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UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE
FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONÔMICAS
CURSO DE DIREITO
Gilmar Gomes Coelho
DIREITO À IMAGEM SOB A ÓTICA DA MÍDIA VIRTUAL
Governador Valadares
2012
1
GILMAR GOMES COELHO
DIREITO À IMAGEM SOB A ÓTICA DA MÍDIA VIRTUAL
Monografia apresentada como requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito pela Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas, da Universidade Vale do Rio Doce. Orientador: Ianaca Indio Brasil
Governador Valadares
2012
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GILMAR GOMES COELHO
DIREITO À IMAGEM SOB A ÓTICA DA MÍDIA VIRTUAL
Monografia apresentada como requisito para obtenção do grau de Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas, da Universidade Vale do Rio Doce.
Governador Valadares, 28 de março de 2012.
Banca Examinadora:
____________________________________________________ Prof. Ianacã Indio Brasil - Orientador
Universidade Vale do Rio Doce
____________________________________________________ Prof.
Universidade Vale do Rio Doce
____________________________________________________ Prof.
Universidade Vale do Rio Doce
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AGRADECIMENTOS
Primeiramente agradeço a Deus e Maria por ter me dado saúde, disposição e
garra para enfrentar todos os desafios. A todos os santos por interceder a mim a
Deus e me levarem sempre a vitórias.
A minha família pela força, pelos conselhos e principalmente pela união que
sempre tivemos tanto nas horas difíceis e nas horas boas.
Agradeço ao meu orientador Ianacã Indio Brasil pela atenção e pela força que
me foi dada em todo processo para elaboração da monografia.
Agradeço a todos os professores o carinho e a boa vontade neste 5 anos de
estudos pelo ensino que nos foi passado, buscando sempre resultados positivos.
Esses não podiam ser esquecidos de forma alguma, aos meus amigos pela
amizade, união, compreensão. Em especial ao amigo Clayton que nos deu força em
todos os períodos.
A todos os funcionários da Univale pela atenção e compreensão que nos foi
prestada nesta longa caminhada.
Ao Felício, dona Manu e ao kelson donos dos bares perto da faculdade por ter
nos tratado tão bem quando reuníamos a turma para bater papo e descontrair do
stress das provas.
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RESUMO
O objetivo deste trabalho é compreender sob a luz da Constituição Federal o direito à imagem sob a ótica da mídia virtual. Privilegia-se, como recurso metodológico, a pesquisa bibliográfica realizada mediante levantamento da literatura em fontes que versam sobre o tema. Atualmente, o crescente aperfeiçoamento dos meios de comunicação e a associação cada vez mais frequente da imagem de pessoas para fins publicitários são alguns dos responsáveis pela enxurrada de exploração da imagem e de muitas ações judiciais devido ao seu uso incorreto. A Constituição Federal de 1988, ao tratar dos direitos fundamentais nos quais se colocam a proteção à personalidade, em três oportunidades menciona a tutela a direito a própria imagem, dentro do contexto de proteção a ofensas de índole moral, referindo-se também a inviolabilidade da intimidade da vida privada, e incluído no Código Civil, esse direito pode ser visto como a obrigação que todos têm de respeitar a imagem física e moral de outrem, preservando seu aspecto físico. Consoante ao exposto, conclui-se que a liberdade de informação jornalística vai até aonde não houver embate com outros direitos fundamentais, especialmente os invioláveis. Trata-se de um equilíbrio de forma a assegurar que uma garantia não se sobreponha à outra.
Palavras-chave : Direito à Imagem. Constituição Federal. Mídia Virtual.
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ABSTRACT
The aim of this paper is to understand in the lit of the Constitution the right to the image from the perspective of virtual media. The focus is, as a methodology, the research literature was conducted by surveying the literature on sources that deal with the issue. Currently, the constant improvement of media and association increasingly common image of people for publicity purposes are responsible for some of the flood of image scanning and many lawsuits because of its misuse. The 1988 Federal Constitution, dealing with fundamental right which arise in the protection of personality on three occasions mentions the responsibility to right the image itself, within the context of protecting the offenses of moral character, also referring to the inviolability of private life, and included in the Civil Code, this right can be seen as an obligation that everyone must respect the moral and physical image of others, preserving their physical appearance. Depended on the above, we conclude that the freedom of press is going to where there is no clash with other fundamental rights, especially those inviolable. It is a balance to ensure that a guarantee does not overlap the other.
Keywords : Right to the Image. Federal Constitution. Virtual Media.
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LISTA DE ABREVIATURAS
CF - Constituição Federal.
CC - Código Civil.
CPC - Código de Processo Civil.
ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente.
STJ - Superior Tribunal de Justiça.
TJMG - Tribunal de Justiça de Minas Gerais.
TJEP - Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO.................................................................................................... 8
2 DIREITOS DA PERSONALIDADE ..................................................................... 10
2.1 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.................................. 10
2.2 CONCEITO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE......................................
2.3 NATUREZA JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE....................
2.4 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE.......................
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3 DIREITO À PRÓPRIA IMAGEM ........................................................................
3.1 O DIREITO À IMAGEM NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS....................
17
17
3.2 O DIREITO À IMAGEM NO DIREITO COMPARADO..................................... 19
3.3 CONCEITOS E GENERALIDADES................................................................. 22
3.4 TUTELA JURÍDICA DA IMAGEM.................................................................... 25
4 DIREITO À IMAGEM SOB A ÓTICA DA MÍDIA VIRTUAL ............................... 28
4.1 LIMITES DO DIREITO À IMAGEM.................................................................. 28
4.2 DANO À IMAGEM E SUA REPARAÇÃO........................................................ 31
4.2.1 Jurisprudências .......................................................................................... 36
5 CONCLUSÃO ..................................................................................................... 42
REFERÊNCIAS...................................................................................................... 44
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1 INTRODUÇÃO
A cada dia a rede mundial de computadores torna-se realidade. E com isso,
são grandes as perspectivas para cometimento de crimes, devido a grande
quantidade de tecnologias.
