheiro Relator acrescentou o valor de R$ 101.000.000,00 (cento e um milhões de reais) referente ao condicionamento do item 13.2 do Anexo ao Ato n.º 7.828, de 19/12/2008, já abordado, totalizando R$ 1.282.759.807,40 (um bilhão, duzentos e oitenta e dois milhões, setecentos e cinquenta e nove mil, oitocentos e sete reais e quarenta centavos), conforme distribuição da tabela abaixo:

Valor Total VR Compromissos

Adicionais VR Ajustamento de Conduta - Qualidade

VR Ajustamento de Conduta -

Universalização

R$ 1.282.759.807,40 R$ 295.439.951,85

+ R$ 101.000.000,00

R$ 443.159.927,78 R$ 443.159.927,78

4.2.12.3. Por fim, o Conselheiro Relator propôs a atualização do Valor de Referência durante o prazo de vigência do TAC, pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), acumulada mensalmente, desde a celebração do TAC, ao seu Valor de Referência.

4.2.12.4. Inicialmente, manifesto parcial concordância com as propostas formuladas pelo Conselheiro Relator constantes da Análise n.º 250/2015-GCRZ, de 27/11/2015, em adição ou substituição à proposta apresentada pela Comissão de Negociação no Informe n.º 19/2015/SPR/SCP/SFI/SRC/SCO, de 6/11/2015, quanto à distribuição inicial do Valor de Referência (75% e 25%), à inclusão do valor do item 13.2 no Valor de Referência dos compromissos adicionais e à necessidade de atualização monetária durante o período de vigência do TAC.

4.2.12.5. Todavia, entendo que os seguintes pontos merecem ajustes.

4.2.12.6. Na análise do atendimento das condições para celebração do TAC, após apontar sua regularidade frente às disposições constantes do RTAC, o Conselheiro Relator apresenta nova condição referente ao tratamento da condicionante prevista no item 13.2 do Anexo do Ato de Anuência Prévia nº 7.828/2008, de 19/12/2008 (Anuência prévia para aquisição do controle da Brasil Telecom pela Telemar), que apresenta a seguinte redação:


13. Quanto ao encerramento de litígios judiciais e administrativos:

[...]

13.2. A Telemar se obriga a iniciar imediatamente e concluir, no prazo máximo de 12 (doze) meses, em coordenação com a Anatel, ações com vistas à resolução dos procedimentos administrativos de descumprimento de obrigações relativas à universalização e qualidade dos serviços em trâmite na Agência visando o melhor atendimento ao consumidor.

4.2.12.7. O acompanhamento do cumprimento da mencionada condicionate foi realizado no Processo n.º 53500.016574/2009, no âmbito do qual o Grupo OI apresentou proposta de TAC com desembolso de R$ 101.000.000,00 (cento e um milhões de reais), sendo R$ 51.000.000,00 (cinquenta e um milhões de reais) referentes à desistência de recursos em processos e outros R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) caso a proposta de investimento de R$ 1.300.000.000,00 em programa de qualidade fosse aceita pela Agência.

4.2.12.8. Ocorre que este colegiado não aceitou os termos propostos e, por meio do Acórdão nº 483/2013-CD, de 8/10/2013, estabeleceu que a proposta de TAC deveria obedecer às condições que viriam a ser definidas no Regulamento de TAC que estava na eminência de aprovação pela Agência, concedendo o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para adequação da proposta às novas condições. Vencido o prazo concedido os autos retornaram ao Conselho Diretor que decidiu, por unanimidade, nos termos da Análise nº 118/2014-GCRZ, de 24/10/2014, conforme Acórdão nº 363/2014-CD, de 4 de novembro de 2014:

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 118/2014-GCRZ, de 24 de outubro de 2014, integrante deste acórdão:

a) adequar o prazo estipulado na alínea “b” do Acórdão nº 483/2013-CD, de 8 de outubro de 2013, aos prazos regidos pelo Regulamento do TAC, aprovado pela Resolução nº 629/2013, para a conclusão das negociações e celebração do instrumento de ajustamento;

b) indeferir o pleito de atesto do cumprimento, ainda que parcial, do Acórdão nº 483/2013-CD; e,

c) indeferir o pedido de acompanhamento do condicionamento objeto dos presentes autos no bojo do procedimento especificamente autuado e instruído para negociação e celebração de TAC sobre o tema “Qualidade”, pleito deduzido por meio da petição datada de 16 de junho de 2014 (Sicap nº 53500.013701/2014).

(destacado)

4.2.12.9. Diante disso o Conselheiro Relator trouxe a seguinte proposta na Análise nº 250/2015-GCRZ, de 27/11/2015:

4.2.102. Tendo em vista que os investimentos em projetos estratégicos, no contexto do RTAC, são orientados pelas diretrizes de atendimento de áreas de baixo desenvolvimento econômico e social, de redução de desigualdades sociais e regionais, de modernização das redes dos serviços, elevação dos padrões de qualidade e massificação do acesso dos usuários à internet em banda larga, entendo ser melhor endereçado o interesse público primário de melhoria da prestação do serviço ao consumidor no direcionamento dos valores de desembolso propostos pela OI à execução de compromissos adicionais.

4.2.103. Desta sorte, o montante acima referido, de R$ 101.000.000,00 (cento e um milhões de reais) deverá ser adicionado àquele apurado à luz do disposto no art. 19 do RTAC para incremento do montante financeiro disponível no bojo da negociação para execução de projetos estratégicos.

4.2.104. Registre-se que, para este caso, tendo em vista que o montante de R$ 101.000.000,00 (cento e um milhões de reais) diz respeito ao contexto do acompanhamento


do condicionamento do item 13.2 do Anexo ao Ato n.º 7.828, de 19/12/2008, este deve ser integralmente adicionado ao montante de compromissos adicionais, que não contarão, neste caso, com os descontos previstos no art. 19 do RTAC.

(destaques não constam do texto original)

4.2.12.10. Assim, o Conselheiro Relator estabeleceu nova condição para celebração do presente TAC ao incluir a proposta apresentada originalmente pela Oi para cumprimento do item 13.2 do Ato nº 7.828, substituindo o pagamento do valor proposto por investimento como compromisso adicional (com ampliação do número de municípios a serem atendidos no “Projeto Transmissão”), exigindo, ainda, a correção desse valor desde a data do vencimento da obrigação (22/12/2009).

4.2.12.11. Considerando a decisão contida no Acórdão nº 363/2014-CD o Conselheiro Aníbal Diniz, em seu Voto nº 8/2016-GCAD, de 29/01/2016, propôs a exclusão do tratamento da cláusula 13.2 do Anexo ao Ato nº 7.828/2008 dos presentes autos, nos seguintes termos:

3.15. Contudo, devo registrar que não vislumbro possibilidade de êxito em considerar no montante a ser destinado ao cumprimento dos Compromissos Adicionais o valor relacionado ao cumprimento do Item 13.2 do Anexo ao Ato nº 7.828, de 19/02/2008, isto é, a quantia correspondente a R$ 101.000.000,00 (cento e um milhões de reais). Tal negativa se deve ao fato de o Conselho Diretor, por meio do Acórdão nº 363/2014-CD, de 04/11/2014, ter decidido, por unanimidade, nos termos da Análise nº 118/2014-GCRZ, de 24/10/2014, indeferir o pedido de acompanhamento dessa condicionante no bojo do procedimento especificamente autuado e instruído para negociação de TAC sobre o tema “Qualidade”, isto é, o processo nº 53500.003332/2014. Logo, verifica-se completa incompatibilidade da proposta apresentada pelo relator para o TAC em tela, frente à decisão tomada pelo Conselho Diretor, que seguiu o raciocínio delineado pela Análise nº 118/2014-GCRZ. Desse modo, considero ser necessária a exclusão do tratamento da cláusula 13.2 do Anexo ao Ato nº 7.828/2008 dos presentes autos.

(Grifado)

4.2.12.12. Ao analisar a polêmica levantada, verifiquei que o Conselho Diretor, em sua última manifestação sobre o tema, de fato direcionou a proposta de TAC apresentada nos autos do processo 53500.016574/2009 - que versava sobre condutas infrativas apuradas em Pados de “Qualidade” e “Universalização” - aos prazos e condições do Regulamento do TAC, aprovado pela Resolução nº 629/2013, para a conclusão das negociações e celebração do instrumento de ajustamento.

4.2.12.13. Ocorre que após a edição desse Regulamento o Grupo Oi apresentou nova proposta de TAC para as condutas infrativas de “Qualidade” e “Universalização” em outros autos, os presentes ora em análise, nos termos e condições definidos no RTAC. Como não pode haver dois TACs em andamento sobre o mesmo tema, o que é vedado pelo Regulamento de TAC7, entende-se que a proposta de TAC tratada nos presentes autos substituiu aquela apresentada anteriormente.

4.2.12.14. Quanto ao indeferimento mencionado no Acórdão acima, diz respeito tão-somente ao acompanhamento do condicionamento tratado naquele processo, que trata especificamente da negociação de TAC de “Qualidade”. Ora, não faz sentido incluir no presente TAC o acompanhamento de outro processo, pois no momento que for celebrado o TAC sobre os temas “Qualidade” e “Universalização” a parte principal da proposta apresentada naquele

7 Art. 6º Não será admitido o requerimento de TAC: (...) V - quando a proposta apresentada possuir o mesmo objeto e abrangência de outro TAC ainda vigente;


processo, que é o objetivo do item 13.2: o encerramento de litígios administrativos, já estará concluída, com o arquivamento de todos os Pados incluídos. É o que estabelece o §3º do art. 11 do RTAC:

Art. 11. Compete ao Conselho Diretor da Anatel, por decisão irrecorrível, deliberar acerca da celebração de TAC.

(...)

§ 3º A celebração de TAC acarretará o arquivamento dos processos administrativos a que ele se refere, ressalvadas as condutas infrativas não contempladas na negociação, cuja apuração e sancionamento devem seguir seu curso, em autos próprios.

(Destacado)

4.2.12.15. Portanto, não há necessidade de incluir o acompanhamento do item 13.2 no presente processo, posto que a celebração do TAC de “Qualidade” e “Universalização” certificará o cumprimento desse item de condicionamento.

4.2.12.16. Esse entendimento também foi defendido pelo Tribunal de Contas da União (TCU) no Processo nº TC 006.246/2012-5, constituído em atendimento ao comando do item 9.3 do Acórdão 2.468/2010-TCU-Plenário, proferido no TC 020.460/2008-3, para avaliar a atuação da Anatel na fiscalização do cumprimento de dois condicionantes estabelecidos no processo de anuência prévia da operação de transferência do controle acionário da Brasil Telecom para a Oi-Telemar: o item 8.2, relativo ao projeto do Satélite Geoestacionário Brasileiro e o item 13.2, relativo ao encerramento de litígios administrativos. No Relatório de Instrução de 14/5/2015 a área técnica do TCU, ainda pendente de decisão, assim dispôs:

100. A associação do cumprimento do condicionante à celebração de um ajuste de TAC, ademais, é apenas instrumental em relação ao compromisso do item 13.2, na forma originalmente aprovada e incorporada ao ato de anuência. A Agência também sinalizou esse entendimento, ao decidir não deferir a inclusão do processo administrativo 53500.016574/2009, que trata do condicionante 13.2, no âmbito da proposta de TAC, como proposto pela operadora Oi, caracterizando a diferença da natureza do acompanhamento do cumprimento do condicionante, e o acompanhamento do cumprimento do termo de ajuste. (...) 107. Argumenta-se que essa opção aumenta o custo regulatório de acompanhamento realizado pela Anatel, pois, os processos que seriam encerrados e com a arrecadação efetiva dos valores de multas associadas, agora deverão ser tratados no universo total de Pados do TAC, sujeitos a um acompanhamento complexo e demorado, e, portanto, sem garantia de solução em prazo hábil. (...) 109. O não acolhimento pela Anatel do compromisso da própria concessionária referente pagamento de multas e arquivamento dos processos e de outros compromissos propostos, optando exclusivamente pela celebração de acordo de TAC, expediente regulatório por meio do qual as empresas do setor de telefonia, entre as quais a própria Oi, tem discutido o seu passivo dos Pados e multas respectivas, que ficam suspensos durante a validade do acordo, condiciona a avaliação do item à cumprimento de acordo futuro, em contexto de já excessiva mora.

4.2.12.17. Todavia, equivoca-se a área técnica do TCU ao defender que o acompanhamento dos processos de “Qualidade” e “Universalização” no âmbito do TAC é “complexo e demorado e, portanto, sem garantia de solução em prazo hábil”, e, ainda, quanto à suspensão


dos processos durante a validade do acordo, pois, como mencionado, a celebração de TAC acarretará o arquivamento de todos os Pados abarcados.

4.2.12.18. Analisado o cenário de encerramento dos Pados de “Qualidade” e “Universalização” resta a questão do valor oferecido em pagamento, cujo tratamento foi objeto de proposta do Conselheiro Relator.

4.2.12.19. O mencionado Relatório de Instrução de 14/5/2015 da área técnica do TCU também tratou dessa questão, apontando o seguinte:

105. Com base no Voto 60/2013-GCRZ, de 13/6/2013 (peça 29, p. 21-34), a Anatel, entretanto, adotou posicionamento diverso e decidiu que a solução do condicionamento 13.2 terá como valor de referência, o valor do TAC a ser celebrado, correspondente a soma dos valores das multas aplicadas e estimadas nos processos da Oi em tramitação na Anatel a respeito das condutas irregulares, conforme o Regulamento do TAC.

106. O Órgão Regulador desconsiderou, portanto, os compromissos previamente ofertados pela Concessionária para quitação de valores de multas condicionadas ao encerramento de Pados de obrigações de qualidade e universalização, que consistiam no pagamento de multas que totalizavam cerca de R$ 51 milhões, bem como a proposta da Conselheira Relatora no valor de R$ 240.000.0000,00 (duzentos e quarenta milhões de reais), que representava cerca 22% do valor do total de PADOs relativos à Universalização e à Qualidade das duas empresas, Oi-Telemar e Brasil Telecom, à data de 22/12/2009.

(...)

108. Ademais, mesmo com a confirmação da futura celebração do compromisso de ajuste de conduta, não foi referendado pelo Conselho Diretor do Órgão o compromisso de pagamento de outros 50 milhões de reais constantes da proposta originária da Oi, condicionados a aceitação de celebração do TAC pela Anatel, ou o compromisso de realização de investimentos de cerca de 1,3 bilhões em programa de qualidade, originalmente previsto no período de um ano, também condicionados a celebração do acordo.

4.2.12.20. Inicialmente, mister destacar alguns pontos que foram apresentados pela Anatel ao TCU por meio do Informe nº 9/2015-SCO/SUE, de 5/6/2015. Nesse documento a Agência apontou fundamentos, embasados pelo Parecer nº 923/2010/CBS/PGF/PFE-Anatel, de 02/09/2010, que indicaram a inviabilidade de aceitação da proposta oferecida pela Oi, especialmente: baixa representatividade dos valores oferecidos em pagamento frente ao total de multas aplicadas ou a serem aplicadas nos processos em trâmite naquele momento; arquivamento da totalidade de processos e ausência dos requisitos necessários e essenciais da proposta de TAC apresentada pela Oi, que não teria o condão de ajustar as condutas irregulares ou melhorar o atendimento dos consumidores.

4.2.12.21. Foi apontado, também, que a PFE posicionou-se contrariamente às propostas apresentadas pela Oi e recomendou a necessidade de reformulação da proposta de TAC apresentada.

4.2.12.22. Adicionalmente, o referido informe apontou que da lista de Pados apresentada pela Oi, mais de R$ 50 milhões foram quitados, mais de R$ 130 milhões encontravam-se judicializados contando com garantia e mais de R$ 37 milhões em cobrança na Dívida Ativa, totalizando, portanto, valores superiores ao oferecido. A outra parte está incluída na presente discussão.

4.2.12.23. Esse breve resumo acima revela que a melhor proposta é a contida nos presentes autos, tendo em vista que está sendo conduzido segundo os termos do Regulamento de TAC


aprovado pela Agência e que estabelece condições e premissas concretas e líquidas, com previsão de:

a) compromissos de ajustamento das condutas irregulares;

b) compromissos adicionais: que devem considerar o valor presente líquido negativo, resultando em maiores esforços por parte da compromissária, que exigem investimentos em infraestrutura de rede;

c) Valor de Referência do TAC considera a totalidade dos valores de multas aplicadas e estimadas de todos os processos abarcados no termo, não um percentual mínimo;

d) Em caso de descumprimento total ou de mais de 50% do TAC será exigido o pagamento do valor total de referência;

e) Em caso de cumprimento parcial de 50% ou mais do TAC será exigido o valor proporcional ao descumprimento, já que cada item tem como valoração uma fração do total de referência;

f) estabelecimento de multas diárias;

g) pagamento de 10% do valor de multas aplicadas para requerimentos apresentados após 120 dias da aprovação do RTAC (não aplicado ao presente caso);

h) arquivamento de todos os Pados no ato da celebração;

4.2.12.24. Em que pese o exposto, o Conselheiro Relator apresentou como nova condição para celebração do presente TAC a inclusão do valor oferecido no bojo do processo 53500.016574/2009 - R$ 101.000.000,00 (cento e um milhões de reais) - como acréscimo ao valor a ser investido no compromisso adicional, resultando no aumento da quantidade de municípios a serem atendidos pelos projetos apresentados. Destacou, ainda, que esse valor deve ser corrigido desde o término do prazo final estabelecido para cumprimento do item 13.2 do Ato 7.828/2008 – em 22/12/2009, e incluído integralmente no valor do investimento, como será melhor detalhado no capítulo específico.

