La influencia de la dogmática penal en las decisiones judiciales1

Valeria Anselmino2

I.- Introducción

A partir de las características que presenta la dogmática jurídica, y teniendo en

cuenta cada una de ellas, el siguiente trabajo se ocupará -principalmente- de mostrar el

peso que la misma ejerce al momento de pronunciarse una decisión judicial.

Para ello -a los fines de elaborar una exposición ordenada- se explicará en primer

término, todo lo concerniente a la dogmática penal, sus rasgos distintivos y funciones,

como así también la visión interna y externa que hacen de ella autores como Carlos

Santiago Nino y John Henry Merryman.

Seguidamente se abordará su caracterización por los dogmáticos y doctrinarios

argentinos: Sebastián Soler (fiel exponente de la teoría causal de la acción) y Eugenio R.

Zaffaroni (enrolado en la concepción finalista).

Sentado lo anterior, se comenzará a abordar el tema que da origen a este trabajo.

Tomando como modelo una sentencia dictada por los Ministros de la Suprema Corte de

Justicia de la Provincia de Buenos Aires, se analizará la influencia que ejerce la

dogmatica penal en las decisiones judiciales. Para ello se examinará el lenguaje utilizado

en ella y a partir de ahí los problemas que el uso de ese lenguaje natural acarrea.

Efectuado ello, se examinarán las relaciones que existen entre las reglas que

componen el sistema jurídico, dándose cuenta de la complejidad que presentan los

conjuntos normativos. Se hará especial hincapié en una relación en particular: la de

incompatibilidad entre las normas. En consecuencia, y siempre considerando lo resuelto

en la sentencia seleccionada, se estudiará la declaración de inconstitucionalidad del art.

36 del decreto ley 10.067/83 en virtud de leerse de un modo particular en relación a la

interpretación que se hace de una serie de tratados internacionales incorporados a la

Constitución Nacional. Asimismo se mencionarán brevemente las consecuencias que

puede traer una decisión como ésta.

Por último, se llevarán a cabo las reflexiones finales que sintetizarán las ideas

más relevantes apuntadas a lo largo del desarrollo del trabajo.

1 Trabajo final de la materia Epistemología Penal de la Especialización en Derecho Penal. 2 Alumna de la Especialización en Derecho Penal. Abogada Inspector de la Secretaría Penal de la

Suprema Corte de Justicia Bonaerense.

II.- La dogmática penal

Más allá de que los autores que la profesan comparten o no completamente sus

teorías, todos ellos coinciden acerca de los rasgos característicos de la dogmática penal.

En primer lugar sostienen que se trata de una ciencia que posee un objeto y un método

de estudio propios. En segundo lugar identifican ese objeto de estudio con la ley positiva:

el gran dogma de la dogmática. Finalmente convergen en el empleo del método

conceptualista como estrategia de estudio del objeto del dogma. Este método es también

denominado de “construcción jurídica” y opera básicamente con “definiciones” que

enuncian elementos de los conceptos definidos, los que -a su vez- son nuevamente

definidos en una empresa sucesiva, lineal e infinita si se la continúa. Por último, otro

aspecto de este método consiste en el descubrimiento de principios que se extraen de la

ley y luego se verifican con ella, caracterizándose por esta doble operatoria como

inductivo-deductivo3.

Al margen de sus disensos internos y de su estatuto científico, la ciencia jurídica

posee ciertas propiedades y supuestos comunes, a saber:

• El purismo: radica en su elaboración de manera aislada, pura; no contaminada

con otras disciplinas -en el mejor de los supuestos consideradas meramente auxiliares-, ni

preocupada por los contextos en los que nace y se aplica4.

• El elevado nivel de abstracción: si una regla está de por sí formulada en lenguaje

abstracto, muchas veces vago, con textura abierta y ambiguo, los principios que

pretenden referirse a conjuntos más amplios de reglas, poseen un grado aún mayor de

abstracción, vaguedad, vaguedad potencial y ambigüedad5. Esto produce no pocos

3 Domenech, Ernesto, (1998), Dogmática Penal. Funciones y Prácticas. U.N.L.P, pág. 4. 4 Domenech, Ernesto, (2001), “Encuentros y Desencuentros”, Revista Virtual Intercambios, Nº 4,

Junio 2002, pág. 3. 5 Domenech, Ernesto, Dogmática Penal. Funciones y Prácticas, págs., 19/20. “… Presentar las

características de los conjuntos normativos y sus dificultades posibilita por un lado verificar los supuestos de

la Dogmática Penal en relación a la ley, al orden jurídico, y por otro precisar con más detenimiento las

funciones de aquélla con respecto a ésta. Una primera serie de dificultades deriva de las propiedades del

lenguaje con que se construyen las reglas: un lenguaje natural. De este modo las palabras de la ley pueden

ser ambiguas -es decir poseer más de un significado- vagas -de límites de aplicación borrosos- o

potencialmente vagas, una característica que se denomina ‘textura abierta del lenguaje…’.”.

Véase -también- Nino, Carlos S., (1988), Introducción al análisis del derecho. Buenos Aires,

Astrea, págs. 260/267, quien distingue dos tipos de ambigüedades: semántica (cuando alguna de las

palabras que contiene la oración posee más de un significado) y sintáctica (cuando una oración tiene varios

efectos paradojales. En primer lugar un significativo alejamiento de las diversas prácticas

profesionales, sus dificultades, sus agendas temáticas, y sus requerimientos de

capacitación y evaluación crecientes6. Otra consecuencia consiste en la simplificación de

los problemas y descripciones de los conjuntos normativos, que de por sí son sumamente

complejos7.

• Las funciones múltiples y ocultas: si bien la teoría penal se presenta como

científica respecto de las reglas que estudia, en realidad cumple una función dual: por un

lado reconstruye las reglas mediante diversas técnicas y por otro oculta este

procedimiento. En más de una oportunidad, también describe dichas reglas, analiza

relaciones entre ellas, y deriva consecuencias lógicas, aunque todas estas operaciones

no se establecen de un modo claro y discriminado. De esta manera en general los

problemas que las reglas plantean no son formulados de modo adecuado y explícito, y

suelen derivarse de la enunciación de principios u ontologías adoptados a priori por el

teórico. El ocultamiento de los problemas que la dogmática resuelve afecta

significativamente las posibilidades de una cierta seguridad jurídica que la dogmática

pretende, y conspira contra ella. La existencia de estas dos funciones puede ser asociada

al lenguaje críptico y complejo con el que se formula: a una escritura de la Teoría,

significados a causa de eventuales equivocidades en la conexión sintáctica entre las palabras que la

integran). Al tratar las imprecisiones del lenguaje señala, además, que la proposición expresada por una

oración puede ser vaga, a causa de la indeterminación del significado de algunas de las palabras que

forman parte de ella y que esas palabras hacen referencia a una propiedad que se da en la realidad en

grados diferentes, sin que el significado del término incluya un límite cualitativo para la aplicación de él.

Respecto de las palabras vagas, clasifica la realidad en tres zonas: una de claridad, constituida por los

hechos denotados con certeza por el término; otra de obscuridad, formada por hechos respecto de los

cuales se sabe con seguridad que la palabra no se aplica; y la última, de penumbra, constituida por casos a

propósito de los cuales se duda en aplicar o no el término. Finalmente, y en relación a la textura abierta del

lenguaje dice que “… Como es imposible prever todas las propiedades extrañas que puedan presentarse, la

lista de las circunstancias que no deben darse para que sea aplicable la palabra, tiene que ser abierta: debe

concluir con un ‘etcétera’, y no con un punto final…”.

En igual sentido, véase Carrió, Genaro, (1990), “Notas sobre Derecho y Lenguaje”. Buenos Aires,

Abeledo Perrot, págs. 13/35. 6 Para profundizar sobre el tema, véase en extenso, Domenech, Ernesto, (1997), Abogados,

Escuelas y Colegios. Concurso Jurídico “Hacia el octavo Congreso Provincial de Abogacía”, La Plata,

C.A.P.B.A. 7 Domenech, Ernesto, “Encuentros y Desencuentros”, ob., cit., págs. 5/6.

Véase -asimismo- Domenech, Ernesto, Dogmática Penal. Funciones y Prácticas, ob. cit., págs.,

21/28, las características de los conjuntos normativos (complejos, plurirrelacionados, imprecisos y

mutantes).

accesible sólo a expertos e iniciados en ella, que se dirige a los jueces para que éstos

resuelvan sobre los ciudadanos que poco conocen o comprenden8.

• Una singular selección temática: no todos los temas penales han motivado por

igual a la dogmática penal, por el contrario, ha sido la teoría del delito la que con privilegio

ha despertado los mayores debates. Otros centros de interés como la pena, la víctima, el

delincuente, o de problemáticas como la infancia, el maltrato infantil, la bioética, el medio

ambiente, se han tratado poco o casi nada. Estos olvidos se han considerado verdaderos

obstáculos epistemológicos en el pensamiento penal argentino, y expresan asimismo las

marcas de su constitución de fuerte inspiración germánica9.