Nesse contexto, a proposta deste estudo é pesquisar o direito à imagem sob
a ótica da mídia virtual, pela importância da inviolabilidade à honra e imagem
previstas na Constituição Federal de 1988, no seu artigo 5º, inciso X, o qual protege
o cidadão contra abusos cometidos pela mídia, oferecendo o direito de resposta,
preservando a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, e prevê o direito de
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. (BRASIL,
2011).
Dessa forma, questiona-se: em que medida os instrumentos de que dispõe
o ordenamento jurídico brasileiro para proteger a pessoa do uso indevido de sua
imagem tem sido eficaz, uma vez que o direito a imagem deve ser preservado e
protegido, coibindo-se qualquer ato que vise atingi-lo?
Nesse contexto, tem-se como objetivo geral compreender sob a luz da
Constituição Federal o direito à imagem sob a ótica da mídia virtual.
Privilegiou-se, como recurso metodológico, a pesquisa bibliográfica
realizada mediante levantamento da literatura em fontes que versam sobre o tema.
Lakatos e Marconi (2006, p. 66) sustentam que:
A pesquisa bibliográfica trata-se do levantamento, seleção e documentação de toda bibliografia já publicada sobre o assunto que está sendo pesquisado, em livros, revistas, jornais, boletins, monografias, teses, dissertações, material cartográfico, com o objetivo de colocar o pesquisador em contato direto com todo o material já escrito sobre o mesmo.
Isto é, a pesquisa bibliográfica é um apanhado geral sobre os principais
trabalhos já realizados, revestidos de importância, por serem capazes de fornecer
dados atuais e relevantes relacionados com o tema.
Este estudo é de suma importância para minha formação, pois contribui, e
muito, para o meu aperfeiçoamento enquanto educando, além de oportunizar
maiores conhecimentos enquanto profissional da área de publicidade, pois,
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atualmente, o direito à imagem possui forte penetração no cotidiano graças,
principalmente, à mídia. Daí o interesse por esta investigação, além de ser um
assunto relevante para a sociedade em geral e para os aplicadores do direito, pois, a
proteção da imagem se tornou preocupação dos juristas, devido ao desenvolvimento
tecnológico, quer no que tange a captação da imagem, quer na reprodução, pois
esta evolução acarreta uma grande ameaça à imagem do indivíduo.
O texto está dividido em cinco partes. O capítulo dois descreve-se o direito
da personalidade. O terceiro traça um entendimento do direito da própria imagem
nas constituições brasileiras e no direito comparado, bem como o conceito,
generalidades e a tutela jurídica da imagem. O quarto capítulo estuda-se o direito à
imagem sob a ótica da mídia virtual, trazendo algumas jurisprudências sobre os
danos morais causados à imagem e sua reparação.
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2 DIREITOS DA PERSONALIDADE
2.1 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
O Direito nas últimas décadas tem se orientado na valorização do ser
humano em sua plenitude. Ou seja, aos direitos atinentes à tutela da pessoa
humana, essenciais a sua dignidade. Sendo assim, a dignidade da pessoa humana
é intangível; respeitá-la e protegê-la é obrigação de todo o poder público.
Na verdade, a preocupação com o ser humano surge antes, já no século
XVII, com as declarações de direitos. Já a Magna Carta, de João Sem-Terra (século
XIII), demonstrava essa preocupação. Cuidava esses diplomas de proteger a pessoa
contra os abusos do poder estatal totalitário. Seu destaque e o desenvolvimento das
teorias que visavam proteger o ser humano se devem, especialmente, ao
cristianismo (dignidade do homem), ao jusnaturalismo (direitos inatos) e ao
iluminismo (valorização do indivíduo perante o Estado). A porta de entrada dos
direitos da personalidade foi o Direito Público. No entanto, com a evolução do
capitalismo industrial, com o desenvolvimento da tecnologia, a perspectiva muda. Os
direitos da personalidade passam a integrar a esfera privada, protegendo o
indivíduo, sua dignidade, contra a ganância e o poderio dos mais fortes. Contudo,
tendo em vista as esferas, privada e pública, os direitos da personalidade pertencem
a ambas. (FIÚZA, 2002).
Na esfera privada, fala-se em direitos de personalidade. Na esfera pública,
em direitos humanos ou direitos fundamentais.
Segundo Silva (2011, p. 69), esses direitos têm como objeto:
Os atributos físicos e morais da pessoa em si e em suas projeções sociais, compondo-se de valores inatos, como a vida, a integridade física e psíquica, a liberdade e a honra, que são tutelados pela Constituição Federal em seu art. 5º, caput e incisos, assim como no § 2º desse artigo que amplia a relação desses direitos.
O artigo 1º, III, da CF/1988 circunstancia que “o Estado Democrático de
Direito temo como fundamento a dignidade da pessoa humana” (BRASIL, 2011). E
mais adiante, ao cuidar dos direitos e garantias fundamentais (Título II), traz, em seu
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extenso rol, aqueles que estão contidos no conceito de direito da personalidade e
que devem ser objeto de proteção legal.