4.2.12.25. Entendo que a proposta formulada pelo Conselheiro Relator é oportuna e não encontra impedimento nas disposições do RTAC. Todavia, deve ser dado o devido tratamento para inclusão desses valores nas obrigações de investimentos dos compromissos adicionais e demais suscedâneos, o que será analisado em tópico específico.

4.2.12.26. Diante do exposto, estando abarcado no TAC em discussão todos os Pados “Qualidade” e “Universalização” (idêntico objeto do processo 53500.016574/2009) e direcionado o valor prometido em pagamento em investimentos que melhor atendem aos objetivos e premissas estabelecidos no RTAC, destino da totalidade das multas aplicadas e estimadas em todos os processos abarcados no presente termo (observado os parâmetros estabelecidos no RTAC), entendo que a proposta apresentada pelo Conselheiro Relator indica tratamento adequado para deslinde da análise do cumprimento do item 13.2 do Ato nº 7.828/2008.

4.2.12.27. Todavia, considero que o valor destinado pelo Conselheiro Relator para compor o valor dos compromissos adicionais, não deve compor o Valor de Referência total do TAC, apenas o Valor de Referência dos compromissos adicionais, seja para incrementar o investimento, seja para execução em eventual descumprimento desse item, não sendo relacionado, portanto, às demais obrigações do TAC.


4.2.12.28. A proposta que apresento encontra respaldo no RTAC, que estabelece que o Valor de Referência total do TAC deve ser composto pelos valores de multas aplicadas e estimadas nos processos abarcados. No caso do item 13.2, o processo não está sendo admitido no presente termo. Sua inclusão no valor dos compromissos adicionais, contudo, não é vedado pelo RTAC, que afirma que os valores devem corresponder a, no mínimo, 80% das multas aplicadas e 40% das multas estimadas nos processos admitidos. Portanto, o acréscimo proposto aumenta o valor dos compromissos adicionais, acima do mínimo previsto.

4.2.12.29. Considero que o Valor de Referência total do TAC deve ser distribuído de maneira diferente da proposta formulada pelo Conselheiro Relator, especialmente em virtude da reformulação que estou propondo com maior foco na realização de projetos de investimento em rede de telecomunicações, sem prejuízo da permanência da cobrança do ajustamento às metas regulamentares ao final do TAC. Assim, entendo que esse valor deve ser alterado para que se possa melhor distribuir os valores para cada item dos compromissos de acordo com seu peso e relevância.

4.2.12.30. Com base nesses fatores minha assessoria elaborou nova metodologia para demonstrar a relevância ou peso de cada obrigação a ser ajustada, comparando-as entre si. Para infrações semelhantes foi identificado valores de multas por item também semelhantes. O mesmo processo foi elaborado para definição dos valores de multas diárias. Para atribuir essa equivalência foi necessário readequar a distribuição do Valor de Referência inicialmente proposto pelo Conselheiro Relator.

4.2.12.31. Antes, porém, merece destaque a atualização dos valores de multas aplicadas e estimadas apresentada pela SCO, por meio do Mem. nº 2/2016/SEI/COQL5/SCO, de 12/5/2016, em virtude da inclusão de novos processos:

No que toca aos processos já admitidos, cumpre-nos remeter as planilhas anexas (SEI 0458611 e 0481062) com o somatório atualizado dos valores de referência até o momento, segmentados segundo a temática dos compromissos de ajustamento de conduta objeto do TAC em tela. Registre-se que o valor de referência relativo à proposta de TAC de Universalização e Ampliação do Acesso sofreu alterações decorrentes da admissão e trânsito em julgado de Pados. O valor de referência relativo à proposta de TAC de Qualidade, por sua vez, sofreu alterações em decorrência apenas da admissão de novos Pados nas negociações do ajustamento de conduta, decorrente do exercício de juízo de retratação, consubstanciado no Despacho Decisório n.º 508/COQL/SCO, de 10 de maio de 2016 (SEI 0482558).

4.2.12.32. Novos valores apresentados:

4.2.12.33. Assim, proponho a seguinte distribuição do Valor de Referência do TAC, já considerando os novos valores:

TEMA

Qualidade R$ 331.374.172,69 R$ 399.614.131,40

Universalização R$ 850.385.634,71 R$ 847.649.720,91

TOTAL R$ 1.181.759.807,40 R$ 1.247.263.852,31

VALOR DE MULTA APLICADA E ESTIMADA


4.2.12.34. Como visto, foi atribuído o peso de 10% do Valor de Referência total do TAC para o ajustamento das condutas de qualidade, que será aferida uma única vez pelo atingimento do IGQ de 100% ao final do período de vigência, de 10% para o ajustamento das condutas de universalização e ampliação do acesso, 55% para o conjunto de metas-meio consubstanciadas nos 6 (seis) projetos apresentados, a serem distribuídos de acordo com a relevância de cada um, considerando-se as quantidades de instalações físicas de novos equipamentos na rede de telecomunicações e 25% para os projetos previstos como compromissos adicionais.

4.2.12.35. Essa distribuição revela a importância maior atribuída aos projetos de investimento na rede de telecomunicações necessários para garantir a melhora efetiva na prestação dos serviços de telecomunicações e, assim, permitir o ajustamento das condutas. Como já defendi no presente Voto, somente o investimento nas redes de telecomunicações pode garantir a correção das condutas irregulares e evitar futuros descumprimentos. Os 55% deverão ser distribuídos entre os 6 projetos previstos (5 projetos com 10% do VR cada e um projeto com 5% do VR), tendo em vista que apresentam semelhante importância e relevância entre eles para o resultado final do ajustamento das condutas correlacionadas.

4.2.12.36. Somando os percentuais destinados aos projetos destinados ao ajustamento das condutas irregulares de Qualidade e Universalização e Ampliação do Acesso, a ser aferida por metas-meios de investimento físico em equipamentos ou ações na rede de telecomunicações ou sistemas correlatos e, também, pelo atingimento das metas regulamentares previstas para cada uma das obrigações abarcadas, chega-se ao total de 75%.

4.2.12.37. Seguindo a linha de atribuir maior relevância aos projetos de investimento na rede de telecomunicações, foi destinado o percentual de 25% para os compromissos adicionais, a ser dividido igualmente entre os dois projestos.

4.2.12.38. Todavia, o percentual maior atribuído ao conjunto de projetos e ações destinados ao ajustamento das condutas, em relação aos projetos previstos como compromissos adicionais, se justifica pela relevância maior atribuída pelo RTAC àquelas condutas, razão de ser do ajustamento, conforme dispõe o art. 17, §1º, inciso II:

Art. 17. O compromisso de ajustamento da conduta irregular discriminará todas as obrigações e ações necessárias para corrigir e evitar infrações de igual natureza àquela praticada pela Compromissária, bem como para a reparação dos usuários atingidos, se for o caso. § 1º Dentre as obrigações e ações citadas no caput deverão constar: (...) II - cronograma de metas e condições corretivas e preventivas, que terá prioridade sobre o cronograma de metas de compromissos adicionais;

4.2.12.39. Foi considerada nessa proposta de distribuição a quantidade de projetos, ações ou obrigações previstas em cada compromisso: 6 projetos (5 projetos com 10% do VR cada e um projeto com 5% do VR) e 2 conjuntos de ajustamentos equivalentes (com 10% do VR cada), no compromisso de ajustamento e 2 projetos nos compromissos adicionais. Também foi


considerada a proporcionalidade entre os valores de multas (de item e diárias) de todos os compromissos, de forma a buscar equivalência entre eles.

4.2.12.40. Entendo, portanto, que essa formulação justifica a divisão do VR em 75% para o conjunto de ações de ajustamento das condutas e 25% para o conjunto de ações para os compromissos adicionais em razão da razoabilidade e proporcionalidade entre as ações e os valores de multas decorrentes dessa divisão.

4.2.12.41. Com relação à correção dos valores, dispõe o § 2º do artigo 13 do RTAC que os valores de multas aplicadas devem ser corrigidos até a data da aprovação pelo Conselho Diretor:

Art. 13. (...)

§ 2º No caso de processos administrativos com multa aplicada, para fins de fixação de Valor de Referência do TAC, serão considerados os valores de multa corrigidos, conforme a regulamentação, até a data da decisão do Conselho Diretor que aprova sua celebração.

4.2.12.42. O art. 36 do RTAC estabelece que a correção das multas aplicadas deverá ser realizada conforme dispõe o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 589/2012:

(...)

Art. 36. Ao valor das multas aplicadas nos termos deste Regulamento incidirá o disposto nos arts. 33 a 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), com exceção do desconto previsto no § 5º do art. 33.

4.2.12.43. O RASA por sua vez estabelece o seguinte:

Art. 34 Após o julgamento final do processo administrativo, o pagamento da multa deve ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias contados da intimação da decisão definitiva.

§ 1º Tendo sido negado provimento ou seguimento ao recurso administrativo ou ao pedido de reconsideração o valor da multa a ser paga deve sofrer correção segundo a Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic) ou de outro índice que vier a substituí-lo, conforme a legislação em vigor, desde a data da intimação da cominação da multa até a data de intimação da decisão definitiva.

4.2.12.44. Como se depreende das disposições citadas, apenas as multas aplicadas deverão sofrer correção e esta deve ser efetivada pela SELIC até a data da aprovação de celebração do TAC pelo Conselho Diretor. Todavia, o Conselheiro Relator propôs a correção do Valor de Referência do TAC durante todo o seu período de vigência por meio da SELIC.

4.2.12.45. O Conselheiro Aníbal Diniz apontou a necessidade de maior fundamentação da proposta do Conselheiro Relator para essa correção, tendo em vista a ausência de previsão regulamentar para tal finalidade, conforme explicitado em seu Voto nº 8/2016-GCAD:

a) O regulamento de TAC prevê no §2º, do art.13 que os valores de multa aplicada que compõem o Valor de Referência do TAC deverão sofrer atualização monetária até a decisão final do Conselho Diretor. Desse modo, a previsão de contínua atualização do valor de referência ao longo da execução do TAC, conforme propõe o Conselheiro Relator, carece de maior fundamentação, a fim de contornar a ausência de tal previsão no regulamento específico, bem como para respaldar a manutenção de tal desiderato.

(Grifado)


4.2.12.46. Concordo com a proposta do Conselheiro Relator de atualização do Valor de Referência durante todo o período de vigência do TAC como forma de garantir que, ao final, o valor eventualmente exigível em caso de descumprimento do acordo - e, frise-se, só em caso de descumprimento total do TAC -, seja numericamente equivalente ao atual, especialmente se levarmos em consideração a crescente taxa de inflação de nossa economia (em 4 anos, sem correção monetária, o Valor de Referência poderia perder quase metade de sua atual representatividade).

4.2.12.47. Entendo que a SELIC é a taxa correta para atualizar os valores de multas aplicadas até a data da decisão do Conselho Diretor que aprovar o TAC, nos termos regulamentares. A partir desse momento, contudo, entendo ser cabível e adequada apenas a atualização monetária de todo o montante do Valor de Referência por um único índice. Proceder à aplicação de uma taxa de juros ao longo do período de execução de um TAC equivale a considerar a empresa ainda em débito com o Poder Público. Os juros em Economia remuneram um custo de oportunidade. Ao escolher firmar o TAC, ao invés de seguir a cobrança das multas aplicadas, a Anatel descaracteriza a responsabilidade do particular (mora, litigância de má fé, negligência, entre outras ações ou omissões) em impingir-lhe esse custo. Não é cabível, portanto, a incidência de juros sobre o Valor de Referência do Acordo ao longo do período em que ao particular foi franqueado tempo para ajustar sua conduta.

4.2.12.48. Além disso, as regras previstas no RTAC para desincentivar uma empresa a descumprir o TAC são muito mais rigorosas do que a penalização imposta pela correção dos valores das multas aplicadas (parte do Valor de Referência) pela SELIC.

4.2.12.49. Entendo que a aplicação do Índice Geral de Preços – Disponibilidade Interna (IGP-DI da Fundação Getúlio Vargas) para atualização monetária do Valor de Referência do TAC após sua assinatura é a solução mais adequada, tendo em vista ser o parâmetro usualmente adotado para atualização de preços públicos em Editais de Licitação de Radiofrequências promovidos pela Agência. O IGP-DI/FGV é calculado mensalmente pela FGV e foi instituído com a finalidade de medir o comportamento de preços em geral da economia brasileira. É uma média aritmética, ponderada dos seguintes índices: IPA que é o Índice de Preços no Atacado e mede a variação de preços no mercado atacadista (o IPA ponderada em 60% o IGP-DI/FGV), IPC que é o Índice de Preços ao Consumidor e mede a variação de preços entre as famílias que percebem renda de 1 a 33 salários mínimos nas cidades de São Paulo e Rio de Janeiro (o IPC pondera em 30% o IGP-DI/FGV) e o INCC que é o Índice Nacional da Construção Civil e mede a variação de preços no setor da construção civil, considerando no caso tanto materiais como também a mão de obra empregada no setor (o INCC pondera em 10% o IGP-DI/FGV). A Disponibilidade Interna (DI) é a consideração das variações de preços que afetam diretamente as atividades econômicas localizadas no território brasileiro.

4.2.12.50. Entendo que essa forma de atualização monetária também deva ser aplicada ao valor referente ao item 13.2 do Ato nº 7.828/2008 (que deverá sofrer atualização desde 22/12/2009, data do vencimento da obrigação). Afinal, é preciso estimar quanto o valor de R$ 101 milhões oferecido em 2009 vale atualmente.

4.2.12.51. Em suma, efetuadas as correções das multas aplicadas pela SELIC e do valor referente ao item 13.2 do Ato nº 7.828/2008 pelo IGP-DI até a data da aprovação pelo Conselho Diretor, o Valor de Referência total do TAC passa a ser atualizado a cada doze meses pelo IGP-DI até a data final de vigência do termo. Essa atualização monetária anual do Valor de Referência total do TAC irradia, proporcionalmente aos percentuais estabelecidos para cada item do cronograma de metas, para os demais valores associados ao Valor de Referência, como os valores de multa de cada um dos itens e as multas diárias.


4.2.12.52. Destaco, por fim, que a compromissária apresentou por meio da CT/Oi/GCCA/857/2016 (SICAP nº 53500.009438/2016 – SEI 0443003), solicitação para que os valores das multas estimadas considerasse a última Receita Operacional Líquida (ROL) disponível no momento da aprovação do TAC pelo Conselho Diretor. Considero que tal medida deve ser efetivada, uma vez que está aderente à prática consolidada da Agência e ao entendimento reiteradamente defendido pela Procuradoria Federal Especializada. Desse modo proponho que seja expedida determinação para tal finalidade.

4.2.13. Compromisso Adicional

4.2.13.1. O Conselheiro Relator descartou a proposta inicialmente apresentada pelo Grupo Oi e referendada pela Comissão de Negociação de conceder desconto aos assinantes do segmento varejo do Plano Básico residencial do STFC durante o período de 10 (dez) anos a partir da assinatura do TAC, por entender que o compromisso de benefício direto apresentado não cumpriu integralmente as premissas estabelecidas (temporalidade, comparabilidade, justiça e equidade, passível de acompanhamento e fiscalização), considerando existir maior conveniência e oportunidade na celebração de compromissos relativos a projetos de investimento.

4.2.13.2. O projeto de investimento apresentado foi o denominado “Projeto de Transmissão”, consistente na implantação de redes de transmissão de telecomunicações por meio de fibras óticas ou de rádio de micro-ondas IP de alta capacidade em municípios da área de Concessão da Concessionária do Grupo Oi. Alega que tal projeto permite impacto direto na modernização da rede de telecomunicações como ampliação da capacidade de interligação municipal em fibra óptica e rádio IP (Backhaul), aumento da qualidade dos serviços e massificação do acesso à internet em banda larga.

4.2.13.3. Cronograma de atendimento dos municípios:

• Atendimento de 28 novos municípios com infraestrutura de transmissão sobre fibra ótica em 12 meses contados da assinatura deste TAC;

• Atendimento de 32 novos municípios com infraestrutura de transmissão sobre fibra ótica e 55 novos municípios com infraestrutura de rádio micro-ondas IP ou fibra ótica até 24 meses contados da assinatura deste TAC;

• Atendimento de 31 novos municípios com infraestrutura de transmissão sobre fibra ótica e 54 novos municípios com infraestrutura de rádio micro-ondas IP ou fibra ótica até 36 meses contados da assinatura deste TAC; e

• Atendimento de 13 novos municípios com infraestrutura de transmissão sobre fibra ótica e 60 novos municípios com infraestrutura de rádio micro-ondas IP ou fibra ótica até 48 meses contados da assinatura deste TAC.