II. 1.- Su visión interna y externa

Habiendo realizado los aportes más interesantes en torno a la caracterización

interna de la dogmática penal, Carlos S. Nino la describe como una modalidad de la

teoría jurídica que se desarrolla en los países de tradición jurídica continental donde

predomina el derecho legislado10.

Enuncia como rasgos distintivos:

• Su adhesión al derecho positivo: porque se encuentra impregnada de la ideología

llamada “seudopositivismo” o “positivismo ideológico” que consiste en reconocer fuerza

obligatoria a todo derecho positivo por el solo hecho de existir o ser tal. Esta ideología se

expresa en el lema “la ley es la ley”, que significa que la ley positiva debe ser obedecida y

aplicada por los jueces independientemente de cualquier disenso axiológico respecto de

ella. Pero la dogmática jurídica cumple una función inconsistente con la adhesión al

derecho legislado: la de reformular ese derecho, proponiendo precisiones para sus

8 Domenech, Ernesto, “Encuentros y Desencuentros”, ob. cit., págs. 4/5. 9 Domenech, Ernesto, (2001), “Encuentros y Desencuentros”, ob. cit., pág. 7.

Véase -además- Ouviña, Guillermo J., (1979), “Dos obstáculos epistemológicos en el pensamiento

penal argentino”, U.N.L.P., Junio 1979, donde examina los obstáculos epistemológicos que indirectamente

alzaron dos ideologías que ejercieron el dominio del pensamiento penal argentino. Por un lado se refiere al

Positivismo, y por el otro al Dogmatismo (entendido como la deformación de la dogmática ortodoxa) que se

sucedieron en nuestro país y que paradojalmente han coincidido en la misma disfunción: desplazar al

Código Penal argentino como objeto directo e irrenunciable de toda labor jurídica que pretenda ser

científicamente válida. En relación a este último, señala que “… El dogmatismo deforma el universo de la

reflexión dogmática en estos casos: … b) Cuando la Parte General se reduce a una Teoría del Delito o a

una injustificada relegación de la Dogmática de la Pena, del Delincuente y de la Víctima…”. 10 Nino, Carlos S., ob. cit., págs. 320/321.

términos vagos, completando sus lagunas, resolviendo sus incoherencias y ajustando sus

normas a determinados ideales axiológicos. Sin embargo su característica distintiva es

que esa función de reconstrucción, la realiza en forma encubierta, utilizando un aparato

conceptual retóricamente efectivo que cumple la función de hacer aparecer las soluciones

originales que ella propone como si derivaran del derecho positivo11.

• El modelo dogmático del legislador racional: porque se presume implícita o

explícitamente que los legisladores poseen atributos que, obviamente están lejos de

caracterizar a las personas de carne y hueso que sancionan normas generales y parecen

más bien responder al modelo de un legislador divino. Se lo supone consciente de las

normas que emite de todas las demás normas del sistema. También se lo imagina como

un ser omnisciente que prevé todas las circunstancias fácticas que quedarán abordadas

por las normas que impone. Se lo concibe, asimismo, fundamentalmente justo, pues se

piensa que ha otorgado a las disposiciones que formula el significado más concordante

con las exigencias axiológicas. Se lo asume como necesariamente coherente, ya que su

voluntad no puede contradecirse consigo misma. También se lo imagina como

omnicomprensivo, puesto que no deja ninguna situación jurídica sin regular. Es además

económico, ya que no promulga normas redundantes. Se lo supone operativo, no

dictando normas que carezcan de aplicabilidad. Por último se piensa que siempre es

preciso, en el sentido de que su voluntad tiene una dirección unívoca, con independencia

de las imperfecciones del lenguaje que accidentalmente utilice12.

• Utilización de técnicas dogmáticas para justificar soluciones originales: se trata de

herramientas argumentativas para mostrar como compatibles su adhesión al derecho

legislado y su función de reformularlo, salvando sus imperfecciones formales y

adecuándolo a los standards valorativos vigentes. Los juristas se ocupan de sistematizar

el orden jurídico, reemplazando conjuntos de normas por principios más generales y

pretendidamente equivalentes a ellas. Esta actividad no implica una modificación del

sistema jurídico, siempre que se limite a formular enunciados con un alcance equivalente

a los sancionados por el legislador. Pero dicho límite se traspasa, cuando se proponen

principios generales en reemplazo de varias normas del sistema, que a la vez tienen un

campo de referencia mayor que el del conjunto de normas reemplazadas, permitiendo

derivar de aquéllos nuevas normas no incluidas en el sistema originario y cubriendo, de

11 Nino, Carlos S., ob. cit., págs. 326/327. 12 Nino, Carlos S., (1980), Los límites de la responsabilidad penal. Buenos Aires, Astrea, págs.

73/74.

Véase -a su vez- Nino, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, ob. cit., págs. 328/332.

este modo, posibles lagunas de dicho sistema. Las nuevas normas se introducen

prácticamente en forma imperceptible, pues aparecen como meras consecuencias lógicas

de las normas reemplazadas por un principio aparentemente equivalente a ellas13.

Otros autores -como John Henry Merryman- prefieren tomar distancia y se

permiten cuestionar sus postulados. Perteneciente al derecho común anglosajón,

introduce la noción de tradición jurídica, y la define como un conjunto de actitudes

profundamente arraigadas y condicionadas históricamente acerca de la naturaleza de la

ley, acerca de la función del derecho en la sociedad y en la forma de gobierno, acerca de

la organización y operación apropiadas de un sistema jurídico y acerca de cómo el

derecho debe crearse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y enseñarse. Ésta relaciona

el sistema jurídico con la cultura de la cual es una expresión parcial. Coloca al sistema

jurídico dentro del ámbito cultural14.

Desde afuera de la tradición romano canónica, Merryman se aboca a describir

algunas de las instituciones que se desarrollan en ella, señalando -entre otras cosas- las

diferencias que existen en relación a la tradición a la cual él pertenece. Así, mientras en la

primera el juez es un servidor público, un funcionario, cuya labor es encontrar y aplicar el

precepto legal apropiado al caso concreto, en el derecho anglosajón, éste se considera un

héroe de la cultura, es quien crea el derecho y decide en casos semejantes de manera

semejante15. Un rol similar al del juez en la tradición jurídica anglosajona lo lleva a cabo el

legislador en la tradición romano canónica, pues es considerado el protagonista del

proceso de creación del derecho16. Como consecuencia de ello, las formas de enseñanza

del derecho varían según se trate de una u otra tradición. En la anglosajona, los planes de

estudios son ágiles y dinámicos, se analizan casos prácticos, y se inician las prácticas

profesionales una vez graduado el alumno. En la romano canónica, se observan planes

de estudios lineales y sistemáticos, desarrollándose un exhaustivo estudio de la doctrina

de los autores y jurisconsultos17.

13 Nino, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, ob. cit., pág. 333. 14 Merryman, John Henry, (1979), La tradición jurídica romano canónica. México, F.C.E, pág. 15.

Distingue tres tipos de tradiciones jurídicas: la del derecho civil (derecho escrito), la del derecho anglosajón

(derecho consuetudinario) y la del derecho socialista, considerando que de todas ella, la primera, es la más

antigua y más difundida. 15 Merryman, John Henry, ob cit., págs. 66/72. 16 Merryman, John Henry, ob cit., págs. 102/109. 17 Merryman, John Henry, ob cit., págs. 175/190.

Véase -también- Domenech, Ernesto, Abogados, Escuelas y Colegios, ob. cit.

II.- 2.- Su caracterización por los dogmáticos argentinos

A modo de introducción al tema, Sebastián Soler18 describe al derecho penal

como el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva. Así definido, constituye el

objeto de estudio de la dogmática penal19.

Indica las características de toda dogmática jurídica diciendo que:

• El objeto estudiado por ella, es siempre un derecho positivo dado.

• Supone la distinción entre el derecho que es (de lege lata) y el derecho posible

(de lege ferenda), ocupándose del primero.

• Se empeña en establecer las graves consecuencias que derivan de ese derecho

positivo para los súbitos de un determinado orden jurídico.

• No niega la posibilidad o valor a otros principios jurídicos, pero separa y aisla,

para estudiarlos, aquellos que tienen tras de sí el respaldo de la fuerza pública.

En relación a su objeto de estudio, la dogmática se ocupa de un sistema de

normas, no ya en su momento estático, como fenómeno, sino en su momento dinámico,

como voluntad actuante. La ley, así considerada, no es un modo del ser, sino del deber

ser. Los objetos que ella piensa son enunciados normativos en virtud de los cuales los

hombres efectivamente serán juzgados. A través de ella, los conceptos jurídicos van

formando un corpus juris de contenidos cada día más generales e intencionalmente

válidos20.

Entiende que la dogmática es una ciencia normativa. En cuanto son normas los

objetos elaborados por ella, el contenido de éstos no solamente se compone de

enunciados y conceptos que deben ser captados y definidos, sino además de

valoraciones, ya que toda norma presupone una valoración, y en las leyes penales que

son las que contienen una sanción retributiva, es posible señalar una valoración doble.