Afirma Fachin (2001), trata-se daquilo que se denomina princípio máximo,
ou superprincípio, ou macro-princípio, ou princípio dos princípios. Diante desse
regramento de proteção da pessoa humana é que se encontra a supervalorização
da pessoa. Para Tartuce (2010), é difícil a conceituação exata do que seja o
princípio da dignidade da pessoa humana, por tratar-se de uma cláusula geral, de
um conceito legal indeterminado, com variantes interpretações.
O princípio em questão é conceituado por Sarlete (2005, p. 124), como
sendo:
O reduto intangível de cada indivíduo e, neste sentido, a última fronteira contra quaisquer ingerências externas. Tal não significa, contudo, a impossibilidade de que se estabeleçam restrições aos direitos e garantias fundamentais, mas que as restrições efetivadas não ultrapassem o limite intangível imposto pela dignidade da pessoa humana.
Enquanto para Moraes (2000, p. 50-51), apresenta-se em uma dupla
concepção:
a) Primeiramente, prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao
próprio estado, seja em relação aos demais indivíduos.
b) Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de
tratamento igualitário dos próprios semelhantes. Esse dever configura-se pela
exigência do individuo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a
Constituição federal exige que lhe respeitem a própria.
Isso implica dizer que o conceito de dignidade da pessoa humana abriga um
conjunto de valores que não está restrito, unicamente, à defesa dos direitos
individuais do homem, mas abarca em seu bojo toda uma gama de direitos, de
liberdades e de garantias, de interesses que dizem respeito à vida humana, sejam
esses direitos pessoais, sociais, políticos, culturais, ou econômicos.
2.2 CONCEITO DE DIREITOS DA PERSONALIDADE
Sustenta Amarante (2005), que todos os direitos, na medida em que
destinados a dar conteúdo à personalidade, poderiam chamar-se direitos da
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personalidade. No entanto, na linguagem jurídica corrente, esta designação é
reservada àqueles direitos subjetivos, cuja função, relativamente à personalidade, é
especial, constituindo o mínimo necessário e imprescindível ao seu conteúdo.
Para conceituação dos direitos da personalidade, vale ressaltar que a forma
como surgiu a noção do que seriam os direitos da personalidade, permitiu o
afloramento de inúmeras divergências conceituais. Ressalta-se também que Código
Civil não conceitua direitos da personalidade, fazendo apenas o desenho de sua
proteção.
Bittar (2003, p.1) define os direitos da personalidade como sendo:
Direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento jurídico exatamente para a defesa de valores inatos no homem, como a vida, a higidez física, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos.
Para Amaral (2002) “direitos da personalidade são direitos subjetivos que
têm por objeto os bens e valores essenciais da pessoa, no seu aspecto físico, moral
e intelectual”. é a aptidão, reconhecida pela ordem jurídica a alguém, para exercer
direitos e contrair obrigações. Assim, é o objeto da tutela jurídica geral, e defende a
inviolabilidade da pessoa humana, em todos os seus aspectos.
No entendimento de Godoy (2001, p. 30):
A inserção da dignidade como princípio constitucional fundamental, contida em preceito introdutório do capítulo dos direitos fundamentais, significa, afinal, adoção mesmo de um dever geral de personalidade, cujo conteúdo é justamente a prerrogativa do ser humano de desenvolver a integralidade de sua personalidade, todos os seus desdobramentos e projeções, nada mais senão a garantia dessa sua própria dignidade.
São direitos da personalidade aqueles que buscam a defesa dos valores
inatos no homem, reconhecidos ao homem em sua interioridade e em suas
projeções na sociedade. É um campo muito vasto, englobando direitos físicos,
referentes à integridade corporal, como os direitos à vida, à integridade física, ao
corpo, à imagem e à voz; direitos psíquicos, relativos a componentes interiores e
próprios da personalidade humana, como os direitos à liberdade, à intimidade, à
integridade psíquica e ao segredo; além dos direitos morais, referentes a atributo
valorativo da pessoa na sociedade, como os direitos à identidade, à honra, ao
respeito e às criações intelectuais. (D’ AZEVEDO, 2001).
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Ou seja, direitos da personalidade são direitos comuns da existência porque
são simples permissões dadas pela norma jurídica, a cada pessoa, de defender um
bem que a natureza lhe deu, de maneira primordial e direta, vale dizer, direitos à
integridade moral, física, psíquica e intelectual. São considerados como direitos
subjetivos absolutos, indisponíveis, intransmissíveis, irrenunciáveis, imprescritíveis e
impenhoráveis. Embora intransmissíveis em sua essência, os efeitos patrimoniais
dos direitos da personalidade são transmissíveis. A utilização dos direitos da
personalidade se tiver expressão econômica, é transmissível. A autoria de obra
literária (direito da personalidade) é intransmissível, mas o recebimento de dinheiro
pela comercialização da referida obra (direito patrimonial) pode ser negociado
livremente, sendo, portanto, transmissível inclusive por herança. (NERY JR. e NERY,
2003).
Para Bittar (2003, p. 122):
Excepciona-se da proteção a pessoa dotada de notoriedade e desde que no exercício de sua atividade, podendo ocorrer a revelação de fatos de interesse público, independentemente de sua anuência. Entende-se que, nesse caso, existe redução espontânea dos limites da privacidade (como ocorre com os políticos, atletas, artistas e outros que se mantém em contato com o público com maior intensidade). Mas o limite da confidencialidade persiste reservado. Assim, sobre fatos íntimos, sobre a vida familiar, sobre a reserva no domicílio e na correspondência não é lícita a comunicação sem consulta ao interessado.