• Total de municípios a serem atendidos:

Ano Fibra Ótica Rádio IP Total

1º Ano 28 28

2º Ano 32 55 87

3º Ano 31 54 85

4º Ano 13 60 73

Somatório 104 169 273

4.2.13.4. O Conselheiro Relator apresentou, ainda, as seguintes considerações:


4.1.6. Desta feita, considerando o interesse público na ampliação da capacidade de transmissão de dados e na implementação de redes que suportam o acesso à Internet em banda larga, a exigência de VPL negativo correspondente ao valor previsto para os compromissos adicionais, a necessidade de modernização das redes de telecomunicações, o fato de que o projeto propiciará a elevação da qualidade dos serviços prestados pela Compromissária aos seus usuários, bem como o fato que o projeto contemplará sobretudo cidades de baixo nível populacional, entendo que o mesmo atende ao interesse público para sua previsão como compromisso adicional à presente proposta de TAC, satisfeitos os seguintes ajustes:

• A implantação de rádio IP deve iniciar-se no patamar de 2,5Gbps, considerando a tendência crescente da ampliação da demanda por dados e a necessidade de linhas de corte que permitam maior facilidade do acompanhamento dos compromissos no TAC;

• A submissão de lista adicional de municípios, de forma a permitir que 10% dos municípios inicialmente previstos possam ser substituídos em virtude da superveniência de fatores que dificultem seu atendimento no prazo previsto, mantido o mesmo quantitativo de compromissos assumidos no ano em termos de VPL negativo;

• Previsão de que, até a celebração do TAC, as listas de municípios devam ser atualizadas considerando as informações quantitativas que necessitem de atualização até a referida celebração, a exemplo do Valor de Referência e do fator de redução de desigualdades sociais e regionais e de execução de projetos estratégicos, previsto no § 2º do art. 19 do RTAC;


• Ampliação do número de municípios a serem atendidos no “Projeto Transmissão” ao longo da vigência do TAC, em função do valor de R$ 101.000.000,00 (cento e um milhões de reais), devidamente atualizado, oferecido no compromisso assumido pela Oi para cumprimento da obrigação contidas no item 13.2 do Anexo ao Ato nº 7.828/2008, de 19/12/2008.

4.2.13.5. Apontou que o VPL negativo do projeto corresponde a R$ 574.804.362,55 (quinhentos e setenta e quatro milhões oitocentos e quatro mil e trezentos e sessenta e dois reais e cinquenta e cinco centavos) e que, considerando os múltiplos de VPL previstos pelo RTAC e definidos para cada município, chega-se ao valor de R$970.150.296,52 (novecentos e setenta milhões cento e cinquenta mil e duzentos e noventa e seis reais e cinquenta e dois centavos). Destacou que deve ser acrescido ao investimento em projetos adicionais o valor de R$ 101.000.000,00 (cento e um milhões de reais), corrigido desde 22/12/2009 – data de vencimento do prazo para cumprimento do item, referente ao condicionamento previsto no item 13.2 do Anexo ao Ato nº 7.828/2008, de 19/12/2008, conforme já abordado.

4.2.13.6. Assim, apresenta o valor total do projeto em R$ 1.071.150.296,52 (um bilhão, setenta e um milhões, cento e cinquenta mil, duzentos e noventa e seis reais e cinquenta e dois centavos).

4.2.13.7. Concordo parcialmente com as propostas formuladas pelo Conselheiro Relator em adição ou substituição à proposta apresentada pela Comissão de Negociação no que tange aos compromissos adicionais.

4.2.13.8. Entendo que a proposta final apresentada segue as disposições do RTAC para os compromissos adicionais e atende aos parâmetros mínimos estabelecidos, em especial o disposto no inciso I e § 1º do artigo 18:


Art. 18. Além do compromisso de ajustamento da conduta irregular, serão estabelecidos compromissos adicionais que impliquem benefícios a usuários e/ou melhorias ao serviço, das seguintes espécies:

I - execução de projetos, selecionados a partir de rol de opções estabelecidas em Ato a ser editado pelo Conselho Diretor da Anatel, ou propostos pela Compromissária; e,

II - concessão temporária de benefícios diretos a usuários, que poderão se dar, dentre outros, na forma de redução, desconto, crédito, gratuidade em tarifas ou preços de serviços de telecomunicações.

§ 1º Os compromissos adicionais terão delimitados a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas, e poderão dispor, total ou parcialmente, acerca de outros fatos e serviços de telecomunicações não diretamente relacionados às irregularidades constatadas.

§ 2º Na hipótese dos compromissos adicionais envolverem serviços prestados por outras empresas do grupo econômico integrado pela Compromissária, o TAC deverá ser subscrito pelos representantes legais de todas as empresas envolvidas.

(Destacado)

4.2.13.9. Todavia, entendo que alguns pontos devem ser esclarecidos ou detalhados. Antes, porém, destaco as considerações levantadas pelo Conselheiro Aníbal Diniz.

4.2.13.10. O Conselheiro Aníbal Diniz apresenta a necessidade de realização de alguns ajustes na contraproposta do Conselheiro Relator para o compromisso adicional, conforme explicitado em seu Voto nº 8/2016-GCAD:

a) Não foi possível verificar se os 273 (duzentos e setenta e três) municípios considerados para o cumprimento dos compromissos adicionais com a instalação de fibra ótica e rádio IP, atendem aos critérios de baixo IDH e VPL negativos, aprovados pelo Conselho Diretor em sua Reunião 791, de 16/12/2015, quando foram aprovados os parâmetros para a seleção dessas localidades. Em razão disso, esse ponto carece de maiores esclarecimentos, sendo necessário o detalhamento da memória de cálculos que embasa a identificação dos municípios descritos no anexo, a fim de melhor atender ao interesse público e melhor refletir a realidade e diversidade nacional.

b) Tendo em vista a decisão tomada pelo Conselho Diretor na Reunião 791, de 16/12/2015, na qual se determinou à área técnica a atualização das informações com relação à disposição das linhas de fibras óticas nas principais capitais do país, necessário que se promova a análise cruzada das informações solicitadas à área técnica com a lista de municípios contemplados para o compromisso adicional, a fim de se verificar o atendimento ao objetivo ora proposto.

c) Os percentuais considerados para o compromisso adicional são os percentuais mínimos dispostos no art. 19 do regulamento, 80% de multa aplicada e 40% de multa estimada, que não consistem em descontos, mas em montante a mais a ser investido pela prestadora para cumprimento do compromisso eventualmente assumido. Desse modo, considerando os valores apurados nos autos e aplicando esses percentuais regulamentares, encontramos uma quantia total de R$ 709.913.695,58 (setecentos e nove milhões, novecentos e treze mil, seiscentos e noventa e cinco reais e cinquenta e oito centavos) como valor mínimo e sem atualização como montante a ser considerado para aplicação do compromisso adicional, diverso do valor de R$ 295.439.951,85 (duzentos e noventa e cinco milhões, quatrocentos e trinta e nove mil, novecentos e cinquenta e um reais e oitenta e cinco centavos) considerado pelo Conselheiro Relator em sua Análise. Em razão disso, esse ponto carece de elucidação.

d) Não foi possível identificar de onde foram alcançados os valores de VPL negativo (R$ 574.804.362,55 – quinhentos e setenta e quatro milhões, oitocentos e quatro mil, trezentos e sessenta e dois reais e cinquenta e cinco centavos), bem como o VPL negativo com múltiplo


(R$ 970.150.296,52 – novecentos e setenta milhões, cento e cinquenta mil, duzentos e noventa e seis reais e cinquenta e dois centavos), carecendo, portanto, de maiores esclarecimentos sobre sua procedência.

(Grifado)

4.2.13.11. Quanto aos questionamentos dos itens “a”, “b” e “d” cabe esclarecer que o Anexo F-B juntado aos autos (fls. 802/809) apresenta a lista dos 273 municípios eleitos para o compromisso adicional, por tipo de projeto, juntamente com o VPL negativo dos projetos em cada um dos municípios e o fator de redução de desigualdades sociais e regionais e de execução de projetos estratégicos aplicável ao município, perfazendo o VPL negativo total. Calculando os valores ali constantes chega-se ao total de R$ 574.804.362,55, coincidindo, portanto, com o valor apresentado no item “d”. Todavia, na mesma tabela consta o valor total do VPL com fator de R$ 961.248.553,86, divergindo do valor apresentado no item “d”. Portanto, esse deve ser o valor utilizado como referência para o projeto.

4.2.13.12. Assiste razão ao Conselheiro Aníbal Diniz quanto ao detalhamento da memória de cálculo utilizada pela Oi para chegar a esses valores. Para tanto deve ser realizado o seguinte processo de análise:

a) Verificar se os municípios eleitos pela Oi estão enquadrados no rol estabelecido pela Anatel no Ato nº 50.004, de 5/1/2016;

b) Verificar se o fator multiplicador dos municípios utilizado pela Oi está correto;

c) Verificar se a metodologia utilizada pela Oi é a usual da Agência;

d) Verificar o cálculo realizado pela Oi.

4.2.13.13. As duas primeiras verificações são de simples realização, bastando conferir a lista de municípios apresentada pela Oi com a lista constante do Ato nº 50.004, de 5/1/2016, batendo os fatores ali constantes para cada município.

4.2.13.14. Todavia, conforme mencionado no item “b” acima, o Conselho Diretor na Reunião 791, de 16/12/2015, que aprovou o Ato com o rol de projetos, determinou à área técnica a atualização das informações com relação à disposição das linhas de fibras óticas nas principais capitais do país.

4.2.13.15. Em decorrência da aprovação do Ato com o rol de projetos estratégicos e fator de redução de desigualdades sociais e regionais e de execução de projetos estratégicos foi expedido o Despacho Ordinatório nº 1/2016-CD, de 5/1/2016, que, com fundamento na Análise nº 214/2015-GCIF, de 13 de novembro de 2015, e no Voto nº 185/2015-GCRZ, de 14 de dezembro de 2015, decidiu:

a) determinar a elaboração, pelas áreas envolvidas nas atividades de acompanhamento e fiscalização do cumprimento das obrigações a serem assumidas em TAC, de um Manual de Fiscalização de Termos de Compromisso de Ajustamento de Condutas, que determine o levantamento do status inicial, as ações, formas e prazos para realização das atividades de fiscalização e de autuação de processos e envio para as autoridades competentes, entre outras questões relevantes para apuração do cumprimento das metas e condições estabelecidas nos referidos termos;

b) determinar à Área Técnica que realize, no prazo de 90 (noventa) dias a contar da presente deliberação, atualização do fator de redução de desigualdades sociais e regionais e do rol de projetos estratégicos, para nova submissão à deliberação do Conselho Diretor, considerando:

b.1) listagem atualizada dos municípios com e sem fibra ótica considerando prestadores de pequeno porte que eventualmente possuam rede de transporte em fibra ótica que interligue um município a uma rede backbone; e,


b.2) análise por setor censitário nas cidades com população superior a 1 (um) milhão de habitantes que permita identificar regiões periféricas destes municípios que possuam acentuada deficiência de infraestrutura de telecomunicações; e,

c) estabelecer que, quando da celebração de TAC, sejam considerados os dados mais atualizados das variáveis utilizadas para a definição do fator de redução de desigualdades sociais e regionais e de execução de projetos estratégicos.

4.2.13.16. Assim, conforme defendido pelo Conselheiro Aníbal Diniz, necessário que se promova a análise cruzada das informações solicitadas à área técnica com a lista de municípios contemplados para o compromisso adicional.

4.2.13.17. Consultada por meio do Mem. nº 31/2016-IF, de 23/03/2016 (fl. 951), a área técnica após notificação e interações com a compromissária verificou na resposta da Oi que alguns municípios apresentados no projeto de Backhaul já constam com atendimento por fibra óptica. Assim, foi necessária a revisão por parte da Oi da sua lista de municípios a serem atendidos pelo projeto de Backhaul durante a vigência do TAC como compromisso adicional. Com essa nova informação a área técnica solicitou a atualização da lista de municípios pela Oi (Ofício nº 63/2016/SEI/PRUV/SPR).

4.2.13.18. De posse da nova lista da Oi a área técnica realizou os batimentos necessários e encaminhou a este Gabinete o Informe nº 36/2016/SEI/PRUV/SPR (SEI nº 0423153), trazendo a seguinte conclusão:

Como informado anteriormente, a planilha de cálculo do VPL apresentada pela Oi para os municípios cuja previsão é a opticalização das redes foi baseada na planilha de cálculo da Anatel, com algumas alterações que serão expostas a seguir, e, portanto, aderente a quase todas as premissas explicadas até aqui. De forma a validar os valores apresentados para os municípios cuja proposta é a implantação da fibra, esta área técnica fez o batimento de todos os 157 municípios e 100% dos valores batem com a metodologia da Anatel.

(...)

Em resumo, após a notificação da área técnica para que a prestadora substituísse os municípios apontados como já atendidos com fibra óptica por ela, de acordo com o trabalho da fiscalização da Agência, a Oi informou que não pretende substituir os municípios. Desta forma, sugere-se a exclusão de tais municípios do projeto. Em relação aos municípios que já possuem fibra de outras prestadoras, somente cabe ressaltar que, para tais municípios não incidirá o fator de redução das desigualdades sociais e regionais, ou seja, o valor do projeto considera exatamente o cálculo do VPL. Ao total, a lista ficaria com 323 municípios, sendo os 374 apresentados excluindo os 52 apontados como atendidos por fibra pela própria Oi. Caso venha a se constatar que de fato os municípios ainda não possuem fibra, não se verifica óbice para a inclusão dos mesmos no projeto.

Não se verificou inconsistências quanto aos valores apresentados para o cálculo do VPL dos municípios cuja proposta é a opticalização. Em relação aos municípios que receberão solução de Rádio IP, segue ainda a necessidade de comprovação dos valores utilizados e a apresentação do projeto técnico detalhado de cada município, sem contudo inviabilizar o prosseguimento do processo.

4.2.13.19. Com base na resposta da área técnica constatou-se a existência de municípios constantes da lista apresentada pela compromissária que já possuem fibra ótica e, portanto, devem ser excluídos da relação dos compromissos adicionais. Ademais, foi apontado, também, que a metodologia de cálculo de VPL utilizada pela compromissária é coincidente com a metodologia usualmente empregada pela Agência, conforme art. 19 do RTAC.


Todavia, como não existe uma metodologia para cálculo de VPL para implantação de Backhaul via Rádio IP, a compromissária apresentou proposta de metodologia sem, contudo, apresentar, tempestivamente, comprovação dos valores dos equipamentos considerados.

4.2.13.20. Diante do exposto, entendo que ainda não é possível se determinar com precisão o cálculo de VPL de cada município a ser considerado nos compromissos adicionais. Ainda faltam informações cruciais como a validação do VPL do projeto de rádio IP e a definição dos fatores multiplicadores aplicáveis em cada um dos municípios de acordo com o Ato nº 50.004, que deve ser realizado levando-se em consideração a lista definitiva existente na data da aprovação do TAC pelo Conselho Diretor.

4.2.13.21. Sendo assim, proponho que seja expedida determinação à SPR para adoção das providências apontadas acima.

4.2.13.22. Quanto ao questionamento do item “c” do Conselheiro Aníbal Diniz, constante do Voto nº 8/2016-GCAD, cabe esclarecer que segundo o art. 14 do RTAC, o valor de referência a ser dado ao TAC tem como finalidade a execução em caso de eventual descumprimento e corresponde à soma dos valores das multas aplicadas e estimadas.

4.2.13.23. Assim, o Valor de Referência não se confunde com o valor mínimo do investimento a ser considerado no compromisso adicional, previsto no art. 19 do RTAC.

4.2.13.24. Conforme já abordado no presente Voto, do Valor de Referência total do TAC, 75% foi destinado para o Valor de Referência do ajustamento de condutas (dividido igualmente para “Qualidade” e “Universalização”) e 25% foi destinado ao Valor de Referência dos Compromissos Adicionais.

4.2.13.25. Já o valor para investimento como compromisso adicional, atualizado de acordo com o Mem. nº 2/2016/SEI/COQL5/SCO, de 12/5/2016, deve corresponder a, no mínimo, R$ 735.618.542,81, cálculo abaixo, nos termos do RTAC:

4.2.13.26. O cálculo acima foi realizado em acordo com o disposto no art. 19 do RTAC, que estabelece que o valor dos compromissos adicionais deverá corresponder a, no mínimo, 80% das multas aplicadas e 40% das multas estimadas:

Art. 19. Na execução de projetos, o total de compromissos adicionais assumidos deverá corresponder a:

I - no mínimo, 80% (oitenta por cento) do Valor de Referência do TAC, em relação aos processos administrativos em que haja multa aplicada ou decisão de primeira instância proferida; e,

II - no mínimo, 40% (quarenta por cento) do Valor de Referência do TAC, em relação aos demais casos.