Así por ejemplo cuando se dispone: el que injuria será castigado con un mes de cárcel,

18 Véase Bouchoux, Manuel, “La dogmática Penal y la peligrosidad en el artículo 41 del C.P.”,

Revista Virtual Intercambios, Nº 11, Año 5 (Aportes y producciones), donde describe a este autor como un

acérrimo defensor de la clásica dogmática penal, apareciendo tal vez como el arquetipo del dogmático en la

doctrina penal nacional. 19 Soler, Sebastián, (1986), Derecho Penal Argentino. Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina,

T. I, págs. 26/27. 20 Soler, Sebastián, ob. cit., págs. 30/32.

implícitamente se ha reconocido que el honor (bien protegido) es un valor y que la cárcel

es un valor negativo21.

En relación a su método, señala que como la labor dogmática consiste en tomar

el conjunto de preceptos vigentes y construir con ellos un sistema, el razonamiento

jurídico presupone siempre la existencia de normas de las cuales se parte, para inferir

consecuencias y construir de ese modo dicho sistema. Afirma que las normas están

compuestas por conceptos abstractos y que las operaciones necesarias para alcanzar el

resultado correcto son: la descripción y el aislamiento de cada figura jurídica; la

comparación, jerarquización y agrupamiento de ellas para inducir principios generales o

criterios sistemáticos y distributivos; finalmente, la deducción verificante de la exactitud de

los principios alcanzados22.

Sostiene que la norma no es tomada como un puro concepto lógico, porque esta

disciplina se ocupa de los contenidos de esas normas; recibe tales contenidos como datos

o como valores dados, como conceptos desde los cuales y dentro de los cuales el sistema

tiene que ser construido.

A modo de síntesis expresa que la dogmática consiste primordialmente en reducir

el material normativo que inorgánicamente produce el legislador, a un sistema coherente

que funcione sin contradicciones. Ese material normativo, es creado sin pretensiones

doctrinarias y es la misión del dogmático ordenarlo adecuadamente. La función esencial

que cumple la ciencia jurídica consiste en la constante reconstrucción sistemática,

posibilitando así su comprensión libre de contradicciones internas. El legislador va

sancionando, según lo requieren las circunstancias, las más variadas leyes,

incorporándolas o no a los códigos preexistentes, incorporación que tiene bastante menos

importancia de lo que comúnmente se cree, pues lo que cuenta es la incorporación al

conjunto del derecho positivo. De esta manera, el legislador se desentiende de la

articulación de la ley dentro del sistema total, ocupándose de dicha tarea la dogmática

jurídica23.

En el caso de otro autor como es Eugenio R. Zaffaroni -haciendo referencia a la

dogmática penal bajo la denominación de teoría del derecho penal- afirma que tal derecho

es la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone

21 Soler, Sebastián, ob. cit., pág. 34. 22 Soler, Sebastián, ob. cit., pág. 38. 23 Soler, Sebastián, ob. cit., pág. 40.

a los jueces un sistema orientador de decisiones y contiene y reduce el poder punitivo,

para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho24.

Se trata, ante todo, de una rama del saber jurídico o de los juristas, que como tal,

persigue un objeto práctico: busca el conocimiento para orientar las decisiones judiciales

en forma de sistema. Este sistema orientador de decisiones se construye en base a la

interpretación de las leyes penales. De este modo, el derecho penal requiere un concepto

de pena amplio -que abarque tanto las lícitas como las ilícitas- que le permita delimitar su

universo. Es por ello que interpreta las leyes penales siempre en el marco de otras leyes

que las condicionan y limitan (constitucionales, internacionales). El sistema orientador que

le propone a los jueces debe tener por objeto contener y reducir el poder punitivo25. La

24 Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, (2005), Manual de Derecho - Penal

Parte General. Buenos Aires, Ediar, pág. 4. 25 Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, ob. cit. págs. 6/17. Le dedica un

parágrafo al poder punitivo, explicando -en principio- lo que se entiende por criminalización. Para ello

sostiene que todas las sociedades contemporáneas que institucionalizan o formalizan el poder, seleccionan

a un reducido grupo de personas, a las que someten a su coacción con el fin de imponerles una pena. Esta

selección penalizante -dice- se llama criminalización y se lleva a cabo como resultado de la gestión de un

conjunto de agencias que conforman el sistema. Dicho proceso selectivo de criminalización se desarrolla en

dos etapas: 1) la criminalización primaria que es el acto y el efecto de sancionar una ley material, que

incrimina o permite la punición de ciertas personas; se trata de un acto formal, fundamentalmente

programático, pues cuando se establece que una acción debe ser penada, se enuncia un programa, que

debe ser cumplido por agencias diferentes a las que los formulan; 2) la criminalización secundaria que es la

acción punitiva ejercida sobre personas concretas, que tiene lugar cuando las agencias policiales detectan a

una persona, a la que se atribuye la realización de cierto acto criminalizado primariamente, la investiga, en

algunos casos la priva de su libertad ambulatoria, la somete a la agencia judicial, ésta legitima lo actuado,

se discute públicamente si la ha realizado y, en caso afirmativo, admite la imposición de una pena de cierta

magnitud que, cuando es privativa de la libertad ambulatoria de la persona, es ejecutada por una agencia

penitenciaria (prisionización). Sentado esto, se ocupa de exponer la orientación selectiva de la

criminalización secundaria (debido a la inmensa disparidad entre el programa de criminalización primaria y

sus posibilidades de realización como criminalización secundaria), argumentando que el poder punitivo

criminaliza seleccionando -por regla general- a las personas que encuadran en los estereotipos criminales,

siendo por ello vulnerables, por ser sólo capaces de obras ilícitas toscas y por asumirlas como roles

demandados según los valores negativos asociados al estereotipo. Finalmente se encarga del poder de las

agencias de criminalización secundaria, señalando que las judiciales sólo se limitan a decidir los pocos

casos seleccionados por las policiales, en tanto que las penitenciarias recogen algunas de las personas

seleccionadas por el poder de las anteriores agencias; con lo que pretende demostrar que el poder punitivo

opera en la realidad de modo exactamente inverso al sostenido en el discurso jurídico, que pretende colocar

en primer lugar al legislador, en segundo al juez y casi ignorar a la policía: en la práctica, el poder selectivo

función más obvia de los jueces penales y del derecho penal (como planeamiento de las

decisiones de éstos), es la contención del poder punitivo. Sin la contención jurídica

(judicial), el poder punitivo quedaría librado al puro impulso de las agencias ejecutivas y

políticas y, por ende desaparecería el estado de derecho y la república misma26.

De este modo, entiende también, que el derecho penal es una programación,

pues proyecta un ejercicio de poder (el de los juristas). El poder directo de éstos dentro

del sistema penal27 se limita a los pocos casos que seleccionan las agencias ejecutivas -

iniciando el proceso de criminalización secundaria-, y se restringe a la decisión de

interrumpir o habilitar la continuación de este ejercicio. Para cumplir la función de

ejercicio directo de poder se desarrolla una teoría jurídica (saber o ciencia del derecho

penal, o derecho penal a secas), elaborado sobre el material básico, que está compuesto

por el conjunto de actos políticos de criminalización primaria o de decisiones

programáticas punitivas de las agencias políticas, completado por los actos políticos de

igual o mayor jerarquía (constitucionales, internacionales, etc.). El derecho penal es, pues,

un discurso que está destinado a orientar las decisiones jurídicas que forman parte del

proceso de criminalización secundaria, dentro del cual constituye un poder muy limitado28.

Dicho saber penal se elabora con método dogmático: se construye racionalmente,

partiendo del material legal, para proporcionar a los jueces criterios no contradictorios y

previsibles de decisión de los casos concretos. Esta metodología -dice- se fue desviando,

hasta perder de vista que un saber tan aplicado al poder, por mucho que se refiera -como

todo programa- al deber ser, debe incorporar ciertos datos del ser, que son

indispensables para su objetivo. Esta omisión de información indispensable no sólo se

produce sino que se teoriza, hasta pretender construir un saber del deber ser separado de

lo ejerce la policía y lo puede reducir el juez, en tanto el legislador abre un espacio para la selección que

nunca sabe, contra quién se ejercerá. 26 Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, ob. cit., págs. 4/5. 27 Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, ob. cit., pág. 17. Define al sistema

penal como “… el conjunto de agencias que operan la criminalización (primaria y secundaria) que

convergen en la producción de ésta”. Señala también que “En este entendimiento, cabe hablar de sistema

en el elemental sentido de conjunto de entes, de sus relaciones recíprocas y de sus relaciones con el

exterior (o ambiente), y nunca como símil biológico, de órganos del mismo tejido que realizan una función,

puesto que estas agencias no operan de un modo coordinado sino por compartimentos estancos, o sea,

cada una conforme a su propio poder, con sus propios intereses sectoriales y controles de calidad

respectivos…”. 28 Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, ob. cit., pág. 20.

todo dato del ser29. En consecuencia, lo que ha estado haciendo la dogmática tradicional,

so pretexto de preservación de su pureza jurídica y de rechazo del riesgo de

reduccionismo, ha sido mera invención de datos sociales cuyo valor de verdad científica

es falso. Todos esos datos -proposiciones30 acerca de la realidad del comportamiento

humano- no están sometidos a verificación, pero se los puede dar por verdaderos en el

derecho penal, sin ese requisito elemental de relativa certeza científica, no como mero

complemento periférico del discurso sino como fundamento mismo de éste. Se trata de

proposiciones que pueden ser verdaderas o falsas, pero cuyo valor de verdad

corresponde que sea establecido por la ciencia social por los métodos que le son propios.