Segundo Diniz (2005), os direitos de personalidade são relativos, pois, em
relação ao direito da imagem, ninguém poderá recusar que sua foto fique estampada
em documento de identificação. Pessoa famosa poderá explorar sua imagem na
promoção de venda de produtos, mediante pagamento de uma remuneração
convencionada. Nada obsta a que, em relação ao corpo, alguém, para atender a
uma situação de altruística e terapêutica, venha a ceder, gratuitamente, órgão ou
tecido. Logo, os direitos da personalidade poderão ser objetos de contrato como, por
exemplo, o de concessão ou licença para uso de imagem ou de marca (se pessoa
jurídica); o de edição para divulgar obra ao público; o de merchandising para inserir
em produtos uma criação intelectual, com o escopo de comercializá-la, colocando, p.
ex., desenhos de Disney em alimentos infantis para despertar o desejo das crianças
de adquiri-los, expandindo assim, a publicidade do produto. Portanto, ao longo dos
anos, a doutrina tem apresentado diferentes conceitos para o que sejam os direitos
da personalidade.
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Vale lembrar que os direitos de personalidade até então consagrados eram
individuais, consubstanciados em liberdades, esferas de autonomias dos indivíduos
em face fundamentalmente do pode do Estado, a quem se exige que se abstenha,
quanto possível, de se intrometer na vida social. Estes direitos individuais, ao lado
dos direitos políticos, são denominados pela doutrina como direitos fundamentais de
primeira geração.
Portanto, os direitos da personalidade são aqueles atinentes à tutela da
pessoa humana, considerados essenciais à sua dignidade e integridade, previsto no
art. 1º, III, da CF e a cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana, que
decorre da conjugação do art. 1º, III, com os art. 3º, I, III, IV e 5º, § 2º, todas da Carta
Maior. (BRASIL, 2011).
2.3 NATUREZA JURÍDICA DE DIREITOS DA PERSONALIDADE
Observa-se que são várias as contribuições da doutrina no tocante aos
direitos da personalidade e, em grande parte desta, está firme a importância desses
direitos em assegurar ao indivíduo seus valores fundamentais. A respeito da
natureza jurídica dos direitos da personalidade, e mesmo do direito geral de
personalidade, tem-se os mesmos como direitos inatos, preexistentes ao
ordenamento, inerentes mesmo à condição humana.
Para o Godoy (2001), a natureza jurídica dos direitos da personalidade é de
natureza subjetiva, onde, são de cunho pessoal, intransmissíveis, indisponíveis, não
sofrem avaliações pecuniárias, já nascem com a pessoa e assim se extinguem.
De acordo com Amarante (2005) é sem conta a opinião dos doutrinadores
em relação à natureza jurídica e objeto dos direitos da personalidade. Para a autora,
a doutrina moderna, assentada na concepção pluralista e cujo objeto são as
projeções fiscais e morais da pessoa, constituem os referidos direitos verdadeiros
direitos subjetivos.
Interessante é o posicionamento de Fiúza (2003, p.118), quando afirma que:
Em abordagem mais moderna, pode-se dizer que uma coisa é a utilidade juridicamente protegida. Outra coisa é o dever geral, por parte da coletividade, de abster-se de atentar contra esta utilidade. Assim, a
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utilidade protegida é o ponto de referência da relação jurídica, e integra o sujeito, pelos menos nas relações não patrimoniais. Assim, a honra é parte integrante do sujeito, diferentemente de um imóvel, objeto do direito de propriedade. O que é externo é o dever de abstenção da coletividade, que não devem atentar contra a honra alheia.
Assim, o objeto dos direitos da personalidade é o bem jurídico da própria
personalidade, como conjunto unitário, dinâmico e evolutivo dos bens e valores
essenciais da pessoa no seu aspecto físico, moral e intelectual, destinados
fundamentalmente ao exercício da tutela da dignidade da pessoa humana, que é a
titular dos direitos da personalidade, como decorrência da garantia maior do direito à
vida. Portanto, são todos indispensáveis ao desenrolar saudável e pleno das
virtudes psicofísicas que ornamentam a pessoa. (JABUR, 2000).
2.4 CARACTERÍSTICAS DE DIREITOS DA PERSONALIDADE
Afirma Bittar (2003), que os direitos da personalidade são dotados de
características próprias para uma proteção eficaz à pessoa humana, em função de
possuir, como objeto, os bens mais elevados do homem.
O Código Civil em seu artigo 11 estabelece que: “com exceção dos casos
previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis,
não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”. (BRASIL, 2002).
Porém, os direitos da personalidade apresentam, além das dispostas no
CC, outras características. Segundo Fiúza (2003, p. 136-137), por suas
características, os direitos da personalidade são:
a) Genéricos por serem concedidos a todos. b) Extrapatrimoniais por não terem natureza econômico-patrimonial. c) Absolutos por serem exigíveis de toda a coletividade (respeito). d) Inalienáveis ou indisponíveis por não poderem ser transferidos a terceiros. Alguns direitos são, no entanto, disponíveis, como os autorais, os direitos à imagem, ao corpo, aos órgãos etc., por meio de contrato de concessão, de licença ou de doação. e) Imprescritíveis por não haver prazo para seu exercício. As ações que os protegem tampouco se sujeitam a prazo. f) Intransmissíveis por não se transferirem hereditariamente, apesar de a tutela de muitos interesses relacionados à personalidade manter-se mesmo após a morte. g) Necessários, uma vez que todo ser humano os detém necessariamente, por força de lei. h) Essenciais porque são inerentes ao ser humano. i) Preeminentes porque se sobrepujam a todos os demais direitos subjetivos.
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No mesmo entendimento, para Amaral (2002, p. 247), os direitos da
personalidade caracterizam-se:
Por serem essenciais, inatos e permanentes, no sentido de que, sem eles, não se configura a personalidade, nascendo com a pessoa e acompanhando-a por toda a existência. São inerentes à pessoa, intransmissíveis, inseparáveis do titular, e por isso se chamam, também, personalíssimos, pelo que se extinguem com a morte do titular.