Assunto Multa estimada Multa aplicada TotalQualidade R$ 263.076.409,60 R$ 136.537.721,80 R$ 399.614.131,40

Universalização R$ 392.404.937,99 R$ 455.244.782,92 R$ 847.649.720,91

Total R$ 655.481.347,59 R$ 591.782.504,72 R$ 1.247.263.852,31

40% 80% TotalValor mínimo do

Compromisso adicionalR$ 262.192.539,04 R$ 473.426.003,78 R$ 735.618.542,81


4.2.13.27. Esse valor é mínimo e deve, ainda, sofrer alteração por conta da correção que deverá ser efetivada para as multas aplicadas e estimadas, conforme também mencionado pelo Conselheiro Aníbal Diniz.

4.2.13.28. Não obstante o exposto até aqui, cabe destacar que o Conselheiro Relator apresentou os seguintes valores para o compromisso adicional, envolvendo os projetos “Radio IP” e “Opticalização” nos municípios listados no Anexo F-A – Relação de Municípios da Minuta do TAC, acrescido do valor referente ao item 13.2 do Ato 7.828/2008, abordado anteriormente, conforme abaixo:

VPL Negativo do Projeto segundo cálculo da Oi R$ 574.804.362,55

VPL x fator de incentivo do RTAC R$ 970.150.296,52

Item 13.2 do Ato 7.828/2008 R$ 101.000.000,00

TOTAL R$ 1.071.150.296,52

4.2.13.29. Após aplicação dos percentuais previstos no RTAC sobre o total de multas aplicadas e estimadas encontramos o valor mínimo a ser investido nos compromissos adicionais de R$ 735.618.542,81. Esse valor deve acrescido do valor correspondente ao item 13.2 do Ato nº 7828/2008 de R$ 101.000.000,00, totalizando, assim, o valor mínimo a ser investido nos compromissos adicionais de R$ 836.618.542,81:

4.2.13.30. Caso a compromissária não cumpra o compromisso adicional, nos exatos termos acordados, sofrerá a execução da parcela do Valor de Referência a ele atribuído, equivalente a 25% do VR total: R$ 311.815.963,08 (trezentos e onze milhões, oitocentos e quinze mil, novecentos e sessenta e três reais e oito centavos), acrescido do valor do item 13.2 do Ato 7.828/2008 (R$ 101.000.000,00), totalizando R$ 412.815.963,08 (quatrocentos e doze milhões, oitocentos e quinze mil, novecentos e sessenta e três reais e oito centavos), total ou proporcionalmente ao percentual de descumprimento, valor este que deverá ser distribuído entre os dois projetos previstos e metas anuais, conforme será melhor detalhado na planilha constante do capítulo das multas mais à frente.

4.2.13.31. Outro ponto que merece destaque é a capacidade mínima a ser instalada no caso de implantação do Backhaul por meio de Rádio IP de alta capacidade. Tal informação consta da relação contida no Anexo F-B das cláusulas do TAC, juntada aos autos às fls. 802/809, para cada município.

4.2.13.32. Com relação à capacidade deve ser destacado que nos autos do processo nº 53500.013012/2015, foi discutida por este colegiado a proposta de Ato com rol de opções de projetos estratégicos e fator de redução de desigualdades sociais e regionais e de execução de projetos estratégicos, que poderiam ser acolhidos na forma de compromissos adicionais em eventual Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC), tendo sido aprovado, por unanimidade o Acórdão nº 2/2016-CD, de 5/1/2016, nos seguintes termos:

Valor mínimo segundo critérios do RTAC R$ 735.618.542,81

Item 13.2 do Ato 7.828/2008 R$ 101.000.000,00

TOTAL R$ 836.618.542,81


Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 214/2015-GCIF, de 13 de novembro de 2015, com as alterações propostas pelo Conselheiro Rodrigo Zerbone Loureiro por meio do Voto nº 185/2015-GCRZ, de 14 de dezembro de 2015, integrantes deste acórdão: a) aprovar o Ato que estabelece o seguinte rol de opções de projetos estratégicos que poderão ser executados como compromissos adicionais no âmbito de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC), nos termos do art. 18, I, do RTAC (...)

4.2.13.33. Em decorrência dessa aprovação foi expedido o Ato nº 50.004, de 5/1/2016, cópia anexada aos autos (fls. 1066/1133), nos seguintes termos:

Art. 1º Estabelecer o rol de opções de projetos que poderão ser executados como compromissos adicionais no âmbito de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC), nos termos do art. 18, I, do RTAC:

a) infraestrutura de transporte com fibra óptica até a sede do município;

b) infraestrutura de transporte via rádio digital de alta capacidade até a sede do município, em municípios cuja estimativa de capacidade de tráfego de dados estimada para 2025 não ultrapasse 2,5 (dois e meio) Gbps;

c) implantação do SMP com oferta do 3G em localidades onde esta tecnologia ainda não está disponível;

d) implantação do SMP 4G em localidades ou municípios, com menos de 30 mil habitantes, onde esta tecnologia ainda não está disponível; e

e) encurtamento da rede de cobre até o armário (FTTC) para oferta de banda larga.

Parágrafo único. Além desses projetos considerados estratégicos para a Agência, outros poderão ser propostos pelas compromissárias.

Art. 2º Determinar que o fator de redução de desigualdades sociais e regionais e de execução de projetos estratégicos, que varia entre 1 (um) e 2 (dois), nos termos do art. 19, §§ 2º e 3º do RTAC, será aplicado de acordo com os seguintes critérios e respectivas pontuações:

4.2.13.34. Como se verifica, foi aprovada como projeto estratégico a implantação de infraestrutura de transporte via rádio digital de alta capacidade em municípios cuja estimativa de tráfego de dados em 2025 não ultrapasse 2,5 Gpbs. Assim, estaria autorizada a utilização desse meio de transporte desde que a estimativa de tráfego não ultrapasse 2,5 Gbps. Caso a estimativa ultrapasse 2,5 Gbps deve ser utilizada a infraestrutura de fibra óptica ou não receberá incentivo com a utilização do fator de redução de desigualdades sociais e regionais e de execução de projetos estratégicos aplicável ao município. Nesse último caso a prestadora poderá implantar o Backhaul de Rádio IP mas não receberá qualquer incentivo, devendo ser considerado o valor puro do investimento.

4.2.13.35. Portanto, entendo que o projeto aprovado estabelece o limite máximo para utilização dessa tecnologia.

4.2.13.36. Não há que se falar no estabelecimento de capacidade mínima de 2,5Gbps em cada município. Entendo que a melhor proposta é a apresentada pela prestadora que observa a estimativa de demanda, segundo metodologia utilizada pela Agência, para o ano de 2025, pois atribui melhor destinação aos investimentos de forma a atender maior número de municípios e, consequentemente, de consumidores, observando, assim as diretrizes estabelecidas no RTAC, segundo art. 22:


I - atendimento a áreas de baixo desenvolvimento econômico e social, por meio de ampliação da capacidade, capilaridade ou cobertura das redes de telecomunicações;


II - redução das diferenças regionais;

III - modernização das redes de telecomunicações;

IV - elevação dos padrões de qualidade propiciados aos usuários; e,

V - massificação do acesso às redes e aos serviços de telecomunicações que suportam acesso à internet em banda larga.

4.2.13.37. Além de não atender às diretrizes estabelecidas no RTAC, ao se exigir a implantação do Backhaul com capacidade muito superior à demanda efetiva de cada município, poderemos criar ineficiências injustificáveis e deixar de atender maior número de municípios e população, reduzindo, assim, projetos efeitos do Acordo. Entendo, que o art. 22 reforça minha leitura da questão ao exigir a massificação do acesso às redes em banda larga.

4.2.13.38. Ponto importante a destacar é que essa obrigação será cumprida com modelos de rádio cujos bastidores sejam capazes de operar até 3,6 Gbps, bastando, para tanto, a contratação de módulos e licenças adicionais.

4.2.13.39. Entendo, assim, que o dimensionamento dos rádios IP será sempre baseado em dados concretos de demanda e na necessidade de atendimento dos padrões mínimos de qualidade regulamentados pela Anatel, ao longo de todo o período de execução do TAC. Cabe à compromissária ajustar dinamicamente as capacidades do Backhaul de cada município contemplado no Acordo. Com isso, a interpretação correta para a exigência mínima de 2,5Gbps para capacidade dos Rádios IP a serem instalados no Backhaul refere-se à impossibilidade de a compromissária utilizar modelos de rádio cuja capacidade máxima não atinja a taxa de 2,5 Gbps.

4.2.14. Aplicação de multas (item de cronograma e diária)

4.2.14.1. Nesse ponto, em virtude da reformulação que propus nos ajustamentos de condutas, com foco primordial em projetos de investimentos que objetivam o ajustamento das condutas ao final do TAC, sendo estas aferidas somente ao final por meio do IGQ de 100% (cumprimento de 100% dos indicadores) para a qualidade e manutenção da proposta de ajuste de universalização e ampliação do acesso de apenas parte das condutas, entendo desnecessária a análise das propostas formuladas pelo Conselheiro Relator.

4.2.14.2. Antes das minhas considerações e propostas, porém, destaco as considerações levantadas pelo Conselheiro Aníbal Diniz.

4.2.14.3. O Conselheiro Aníbal Diniz apresenta a necessidade de realização de alguns ajustes na contraproposta do Conselheiro Relator para o compromisso adicional, conforme explicitado em seu Voto nº 8/2016-GCAD:

a) Sugiro que se esclareça o momento de término da multa diária no caso de não cumprimento do compromisso nos pontos de controle estabelecidos ao longo do TAC, de modo que se tenha clareza quanto ao período em que a multa diária poderá ser contabilizada, isto é:

• até o adimplemento da meta estabelecida para o período;

• até o próximo item de controle; ou,

• até o final da execução do TAC;

b) Em que pese haver a explicação teórica da metodologia utilizada, não estão presentes as planilhas de cálculo que definiram os valores de multa tanto por descumprimento de item, quanto de multa diária. Tal medida se apresenta como necessária para que se verifique se os valores alcançados pelas multas estão correspondendo ao exato montante apurado como Valor


de Referência, evitando-se, assim, qualquer possibilidade de acusação quanto a eventual dano ao erário.

(Grifado)

4.2.14.4. Quanto ao esclarecimento mencionado no item “a” destaco que o art. 26 do RTAC disciplina o tema, que deve, portanto, prevalecer em ambas as propostas formulada até aqui:

Art. 26. A mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos acarretará a incidência de multa diária correspondente, em relação a qual se aplicam as seguintes regras:

I - a multa incidirá desde o dia seguinte ao do inadimplemento das respectivas obrigações, independentemente de prévia notificação do interessado, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro;

4.2.14.5. Portanto, entendo que o período de incidência da multa diária do ajuste das condutas de qualidade e universalização estão bem disciplinados.

4.2.14.6. Quanto ao esclarecimento mencionado no item “b” comungo do entendimento apresentado pelo Conselheiro Aníbal Diniz, razão pela qual pretendo deixar clarificado em minha proposta.

4.2.14.7. Sobre o tema multas a serem aplicadas no TAC (por item de cronograma) o RTAC estabelece o seguinte:

Art. 13. O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas:

I - compromisso de ajustamento da conduta irregular, prevendo cronograma de metas e obrigações voltadas à regularização da situação da Compromissária e reparação de eventuais usuários atingidos, bem como à prevenção de condutas semelhantes; (...) V - multas aplicáveis pelo descumprimento de cada item do cronograma de metas e condições dos compromissos, inclusive diárias pelo atraso na sua execução; (...) VII - Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, nos termos previstos neste Regulamento; e, (...) § 1º A multa pelo descumprimento de cada item do cronograma de metas e condições dos compromissos deverá corresponder a uma fração do Valor de Referência do TAC.

(Destacado)

4.2.14.8. Prevalecendo a proposta distribuição do Valor de Referência do TAC que já apresentei anteriormente, cada item de cronograma de metas, para cada um dos projetos de ajustamento apresentados, terá sua multa (de item) estabelecida por uma fração desse valor, conforme quadro abaixo:

Valor de Referência (VR) TOTAL R$ 1.247.263.852,31 % do VR total

VR compromisso adicional (item 13.2 do Ato nº 7.828/2008) 101.000.000,00R$ Não AplicávelVR compromisso adicional 311.815.963,08R$ 25%VR total do ompromisso adicional 412.815.963,08R$ Não AplicávelVR dos projetos de ajustamento (referente aos 6 projetos) 685.995.118,77R$ 55%VR ajuste de Qualidade - aferição por meio do IGQ 124.726.385,23R$ 10%VR ajuste de Universalização e Ampliação do Acesso 124.726.385,23R$ 10%


4.2.14.9. Exemplificando, poderíamos dividir o VR destinado aos 5 (cinco) projetos de acesso, transporte e atendimento igualitariamente, encontrando um valor R$ 124.726.385,23 para cada projeto. Esse seria o valor total do item. Poderíamos, posteriormente, dividir esse item de cronograma em 4 (quatro) metas anuais (período de duração do TAC), encontrando um valor de R$ 31.181.596,31 para cada meta anual (ponto de controle anual). Portanto, esses seriam, de forma simplificada, apenas para ilustrar melhor o conceito, os valores a serem atribuídos. Caso um desses itens fosse descumprido, na data do ponto de controle, a compromissária começaria a receber multas diárias – que serão detalhadas na sequencia – e, se ao final do TAC esse item de cronograma não for integralmente cumprido (nesse exemplo teria que ser o último item do ultimo ano), a compromissária receberia a multa por descumprimento desse no valor de R$ 31.181.596,31.

4.2.14.10. Sobre o tema multas diárias a serem aplicadas no TAC o RTAC estabelece o seguinte:

Art. 17. O compromisso de ajustamento da conduta irregular discriminará todas as obrigações e ações necessárias para corrigir e evitar infrações de igual natureza àquela praticada pela Compromissária, bem como para a reparação dos usuários atingidos, se for o caso.

§ 1º Dentre as obrigações e ações citadas no caput deverão constar: (...) III - multa diária específica, que incidirá no caso de atraso no cumprimento de quaisquer dos itens do compromisso de ajustamento. Art. 26. A mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos acarretará a incidência de multa diária correspondente, em relação a qual se aplicam as seguintes regras: I - a multa incidirá desde o dia seguinte ao do inadimplemento das respectivas obrigações, independentemente de prévia notificação do interessado, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro; II - terá como teto o equivalente a, no mínimo, 2 (duas) vezes o valor correspondente ao item do cronograma de metas e condições descumprido;

(Destacado)

4.2.14.11. Dando sequência ao exemplo apresentado acima, poderíamos dividir o valor de R$ 31.181.596,31para item de cronograma anual por 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias, encontrando o valor de R$ 85.429,03 diário; como o dispositivo acima estabelece que o teto do valor da multa diária deve ser equivalente a, no mínimo, 2 (duas) vezes o valor do item de cronograma, encontraríamos o valor de R$ 170.858,06 de multa diária a ser aplicada em eventual descumprimento da meta estabelecida para o ponto de controle anual. Lembrando que esse valor seria aplicado caso a meta estabelecida não for alcançada, como por exemplo, a instalação da totalidade das 408 ERBs previstas para o ponto de controle.

4.2.14.12. Com base nessa distribuição os valores de multa de cada item de cronograma seriam, sem as correções devidas:


4.2.14.13. Cabe destacar, por fim, que a aplicação do Valor de multa de cada item do cronograma de metas será exigida, caso haja descumprimento, ao final do TAC de forma proporcional à diferença atingida e a meta final prevista (X-100%). Assim, utilizando como exemplo a multa do item referente ao ajustamento de condutas de qualidade, a ser aferida pelo IGQ de 100% ao final do TAC, caso a compromissária chegue ao final do TAC atingindo um índice de IGQ de 90%, seria aplicada multa equivalente a 10% (100% - 90%) do valor de multa previsto para esse item (R$ 124.726.385,23), resultando, portanto, em R$ 12.472.6.38,52.

4.2.14.14. Idêntico raciocínio se aplica às multas diárias, ou seja, deve ser levado em consideração apenas a diferença entre o valor atingido e a meta prevista no valor de multa diária estabelecido para cada meta. Assim, utilizando o mesmo exemplo acima - referente ao ajustamento de condutas de qualidade, a ser aferida pelo IGQ de 100% ao final do TAC -, caso a compromissária chegue ao final do TAC atingindo um índice de IGQ de 90%, seria aplicada multa diária equivalente a 10% (100% - 90%) do valor da multa diária prevista para esse item (R$ 1.385.848,72), resultando, portanto, em R$ 138.584,8765.