Lo curioso es que quienes las postulan, mientras no se cuestione el valor de verdad de

cualquiera de ellas, no las consideran proposiciones sociológicas, pero en cuanto se

pretende cuestionarlas, rechazan el argumento aduciendo que se trata de una indebida

intromisión de una ciencia del ser en el campo de una ciencia del deber ser. Esta es la

mejor demostración -considera Zaffaroni- del error metodológico que consiste en inventar

datos sociales falsos como propios del saber jurídico y rechazar los datos sociales

verdaderos, argumentando que son sociológicos, recurso que lleva, en definitiva, a

subordinar al juez a cualquier arbitraria invención del mundo que haga un legislador

ilusionado o alucinado31.

III.- La influencia de la dogmática penal en las decisiones judiciales

A los fines de comprobar la influencia que la dogmática penal ejerce sobre los

pronunciamientos judiciales, se toma como referente un modelo de sentencia dictada por

los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, a través de

la cual se declara la inconstitucionalidad del art. 36 del decreto ley 10.067/83.

Para ello, se van a analizar no sólo los términos que se utilizan en ella, mostrando

-de este modo- los problemas que genera el lenguaje natural en el cual es redactada, sino

también la cuestión de fondo resuelta en la misma, examinando -para ello- las

29 Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, ob. cit., pág. 20. 30 Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, ob. cit., pág. 22. Como tales

enumera algunas de las siguientes: “Las penas más graves disminuyen el número de delitos”; “Los locos

son peligrosos”; “La pena disuade”; “Todos son iguales ante la ley”; “El único que establece penas es el

legislador”; “La prisión preventiva no es una pena”; etc. 31 Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, ob. cit., pág. 22.

características de los conjuntos normativos, la interpretación que de éstos se hace y el

peso de la tradición en las decisiones que se toman.

III.- 1.- El lenguaje de las sentencias

Con independencia de la concepción que se tenga del derecho debe aceptarse

que éste se expresa necesariamente a través de alguna forma de lenguaje. Y dado que el

derecho tiene la pretensión de poder guiar la conducta humana y que para ello es

necesario que sus destinatarios lo comprendan, el mismo se manifiesta

fundamentalmente en el lenguaje que éstos conocen mejor: el lenguaje natural32. Pero los

operadores jurídicos, centralmente los legisladores -aunque no de manera exclusiva-

introducen términos técnico-jurídicos en el lenguaje ordinario sin cuya existencia

32 Véase Nino Carlos S., Introducción al análisis del derecho, ob. cit., págs. 246/247. “... Los

jueces, en los Estados modernos, enfrentan generalmente normas promulgadas a través de un lenguaje y,

en la inmensa mayoría de los casos de un lenguaje escrito. Los legisladores utilizan un lenguaje natural,

como el castellano, hablado por sus súbditos, ya que generalmente están interesados en sus directivas en

la forma más eficaz posible.... La formulación de normas utilizando un lenguaje corriente hace que la

expresión de la intención del legislador se encuentre limitada por los defectos que... presentan los lenguajes

naturales. Además, el uso del lenguaje natural compromete al legislador con la consecuencia de que sus

expresiones sean interpretadas de acuerdo con el significado que a ellas les atribuyen las costumbres

lingüísticas del grupo social al que las normas van dirigidas.... Sin embargo, esto se encuentra

condicionado, en el derecho, por la dificultad de conocer la intención de los legisladores... la intención del

legislador no es un criterio decisivo para atribuir significado a sus palabras, sino que tienen prelación sobre

él la determinación de cómo serían razonablemente interpretadas por sus destinatarios y las

consideraciones acerca de la relación que debe guardar la norma en cuestión con otras que integran el

sistema jurídico. Así, pues, no es del todo exagerado sostener que los jueces se encuentran vinculados, en

el derecho legislado, no por un conjunto de normas, sino por una serie de oraciones cuyo significado es

asignado de acuerdo con ciertas reglas semánticas y sintácticas, las haya tomado o no en cuenta el propio

legislador...”.

Véase -asimismo- Carrió, Genaro, ob. cit., pág. 49. “... las normas jurídicas, en cuanto autorizan

prohíben o hacen obligatorias ciertas acciones humanas, y en cuanto suministran a los súbditos y a las

autoridades pautas de comportamiento, están compuestas por palabras que tienen las características

propias de los lenguajes naturales o son definibles en términos de ellas…. El uso eficaz de esta técnica [de

control social llamada derecho] reclama que las reglas jurídicas sean comprendidas por el mayor número

posible de hombres... Por ello es legítimo decir que las normas jurídicas no sólo se valen del lenguaje

natural sino que, en cierto sentido, tienen que hacerlo.”.

difícilmente puedan alcanzar los objetivos que persiguen. El lenguaje del derecho se

convierte de ese modo en un lenguaje especializado33.

La estructura de este lenguaje del derecho, natural y técnico a la vez, se

transforma en una fuente de ambigüedades, vaguedades, dudas e incomprensiones. El

legislador suele redefinir el significado de términos de uso común con un sentido diferente

y cuando el juez en sus sentencias utiliza este tipo de términos es posible que lo haga sin

especificar su sentido, generando de ese modo cierta incertidumbre. En la sentencia

seleccionada, se puede citar como ejemplo la palabra “órgano”. En el lenguaje ordinario,

“órgano” suele significar -según el diccionario de la real academia española- instrumento

musical de viento, compuesto de muchos tubos donde se produce el sonido, unos fuelles

que impulsan el aire y un teclado y varios registros ordenados para modificar el timbre de

las voces. También se lo puede definir como cada una de las partes del cuerpo animal o

vegetal que ejercen una función. En el lenguaje judicial suele hacer referencia a la

autoridad o institución habilitada para tomar decisiones y resolver a esos efectos. Esto

puede producir no pocas perplejidades en la comprensión del fenómeno judicial,

conspirando así contra el principio de inteligibilidad que debe regir la comunicación entre

funcionarios públicos con los ciudadanos. Si bien es verdad que el contexto suele facilitar

la captación del significado con que se usan dichos términos34, la comprensión de la

33 Véase Carrió, Genaro, ob. cit., págs. 49/50. “... desde tiempos muy lejanos los juristas vienen

elaborando un lenguaje especializado, compuesto de términos que no forman parte del lenguaje natural, y

que esas palabras técnicas, susceptibles de definición precisa, se han incorporado a las leyes y demás

normas jurídicas escritas... se ha esforzado [también] por crear un lenguaje en cierto modo artificial, de

contornos más precisos, para alcanzar un mayor rigor expositivo. Esa terminología especial se ha

incorporado a las normas jurídicas”. 34 El profesor Carlos S. Nino, en Introducción al análisis del derecho, ob. cit., págs. 255/256

enumera los distintos métodos a través de los cuales las definiciones pueden trasmitir los criterios del uso

de las palabras. En esa tarea expone, en primer lugar, el método directo (que implica formular la

designación del término); en segundo lugar, aquél que consiste en la mención de algunos miembros de la

denotación de la palabra; y por último, el método contextual, sobre el cual señala que “... En este caso se

comunica el significado de la palabra incluyéndola en un contexto característico, de tal modo que la

comprensión del conjunto de la frase o párrafo permita detectar el significado de la palabra…”.

Véase -a su vez- Carrió, Genaro, ob. cit., págs. 28/29, quien al tratar la “ambigüedad” sostiene que

“... el significado de las palabras está en función del contexto lingüístico en que aparecen y la situación

humana dentro de la cual son usadas. Claro está que el contexto y la situación, en la generalidad de los

casos, disipan toda posibilidad de confusión... el uso de una misma palabra con distintos significados es un

puro accidente lingüístico”.

motivación de la sentencia, muchas veces puede quedar debilitada y su control volverse

engorroso.

En el sentido indicado puede observarse en la sentencia elegida el uso -entre

otras- de palabras tales como “auto”, “oficio”, “estado”, “violación” e “instancia”.

A la hora de enumerar los términos vagos35, a modo de ejemplo se pueden

mencionar los siguientes: “umbral mínimo”, “engranajes específicos”, “mayor dilación del

proceso”, “dispendio jurisdiccional innecesario”, “graves consecuencias institucionales”,

“control judicial difuso” y “gravísima afectación”.