Entende-se, então, que os direitos da personalidade são dotados de
características especiais, na medida que destinados à proteção eficaz da pessoa
humana em todos os seus atributos de forma a proteger e assegurar sua dignidade
como valor fundamental.
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3 DIREITO À PRÓPRIA IMAGEM
3.1 O DIREITO À IMAGEM NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
A evolução do direito à imagem nas Constituições Brasileiras remota da
Constituição do Império, de 1824, que normatizava apenas a inviolabilidade do
domicílio, protegendo, conseqüentemente a intimidade. Ao proteger o domicílio, a
imagem também é protegida de forma reflexa, como característica da intimidade,
sendo, assim, uma proteção da imagem do indivíduo desde que dentro do domicílio.
A Constituição republicana de 1891 também regula a imagem através da
inviolabilidade de domicílio. No entanto, a Constituição de 1934 traz uma novidade
na proteção de imagem, embora, permaneça ainda no campo inespecífico, pois o
direito à imagem é subtendido nos direitos e garantias não especificados que são
assegurados pelo artigo que trata deste assunto. Em seu artigo 179, VII, a
Constituição do Império garantia a inviolabilidade de domicílio, projeção territorial da
vida privada. Tal dispositivo marca o início da proteção constitucional da imagem no
Brasil, mesmo antes da invenção da fotografia. Protegia-se a imagem de forma
reflexa quando o individuo estivesse dentro de seu domicilio. Mantida pela
Constituição Republicana de 1891 (art. 72, § 11) e pela Constituição de 1934 (art.
113, XVI). Nesta, o artigo 114 passou a assegurar outros direitos e garantias não-
expressos no texto “resultantes do regime e dos princípios da vida e da imagem”.
Dentre os direitos não expressos estava estampada a proteção da vida e da
imagem, bens essenciais à organização do regime democrático, objetivo estampado
no preâmbulo da Carta de 1934. (LOUREIRO, 2005).
A Constituição de 1937 reproduz, de maneira geral, os direitos fundamentais
previstos na Lei Maior de 1934. Na Constituição de 1946, a imagem passava a ter
proteção como decorrência do direito à vida. Ou seja, a imagem continua a ser
protegida através da intimidade e reforçada com a inclusão da inviolabilidade dos
direitos concernentes à vida. Mas a proteção ainda vem de forma implícita e não
expressa. A Constituição de 1967 e sua Emenda n. 1, de 1969, mantiveram a
proteção da imagem na mesma trilha derivada do direito à vida. (LOUREIRO, 2005).
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Com o advento da CF/1988, a proteção da imagem atingiu grande evolução.
Cuida de proteger a imagem de forma expressa e efetiva, distinguindo a imagem da
intimidade, honra e vida privada. Sendo assim, o direito à imagem está previsto
expressamente em três dispositivos constitucionais. Os incisos V, X. XXVIII, “a”, do
artigo 5º, transcritos abaixo:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo�se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização. (...) XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. (BRASIL, 2011).
Percebe-se a grande importância conferida à imagem pelo Constituinte de
1988. Outro dispositivo da Constituição é o artigo 1º, III, combinado com o § 2º do
art. 5º, tem protegido o direito à imagem, brasileiros e estrangeiros, residentes ou
não no Brasil.
Silva (2002, p. 101-116-118), referente à eficácia e aplicabilidade das
normas constitucionais sob análise, afirma que são três:
1) As de eficácia plena, aquelas quem, desde a entrada em vigor da
Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos
essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o
legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular;
2) As de eficácia contida, aquelas que o legislador constituinte regulou
suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem
à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos
termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais neles enunciados;
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3) As de eficácia limitada, aquelas que dependem de outras providências
normativas, para que possam sentir os efeitos essenciais colimados pelo legislador
constituinte.
No que diz respeito à aplicabilidade, sustenta Silva (2002, p.102-102,
p.116):
Tanto as normas constitucionais de eficiência plena quanto às de eficácia contida são de aplicabilidade imediata, por possuírem todos os elementos necessários à sua executoriedade. As de eficácia contida, apesar de não estarem condicionadas a uma normação posterior, ficam dependendo dos limites que ulteriormente se estabeleçam mediante lei, ou de que as circunstâncias restritivas, constitucionalmente admitidas, ocorram.
Sendo assim, os incisos V e X do artigo 5º da CF são de eficácia plena e
aplicabilidade imediata. Produzem efeitos de pronto e não estão sujeitos a restrições
pelo legislador infraconstitucional. O inciso XXVIII, “a”, que assegura nos termos da
lei a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da
imagem e voz humana, não é dotado de eficácia plena. (LOUREIRO, 2005).
Afirma Silva (2002, p. 173): “deveras, o legislador ordinário pode restringir
as hipóteses de proteção sem, contudo, suprimir situações subjetivas dos
governados”. Trata-se de uma norma contida. A esse respeito, o artigo 42 da Lei n.
8.615/1998, ao regular o direito de arena, suprimiu integralmente o direito dos atletas
não profissionais à participação no produto da transmissão de suas imagens nas
atividades desportivas.
Vale ressaltar que o direito de arena está relacionado ao direito à imagem,
mas com ele não se confunde. Abarca o direito à captação, reprodução e
transmissão da imagem de eventos desportivos. Às entidades desportivas pertence
o direito de arena, sendo também necessário, entretanto, o consentimento individual
dos participantes.