%VR % VR Item VR Valor

10% 124.726.385,23R$

10% 124.726.385,23R$

10% 124.726.385,23R$

10% 124.726.385,23R$

4% 49.890.554,09R$

3% 37.417.915,57R$

3% 37.417.915,57R$

Universalização 5% 62.363.192,62R$

Indicadores

Qualidade10% 10% 124.726.385,23R$

Implantação Acesso Coletivo Correção do passivo 1,00% 12.472.638,52R$

Implantação STFC - Acesso

Individual, FATB e AICECorreção do passivo 1,00% 12.472.638,52R$

Compromissos de

AbrangênciaCorreção do Passivo 2,00% 24.945.277,05R$

Correção do passivo 1,00% 12.472.638,52R$

Ajustamento da Conduta 1,00% 12.472.638,52R$

CIC Ajustamento de conduta 1,00% 12.472.638,52R$

Correção do passivo 1,00% 12.472.638,52R$

Ajustamento de conduta 1,00% 12.472.638,52R$

Home Passed Correção do passivo 1,00% 12.472.638,52R$

12,50% 206.407.981,54R$

12,50% 206.407.981,54R$

100% 100% 1.348.263.852,31R$

* No Valor de Referência relativo aos compromissos adicionais foi adicionado R$ 101 milhões, em razão do item 13.2 do Ato nº 7.828/2008

25%+R$ 101M*

Total

Acesso

Serviço

Compromissos

Adicionais*

Atendimento Evolução da infraestrutura de atendimento

Sistemas de canais alternativos

Metas-meio

Projeto Atualização da Planta TUPs

55,00%

Tema Espécie

Ajustamento

de Condutas

10%

Backhaul

Serviços de Emergência

Compromisso

Projeto FTTH RJ

Projeto Ampliação cobertura 3G

Projeto Transporte Rede IP

TOTAL

Projeto Qualidade Rede Fixa

Posições atualizadas do CRM Cloud (novo CRM)

Backhaul Rádio IP

Backhaul Fibra óptica

IGQ - SMP, STFC e TV

Transporte

Correção da

condutaUniversalização

Execução de

ProjetosTransporte

Meta VR Item Multa diária Período Meta VR Item Multa diária Período Meta VR Item Multa Diária Período Meta VR Item Multa Diária Período

30000 3.938.727,95R$ 21.582,07R$ 365 170000 22.319.458,41R$ 122.298,40R$ 365 300000 39.387.279,55R$ 215.820,71R$ 365 450000 59.080.919,32R$ 656.454,66R$ 180

408 31.181.596,31R$ 170.858,06R$ 365 408 31.181.596,31R$ 170.858,06R$ 365 408 31.181.596,31R$ 170.858,06R$ 365 408 31.181.596,31R$ 346.462,18R$ 180

38 29.997.485,06R$ 164.369,78R$ 365 38 29.997.485,06R$ 164.369,78R$ 365 37 29.208.077,55R$ 160.044,26R$ 365 45 35.523.337,57R$ 394.703,75R$ 180

13921 31.181.596,31R$ 170.858,06R$ 365 13921 31.181.596,31R$ 170.858,06R$ 365 13921 31.181.596,31R$ 170.858,06R$ 365 13921 31.181.596,31R$ 346.462,18R$ 180

2800 22.145.458,38R$ 121.344,98R$ 365 3505 27.721.368,44R$ 15.818,18R$ 3505 3 23.727,28R$ 130,01R$ 365 0 -R$ -R$ 180

0 -R$ -R$ 365 1 18.708.957,78R$ 10.675,58R$ 3505 1 18.708.957,78R$ 102.514,84R$ 365 0 -R$ -R$ 180

0 -R$ -R$ 365 1 18.708.957,78R$ 10.675,58R$ 3505 0 -R$ -R$ 365 1 18.708.957,78R$ 207.877,31R$ 180

0 -R$ -R$ 365 15 9.354.478,89R$ 51.257,42R$ 365 25 15.590.798,15R$ 85.429,03R$ 365 60 37.417.915,57R$ 415.754,62R$ 180

124.726.385,23R$ 1.385.848,72R$ 180

1 12.472.638,52R$ 68.343,22R$ 365 0 -R$ -R$ 365 0 -R$ -R$ 365 0 -R$ -R$ 180

1 12.472.638,52R$ 68.343,22R$ 365 0 -R$ -R$ 365 0 -R$ -R$ 365 0 -R$ -R$ 180

1 24.945.277,05R$ 136.686,45R$ 365 0 -R$ -R$ 365 0 -R$ -R$ 365 0 -R$ -R$ 180

55 6.070.753,26R$ 33.264,40R$ 365 38 4.194.338,62R$ 22.982,68R$ 365 20 2.207.546,64R$ 12.096,15R$ 365 0 -R$ -R$ 180

1 12.472.638,52R$ 68.343,22R$ 365 0 -R$ -R$ 365 0 -R$ -R$ 365 0 -R$ -R$ 180

1 12.472.638,52R$ 68.343,22R$ 365 -R$ -R$ 365 -R$ -R$ 365 -R$ -R$ 180

1 12.472.638,52R$ 68.343,22R$ 365 0 -R$ -R$ 365 0 -R$ -R$ 365 0 -R$ -R$ 180

1 12.472.638,52R$ 68.343,22R$ 365 0 -R$ -R$ 365 0 -R$ -R$ 365 0 -R$ -R$ 180

1 3.118.159,63R$ 17.085,81R$ 365 1 3.118.159,63R$ 17.085,81R$ 365 1 3.118.159,63R$ 17.085,81R$ 365 1 3.118.159,63R$ 34.646,22R$ 180

-R$ -R$ 365 55 67.174.195,18R$ 368.077,78R$ 365 54 65.952.846,17R$ 361.385,46R$ 365 60 73.280.940,19R$ 814.232,67R$ 180

28 55.571.379,65R$ 304.500,71R$ 365 32 63.510.148,17R$ 348.000,81R$ 365 31 61.525.456,04R$ 337.125,79R$ 365 13 25.800.997,69R$ 286.677,75R$ 180

282.986.264,73R$ 327.170.740,57R$ 298.086.041,41R$ 440.020.805,60R$

Ponto de Controle 3º ano Ponto de Controle 4º anoPonto de Controle 1º ano Ponto de Controle 2º ano


4.2.15. Viabilidade econômico-financeira dos compromissos assumidos

4.2.15.1. O Conselheiro Aníbal Diniz apontou em seu Voto nº 8/2016-GCAD a necessidade de detalhar os investimentos a serem realizados para cumprimento dos compromissos assumidos no TAC, nos seguintes termos:

a) É necessário que o Grupo Oi apresente o detalhamento de todos os investimentos que serão realizados para o adimplemento dos compromissos assumidos no presente TAC, a fim de se avaliar a viabilidade do intuito em discussão, haja vista os elevados montantes tratados no caso em tela, que gerarão impacto econômico-financeiro à Prestadora;

4.2.15.2. Embora comungue da mesma preocupação, entendo que, por ser o esforço financeiro para realização do TAC semelhante àquele que a empresa fará se o Acordo não for firmado, o impacto econômico-financeiro para o Grupo Oi é inevitável.

4.2.15.3. De fato, caso não ocorra a celebração de TAC as multas aplicadas ou a serem aplicadas (estimadas) serão exigidas em curtíssimo prazo, fazendo com que a prestadora tenha de pagá-las ou discuti-las pela via judicial. Na segunda hipótese, a empresa teria de providenciar garantias em juízo (depositando o valor ou firmando contratos de fiança, seguro, etc.). De qualquer maneira, portanto, teria que dispender grande volume de recursos financeiros. Caso seja celebrado o TAC, esses valores serão dispendidos ao longo de quatro anos e, mesmo que implique dispêndio de valores superiores ao inicialmente fixado nos Pados abarcados, a prestadora terá prazo maior para sua realização. Resumindo, tanto a exigência das multas aplicadas como a realização dos investimentos previstos “gerarão impacto econômico-financeiro à Prestadora”.

4.2.15.4. Há que destacar, ainda, que a exigência dos valores de multa de forma imediata, sem entrar na discussão da viabilidade das possibilidades de pagamentos também imediatos, não permite qualquer melhora nos níveis de prestação do serviço nos aspectos da qualidade ou universalização. Satisfaria apenas a Fazenda Pública, com a destinação desses valores para o Fundo de Fiscalização das Telecomunicações.

4.2.15.5. Dito isto, avalio, prima face, que a celebração de TAC representa com maior probabilidade a realização do intuito primário em discussão, que é o ajustamento das condutas infrativas de qualidade e universalização e ampliação do acesso.

4.2.15.6. Reconheço que o insucesso do Grupo Oi em renegociar sua dívida e, assim, alterar sua estrutura financeira poderá frustrar a execução do TAC, assim como inviabilizará também o pagamento das multas. O desempenho operacional e financeiro da Oi está sendo acompanhado de perto pela Agência, que saberá avaliar, após a apreciação pelo Tribunal de Contas da União (TCU) da proposta de TAC eventualmente aprovada pelo Conselho, se haverá condições para que o Acordo seja cumprido antes de sua assinatura.

4.2.15.7. Por fim, destaco que já constam dos autos os valores de multas aplicadas e estimadas que, somadas, totalizam o Valor de Referência do TAC, o valor mínimo de investimento, o valor do projeto dos compromissos adicionais e os valores de multas que poderão ser aplicados durante e ao final do TAC.

4.2.16. Da minuta do TAC

4.2.16.1. Em linhas gerais, as considerações do Conselheiro Relator podem ser explicitadas na forma a seguir, além de ajustes de redação.


4.2.16.2. O Conselheiro Relator propôs a inclusão de parágrafo único à Cláusula 2.1 da minuta do TAC em seu Capítulo I – Do Objeto, para prever a correção dos valores de multas aplicadas e atualização do Valor de Referência:

Parágrafo único. Para fins de fixação de Valor de Referência do TAC, os valores de multas aplicadas serão devidamente corrigidas, nos termos do disposto no art. 13, §2º do Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (RTAC), aprovado pela Resolução ANATEL nº 629, de 16 de dezembro de 2013.

4.2.16.3. O Conselheiro Relator concordou com a recusa da área técnica da proposta de estabelecimento prévio de requisitos necessários para a comprovação de ocorrência de exclusão de responsabilidade causadas por caso fortuito ou força maior, da forma como expresso na minuta do TAC em seu Capítulo VI – Disposições Gerais dos Compromissos (a cláusula V foi renumerada para VI) e com acréscimo sugerido pela PFE quanto à imprevisibilidade e riscos inerentes à prestação do serviço:

Cláusula 6.2. Os riscos decorrentes do cumprimento dos projetos nos prazos estabelecidos são de responsabilidade exclusiva da COMPROMISSÁRIA, ressalvadas as hipóteses, devidamente demonstradas, de caso fortuito e força maior, que se caracterizam pela imprevisibilidade e não decorrem dos riscos inerentes à prestação do serviço.

4.2.16.4. O Conselheiro Relator propôs a inclusão de parágrafo único à Cláusula 6.2 (a cláusula V foi renumerada para VI) prevendo que a apuração de eventuais ocorrências de caso fortuito e força maior, para fins de elisão de responsabilidades por atrasos ou descumprimentos de itens do cronograma, levarão em consideração as praxes consolidadas da Agência de acompanhamento, controle e fiscalização, bem como decisões do órgão máximo:

Parágrafo único. A apuração da ocorrência de hipóteses de caso fortuito e força maior, para fins de exclusão da responsabilidade da COMPROMISSÁRIA pelo atraso ou inadimplemento de obrigações fixadas no TAC, observará a regulamentação vigente, as práticas de fiscalização da Agência e a jurisprudência do Conselho Diretor.

4.2.16.5. Consultada a área técnica apontou a inexistência de práticas de fiscalização capazes de elucidar os casos fortuitos e de força maior, razão pela qual recomendou a exclusão dessa inserção. Diante do posicionamento, entendo que o referido parágrafo, portanto, deve ser alterado para:

Parágrafo único. A apuração da ocorrência de hipóteses de caso fortuito e força maior, para fins de exclusão da responsabilidade da COMPROMISSÁRIA pelo atraso ou inadimplemento de obrigações fixadas no TAC, observará a regulamentação vigente e a jurisprudência do Conselho Diretor.

4.2.16.6. O Conselheiro Relator concordou com a Cláusula inserida na Minuta (a cláusula VI foi renumerada para VII) que visa a destacar as consequências decorrentes do não atendimento de demandas de informações e documentos e convocações de reuniões da Agência:

Cláusula 7.3. A omissão, por parte da Compromissária, em prestar das informações e relatórios previstos nas Cláusulas 7.1 e 7.2 poderá resultar na declaração de atraso ou descumprimento de item do cronograma ou de obrigação, aplicando-se as multas cabíveis nos termos do presente Termo.


4.2.16.7. O Conselheiro Relator concordou com a distinção proposta pela área técnica para as hipóteses de descumprimento do TAC, para manter as redações propostas, tendo em vista que a expressão “descumprimento integral do TAC” foi adotada pelo RTAC ao tratar da situação contida no art. 29, não havendo inovação regulamentar neste ponto. Ademais, a segregação de hipóteses de declaração de descumprimento do TAC afigura-se desejável para diferenciar e qualificar suas consequências.

4.2.16.8. O Conselheiro Relator propôs a inclusão da Cláusula 13.3 da minuta do TAC em seu Capítulo XII – Do Valor de Referência (a cláusula XII foi renumerada XIII), para prever a atualização do Valor de Referência para fins de execução em caso de descumprimento, conforme abordado no item 4.2.118 da Análise n.º 250/2015-GCRZ, de 27/11/2015:

Cláusula 12.3. O Valor de Referência do TAC será atualizado para fins de execução no caso de descumprimento, pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic).

4.2.16.9. Com relação a esse tema entendo que, conforme já amplamente abordado no item 4.2.12 do presente Voto (Valor de Referência), o índice proposto é o IGP-DI. Assim, proponho a seguinte redação:

Cláusula 13.3. O Valor de Referência do TAC será atualizado para fins de execução no caso de descumprimento, pela aplicação do Índice Geral de Preços – Disponibilidade Interna (IGP-DI).

4.2.16.10. O Conselheiro Relator também sugeriu alteração na cláusula geral de repactuação quando houver alteração de diretrizes regulamentares supervenientes à celebração do TAC, propondo a seguinte redação para as cláusulas 16.2 e 16.3 (a cláusula XVI foi renumerada para XVII):

Cláusula 16.2. Editada, durante a vigência deste TAC, norma que disponha acerca das metas e obrigações a serem ajustadas, a ANATEL poderá notificar a COMPROMISSÁRIA para, no prazo de 15 (quinze) dias, manifestar seu interesse em repactuá-las.

Cláusula 16.3. A inexistência de manifestação ou a negativa de repactuação por parte da COMPROMISSÁRIA, mencionadas na Cláusula 16.2, ensejará a imediata exigibilidade das obrigações contidas na regulamentação editada após a celebração do presente TAC, nos termos da referida norma.

4.2.16.11. Com relação à cláusula de repactuação o Conselheiro Aníbal Diniz aponta a necessidade de maior fundamentação da contraproposta do Conselheiro Relator, conforme explicitado em seu Voto nº 8/2016-GCAD:

a) No caso de mudança das obrigações regulamentares durante a execução do TAC, o Conselheiro Relator sugere a repactuação dos compromissos afetados. Desse modo, tendo em vista a ausência de previsão de tal iniciativa em qualquer documento regulamentar da Agência, necessário se faz uma maior fundamentação e detalhamento quanto a sua possibilidade de realização, afastando eventuais argumentações quanto a possível infração a ato jurídico perfeito.

4.2.16.12. Com relação à repactuação o Conselheiro Relator apresentou as seguintes considerações e propostas em sua análise:

Da eventual alteração regulamentar superveniente à celebração de TAC (...)


4.2.64. Ocorre que, como visto acima, a PFE suscitou no seu opinativo a necessidade de cláusula que preveja a repactuação de obrigações no caso de, após a celebração do referido TAC, ocorrerem alterações regulamentares que modifiquem as metas e as obrigações anteriormente vigentes.

4.2.65. Eventual alteração normativa, superveniente ao TAC, pode fazer com que as metas pactuadas tenham sua importância reduzida, já que as mesmas foram definidas com base em normas que foram alteradas e que podem ter sido, por exemplo, eliminadas pelo novo regulamento.

4.2.66. Por tratar-se de ato jurídico perfeito, as disposições do referido ajustamento não são automaticamente modificadas com a alteração normativa. Para que as obrigações nele contidas sejam ajustadas à nova realidade jurídica, é indispensável o aditamento dos seus termos, com a concordância de ambas as partes e a devida fundamentação por parte da Anatel.

4.2.67. Diante desse quadro, entendo que seria conveniente que as obrigações e cronogramas pactuados pudessem ser ajustados, de modo a manter sua atualidade em face da regulamentação vigente.

4.2.68. Desse modo, manifesto concordância com a PFE, no sentido de incorporar ao TAC cláusula que preveja a repactuação de obrigações no caso de ocorrer alteração regulamentar superveniente à celebração do referido Termo, que modifiquem, alterem ou acrescentem obrigações afetas às condutas a serem ajustadas. (...)

4.2.70. Entendo, todavia, que o Termo de Ajustamento de Conduta tem um caráter contratual negocial e, por esse motivo, eventuais repactuações não devem ser compulsórias, devendo ser fruto de uma proposta da Agência e da aceitação por parte da compromissária.

4.2.71. Em outras palavras, deve-se manter a liberdade da prestadora para pactuar com a Agência, caso entenda conveniente que as obrigações, fruto da referida alteração regulamentar, figurem no TAC.