Esto no debe hacer suponer que el juez evite utilizar, en toda circunstancia,

términos y conceptos de tales características. Pero sí se debe tomar conciencia de que un

uso excesivo de los mismos puede conspirar contra la validez comunicativa de las

decisiones judiciales, teniendo en cuenta -sobre todo- que muchos de sus interlocutores

no son jurídicamente versados36.

Pero el lenguaje del derecho, y el uso que de él se hace en sede judicial, no sólo

posee términos técnicos, sino que admite en su seno palabras y frases arcaicas y rituales,

permite también el uso de fórmulas inapropiadas, acepta la utilización excesiva en

ocasiones de siglas y facilita que se haga una traslación mecánica de las formulaciones

legislativas que no siempre resultan adecuadas.

Es sabido que ningún otro lenguaje como el jurídico mantiene y promueve

fórmulas arcaizantes y rituales. Tal vez esto sea explicable por el peso de la tradición37.

35 Véase Carrió, Genaro, ob. cit., págs. 31/32, que al desarrollar la “vaguedad de los lenguajes

naturales” explica que “... Hay otro caso en que la incertidumbre en la aplicación o interpretación de ciertos

términos no brota de que no sabemos en qué sentido han sido usados.... Ella se origina en que no sé bien

dónde termina el campo de aplicación de la palabra ‘X’ y este caso parece hallarse en las proximidades de

esos desdibujados linderos, cuya ubicación no puedo precisar. Tal fenómeno acaece, por ejemplo, cada vez

que una palabra tiene como criterio relevante de aplicación la presencia de una característica o propiedad

que en los hechos se da en la forma de un continuo, como la edad, o la altura, o el número de cabellos que

un hombre puede tener, y pretendemos hacer cortes en ese continuo valiéndonos de palabras o

expresiones tales como ‘joven’, ‘adulto’, ‘anciano’, ‘hombres edad madura’; o ‘alto’, ‘bajo’, ‘retacón’… etc.…

tales vocablos cumplen una función importantísima en los lenguajes naturales, y también en el lenguaje del

derecho. Hablamos corrientemente de plazo razonable, de error sustancial, de culpa o injuria grave, de

peligro inminente, de velocidad excesiva, etc.”. 36 Bayo Delgado, Joaquín, (1966), “La formación básica del ciudadano y el mundo del derecho.

Crítica lingüística del lenguaje judicial”, Revista de Llengua i Dret, núm. 25, julio de 1996, pág. 55. 37 Véase Merryman, John Henry, ob. cit., págs. 102/108. En su obra describe las características de

la tradición jurídica romano canónica, en la cual son formados nuestros legisladores y jueces. Esta tradición

es propia del derecho escrito (derecho civil) en la cual la preeminencia del jurisperito es muy antigua. “... El

Asimismo, los textos judiciales hacen uso y abuso de las construcciones de

gerundio. En algunos casos, se concatenan unos con otros configurando párrafos enteros.

Cuando los jueces utilizan el gerundio pueden producir ambigüedades no siempre

resolubles atendiendo al contexto. A modo de ejemplo, en la sentencia elegida se pueden

considerar frases tales como “habiendo tomado conocimiento”, “teniendo en cuenta”,

“como lo he venido sosteniendo”, “permitiendo”, “atendiendo” -entre otras-.

El uso de latinismos tampoco contribuye a una prosa judicial ágil y clara; sólo

introduce perplejidad en un agente neófito en el derecho. Hablar de “sub lite”,

“fundamentos expuestos in extenso”, “brevitatis causa”, “ultima ratio”, “in re”, “sub judice”,

“sub acusación”, crea incomprensión en un destinatario no letrado.

La utilización de siglas que realizan los jueces, por otra parte, vuelve a veces

incomprensible el texto judicial a cualquier persona no versada en derecho. Que en esta

sentencia se haga referencia a “TEDH”, “Corte IDH”, “S. y D.”, “C.N.”, “C.P.P.” y S.C.B.A”,

apenas si informa nada a un ciudadano con una cultura media. Lo mismo sucede con el

caso de las abreviaturas tales como “dec. ley”, “arts.”, “inc.”, “sent.”, “conf. doct.”,

“consid.”, “párr.”, “modif.”, y “Const. nac.”.

Algo similar se presenta en aquellos supuestos en que, en los pronunciamientos

judiciales, se citan distintos precedentes para fundamentar sus dichos. Ello se complica

aún más -como sucede en la sentencia seleccionada- cuando luego de invocar casos

jurisconsulto romano -que asesoraba al pretor y al juez y era reconocido como un experto del derecho...- se

consideraba como el fundador de esta tradición de jurisprudencia…. Después del renacimiento del derecho

romano en Italia los responsables del renacimiento y del desarrollo del jus commune medieval fueron los

jurisperitos. El trabajo de los Glosadores y de los Comentadores, además del Corpus Juris Civilis de

Justiniano, dio cuerpo al derecho romano.... Muchos de los Códigos que se hicieron en Europa y la América

Latina durante el siglo XIX fueron la obra de los juristas y todos estaban basados en los escritos de las

primeras generaciones de juristas...”. Examina, también, el papel de los jurisconsultos en dos períodos

legislativos de la historia de la tradición del derecho civil: el de Justiniano y el de la codificación del siglo

XIX, y dice que “… El Digesto, que es la parte más amplia y más importante del Corpus Juris Civilis es en

gran parte una compilación de obras de los jurisconsultos romanos. Las Instituta, otra parte del Corpus Juris

Civilis, es básicamente un libro texto de derecho romano escrito por jurisconsultos del período clásico. El

movimiento de codificación francés también se apoyo decididamente en la obra de los juristas.... El

verdadero trabajo de preparar el borrador de los códigos franceses fue puesto en manos de comisiones

compuestas por abogados y jueces, pero estas comisiones estaban dominadas por las obras de los

juristas... y los cambios hechos por la legislatura en los borradores fueron pequeñas correcciones a la gran

estructura diseñada por los juristas comisionados...”.

resueltos por la misma Secretaría -Penal- (por ejemplo: P. 77.949 y P. 80.933)38, se hace

referencia a fallos dictados por otras Secretarías (por ejemplo, la Laboral: L. 51.220, L.

51.550 y L. 53.740), como así también a precedentes decididos por la Corte Suprema de

Justicia de la Nación (causa B. 1160 XXXVI, “Recurso de hecho, Banco Comercial de

Finanzas S.A.”) o por los organismo internacionales (“Corte IDH. Caso La Cantuta vs.

Perú. Sentencia sobre el fondo, reparaciones y costas...”).

Por último, en el lenguaje judicial existe además el uso de frases construidas por

un verbo vacío y un sustantivo, que podrían sustituirse fácilmente por un verbo: “dictar

sentencia” puede cambiarse por “sentenciar” o bien “declarar -por ende- la nulidad” por

“anular”.

El lenguaje jurídico no es un lenguaje artificial, preciso, unívoco, sino que se nutre

en su mayor parte del lenguaje ordinario con sus propiedades de vaguedad, ambigüedad,

textura abierta y contenido emotivo39. Y debido a que el legislador suele promulgar

disposiciones poco claras, con cierto grado de contenido retórico y hasta contradictorias40,

y que los jueces tienen la costumbre de citar textualmente tales disposiciones, se generan

errores y carencias graves en la motivación de las sentencias y equívocos en su

interpretación.

Ahora bien, debe ser tomado en consideración que los pronunciamientos

judiciales son formulados por una autoridad institucional, que obra con independencia e

imparcialidad y cuyos rasgos individuales o de personalidad no deben manifestarse como

algo relevante. Es importante que la administración de la justicia se despersonalice, que el

justiciable perciba que al margen de quién sea su juez natural será tratado de igual forma.

De ahí que los textos judiciales se caractericen por tener una estructura rígida, con frases

38 La letra “P” hace referencia a la Secretaría de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de

Buenos Aires que decidió el caso; en este caso: la Secretaría Penal. 39 Véase, además de Carrió, Genaro, ob. cit. y Nino, Carlos S., Introducción al análisis del

derecho, ob. cit.; Moreso, José Juan, “Lenguaje jurídico”, en Garzón Valdés, Ernesto y Laporta, Francisco

(comp.), (1996), “El derecho y la justicia”, Valencia, Trotta. 40 Nino, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, ob. cit., pág. 248. “... las normas que un

legislador sanciona, se insertan en un sistema integrado también por otras normas; por lo cual de la

combinación de las normas que un legislador dicta con las otras que ya pertenecen al sistema o formen

parte de él en un futuro, podrán derivarse consecuencias no advertidas quizá por dicho legislador, o bien

surgir problemas lógicos -como contradicciones, lagunas, redundancias- que no se presentan en las normas

aisladas, sino una vez que entran en relación con el resto del sistema jurídico”.

hechas llenas de tecnicismos y determinadas de antemano. Las sentencias suelen tener

una estructura homogénea, solemne y con pretensión de objetividad41.