3.2 O DIREITO À IMAGEM NO DIREITO COMPARADO
O quadro abaixo, elucida o direito à imagem em legislações alienígenas de
acordo com Franciulli Netto (2004):
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Quadro 1: Esboço sobre o direito à imagem em legislações alienígenas Alemanha Está disciplinada na Lei do Direito do Autor, de 9 de janeiro de 1907, bem como
na Lei de 9 de setembro de 1965. Apresenta como traço fundamental a proibição de divulgação ou exibição em público da imagem sem consentimento do efigiado. Abre exceções para as hipóteses de: a) penetração na esfera da história contemporânea; b) aparecimento do retrato como mero acessório de uma paisagem ou de uma multidão ou pelo menos de um razoável grupo de pessoas; c) participação de reuniões, cortejos ou acontecimentos similares de um grupo de pessoas interessadas; d) confecção sem encomenda, desde que a divulgação e exposição sirvam a um interesse artístico superior.
Argentina Encontra-se disciplinada na Lei n. 11.723, de 28 de setembro de 1933, particularmente em seu artigo 31, que consagra o mesmo princípio central alemão. Deixa claro que o consentimento tem que ser expresso e na falta do titular por morte, essa faculdade passa ao cônjuge e aos descendentes diretos daquele; na falta deste, ao pai e à mãe do titular primevo.
Áustria O artigo 78 da Lei da Propriedade Intelectual, de 9 de abril de 1936, modificada em 14 de julho de 1949 e em 8 de julho de 1953, igualmente proíbe a exposição pública e a difusão de retratos em locais de acesso público, se de tal maneira houver prejuízo da pessoa representada ou de algum parente próximo, sem prévia autorização, específica para a publicação. Tais parentes próximos são das linhas ascendentes ou descendentes e o cônjuge supérstite.
Bélgica A Lei Belga de Propriedade Intelectual, de 22 de março de 1886, em seu artigo 20, dispõe que nem o autor nem o proprietário de um retrato tem o direito de reproduzi-lo, incluída a exposição pública, sem o consentimento da pessoa efigiada ou de seus sucessores durante 20 anos a partir da morte.
Espanha Dois diplomas legais avultam de importância quanto à proteção do direito à imagem na Espanha. Na dicção do artigo 18 de sua respectiva Constituição, de 26 de dezembro de 1978, “é garantido o direito à honra, à intimidade da pessoa e família e à própria imagem”. A Lei Orgânica n. 1 de 1982, do mesmo país, por seu turno, em seu artigo 7º, considera intromissão ilegítima, no âmbito da proteção dessa lei, a captação, reprodução ou publicação por fotografia, filme ou qualquer outro procedimento da imagem de uma pessoa em lugares ou momentos de sua vida privada ou fora deles, salvo as expressões legais. De outra parte, igualmente, não é permitida a utilização do nome, da voz ou da imagem de uma pessoa para fins publicitários, comerciais ou de natureza análoga.
Estados Unidos da América
A legislação federal veda o uso do retrato de pessoa viva como marca industrial e nos papéis de banco. A Cahill’s Law de 1930, do Estado de Nova Iorque, no Capítulo 7, estabelece em seu parágrafo 50 que é passível de delito quem se utiliza para sua publicidade ou o seu comércio o nome, o retrato ou a imagem de uma pessoa viva sem prévio consentimento dela ou de seus pais ou tutores se menores de idade. O parágrafo 51 autoriza os fotógrafos profissionais a exporem os retratos que possuam como mostras de seu trabalho, mesmo fora de seus estúdios, a menos que haja proibição por escrito do modelo.
Grã-Bretanha A Lei Inglesa sobre Propriedade Intelectual, de 7 de novembro de 1956, e a nova lei do Reino Unido, de 23 de julho de 1958, estabelecem que, se uma pessoa contrata um retrato (fotografia, pintura, gravura etc.) e paga ou se obriga a pagar em dinheiro ou o seu equivalente monetário e a obra realizada é fruto desse
21
contrato, o comitente terá todos os direitos autorais sobre ela com base na referida lei.
Itália O Código Civil Italiano, em seu artigo 10, permite que, a requerimento do interessado, seja obstada a exposição pública da fotografia de uma pessoa, de seus pais, cônjuge ou filhos menores de idade, fora as exceções legais, quando haja prejuízo ao decoro ou à reputação da pessoa fotografada ou de seus parentes.
Japão O direito japonês, por meio de lei de 4 de março de 1899 e ulteriores modificações, dispõe que o direito do autor sobre um retrato fotográfico realizado às custas de um terceiro a este pertencerá.
México A moderna Lei Mexicana de Propriedade Intelectual, de 29 de dezembro de 1956, reza em seu artigo 13 a proibição da publicação do retrato sem o conhecimento do retratado e, depois de sua morte, sem o dos ascendentes, filhos e outros descendentes, até o segundo grau. O consentimento pode ser revogado até a publicação, desde que pagos os prejuízos que daí poderão ocorrer. Abre exceção para a publicação para fins educativos, científicos, culturais ou de interesse geral ou ainda se referente a acontecimento atual e que se deu em público, sempre que não tenha caráter infamante. Os fotógrafos profissionais podem expor as fotos de seus modelos como mostras de seu trabalho quando não se oponha a isso nem um dos interessados supramencionados.
Portugal No direito português, a imagem está amparada no artigo 26 de sua Constituição e a Lei n. 2/99, de 3 de janeiro, demarca, para o exercício da imprensa, como limite a imagem e a palavra dos cidadãos, a par de haver capitulação expressa no Código Penal Português, em seu artigo 192, que estipula pena de um ano e multa de até 240 dias para quem captar, fotografar, filmar, registrar ou divulgar imagens das pessoas ou de objetos ou espaços íntimos. Há também amparo no direito tanto no Código Civil Português, que vigora a partir de junho de 1967, como em outros diplomas, como, por exemplo, o Decreto-lei n. 330/90, de 23 de outubro, que trata do código da publicidade.