4.2.72. Entretanto, caso a Concessionária entenda por não aceitar a incorporação das novas metas regulamentares ao TAC, por meio de repactuação, tais obrigações passariam a ser prontamente exigíveis, ou seja, a Contratante deverá buscar o cumprimento das obrigações constantes do TAC e também, concomitantemente, aquelas fruto da alteração normativa, nos termos em que forem editadas.

4.2.73. Importante mencionar que a repactuação de obrigações face à nova legislação é medida que objetiva a busca do interesse público, já que não faria sentido manter obrigações que o regulador optou por alterar. Em abstrato, se o regulador optou por alterar uma norma, é porque o interesse público será melhor atendido pela nova norma e a rigidez da obrigação pactuada impediria o atingimento dessa finalidade maior.

4.2.16.13. Entendo que a preocupação apontada pelo Conselheiro Aníbal Diniz de afastar eventuais alegações sobre possível infração a ato jurídico perfeito está amparada pela proposta efetivada pelo Conselheiro Relator, pois a previsão de cláusula de repactuação visa, exatamente, preservar o ato jurídico perfeito – o TAC celebrado – ao prever a necessidade de concordância de ambas as partes para alterar o ato firmado. Vai além, estabelecendo que, caso não haja concordância ou interesse pela compromissária na repactuação, o compromisso assumido no TAC continuará exigível concomitantemente à nova obrigação eventualmente aprovada.

4.2.16.14. Entendo, ainda, que, mais do que faculdade, a repactuação seria uma necessidade, tendo em vista que, conforme dispõem os artigos 2º e 3º do RTAC, o TAC tem como finalidade adequar a conduta da compromissária às disposições legais, regulamentares ou contratuais. O atendimento do interesse público, nesse caso (do TAC) está adstrito à prestação


dos serviços de telecomunicações de forma adequada aos padrões e parâmetros estabelecidos pela legislação e regulamentação editada pela Anatel. É o que prevê o RTAC:

Art. 2º Compete à Anatel adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público no que pertine à prestação adequada dos serviços de telecomunicações, conforme disposto nos arts. 1º, parágrafo único, e 2º, IV, da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997.

Art. 3º A Anatel poderá firmar TAC, com eficácia de título executivo extrajudicial, com vistas a adequar a conduta da Compromissária às disposições legais, regulamentares ou contratuais, mediante o estabelecimento de compromissos, nos termos deste Regulamento.

(Grifado)

4.2.16.15. Assim, pressupõe-se a adequação às disposições regulamentares vigentes, de forma a adequar a prestação do serviço. Não há que se falar em adequar a algo que não mais está em vigência, pois, em último caso, deixou de ser adequado, tanto que foi alterado. Em última análise, poderia ocorrer de a compromissária vir a cumprir o TAC e descumprir a regulamentação vigente, o que não é, obviamente, o objetivo do TAC.

4.2.16.16. Todavia, como o TAC pressupõe uma negociação em que ambas as partes cedem em alguma medida seus direitos ou prerrogativas, caso haja alteração de uma parte à outra deve ser dada oportunidade de adequar-se à nova realidade.

4.2.16.17. Adicionalmente, é de se destacar que o TAC deve primar pelo ajuste da conduta irregular, evitar a prática de conduta irregular e estimular o cumprimento da regulamentação, conforme art. 15:





IV - a efetiva proteção dos direitos dos usuários.

4.2.16.18. Portanto, seria questionável o atendimento do interesse público a celebração de TAC que, ao final de sua vigência, não buscasse a regularização das condutas. Assim, havendo alteração superveniente da regulamentação durante a vigência, a Agência e a compromissária devem reavaliar o atendimento do interesse público.

4.2.16.19. Não obstante, entendo que a repactuação deve ser tratada como uma “nova negociação” concernente especificamente à nova obrigação fruto de alteração regulamentar superveniente, devendo seguir as condições e premissas estabelecidas no RTAC, no que for possível e aplicável. Cito a título de exemplo o disposto nos artigos 4º e 5º, que dispõem que o TAC poderá ser proposto a qualquer tempo de ofício ou mediante requerimento da interessada e que este deverá ser endereçado à Superintendência competente sobre a respectiva matéria:

Art. 4º O TAC poderá ser proposto, a qualquer tempo, de ofício pela Anatel ou mediante requerimento de concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações, inclusive de radiodifusão, e de demais administrados sujeitos à regulação da Agência.

Art. 5º O requerimento de celebração de TAC deverá ser apresentado em petição específica, dirigida à Superintendência competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria, receberá autuação própria e importará em manifestação expressa de tentativa de


solução conciliatória, interrompendo o prazo de prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 2º, IV, da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999.

4.2.16.20. Assim, eventual repactuação poderá ser iniciada de ofício ou a requerimento da interessada e deverá ser endereçada à Superintendência para tratamento, decorrendo, no que for aplicável, as demais medidas nos termos do regulamento.

4.2.16.21. Por fim, entendo necessárias outras alterações na Minuta do TAC que aponto a seguir:

Cláusula anterior Cláusula atual Justificativa

Cláusula 1.1. O objeto deste TAC é o ajustamento das condutas constantes dos processos administrativos relacionados em seu Anexo A e a realização de compromissos adicionais, mediante acordo extrajudicial, por meio do qual a COMPROMISSÁRIA se compromete a realizar integralmente os compromissos especificados em seus Anexos B e C.

Cláusula 1.1. O objeto deste TAC é o ajustamento das condutas relativas aos Macrotemas “Qualidade” e “Universalização e Ampliação do Acesso”, constantes dos processos administrativos relacionados em seu Anexo A e a realização de compromissos adicionais, mediante acordo extrajudicial, por meio do qual a COMPROMISSÁRIA se compromete a realizar integralmente os compromissos especificados no presente Termo.

Inclusão dos

macrotemas a serem ajustados

Cláusula 3.1. Para dar exato cumprimento aos compromissos assumidos neste TAC, a COMPROMISSÁRIA se compromete a ajustar as condutas desconformes e prevenir condutas irregulares semelhantes, bem como reparar os usuários atingidos pelas condutas irregulares, na forma e nos prazos previstos nos Cronogramas constantes dos Anexos C e D deste TAC.

Cláusula 3.1. A COMPROMISSÁRIA se obriga a executar os compromissos de ajustamento das condutas desconformes e prevenir condutas irregulares semelhantes, na forma e prazos previstos no presente Termo.

Objetividade do texto e exclusão de tema não

relacionado ao presente

TAC (reparação

aos usuários)

Cláusula 4.3. As partes reconhecem que os valores dos projetos descritos no Anexo F são apenas uma estimativa feita de comum acordo entre as partes, para os fins do disposto no art. 19 do RTAC, razão pela qual o cumprimento dos compromissos adicionais será fiscalizado e atestado pela Anatel única e exclusivamente mediante a verificação do efetivo cumprimento das metas descritas no Anexo F, na forma e nos prazos ali descritos.

Cláusula 5.3. As partes reconhecem que os valores dos projetos descritos no Anexo D são apenas uma estimativa feita de comum acordo entre as partes, seguindo metodologia de cálculo usualmente empregada pela Agência, conforme disposto no art. 19 do RTAC, razão pela qual o cumprimento dos compromissos adicionais será fiscalizado e atestado pela Anatel única e exclusivamente mediante a verificação do efetivo cumprimento das metas descritas no Anexo D, na forma e nos prazos ali descritos.

Melhor detalhamen

to

Cláusula 7.2. O acompanhamento da execução dos compromissos assumidos neste TAC será feito pela SCO e deverá observar os pontos de controle estabelecidos nos respectivos

Cláusula 8.2. O acompanhamento da execução dos compromissos assumidos neste TAC, que deverá observar os pontos de controle estabelecidos nos respectivos cronogramas, será feito pela SCO, com o

Proposta apresentada pela SCO


cronogramas projetos. auxílio de um grupo especialmente constituído com tal finalidade, coordenado pela SCO e contando com representantes de todas as demais Superintendências integrantes da Comissão de Negociação do TAC.

§3º. A SCO poderá se utilizar do suporte de outros órgãos da ANATEL no exercício das atribuições referidas neste Capítulo.

Exclusão

4.2.16.22. Além desses ajustes entendo que devem ser acrescentados outros dois temas importantes na cláusula 8 do TAC que dizem respeito ao acompanhamento e fiscalização dos compromissos.

4.2.16.23. A primeira proposição trata da governança do projeto TAC no âmbito da compromissária, de forma a se criar uma estrutura centralizada de interação com a Agência:

Cláusula 8.5. A COMPROMISSÁRIA deverá constituir internamente unidade responsável pelo acompanhamento dos compromissos assumidos neste TAC e pela prestação de informações à ANATEL de forma centralizada.

Parágrafo único. A constituição da unidade responsável deverá ser comprovada à ANATEL, e apresentados os nomes de seus integrantes, com os respectivos cargos, contatos telefônicos e e-mails, que deverão estar sempre atualizados ao longo do TAC, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da assinatura deste TAC.

4.2.16.24. A segunda proposição trata da contratação de empresa especializada para acompanhamento da implementação de ações previstas no projeto TAC, de forma a auxiliar o trabalho de certificação do cumprimento dos compromissos assumidos com a Agência:

Cláusula 8.6. A COMPROMISSÁRIA se obriga a contratar pessoa jurídica especializada para executar as seguintes atividades:

I – acompanhar a implantação de projetos relacionados ao cumprimento de compromissos que exijam a instalação de infraestrutura, inclusive sua logística;

II - implementar, manter e disponibilizar solução tecnológica de fornecimento de informações detalhadas, contínuas e fidedignas a respeito de todas as fases dos referidos projetos à ANATEL, que permita o acompanhamento em tempo real, a rastreabilidade, a geolocalização e a identificação unívoca da infraestrutura instalada; e

III – promover a capacitação de recursos humanos da ANATEL para o pleno acesso e utilização da referida solução tecnológica.

§1º. A pessoa jurídica contratada deve atender aos seguintes requisitos:

I – ser pessoa jurídica dotada de independência administrativa e autonomia financeira, patrimonial e impessoalidade decisória, não detendo qualquer relação de controle ou coligação com o grupo econômico do qual faz parte a COMPROMISSÁRIA;

II – ser constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no país;

III – ter prazo de duração indeterminado; e

IV – deter capacidade técnica para desempenhar as atividades mencionadas na presente Cláusula.


§2º. O contrato, assegurada a idoneidade da pessoa jurídica contratada, e o adequado monitoramento de seu trabalho pela ANATEL, deverá apresentar cláusulas que observem os seguintes requisitos:

I – garantia da neutralidade e integridade dos processos a serem adotados;

II – possibilidade do acompanhamento de suas atividades por representantes da ANATEL, em todas as suas fases de forma presencial e mediante acesso à solução tecnológica utilizada;

III – comunicação por parte da contratada diretamente à ANATEL sobre as atividades desempenhadas;

IV – fornecimento, a qualquer tempo, de esclarecimentos e informações solicitadas pela ANATEL, acerca dos serviços executados ou em execução;

V – envio de relatórios periódicos à ANATEL, com informações sobre as atividades em desenvolvimento, já desenvolvidas e seus resultados preliminares, bem como possibilidade de solicitação de relatórios pela ANATEL a qualquer tempo.

§3º. A solução tecnológica a ser implementada deverá permitir acesso remoto e contar com funcionalidade de integração com sistemas da ANATEL, por ela indicados, que minimamente contemple:

I – integração via banco de dados;

II – web service;

III – transporte de arquivos;

III – transporte FTP; e

IV – transporte HTTP.

§4º. A solução tecnológica a ser implementada deverá permitir a consulta a dados e informações relativos a qualquer fase do projeto, inclusive às já concluídas.

§5º. A contratação da pessoa jurídica especializada deverá ser comprovada à ANATEL no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da assinatura deste TAC.

4.2.16.25. Entendo necessário esclarecimento mais detalhado acerca da correta aplicação das disposições contidas nos artigos 25 e 26 (multa diária), especialmente para diferenciá-la da disposição contida no artigo 28 e artigo 13, V, §1º (multa por descumprimento do item/obrigação), todos do RTAC. A multa diária tem incidência já no primeiro dia seguinte ao do prazo previsto para cumprimento, como forma de incutir na compromissária a necessidade de cessar a mora. Já a multa por descumprimento do item/obrigação tem incidência após o término da vigência do TAC, como forma de penalizar a compromissária pelo descumprimento do objetivo final do acordo. Portanto, a obrigação a ser apurada ou ajustada ao final do TAC comportará um ou mais itens do cronograma de metas.

4.2.16.26. Seguindo essa linha, a cada prazo estabelecido no cronograma de metas poderá ser aplicada multa diária, sendo que a multa por descumprimento do item/obrigação será aplicada uma única vez ao término do acordo, desde que não seja integralmente cumprida. Assim, proponho a seguinte redação à Cláusula 9.1:

§1º. Considera-se descumprido o item de cronograma de metas quando a execução da meta ou condição acordada ocorrer em prazo posterior ao estabelecido nos compromissos estabelecidos neste TAC.

4.2.16.27. Na mesma linha proponho o seguinte à Cláusula 10.2:

§1º. A hipótese prevista no caput impede o requerimento de celebração de novo TAC com a COMPROMISSÁRIA, pelo prazo de quatro anos.


§2º. Considera-se inadimplida obrigação do TAC quando, ao término da vigência do termo de compromisso, não for integralmente cumprida.

§3º. A obrigação a ser apurada ou ajustada ao final do TAC comportará um ou mais itens do cronograma de metas.

§4º. Sobre as obrigações inadimplidas incidirá multa por descumprimento, correspondente ao Valor de Referência equivalente à parcela dos valores dos itens de cronograma descumpridos, a ser apurado ao final da vigência do TAC, além das multas diárias eventualmente aplicadas.

Cláusula anterior Cláusula atual Justificativa

§2º. Sobre as obrigações inadimplidas incidirá multa diária correspondente à mora em sua execução, além da multa por descumprimento, correspondente ao Valor de Referência equivalente à parcela dos valores dos itens de cronograma inadimplidos.

§4º. Sobre as obrigações inadimplidas incidirá multa por descumprimento, correspondente ao Valor de Referência equivalente à parcela dos valores dos itens de cronograma descumpridos, a ser apurado ao final da vigência do TAC, além das multas diárias eventualmente aplicadas.

4.2.16.28. Outras alterações que propondo em virtude da reformulação que apresentei no presente Voto acerca do ajustamento das condutas por meio da execução de projetos e cumprimento integral das obrigações regulamentares constam da minuta de TAC em anexo.

4.2.17. Da exclusão e admissão de novos Processos no âmbito deste TAC

4.2.17.1. No Informe nº 19/2015/SPR/SCP/SFI/SRC/SCO, de 6/11/2015, por meio do qual a Comissão de Negociação propôs, inicialmente, o encaminhamento da minuta de TAC para avaliação deste Colegiado, foram relacionados em seu Anexo 7.2 (fls. 298 a 304) os processos que até aquele momento haviam sido admitidos no processo negocial.

4.2.17.2. Ocorre que, após aquela data, alguns processos foram objeto de deliberação deste Conselho Diretor, em virtude do transcurso do prazo máximo estabelecido no RTAC para suspensão dos processos admitidos no TAC, acarretando seu trânsito em julgado administrativo e, consequentemente, sua exclusão do âmbito da negociação, por determinação regulamentar contido no art. 1º,§1º do RTAC. Considero que a área técnica responsável deve identificar estes processos e promover as necessárias modificações na lista.

4.2.17.3. Em sentido contrário, há processos atualmente fora do âmbito da negociação, cuja inclusão deve ser avaliada, sobretudo em função da decisão tomada na Reunião nº 794 do CD, de 18/2/2016, nos autos do Processo nº 53500.017518/2015. Em tal processo, o Conselho Diretor expediu o Acórdão nº 71/2016-CD, com a seguinte determinação geral:

b) autorizar a Comissão de Negociação a incluir novos processos no âmbito da negociação de TAC, após a avaliação de conveniência e oportunidade, no caso concreto, desde que sejam apuradas exatamente as condutas já tratadas no âmbito da negociação e que não acarretem tarefas adicionais à simples atualização do Valor de Referência e ajustes decorrentes, ressalvando-se a possibilidade do Conselho Diretor promover alterações que considerar conveniente e oportunas até o momento da celebração do TAC.

4.2.17.4. Embora as diretrizes acima mencionadas também se apliquem à presente negociação, é preciso ter em mente que as tratativas referentes à Qualidade, Universalização e Ampliação do Acesso já não estão mais no âmbito da competência da Comissão de Negociação, tampouco das áreas técnicas que a integram, razão pela qual é papel do Conselho Diretor aceitar ou não sua inclusão.


4.2.17.5. Analisando-se os autos, percebe-se que a SCO, após o encaminhamento da matéria para deliberação do Colegiado, encaminhou os Memorandos nº 23/2016-COUN/SCO, de 5/4/2016 (fl. 954) e nº 2/2016/SEI/COQL5/COQL/SCO, de 12/5/2016 (SEI nº 0445241) que versam sobre a inclusão de processos no presente TAC.