Las características y defectos señalados no son los únicos que se presentan en el

lenguaje del derecho. El uso inadecuado de los signos de puntuación, de las mayúsculas

y de otros grafemas también disminuye el valor comunicativo de las expresiones

judiciales. Pero es que, además, tales características y defectos tienden a reproducirse

porque no se ven como equivocaciones sino como formas de expresión legítimas propias

de una lengua de especialidad.

III.- 2.- La incompatibilidad de las normas y su interpretación por

los jueces. La declaración de inconstitucionalidad

Los conjuntos normativos que la Dogmática estudia pueden no ser tan precisos.

Quien se enfrente a ellos puede poseer dudas sobre las reglas que lo integran. Dudas

vinculadas con la incorporación o exclusión de una regla al conjunto o relacionadas con la

incompatibilidad o regla en función de lugar o el tiempo, o al caso, u ocasionada por la

existencia de reglas no enunciadas42.

La inclusión de una regla supone un complejo procedimiento en el que intervienen

distintos órganos de poderes diversos y que comprende desde la presentación de un

proyecto, sin discusión y debate hasta su promulgación y publicación. Etapas todas

41 Si bien la estructura de las sentencias reviste tales características, debe aclararse que a medida

que se superan las distintas instancias, los temas que se tratan en ellas, van variando considerablemente.

En particular los pronunciamientos dictados por el Máximo Tribunal de Justicia de la Provincia -en los cuales

se resuelve acerca del derecho aplicable- suelen utilizar un lenguaje y una redacción complejos, que no

resultan fácilmente comprensibles.

Véase -también- Domenech, Ernesto, “Encuentros y Desencuentros”, ob. cit., pág. 4. Al hablar de

las funciones de la Teoría Jurídica, sostiene que la misma puede ser asociada al lenguaje críptico y

complejo. “... A una estructura de la Teoría, accesible sólo a expertos e iniciados en ella, que se dirigen a

los jueces para que éstos resuelvan sobre los ciudadanos que poco conocen o comprenden palabras como

antijuridicidad formal, material o conglobante, subjetiva u objetiva, injusto, elementos negativos del tipo, no

exigibilidad de otra conducta, que en ocasiones se emplean en las sentencias que o bien los condenan o

bien los absuelven. Claro que este dominio de los expertos en cuestiones que involucran a todos los

ciudadanos puede llegar a ser considerado como una ‘tiranía de expertos’.... La Teoría se presenta

entonces como cuestión de expertos e iniciados, que hablan de las leyes construidas por los ciudadanos y

cuyos destinatarios son también los ciudadanos, para interpretarlas según criterios o principios verdaderos,

o científicos, lo que implica no pocas cuestiones valorativas...”. 42 Domenech, Ernesto, Dogmática Penal. Funciones y Prácticas, ob. cit., pág. 20.

también regladas y en las que errores u omisiones derivan en la incertidumbre de saber si

una regla se ha incorporado con obligatoriedad al conjunto43.

No menos complejo es el mecanismo de exclusión de una regla también llamado

de derogación.

En ocasiones una nueva regla establece que modifica o deroga las anteriores que

se oponen a ella, y en la imprecisión de esta formulación se esconden muchos problemas.

Sobre todo si se piensa que la oposición cubre una regla anterior y otra posterior depende

del modo como una u otra sea interpretada44.

En otras oportunidades una nueva regla es incompatible con otras anteriores y

nada regula sobre las mismas, de modo que no existe una derogación expresa. Y la

llamada derogación tácita es otra fuente de incertidumbre en torno a la configuración de

un conjunto normativo otorgado en un momento dado45.

Otro mecanismo de incertidumbre emerge de la incompatibilidad entre las reglas.

Tal es el supuesto en el que una regla nueva es incompatible con una anterior pero de

mayor jerarquía, es decir que posee la aptitud de invalidar a la primera. Así ocurre cuando

una regla es impugnada por inconstitucional, o cuando una regla reglamentaria de otra

excede los límites que la reglamentada estableció46.

Dicha incompatibilidad depende de la forma de leer una y otra regla incompatibles

y de la asignación de significado a la incompatibilidad misma. En algunas ocasiones, una

regla es declarada inconstitucional para el caso y es posible que el órgano que lo hizo

repita su criterio para casos análogos. Esto suele ocurrir con los recursos de

inconstitucionalidad locales47.

La sentencia seleccionada muestra uno de estos supuestos. En ella se resuelve

declarar inconstitucional del artículo 36 del decreto ley 10.067/83 por resultar violatorio

(incompatible) de los artículos 18 de la Constitución Nacional; 10 de la Declaración

Universal de los Derechos Humanos; 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos; XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 8. 1

de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 37 inc. “d” y 40 inc. 2 ap. b iii de

la Convención sobre los Derechos del Niño (integrantes del cuerpo mismo de la Carta

Magna, por remisión del artículo 75 inc. 22). A ello se suma que la declaración de

43 Domenech, Ernesto, Dogmática Penal. Funciones y Prácticas, ob. cit., pág. 20. 44 Domenech, Ernesto, Dogmática Penal. Funciones y Prácticas, ob. cit., pág. 21. 45 Domenech, Ernesto, Dogmática Penal. Funciones y Prácticas, ob. cit., pág. 21. 46 Domenech, Ernesto, Dogmática Penal. Funciones y Prácticas, ob. cit., pág. 21. 47 Domenech, Ernesto, Dogmática Penal. Funciones y Prácticas, ob. cit., pág. 21.

inconstitucionalidad se realiza de oficio48, es decir, sin que medie la solicitud de parte

interesada.

Cabe aclarar aquí que, la primera de estas normas es de carácter local, en tanto

que las restantes -con las cuales entra en pugna- forman parte de nuestra Ley

Fundamental, es decir, gozan de jerarquía constitucional, y como tales, el resto de las

leyes que conforman e integran el ordenamiento jurídico deben adecuarse a lo

establecido en ellas.

Para llegar a esta conclusión, los jueces encargados de resolver, debieron

interpretar49 cada una estas normas y -así- tomar una decisión que implicó declarar al art.

48 Véase Domenech, Ernesto, Republicanos e institucionalizados. Jornada de la Asociación

Argentina de Magistrados, Funcionarios y profesionales de la Justicia de Niñez, Adolescencia y Familia

“Protección y Garantías En el Régimen Penal Juvenil y En el Derecho de Familia”. Realidad y Prospectiva.

Universidad Museo Social Argentino Av. Corrientes -C1042AAD- C. A. de Buenos Aires, 25 - 26 de abril de

2008, pág. 3. “... Me refiero a la condición contra mayoritaria del Poder Judicial, y al poder que posee para

descalificar leyes que provienen de poderes nacidos de la representación del pueblo, aun cuando ninguna

de las partes se los haya pedido. De la soberanía popular...”.

Véase -también- Hitters, Juan Carlos, “Posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de

las leyes (Necesidad de que la Corte Nacional rectifique sus doctrina)”. Revista El Derecho, t. 116, págs.

897/907. “... Hay veces que la revisión jurisdiccional excede el ámbito de sus propios actos, para analizar

las tareas de los demás poderes del Estado, a fin de que éstos acomoden sus acciones a los preceptos

jerárquicamente superiores. Coexisten en el mundo dos grandes sistemas que llevan a cabo este tipo de

verificación (de esencia judicial), el concentrado -como en Austria, Italia, España, Alemania, etc.-, esto es

resuelto exclusivamente por un cuerpo especializado de naturaleza notoriamente jurisdiccional (Corte

Constitucional); y el difuso, como en los Estados Unidos y Argentina, donde cualquier juez está potenciado

para declarar la inconstitucionalidad de las leyes en el caso que juzga...”. En virtud de éste último, haciendo

referencia a la declaración de inconstitucionalidad de oficio y citándolo a Kelsen, sostiene “... una pluralidad

de leyes sólo constituye una unidad cuando su validez reposa en una norma única; y la inferior es válida en

la medida que fue creada por el procedimiento indicado por la superior. De ahí entonces que el órgano

jurisdiccional tiene la potestad de anular todo precepto que no se acomode a esas pautas, pues en tales

hipótesis debe entenderse que ha habido un avance del órgano legisferante, que no puede -...- en su

condición de fideicomisario, exceder los límites de su mandato…”. Y finalmente, haciendo suyas las

palabras de Morello, entiende que “... Los cuerpos judiciales -…- no quedan vinculados por las leyes

inconstitucionales, a las que por el contrario están impelidos a invalidar, aún de oficio...”

49 Dworkin, Ronald, La decisión judicial. Universidad de los Andes, Siglo del Hombre Editores,

págs. 156 y 167, “... La interpretación es una empresa, una institución pública y no es correcto, por lo tanto,

asumir a priori que las propuestas claves de cualquier empresa, por pública que sea, tengan que tener

validez...”; “... El [juez]... debe repasar y leer lo que otros jueces han dictaminado en el pasado no sólo para

saber qué han dicho, ni su estado mental al pronunciarse sino para llegar a establecer su parecer sobre lo

que los otros jueces, en conjunto, han ‘realizado’…. ‘Debe’ interpretar lo que ha venido ocurriendo porque

36 de aquél decreto, contrario a la Constitución Nacional. Y tal como sostiene Dworkin50 la

interpretación en el derecho es esencialmente política, porque el derecho es una cuestión

profusa y profundamente política51.