Suíça O sistema legal suíço, em linhas mestras, não difere dos demais quanto ao direito do autor e ao consentimento do retratado. O artigo 28, parágrafo 1º, do Código Civil, prevê que quem sofre um ataque ou uma lesão ilícita em seus interesses pessoais pode solicitar ao juiz a sua cessação.
Uruguai A Lei Uruguaia sobre Propriedade Intelectual, de 17 de dezembro de 1937, em seu artigo 20, a exemplo de outras, estabelece que cabe à pessoa retratada em obra artística os respectivos direitos, desde que a obra tenha sido contratada com encargo financeiro. No mais, quanto ao consentimento e a possibilidade de reparação, não difere das demais, nem mesmo no que tange às exceções.
Fonte: Autor, 2011. Texto retirado de FRANCIULLI NETTO, 2004.
Importante ressaltar que a Declaração Universal dos Direitos do Homem,
aprovada na Assembléia-Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948,
como marco inicial impagável da proteção dos direitos do homem, sem vozes de
interesses internos, mas sim com a preocupação de princípios de cunho universal.
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Conquanto, “sem nenhuma referência explícita, protegido o direito do
homem, de modo amplo e irrestrito, sem dúvida aí também nasceu o primeiro texto a
velar pela proteção à imagem”. (LIMA, 2003, p. 47).
3.3 CONCEITOS E GENERALIDADES
Antes de mencionar direito de imagem, ou seja, de ofensa à imagem e à
honra, ou, ainda, a divulgação desonrosa da imagem busca-se em sentido comum
conceituar a imagem como: “representação gráfica, plástica ou fotográfica de pessoa
ou objeto”. (FERREIRA, 2008, p. 461).
Juridicamente, Silva (2007, p. 209) define a “inviolabilidade da imagem
como sendo a tutela do aspecto físico”.
O direito à própria imagem é um direito essencial do homem, dotado de
certas peculiaridades. No âmbito dos direitos da personalidade, o direito à imagem
alcançou posição relevante graças ao extraordinário progresso das comunicações e
à importância que a imagem adquiriu no contexto publicitário.
Stoco (2007, p. 839) sustenta que a “imagem é a projeção dos elementos
visíveis que integram a personalidade humana; é a emanação da própria pessoa; é
o eflúvio dos caracteres físicos que a individualizam”.
Nesse sentido, a sua reprodução, consequentemente, somente pode ser
autorizada pela pessoa a que pertence, por se tratar de direito personalíssimo, sob
pena de acarretar o dever de indenizar que, no caso, surge com a sua própria
utilização indevida.
Franciulli Netto (2004, p. 9-13), em palestra proferida na XXII Semana de
Estudos Jurídicos promovidas pela Universidade Regional de Blumenau/SC, em 28
d outubro de 2004, citou Moraes (1972, p. 64), extraindo a extensão e profundidade
do conceito de imagem:
Toda expressão formal e sensível da personalidade de um homem é imagem para o Direito. A idéia de imagem não se restringe, portanto, à representação do aspecto visual da pessoa pela arte da pintura, da escultura, do desenho, da fotografia, da figuração caricata ou decorativa, da reprodução em manequins e máscaras. Compreende, além, a imagem sonora da fonografia e da radiodifusão, e os gestos, expressões dinâmicas
23
da personalidade. A cinematografia e a televisão são formas de representação integral da figura humana. De uma e de outra pode dizer-se, com De Cupis, que avizinham extraordinariamente o espectador da inteira realidade, constituindo os mais graves modos de representação no que tange à tutela do direito. Não falta quem inclua no rol das modalidades figurativas interessantes para o direito, os ‘retratos falados’ e os retratos literários, conquanto não sejam elas expressões sensíveis e sim intelectuais da personalidade. Por outro lado, imagem não é só o aspecto físico total do sujeito, nem particularmente o semblante, como o teriam sustentado Schneickert e Koeni. Também as partes destacadas do corpo, desde que por elas se possa reconhecer o indivíduo, são imagem NA índole jurídica: certas pessoas ficam famosas por seus olhos, por seus gestos, mesmo pelos seus membros.
Para Diniz (2005), o direito à imagem é o de não ver sua efígie exposta em
público ou mercantilizada sem seu consenso e o de não ter sua personalidade
alterada material ou intelectualmente, causando dano à reputação.
No entanto, afirma D’azevedo (2001) que não pode o homem privar-se da
sua própria imagem, mas dela pode dispor para tirar proveito econômico. Esta
característica fundamental do direito à imagem implica em uma série de
conseqüências no mundo jurídico, pois quando é utilizada a imagem alheia sem o
consentimento do interessado, ou quando se ultrapassa os limites do que foi
autorizado, ocorre uma violação ao direito à imagem.
Loureiro (2005, p. 193) considera que o consentimento para a licença do
uso da imagem-retrato deve ser:
Preferencialmente expresso. Admite-se o consentimento tácito desde que haja manifestação inequívoca, ainda que não expressa, da autorização. Em qualquer caso, ele deve ser interpretado restritivamente. Uma vez dado o consentimento, nada obsta que a pessoa se retrate, revogando a autorização, arcando com os eventuais danos que causar. A possibilidade da revogação do consentimento decorre da natureza personalíssima do direito à imagem e da essencialidade e indisponibilidade que o caracterizam.