4.2.17.6. No primeiro deles, a SCO informou que a Prestadora solicitou a inclusão na negociação dos Processos nº 53500.002412/2016 e nº 53500.001572/2015 (Processo de A&C das obrigações de universalização do Grupo Oi de 2015) e destacou que eles tratam de condutas similares àquelas já tratadas nos presentes autos e que sua inclusão implicaria apenas atualização do valor de referência.

4.2.17.7. O processo nº 53500.002412/2016 é um Pado e tem como objeto a apuração de descumprimento de compromisso de abrangência de edital de licitação de radiofrequência. Já o Processo nº 53500.001572/2015 trata do acompanhamento e controle das obrigações de universalização do Grupo Oi de 2015, com tratamento prioritário à execução do planejamento de atendimento de localidades com acessos individuais e coletivos e acompanhamento dos prazos de instalação de tais acessos. A meu ver, os objetos tratados em ambos processos são adequadamente endereçados na proposta de TAC de universalização que abarca exatamente a correção das condutas tratadas nestes processos. A única exceção seria o atendimento das novas localidades, identificadas após o início do ano. Todavia, tendo em vista as diretrizes que serão adotadas na elaboração das novas metas de universalização, considero que não seria apropriado manter a correção de condutas face a modificação iminente, conforme já defendido anteriormente ao tratar especificamente do tema

4.2.17.8. No Memorando nº 2/2016/SEI/COQL5/COQL/SCO, seguindo as mesmas diretrizes, a área técnica informou que a compromissária requereu a inclusão de outros 6 (seis) processos, conforme tabela abaixo:

Processo Assunto

53500.010016/2014 Acompanhamento e Controle do Plano de Melhoria da Planta de TUP

53500.004325/2016 Pado 2015 - Indicadores de Qualidade do Serviço de TV por Assinatura

53500.006055/2016 Indicadores de Qualidade do STFC

53500.006058/2016 Indicadores de Qualidade do STFC

53500.005345/2016 Pado 2015 - Indicadores de Qualidade do SMP

53500.012828/2015 Pado - Plano de Melhorias do SMP

4.2.17.9. Da tabela acima, verifica-se que o único processo que não é Pado é o 53500.010016/2014, em relação ao qual já manifestei, no presente Voto, meu entendimento pela oportunidade e conveniência em incluí-lo na negociação. Em apertada síntese, identifiquei que a conduta apurada no referido processo já foi endereçada de maneira apropriada na proposta de Cláusula apresentada.

4.2.17.10. No que concerne aos demais Pados, com exceção ao de nº 53500.012828/2015, considero que eles tratam de temas abarcados na negociação e também devem ser admitidos no TAC.

4.2.17.11. Por sua vez, o Pado nº 53500.012828/2015, que trata de descumprimentos de determinações expedidas no âmbito do Plano de Melhoria do SMP, não deve ser incluído na discussão. Além de considerar que tal espécie de infração não é passível de ajustamento, entendo que as condutas ali apuradas não se enquadram nas determinações expedidas pelo Conselho Diretor no Acórdão nº 71/2016-CD, trecho transcrito acima. Ora, não estão


presentes nos autos, seja no material produzido pela área técnica, seja nos documentos oriundos do Conselho Diretor, qualquer menção à correção de conduta referente a descumprimento de determinações. Consequentemente, a inclusão deste Pado na negociação implicaria a necessidade de se inaugurar as tratativas de um novo tema, atividade inapropriada e que contraria frontalmente a deliberação do Conselho Diretor. Deste modo, proponho que o Pado nº 53500.012828/2015 não seja admitido na negociação.

4.2.17.12. No mesmo documento, a SCO ressaltou que os Processos nº 53500.018769/2014 e nº 53500.017044/2014, que cuidam de acompanhamento de Despachos com determinações à Oi dotadas de identidade temática com os assuntos em discussão no presente TAC, não foram requeridos pela compromissária. Ocorre que a prestadora solicitou a inclusão destes Processos após a elaboração do Memorando da SCO, por meio da CT/Oi/GCCA/976/2016 (SEI 0489598). Nestes processos foram exarados os Despachos n.º 1.059/2014-COQL/SCO, de 28/02/2014 (SEI 0486022 – Interrupções e Ressarcimento de TV por Assinatura e SCM); 3.953/2014-COQL/SCO, de 01/08/2014 (SEI 0486035 – Monitoramento das redes de telefonia móvel); 564/2015-COQL/SCO, de 02/02/2015 (SEI 0486042– Indicadores críticos do STFC); e 2.465/2015-COQL/SCO, de 09/04/2015 (SEI 0486047 – Plano de Melhorias do SMP).

4.2.17.13. Avaliando o conteúdo dos Despachos supramencionados, percebe-se que alguns deles, sobretudo o de nº 1.059/2015-COQL/SCO, reúnem matérias que não são exclusivas aos indicadores de qualidade, tais como interrupções do serviço e ressarcimento aos usuários, cuja negociação de TAC se desenvolve em outros autos. Como o tratamento destes e dos temas afeitos à qualidade é feito no mesmo Processo, considero que as tratativas relativas a temas estranhos à negociação ora empreendida deve ser extraída e incluída em outros autos, devendo ser avaliada posteriormente a conveniência e oportunidade de incluí-los nas negociações desenvolvidas alhures.

4.2.17.14. Quanto às demais matérias tratadas nos Despachos, considero que elas são endereçados nas discussões realizadas neste TAC, consequentemente, julgo que os processos devem ser incluídos na negociação. É preciso relembrar que as determinações expedidas por meio do Despacho nº 2.465/2015-COQL/SCO serviram de fundamentação para a priorização de instalação do Projeto de Ampliação do Acesso 3G já mencionado anteriormente.

4.2.17.15. Diante do exposto, proponho que sejam incluídos os seguintes processos na negociação, com as ressalvas temáticas anteriormente mencionadas:

• 53500.002412/2016; • 53500.001572/2015; • 53500.010016/2014; • 53500.004325/2016; • 53500.006055/2016; • 53500.006058/2016; • 53500.005345/2016; • 53500.018769/2015; • 53500.017044/2014.

4.2.17.16. Por sua vez, considero que o Processo nº 53500.012828/2015 não deve ser admitido na negociação, por não atender as determinações gerais expedidas no Acórdão nº 71/2016-CD.


4.2.17.17. Resultado dessa inclusão ou exclusão de processos, em virtude da solicitação de admissão de novos processos relacionados às mesmas condutas ou do trânsito em julgado de processos que retornaram à tramitação, será a necessidade de atualização da lista definitiva de processos que serão tratados no âmbito do presente TAC.

4.2.17.18. Tal medida foi apontada pelo Conselheiro Aníbal Diniz, conforme explicitado em seu Voto nº 8/2016-GCAD:

a) Não consta da Análise do Relator uma lista definitiva dos processos considerados e incluídos na proposta de celebração de Termo de Ajustamento de Conduta – TAC, sendo que deverá constar a listagem atualizada, tendo em vista o eventual arquivamento dos processos.

4.2.17.19. Com relação a esse apontamento destaco que assiste razão ao Conselheiro Aníbal Diniz, tendo em vista que é obrigatório constar do TAC a relação de processos que serão arquivados com a celebração do TAC, conforme disposições do RTAC:

Art. 11. Compete ao Conselho Diretor da Anatel, por decisão irrecorrível, deliberar acerca da celebração de TAC.

(...)

§ 3º A celebração de TAC acarretará o arquivamento dos processos administrativos a que ele se refere, ressalvadas as condutas infrativas não contempladas na negociação, cuja apuração e sancionamento devem seguir seu curso, em autos próprios.

Art. 13. O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas:

(...)

VI - relação de processos administrativos, com as respectivas multas aplicadas e estimadas, a que se refere o TAC;

4.2.17.20. Todavia, como a relação de processos é dinâmica, tendo em vista as alterações que podem ocorrer entre a data da conclusão da negociação e a deliberação final pelo Conselho Diretor, o Conselheiro Relator indicou a necessidade de sua atualização e propôs a expedição de Despacho Ordinatório determinando a adoção das providências cabíveis.

4.2.17.21. Portanto, concordo com a expedição do mencionado Despacho Ordinatório proposto pelo Conselheiro Relator para ultimar as providências necessárias para celebração do TAC.

4.2.18. Manual de Acompanhamento e Fiscalização do TAC:

4.2.18.1. Com relação a esse tema o Conselheiro Relator assim dispôs em sua análise, nos itens: 4.2.151 (fl.493) e 4.2.189 (fl.505):


4.2.18.2. O Conselheiro Aníbal Diniz destacou em seu Voto nº 8/2016 a necessidade de melhor detalhamento da forma de fiscalização das obrigações contidas no TAC a ser celebrado acerca do tema de “Universalização”:

• Quanto às obrigações de universalização, tendo em vista a necessidade direta de atuação de fiscalização in loco a determinar o cumprimento ou não da obrigação, necessário se faz o


detalhamento do modo como ela será realizada, com a discriminação de cronograma, bem como dos meios de comprovação do atendimento dos compromissos assumidos;

4.2.18.3. Por ocasião da relatoria do processo nº 53500.013012/2015, que tratou da proposta de rol de opções de projetos que poderão ser estabelecidos como compromissos adicionais, bem como de fator de redução de desigualdades sociais e regionais e de execução de projetos estratégicos, a serem utilizados na celebração de TAC no âmbito da Anatel, externei, na Análise nº 214/2015-GCIF, minha preocupação acerca da fiscalização do acompanhamento dos projetos a serem incluídos no TAC da seguinte maneira:

DO MONITORAMENTO E FISCALIZAÇÃO

4.66. Por fim, entendo necessário abordar a questão do monitoramento das obrigações a serem assumidas pelas compromissárias para execução dos projetos eventualmente incluídos no âmbito do TAC.

4.67. Esse tema é tratado os §§ 1º e 2º do art. 22, que assim dispõe:


[...]

§ 1º Os projetos compreenderão metas e condições que ultrapassem as obrigações já impostas à Compromissária por meio dos contratos de concessão, dos atos de designação ou dos atos e termos de permissão, de autorização de serviço, de autorização de uso de radiofrequência, de direito de exploração de satélite, ou ainda dos demais atos administrativos de efeitos concretos expedidos pela Agência, segundo cronograma não excedente à vigência do TAC.

§ 2º Para fins de acompanhamento da execução do cronograma, devem constar dos projetos pontos de controle estabelecidos mediante critérios objetivos e passíveis de fiscalização pela Agência.

(grifado)

4.68. Como se verifica, o TAC deve prever, para cada projeto, cronograma de metas e condições com pontos de controle e critérios objetivos, para que seja realizado o acompanhamento e a fiscalização adequados. Assim, o monitoramento da implantação dos projetos deve ser objeto de fiscalização pela Anatel, respeitando as condições de forma, prazos e condições assumidas.

4.69. Merece atenção especial as obrigações ou projetos sobre os quais a Agência não detém informação sobre sua situação atual. Nesses casos, os projetos devem ser acompanhados de declaração subscrita pelo representante legal da compromissária, não se excluindo a realização de fiscalização pela Agência para verificação do status inicial e posterior acompanhamento para análise do cumprimento das metas e condições assumidas.

4.70. Para cada projeto escolhido e aprovado pela Agência deve ser, portanto, previsto o status atual do município, metas do cronograma de implantação e resultado final a ser alcançado, incluindo as multas diárias aplicáveis em cada caso. Assim, para que a Anatel consiga avaliar a implementação de todos os projetos em todos os municípios deve prever com antecedência a forma de monitoramento, acompanhamento e fiscalização, de forma a evitar eventuais inconsistências, atrasos na avaliação de cumprimento das obrigações previstas ou discussões procedimentais. Deve, ainda, planejar a realização das ações de forma coordenada entre as áreas envolvidas, especialmente as ações de fiscalização pela participação dos setores descentralizados da Agência em cada Gerência Regional.

4.71. Portanto, é recomendável uma discussão ampla entre todas as áreas envolvidas para a elaboração de um manual com a previsão do procedimento que será adotado na avaliação do cumprimento de eventual TAC a ser firmado, com todas as fases e ações a serem desenvolvidas durante todo o período de execução e avaliação dos TACs a serem firmados, incluindo, entre outras questões, o momento de realização das autuações de processos, as


notificações, envio às autoridades competentes, de forma a antecipar para todas as áreas da Agência e compromissárias do referido termo como será a atuação no monitoramento.

4.72. De modo a tratar as questões de monitoramento, incluindo as considerações aludidas nesta seção, proponho a elaboração, pelas áreas envolvidas nas atividades de acompanhamento e fiscalização do cumprimento das obrigações a serem assumidas em TAC, de manual de acompanhamento e fiscalização, com previsão de ações, formas e prazos de realização das atividades, em especial as concernentes ao cálculo de multas diárias, quando aplicáveis, autuação de processos e envio para as autoridades competentes, entre outras questões relevantes para apuração do cumprimento das metas e condições estabelecidas no referido termo.

4.2.18.4. Em decorrência da aprovação do Ato com o rol de projetos estratégicos e fator de redução de desigualdades sociais e regionais e de execução de projetos estratégicos foi expedido o Despacho Ordinatório nº 1/2016-CD, de 5/1/2016, que, com fundamento na Análise nº 214/2015-GCIF, de 13 de novembro de 2015, e no Voto nº 185/2015-GCRZ, de 14 de dezembro de 2015, decidiu:

a) determinar a elaboração, pelas áreas envolvidas nas atividades de acompanhamento e fiscalização do cumprimento das obrigações a serem assumidas em TAC, de um Manual de Fiscalização de Termos de Compromisso de Ajustamento de Condutas, que determine o levantamento do status inicial, as ações, formas e prazos para realização das atividades de fiscalização e de autuação de processos e envio para as autoridades competentes, entre outras questões relevantes para apuração do cumprimento das metas e condições estabelecidas nos referidos termos;

4.2.18.5. Considero que a preocupação externada acerca da monitoração, acompanhamento e fiscalização dos projetos a serem firmados como compromisso adicional é aplicável ao acompanhamento e fiscalização de todos compromissos a serem previstos em eventual TAC, sejam projetos, metas de indicadores e obrigações finalísticos (condutas a serem ajustadas à regulamentação) e metas ou obrigações meio.

4.2.18.6. Diante da relevância do tema entendo necessário o estabelecimento de algumas diretrizes para elaboração do Manual de Acompanhamento e Fiscalização do TAC:

a) a compromissária deverá apresentar status inicial ou situação atual do projeto, indicador ou obrigação em cada nível de exigência previsto (município, Código Nacional – CN, Unidade da Federação – UF, Região);

b) a compromissária deverá criar área específica de “Gerência de Projetos” ou “Escritório de Governança” para centralização de todas as ações a serem realizadas durante a execução do TAC;

c) a compromissária deverá contratar empresa terceirizada para certificar dados e informações a serem prestadas à Anatel;

d) a compromissária deverá criar sistema de informática específico para acompanhamento e fiscalização dos compromissos previstos no TAC;

e) a compromissária deverá adquirir sistema de informática específico para acompanhamento e fiscalização dos equipamentos a serem implantados nos projetos previstos no TAC;

f) a compromissária deverá franquear acesso remoto a sistemas para que a fiscalização da Agência possa auditar ou verificar o cumprimento de previstos no TAC;

g) caso não seja apresentado pela compromissária ou a Agência não tenha conhecimento do status inicial ou situação atual do projeto a Agência deverá


realizar procedimento prévio à celebração do TAC (pode ser por amostragem) para identificação;

h) forma, prazos e condições de monitoramento, acompanhamento e fiscalização; i) definição dos meios de comprovação do atendimento dos compromissos

assumidos; j) planejamento das ações de acompanhamento e fiscalização do TAC de forma

coordenada entre as áreas envolvidas; k) planejamento específico das ações de fiscalização dos compromissos previstos no

TAC; l) previsão orçamentária específica para ações de fiscalização de todos os

compromissos previstos no TAC; m) as áreas de acompanhamento (SCO) e fiscalização (SFI) da Agência deverão

compor equipe dedicada (“Escritório de Governança”) para centralização de todas as ações a serem realizadas durante a execução do TAC;

n) as áreas de acompanhamento (SCO e SFI) da Agência terão auxílio de um grupo especialmente constituído com a finalidade de acompanhamento da execução dos compromissos assumidos, composto por representantes de todas as demais Superintendências integrantes da Comissão de Negociação do TAC.

o) as áreas de acompanhamento (SCO) e fiscalização (SFI) da Agência poderão adotar formas de acompanhamento e fiscalização remota;

p) definição do momento de realização das autuações de processos, as notificações, envio às autoridades competentes;

q) definição do momento de realização do cálculo de multas de cada item e diárias, quando aplicáveis;

r) definição de forma de tratamento de casos específicos (não corriqueiros).