El art. 36 del decreto disponía52 “Producida la prueba ofrecida, o en defecto de

ella, el Juez correrá traslado por cinco (5) días y por su orden, al defensor particular, si lo

hubiere, y al asesor, para que produzcan defensa y dictamen. La defensa podrá, dentro

de los dos (2) días, pedir se suspenda la vista al asesor para solicitar el sobreseimiento

del menor. La resolución que recaiga será irrecurrible”.

El artículo 18 de la Constitución Nacional53 consagra las garantías individuales de

la persona, en tanto que el artículo 75 inc. 22 -a partir de la reforma de la Carta Magna

producida en el año 1994- incorpora a ella una serie de tratados internacionales que

gozan de jerarquía superior a las leyes. Dentro de estos instrumentos se encuentran los

mencionados con anterioridad, que en líneas generales otorgan -a la persona acusada de

haber cometido un ilícito- el derecho a ser oído públicamente con las debidas garantías,

por una autoridad o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con

anterioridad por la ley.

Para concluir que aquél artículo era inconstitucional -basándose en precedentes

dictados con anterioridad54- entendieron que, al no prever dicha norma la intervención del

tiene la responsabilidad de hacer progresar esa empresa que tiene entre manos antes de tomar de golpe

por su propio camino. De manera que debe establecer, en acuerdo a su propio juicio, hasta donde habían

llegado las decisiones previas, cuál era el asunto primordial o tema de la práctica hasta ese punto y todo

esto tomado como un conjunto integral...”. 50 Dworkin, Ronald, ob. cit., pág. 172. “... tal manera de entender el derecho lo convierte, de

manera irremediable e irreductible, en un problema subjetivo, una mera cuestión de qué es lo que un juez

particular considera mejor o que depende de lo que tomó en el desayuno...”.

51 Dworkin, Ronald, ob. cit., pág. 143. “... Abogados y jueces no pueden evitar lo político como tal y

como lo entiende en términos generales, la teoría política...”. 52 Se dice “disponía” porque este decreto actualmente fue derogado por las leyes 13.298, 13.634,

13.645 y 13.797. 53 Establece -en lo que aquí importa- que “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin

juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado

de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra

sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente...”. 54 Los casos citados y resueltos con anterioridad por la Suprema Corte son P. 77.949 “Chimenti”

(sent. del 16-III-2007) y P. 80.933 “Aguirre” (sent. del 21-III-2007). En estos también se declara la

inconstitucionalidad del art. 36 del decreto ley 10.067/83. La única diferencia con el presente es que en

aquéllos, el pedido de tal declaración se lleva a cabo por la Asesora de Menores interviniente.

Ministerio Público como titular de la acción penal de manera previa al dictado del auto de

responsabilidad y de la sentencia consecuente55, se estaba infringiendo la garantía del

debido proceso quebrantando -de este modo- el principio de bilateralidad y contradicción

en el trámite penal de menores. Es decir, que la ausencia de acusación fiscal no se ajusta

-y de ahí su incompatibilidad- con las demandas del sistema constitucional56.

Véase Nino, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, ob. cit., pág. 293/295, donde al hablar

de la interpretación del derecho jurisprudencial, haciendo hincapié en las características del sistema del

common law vigente en Inglaterra y en los Estados Unidos, compara la vigencia de las normas de origen

judicial con el sistema de origen continental. Es así que sostiene “... Podría decirse que la distinción entre

los sistemas del common law y los de tipo continental se limita a una cuestión de grado respecto de la

extensión de las áreas cubiertas por la legislación o por las normas jurisprudenciales y a la mayor o menor

fuerza obligatoria que se asigne a cada una de esas especies de normas (fuerza obligatoria que en el caso

de los precedentes se denomina stare decisis).... En el sistema continental europeo el razonamiento

respecto de los precedentes es menos cuidadoso y complejo, puesto que la regla stare decisis se aplica

casi exclusivamente a lo resuelto por el mismo tribunal en otros casos o por tribunales superiores, y aún así

mismo se procede con notorias franquicias. Los jueces no se sienten tan obligados a formular una regla que

explique las decisiones de los otros jueces junto con la propia, si su decisión puede fundarse con una

razonable interpretación de los textos legales”. 55 Véase Vitale, Gabriel M. A. y Cacivio Fabián, (2001), Sobre algunas cuestiones de

procedimiento penal. Análisis en la nueva ley de Infancia. La Plata, págs. 1/2. Allí se explica que a partir del

año 1938, cuando se sanciona la ley 4664 -de creación de los tribunales de menores- se busca implementar

la intervención del estado, a grupos mayoritariamente pobres, asegurando el ingreso al sistema

institucional/judicial, facilitando -así- el control social. En el esquema de esta ley, “... el niño no necesita

defenderse de la actuación del aparato estatal, dado que se supone que [la misma] está dirigida a ayudarlo,

a ‘salvarlo’, y de allí la figura del juez de Menores como ‘un buen padre de familia’, que si bien pareciera que

es esencialmente exclusiva de la faz asistencial, vicia todo lo concerniente a la esfera penal. Por ello, el

proceso penal no es contradictorio, carece de Defensor y Fiscal, funciones que se confunden en la

promiscuidad del Asesor de Menores, si bien existe la posibilidad de que el joven sea defendido por Letrado

Particular y, en caso de no proponerlo, el Asesor debía asumir la Defensa...”. Ya en 1983 se sanciona y

promulga el decreto ley 10.067/83 mediante el cual se crea el patronato de menores. “... Esta confirmación o

calificación del modelo de situación irregular se fundamenta en una concepción positivista de la desviación y

justamente otorga a la justicia de menores, principios coactivos frente a los infractores (...) de la ley penal a

partir de las ideas del tratamiento, la resocialización y la defensa de la sociedad.... So pretexto de brindarle

una protección fáctica, se agrava su situación personal [la del menor], dada la falta de garantías, que llevan

a ubicarlo en una situación de desprotección jurídica. El juez de Menores seguirá siendo juez de instrucción,

de sentencia y de ejecución de pena.... Se cristaliza con este Decreto-Ley el dominio de la corriente de la

situación irregular de la infancia.... Claramente se manifiesta en las actuaciones judiciales tales como:...

concentración de todas las funciones y facultades en el juez...”. 56 Arts. 18 y 75 inc. 22, C.N.; 14, P.I.D.C.yP.; XXVI de la D.A.D.D.H.; 8.1, C.A.D.H.; 37 inc. “d” y 40

inc. 2 ap. b iii, C.D.N.

A partir de este esquema, puede decirse -tal como lo señala Domenech57- que la

inconstitucionalidad, desde una perspectiva lógica, es una relación entre reglas58. Implica

-como se dijo al inicio de este apartado- una relación de incompatibilidad entre reglas: una

constitucional y otra infraconstitucional (puntualmente en el caso: los tratados

internacionales indicados y el decreto ley 10.067/83, respectivamente).

Se trata entonces de una relación de incompatibilidad según una lectura de una

regla constitucional y una ley también leída, interpretada o al menos aplicada o usada de

algún modo59. En consecuencia, según los modos como estas reglas son leídas o usadas,

existirá o no, dicha relación de incompatibilidad.

Cuando la misma se adopta al cabo de una decisión judicial, como sucede en

este supuesto, alude o se refiere a determinadas circunstancias de hecho que se verifican

en el caso sometido a discusión y al cabo de un determinado modo de proceder.

Circunstancias de hecho que ponen en funcionamiento determinadas reglas y otras no.

Aspectos de ciertas leyes y otros no60. Es el juez quien -al declarar en la sentencia la

inconstitucionalidad de una regla o una ley- debe dar básicamente las razones y

motivos61.

Esta caracterización permite concluir que en ella inciden los modos de lectura e

interpretación de las reglas involucradas y las circunstancias del caso en que se decide.

57 Domenech, Ernesto, Republicanos e institucionalizados, ob. cit. 58 Domenech, Ernesto, Republicanos e institucionalizados, ob. cit., págs. 6/7. Pero además de una

relación entre reglas, la inconstitucionalidad de una ley es también compleja por otras razones. Algunas

derivan de las propias reglas constitucionales (problemas relacionados con la vaguedad, ambigüedad,

inconsistencias, lagunas, redundancias e indeterminaciones), otras del significado de la palabra ley (ya que

este término es lo suficientemente ambiguo como para generar otros problemas al momento de examinar su

constitucionalidad). Finalmente “... Las declaraciones judiciales de inconstitucionalidad, además suscitan

otras dificultades que es necesario considerar: La primera es que no permiten decidir, por completo, el caso

traído. Declarar inconstitucional una regla obliga todavía a decidir qué hacer con el conflicto planteado,

excepto que se haya limitado a la inconstitucionalidad en sí misma. La segunda es que esa declaración de

inconstitucionalidad puede implicar problemas constitucionales no menos graves, cuando no existen otras

reglas para resolver el caso. Porque el juez deberá ‘inventar’ reglas para lograrlo.”. 59 Domenech, Ernesto, Republicanos e institucionalizados, pág. 2. “... La modificación de las reglas

constitucionales con la inclusión de nuevas pueden generar, o generan una revisión de la constitucionalidad

de reglas infraconstitucionales, como las leyes u otras normas de jerarquía inferior. Pero no sólo se han

modificado o alterado las reglas constitucionales sino que también se han producido nuevos modos de

leerlas, interpretarlas y aplicarlas, un factor que, como el anterior, es capaz de hacer proliferar los

problemas de constitucionalidad.”. 60 Domenech, Ernesto, Republicanos e institucionalizados, ob. cit., pág. 5. 61 Domenech, Ernesto, Republicanos e institucionalizados, ob. cit., pág. 5.

Y muchas veces, interpretar de un modo y no de otro una norma conlleva a

consecuencias sociales irrelevantes. La necesidad de resolver casos particulares hace

que la magistratura advierta, en numerosos casos, efectos sociales inconvenientes de una

disposición legal, razón por la cual debe proceder a realizar una interpretación correctiva

de aquélla para impedir tales consecuencias62.

Porque los jueces -y más los que integran el Máximo Tribunal de la Provincia-

tienen influencia sobre los cambios sociales, conteniéndolos o estimulándolos, no sólo a

través de la interpretación y reformulación de las normas jurídicas63, sino también

mediante el control de los actos que llevan a cabo los demás poderes.

Una decisión de tal envergadura como es la de declarar inconstitucional una

norma, oculta no sólo los intereses que se encuentran en juego en la misma, sino también

el verdadero significado social que aquélla decisión implica64.

IV.- Conclusión

Llegados al final de este trabajo, cabe recordar que se caracterizó a la dogmática

penal como una ciencia que posee objeto de estudio (dogma - ley o derecho positivo) y un

62 Nino, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, ob. cit., pág. 302. 63 Nino, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, ob. cit., pág. 296. En relación con las

premisas normativas del razonamiento judicial, señala, respecto de su alcance que “... en buena parte de

los casos, [debe ser] reformulado por los jueces para salvar las imperfecciones de los textos legales o de los

precedentes judiciales... la tarea de precisar los textos vagos o ambiguos, eliminar las lagunas y las

contradicciones, determinar los precedentes relevantes, etc., por lo común no está guiada por reglas

precisas de segundo nivel y, cuando lo está, …, no es infrecuente que se tropiece con reglas competitivas

que aportan soluciones divergentes.”. 64 Véase Loñ, Félix y Morello, Augusto M., (2004), Lecturas de la Constitución. La Plata - Buenos

Aires, Librería Editora Platense – LexisNexis Abeledo Perrot, pág. 996. Haciendo referencia a que la Corte

actúa políticamente, estos autores explican que “... Lo hace, lo debe hacer, en el marco de la cadena de

legitimidad democrática que de manera lógica e impecable se origina en la Constitución. Lo lleva a cabo

mediante la interpretación, dinámica y finalista, del propio alto Tribunal, acompañada del control de la

opinión pública, el de la doctrina y los predicados de la ciencia y principios jurídicos y de los valores que

preferencia nuestra sociedad. En ese inteligente juego de pesos y contrapesos interiores, con matices que

cíclicamente acuerdan mayor significación a algunos respecto de otros, pero que, en conjunto, buscan una

razonable meseta de equilibrio y estabilidad, cuentan estas pautas-guías: 1) Siempre habrá tensiones en la

tarea de poner límites a la órbita de interpretación a cargo de los jueces, en los ‘casos’… que asumen

conocer… 8) Siempre habrá casos especiales en los que la tensión cobre un ríspido registro; lo cual

demandará no hacer más difícil y complicada la solución y, para ello, tener muy en cuenta las

consecuencias que habrán de seguirse de la actitud y criterios a manejar por los jueces…”.

método (conceptualista, pues opera básicamente con definiciones) propios. Se

destacaron como propiedades: su purismo, el elevado nivel de abstracción, el desempeño

de diferentes funciones respecto de los textos legales -frecuentemente ocultadas y

mezcladas- y una singular selección temática.

Se analizó el criterio con que Carlos S. Nino -desde su postura interna- observa a

la dogmática penal, enunciando como rasgos distintivos: su adhesión al derecho positivo

(por el sólo hecho de existir o ser tal, lo que lleva a que la ley positiva deba se obedecida

y aplicada independientemente de cualquier disenso axiológico respecto de ella); la

atribución a los legisladores de cualidades que están lejos de caracterizar a las personas

de carne y hueso (conscientes, omniscientes, justos, coherentes, omnicomprensivos,

económicos, operativos y precisos); y la utilización de técnicas dogmáticas para justificar

soluciones originales. Ya desde una visión externa -y particularmente desde la óptica del

derecho anglosajón- John H. Merryman introduce la noción de tradición jurídica y se

aboca a describir sólo algunas de las instituciones que se desarrollan en la tradición

romano canónica, estableciendo un paralelo con aquellas que aparecen en su propio

derecho.

También se analizaron las opiniones de los dogmáticos argentinos Sebastián

Soler y Eugenio Raúl Zaffaroni, en torno a la dogmática penal. El primero de ellos la

describe de manera clásica afirmando que se trata de una ciencia, pues posee objeto de

estudio y método propio. En relación a su objeto sostiene que es siempre un derecho

positivo, lo que supone una distinción entre aquel derecho que es (de lege data) y aquel

otro posible (de lege ferenda), ocupándose del primero. En cuanto a su método señala

que, como la labor dogmática consiste en tomar un conjunto de preceptos vigentes y

construir con ellos un sistema, el razonamiento jurídico presupone la existencia de normas

de las cuales parte, para inferir consecuencias y construir de ese modo dicho sistema.

Aclara que las operaciones necesarias para alcanzar el resultado correcto son: la

descripción y el aislamiento de cada figura jurídica; la comparación, jerarquización y

agrupamiento de ellas para inducir principios generales o criterios sistemáticos y

distributivos; finalmente, la deducción verificante de la exactitud de los principios

alcanzados. Eugenio Zaffaroni habla de teoría del derecho y la defina como la rama del

saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces

un sistema orientador de decisiones y contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar

el progreso del estado constitucional de derecho. Entiende que su objeto práctico es la

búsqueda del conocimiento para orientar las decisiones judiciales en forma de sistema, el

cual se construye en base a la interpretación de las leyes penales. También considera

que el derecho penal es una programación que proyecta un ejercicio de poder: el de los

juristas, y que como tal desarrolla una teoría jurídica cuyo método dogmático se construye

racionalmente partiendo del material legal, para proporcionar a los jueces criterios no

contradictorios y previsibles de decisión de los casos concretos.

Luego se desarrolló la influencia que la dogmática penal ejerce en las decisiones

judiciales. Para ello se tomó como referencia una sentencia dictada por la Suprema Corte

de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.

En un primer momento, se analizó el lenguaje utilizado en ella y a partir de allí, los

problemas que genera el uso de los términos derivados de ese lenguaje natural. A modo

de ejemplo se individualizaron palabras vagas y ambiguas, como así también el empleo

de determinadas fórmulas provenientes de la tradición en la cual se encuentra inmerso

nuestro derecho. Con todo ello se demostró que las decisiones judiciales -en la mayoría

de los casos- resultan incomprensibles para cualquier persona o ciudadano común, ajeno

al mundo del derecho, y al cual, generalmente, van dirigidas cuando se resuelve -a través

de ellas- la situación procesal de los mismos.

Además se examinó la cuestión de fondo resuelta en la sentencia tomada como

modelo. Se estudió la complejidad de los conjuntos normativos y en particular, la relación

de incompatibilidad entre las reglas. Se trató -en consecuencia- la declaración de

inconstitucionalidad del artículo 36 del decreto ley 10.067/83, ya que, leído e interpretado

de un determinado modo, esta norma resultó ser contraria a la lectura e interpretación que

se hizo de una serie de tratados internacionales, incorporados a la Carta Magna. De ahí

su incompatibilidad con la Ley Fundamental y por ende su descalificación como tal.

Finalmente se realizó una breve mención a las consecuencias que una decisión

judicial de estas características, conlleva.

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• Ouviña, Guillermo J., (1979), “Dos obstáculos epistemológicos en el pensamiento

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Índice

I.- Introducción......................................................................................................1

II.- La dogmática penal .........................................................................................2

II. 1.- Su visión interna y externa .........................................................................4

II.- 2.- Su caracterización por los dogmáticos argentinos....................................7

III.- La influencia de la dogmática penal en las decisiones judiciales............11

III.- 1.- El lenguaje de las sentencias.................................................................12

III.- 2.- La incompatibilidad de las normas y su interpretación por los jueces. La

declaración de inconstitucionalidad ...............................................................................17

IV.- Conclusión....................................................................................................23

Bibliografía ..........................................................................................................26

Artículos ............................................................................................................26