4.2.18.7. Essas diretrizes visam facilitar o acompanhamento, fiscalização e certificação do cumprimento dos compromissos a serem eventualmente assumidos em TAC, bem como não acarretar custos excessivamente altos à atuação da Agência. A celebração de TAC deve buscar benefícios ou vantagens para todas as partes envolvidas (compromissária, órgão regulador e consumidores), em alguma medida. Assim, a possibilidade de criar ações ou medidas de acompanhamento e fiscalização que fogem ao padrão de atuação regular da Agência pode gerar atrasos, dificuldades ou até comprometer a atividade de certificação do cumprimento, especialmente nesses momentos de grande deficiência orçamentária.

4.2.18.8. Para atendimento dessas diretrizes e, especialmente, para que sejam ultimadas todas as ações de acompanhamento e de fiscalização necessárias para certificação do cumprimento de todos os compromissos a serem assumidos nos TACs em negociação na Agência, com destaque para o presente, entendo que as diretrizes de fiscalização estabelecidas pelo Conselho Diretor para o biênio em andamento devem ser revistas para amparar as fiscalizações de todos os compromissos assumidos no TAC.

4.2.18.9. Entendo, outrossim, que as ações de acompanhamento e fiscalização do TAC devem se sobrepor às demais em andamento ou a serem iniciadas pela Agência, ressalvados casos urgentes ou imprescindíveis, que devem ser especificados pelas áreas responsáveis. Diante disso, as áreas responsáveis pelo acompanhamento e fiscalização da Agência devem diligenciar para que todos compromissos a serem assumidos nos TACs sejam objeto de certificação. Nessa linha, as próximas diretrizes a serem estabelecidas pelo Conselho Diretor


devem prever ações e orçamento específico para as fiscalizações de todos os compromissos a serem assumidos no presente e demais TACs em discussão na Agência.

4.2.18.10. As áreas de acompanhamento (SCO) e fiscalização (SFI) da Agência deverão compor equipe para elaboração do Manual de Acompanhamento e Fiscalização do TAC, que deverá ser concluído em no máximo 60 (sessenta) dias a contar da aprovação deste TAC.

4.2.19. Considerações Finais e resumo da presente proposta:

4.2.19.1. De maneira resumida, a proposta que apresento, abordou os seguintes pontos:

a) Consideração integral das manifestações do Conselheiro Relator sobre o Parecer da Procuradoria Federal Especializada;

b) Cumprimento integral das metas dos indicadores de qualidade a ser aferido por meio de um índice consolidado da totalidade dos indicadores (Percentual de Indicadores com Cumprimento de Metas da Operadora) vigentes ao final do TAC (IGQ de 100%). Estabelecimento de meta única ao final do TAC para o IGQ de 100% de todos os serviços abarcados no TAC;

c) Essa formatação de exigência do cumprimento do IGQ ao final do TAC flexibiliza o impacto de eventual superveniência de nova norma regulamentar;

d) Atribuição de peso de 10% do Valor de Referência total do TAC para o compromisso de atingimento do IGQ de 100%;

e) Continuidade do acompanhamento e publicação do Percentual de Indicadores com Cumprimento de Metas da Operadora, ao longo do período de duração do TAC;

f) A compromissária não poderá apresentar piora do patamar atual de cumprimento do Percentual de Indicadores com Cumprimento de Metas da Operadora;

g) Durante a vigência do TAC a Anatel poderá determinar medidas adicionais em caso de diminuição do patamar durante o período de três meses durante um ano ou existência de indícios de que a compromissária não atingirá o IGQ ao final;

h) Acompanhamento da execução dos projetos de investimentos nas redes de telecomunicações através de metas-meio anuais, com prazo de até quatro anos, de implantação física de novos equipamentos ou sistemas;

i) Atribuição de peso de 50% do Valor de Referência total do TAC para execução de projetos relacionados à investimento na rede, sendo 10% para um dos projetos apresentados, podendo, ainda, ser distribuídos de acordo com as ações previstas em cada projeto;

j) Cumprimento integral das condutas de universalização e ampliação do acesso relativas à: Implantação de acesso coletivo (TUP) em localidades com mais de 100 habitantes e Implantação de STFC com acessos individuais em localidades com mais de 300 habitantes ainda não atendidos até a data da celebração do TAC, Implantação do Backhaul, Atendimento dos compromissos de abrangência e Implantação de Home Passed nos municípios previstos, Chamadas de Longa Distância Nacional e Internacional e disponibilidade 24 (vinte e quatro) horas por dia em TUP, CIC e Serviço de Emergência, com metas anuais com prazo de até quatro anos;


k) Acompanhamento da execução do projeto de atualização da planta de TUPs através de metas-meio anuais, durante até quatro anos, em substituição ao estabelecimento de metas para as demais obrigações de universalização e ampliação do acesso. Atribuição de 5% do Valor de Referência total do TAC;

l) Atribuição de peso de 10% do Valor de Referência total do TAC para as condutas de universalização e ampliação do acesso, distribuídos de acordo com a relevância de cada obrigação prevista;

m) Inclusão do valor de R$ 101 milhões oferecidos pela compromissária para cumprimento do item 13.2 do Ato nº 7.828/2008 – relativo aos condicionamentos da anuência prévia da aquisição da Brasil Telecom pela Telemar – direta e exclusivamente nos compromissos adicionais, resultando no aumento da quantidade de municípios a serem atendidos pelos projetos apresentados nesse âmbito;

n) Atualização do valor previsto no item anterior (R$ 101 milhões) e do Valor de Referência total do TAC após a celebração pelo IGP-DI;

o) Atualização do Valor de Referência total do TAC em virtude da inclusão e exclusão de processos segundo informação encaminhada pela SCO;

p) Redistribuição do Valor de Referência total do TAC em virtude da reformulação apresentada no presente Voto, especialmente, pela priorização da execução de projetos nas redes de telecomunicações;

q) Manutenção da proposta apresentada pelo Conselheiro Relator relativa ao Projeto Estruturante do Rio de Janeiro, com melhor detalhamento dos valores de multas (de item e diárias) aplicáveis;

r) Reformulação dos valores de multas (de item e diárias) aplicáveis, de maneira proporcional ao desvio da meta prevista, para todos os demais compromissos, em virtude da redistribuição do VR;

s) Explicação detalhada do valor de multa aplicável em caso de descumprimento dos compromissos adicionais e do valor mínimo a ser investido nos projetos dos compromissos adicionais, nos termos do RTAC;

t) Manutenção da atribuição de 25% do Valor de Referência total do TAC para os compromissos adicionais, conforme proposto pelo Conselheiro Relator, com melhor fundamentação da motivação;

u) A taxa de transmissão de dados de 2,5Gbps previsto no Ato nº 50.004 estabelece o limite máximo para utilização da tecnologia de Rádio IP, devendo ser dimensionada de acordo com a estimativa de demanda de cada município;

v) Abordada a inclusão e exclusão de processos com pertinência temática, segundo decisão exarada pelo Conselho Diretor, determinando a admissão dos processos elencados no presente Voto;

w) Inclusão do processo nº 53500.017044/2014, no bojo do qual foi expedido o Despacho nº 2.465/2015-COQL/SCO, que trata do estabelecimento de metas para melhoria de municípios críticos, especialmente em virtude da deficiência na prestação do serviço de dados, e determina sua revogação com o estabelecimento


de priorização de instalação de novos sites 3G nesses municípios, no primeiro ano de vigência do TAC;

x) Inclusão do processo nº 53500.010016/2014-60, no bojo do qual foi expedido o Despacho Decisório nº 565/2015-COUN/SCO, de 2/5/2015, que trata da disponibilidade mínima de TUP em cada localidade e UF com estabelecimento de gratuidade de chamadas locais e LDN originadas de TUPs enquanto não atingir os patamares definidos e determina sua revogação com o estabelecimento da manutenção dessa gratuidade nos mesmos termos, no âmbito do TAC;

y) Inclusão do processo nº 53500.018769/2014, no bojo do qual foi expedido o Despacho nº 564/2015/COQL/SCO, de 2/2/2015, cujos itens i, iii e iv possuem pertinência temática com os indicadores ARI, ART, RAI, END e TEP, tratados no presente TAC, revogando-os do Despacho em tela.

z) Estabelecimento de diretrizes para elaboração de Manual de Acompanhamento e Fiscalização dos Termos de Compromissos de Ajustamento de Conduta;

aa) Ajuste da redação das cláusulas do TAC em virtude da reformulação proposta.

4.2.19.2. Por fim, entendo relevante destacar alguns pontos que foram apresentados pela Procuradoria Federal Especializada da Anatel, em complemento às considerações já delineadas pelo Conselheiro Relator.

4.2.19.3. Considero que na presente proposta os questionamentos relacionados aos valores de multa de cada obrigação ou compromisso previsto (multas tem que ser diárias, mínimo o dobro, graduais e proporcionais às metas e à relevância do compromisso) são abordados e receberam tratamento seguindo a linha argumentativa da PFE. Destaco que a proposta de reformulação dos pesos de cada compromisso em relação ao Valor de Referência e, consequentemente, dos valores de multa (de item e diárias) observa essas colocações apresentadas pelo órgão consultivo, na medida em que se verifica a alocação de pesos mais elevados para a execução de projetos, com distribuição dos valores de multas de itens anuais considerando o número de novos equipamentos a serem implantados na rede ou de ações ou percentuais entregáveis em cada compromisso.

4.2.19.4. Com relação à renúncia, a PFE aponta o seguinte:

39. Recomenda-se a exclusão da possibilidade de haver renúncia ao TAC, mantendo-se apenas o direito de o interessado desistir do requerimento do TAC, visto que não foi prevista essa possibilidade no Regulamento do TAC;

4.2.19.5. Entendo que a colocação do órgão consultivo é pertinente, pois tal previsão, conforme aponta, não encontra respaldo no RTAC. Assim, como o mencionado regulamento apresentou todas as condições para celebração de TAC no âmbito da Agência, prevendo, apenas, a possibilidade de haver desistência do requerimento, considero inaplicável a renúncia após a celebração do acordo, devendo a compromissária efetuar a análise da conveniência e oportunidade e demais consequências até a data da assinatura, no prazo de 30 (trinta) dias após a data da aprovação do Conselho Diretor, conforme dispõe o §1º do art. 11 do RTAC.

4.2.19.6. Verifica-se, ademais, que o RTAC estabeleceu outras consequências dessa decisão, conforme disposições contidas no art. 6º e 10 do RTAC:

Art. 6º Não será admitido o requerimento de TAC: (...)


VI - quando a proposta apresentada tiver por objeto processos em relação aos quais o Conselho Diretor já tenha se manifestado contrariamente à celebração de TAC ou, julgado procedente o pleito, a interessada não tenha assinado o ajuste no prazo do § 1º do art. 11, bem como no caso previsto no parágrafo único do art. 10; Art. 10. A Compromissária poderá desistir do requerimento de TAC a qualquer tempo. Parágrafo único. A desistência apresentada após a decisão de admissibilidade do requerimento impedirá novo pedido de celebração de TAC relativamente aos processos abarcados no pleito de desistência. Art. 11. Compete ao Conselho Diretor da Anatel, por decisão irrecorrível, deliberar acerca da celebração de TAC. § 1º Será de 30 (trinta) dias o prazo para assinatura de TAC, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprova a sua celebração ou propõe alterações à proposta, bem como para o pagamento do montante referido no § 2º do art. 5º deste Regulamento, se aplicável, sob pena de arquivamento do processo, nos termos do art. 40 da Lei nº 9.784, de 1999.

4.2.19.7. Portanto, proponho a exclusão dessa cláusula do TAC.

4.2.19.8. Para finalizar, proponho que os documentos apresentados pela Oi com informações detalhadas sobre os projetos e investimentos a serem realizados para cumprimento dos compromissos assumidos no âmbito deste Acordo sejam considerados sigilosos, com fundamento no art. 39 da Lei nº 9.472, de 1997:

Art. 39. Ressalvados os documentos e os autos cuja divulgação possa violar a segurança do País, segredo protegido ou a intimidade de alguém, todos os demais permanecerão abertos à consulta do público, sem formalidades, na Biblioteca. Parágrafo único. A Agência deverá garantir o tratamento confidencial das informações técnicas, operacionais, econômico-financeiras e contábeis que solicitar às empresas prestadoras dos serviços de telecomunicações, nos termos do regulamento.

4. CONCLUSÃO

Diante do exposto, atendidos os requisitos legais e regimentais e, reconhecida a conveniência e oportunidade da celebração do presente Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta – TAC com as empresas TELEMAR NORTE LESTE S.A., OI S.A. e TNL PCS S.A – Grupo OI relativamente aos temas Qualidade, Universalização e Ampliação de Acesso, proponho:

a) A aprovação da presente proposta de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta, nos termos da minuta constante do Anexo I;

b) A submissão da presente proposta de TAC à apreciação do Tribunal de Contas da União – TCU, em obediência à decisão exarada em 02/12/2015, no âmbito da auditoria operacional da Tomada de Contas n.º 033.413/2015-0, que deverá ser imediatamente cumprida após deliberação deste Colegiado da presente matéria;

c) admissão dos processos nº 53500.002412/2016, 53500.001572/2015, 53500.010016/2014, 53500.004325/2016, 53500.006055/2016, 53500.006058/2016, 53500.005345/2016, 53500.018769/2015 e 53500.017044/2014;

d) suspensão dos efeitos das alíneas (c3) e (c4) do Despacho nº 565/2015-COUN/SCO a partir da presente deliberação até a celebração do Termo, ocasião na qual deverá restar revogado o referido Despacho;


e) revogação do Despacho nº 2.465/2015-COQL/SCO após a celebração do Termo;

f) revogação dos efeitos das alíneas i, iii e iv do Despacho nº 564/2015-COQL/SCO após a celebração do Termo;

g) suspensão de todos os Pados admitidos na presente negociação desde a data da deliberação do Conselho Diretor até sua decisão final sobre o acordo a fim de estabilizar a relação de processos e os termos da negociação, ressalvados os casos com risco de prescrição;

h) A expedição de Despacho Ordinatório à Superintendência de Controle de Obrigações para que adote as seguintes providências:

i. atualização da lista de processos passíveis de permanecerem no TAC, por meio da exclusão daqueles que eventualmente tiverem sido julgados em última instância e da inclusão dos processos tratados no presente Voto, com o consequente cálculo de estimativa de multas;

ii. atualização do Valor de Referência do TAC, para apuração dos montantes efetivos de multas aplicadas e estimadas, considerando a SELIC somente para as multas aplicadas e a última ROL disponível na data da aprovação do TAC para as multas estimadas;

iii. no caso dos compromissos relativos à implantação de acessos individuais e coletivos do STFC, a atualização da lista de localidades constantes dos Pados abarcados na negociação que ainda estão pendentes de atendimento, para que sejam endereçadas nos termos e condições de prazo fixadas no TAC, explicitadas nas Minutas em Anexo;

iv. consolidação dos processos abarcados neste TAC e suspensão de sua tramitação, até a solução final do presente caso, por meio da assinatura do TAC, após decisão final deste Colegiado sobre o acordo, que depende da manifestação definitiva do TCU, ou o transcurso do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 11, §1º do RTAC, em caso de não assinatura pela interessada;

v. confrontar a relação de municípios que receberão novos sites 3G contidos no projeto de ampliação da cobertura 3G com os municípios previstos nos compromissos de abrangências dos editais de licitação de radiofrequência;

i) A expedição de Despacho Ordinatório à Superintendência de Planejamento e Regulamentação para que adote as seguintes providências:

i. atualização da lista de municípios contidos nos compromissos adicionais apresentados pela Oi com os municípios já atendidos com fibra ótica até a data da aprovação do TAC pelo Conselho Diretor;

ii. definição da metodologia para cálculo do VPL dos municípios a serem atendidos pela implantação de Backhaul por Rádio IP a ser utilizada como referência no presente TAC;

iii. conferência da lista de municípios a serem incluídos nos compromissos adicionais com os fatores de redução de desigualdades sociais e regionais e de execução de projetos estratégicos previstos no Ato nº 50.004;


iv. atualização da lista final de municípios relativas aos compromissos adicionais, considerando as atualizações do Valor de Referência do TAC.

j) determinar a elaboração, pelas áreas envolvidas nas atividades de acompanhamento e fiscalização do cumprimento das obrigações a serem assumidas em TAC, de um Manual de Acompanhamento e Fiscalização dos Termos de Compromisso de Ajustamento de Condutas, considerando as diretrizes apresentadas no presente Voto, no prazo de 60 (sessenta) dias.

k) A expedição de Despacho Ordinatório à Superintendência de Competição para que adote as seguintes providências:

I) Encaminhar à Superintendência de Controle de Obrigações os Valores de ROL necessários ao cumprimento da alínea h.ii do presente Voto;

l) Determinar que todas as informações atualizadas listadas nesta conclusão sejam providenciadas logo após a deliberação deste Colegiado, com a maior agilidade possível, para que possam ser encaminhadas ao Tribunal de Contas da União para análise e manifestação definitiva sobre o presente caso.

É como considero.

ASSINATURA DO CONSELHEIRO DIRETOR

IGOR VILAS BOAS DE FREITAS

voto 2-2016-sei-if - grupo oi - qualidade e universalizacao a10/a21 voto nÚmero e origem:...

Documents