Afirma Bittar (2003), que o direito à imagem reveste-se de todas as
características comuns aos direitos da personalidade. Destaca-se, no entanto, dos
demais, pelo aspecto de disponibilidade, que, com respeito a esse direito, assume
dimensões de relevo, em função da prática consagrada de uso de imagem humana
em publicidade.
Cahali (2000, p. 545) esclarece que:
A doutrina ainda digressiona a respeito do significado da expressão “imagem”, expressão caracterizadamente polissêmica, ao mesmo tempo,
24
que várias teorias são apresentadas visando definir a natureza do direito da própria imagem.
O direito à imagem consiste no elo que “junge a pessoa à sua expressão
externa, tanto no seu conjunto quanto em componentes desmembrados, como
olhos, rosto, pernas, boca, etc.; é direito que incide sobre a conformação física da
pessoa”. (AMARANTE, 2005, p. 82).
Durval (1988, p. 105) citado por D’Azevedo (2001) conceitua o direito à
imagem como a “projeção da personalidade física (traços fisionômicos, corpo,
atitudes, gestos, sorrisos, indumentárias, etc.) ou moral (aura, fama, reputação, etc.)
do indivíduo (homens, mulheres, crianças ou bebê) no mundo exterior".
Para Nunes Jr. e Araújo (2005, p.109), o direito à imagem possui duas
variações:
De um lado, deve ser entendido como o direito relativo à reprodução gráfica (retrato, desenho, fotografia, filmagem etc.) da figura humana. De outro, porém, a imagem assume a característica do conjunto de atributos cultivados pelo indivíduo e reconhecidos pelo conjunto social. Chamemos a primeira de imagem-retrato e a segunda de imagem-atributo.
Assim, a denominada, imagem-retrato, encontra uma interpretação
restritiva, na área da indisponibilidade. Pode-se dispor da imagem-retrato,
autorizando a sua veiculação em um anúncio. Essa possibilidade, no entanto, não
retira a imagem do campo dos direitos da personalidade.
Conclui-se que o direito a imagem, para o direito tem duas significações. A
imagem-retrato (confere à pessoa natural o direito exclusivo de autorizar e negar a
captação, a reprodução e a publicação de expressões formais e sensíveis de sua
personalidade), que consiste em toda expressão formal e sensível da personalidade
humana, incluindo a voz, as partes do corpo (desde que suficientes à identificação
do indivíduo), os gestos, as expressões dinâmicas da personalidade e o DNA; e a
imagem-atributo (protege a pessoa contra informações falsas, incorretas e
incompletas que alteram e deturpem os seus caracteres nutridos junto à sociedade),
que consubstancia as características, positivas ou negativas, efetivamente
cultivadas por uma pessoa na sociedade.
25
3.4 TUTELA JURÍDICA DA IMAGEM
A proteção jurídica à imagem é fundamental, pois preserva à pessoa,
simultaneamente, a defesa de componentes essenciais de sua personalidade e do
respectivo patrimônio, pelo valor econômico que representa. Assim, pode-se dizer
que “o direito de imagem é, de fato, a proteção jurídica conferida às representações
de determinada pessoa, seja através de uma foto, desenho ou caricatura”. (RSTON,
2004, p. 93). Ou seja, qualquer representação que se faça lembrar de determinada
pessoa, de forma inequívoca, constitui-se em imagem é tutelada juridicamente.
No direito brasileiro, a partir da CF/1988, foi consagrada autonomia plena do
direito à imagem, como um bem essencial que é objeto autônomo de tutela jurídica.
Ou seja, o legislador constituinte originário conscientizou-se da importância do
direito à imagem e dotou-o de proteção legal, independentemente da ofensa ou não
de outro direito da personalidade.
O Código Civil, na esteira da Constituição Federal, disciplina, em seu artigo
20, a proteção específica do direito em análise ao ressalvar que:
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes. (BRASIL, 2011 - CCB)
Ou seja, a divulgação da imagem só poderá ser feita com o consentimento
de seu titular, prevendo, por outro lado, a possibilidade de indenização quando
violado.
Também, estabelece o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, Lei n.
8.069, de 13 de julho de 1990 ao proteger a imagem da criança e do adolescente,
em seu artigo 17, consoante a seguinte assertiva:
Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais. (BRASIL, 2011 - ECA).
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Além disso, o ECA resguarda a imagem ao estabelecer, em seu artigo 240,
punição com pena de reclusão para quem:
Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. § 1º Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracenam. § 2º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime: I - no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exerce�la; II - prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou III - prevalecendo-se de relações de parentesco consanguíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento. (BRASIL, 2011 - ECA).
No artigo 241 do mesmo dispositivo, pena de reclusão de um a quatro anos
para quem fotografar ou publicar cena de sexo explícito ou pornográfico, envolvendo
criança ou adolescente.
Portanto, como bem jurídico que demanda proteção autônoma, o direito a
imagem, não pode estar preso a conceitos tradicionais, e sim deve estar em
permanente mudança, em conformidade com o que exigem os novos avanços
tecnológicos e dos meios de comunicação.
Em conformidade com Moraes (2005), o direito à imagem pertence a ambos
os gêneros da classificação, é naturalmente física, mas igualmente moral pela
expressão que o semblante da pessoa irradia.
Contudo, de acordo com Loureiro (2005), por conta da relativa
disponibilidade de seu exercício, há quem sustente que o direito à imagem tem
dupla natureza, material e moral. Segundo o autor, o Supremo Tribunal de Justiça
em algumas oportunidades, enalteceu o duplo conteúdo do direito à imagem: o
moral, porque direito da personalidade, e o patrimonial, pois a imagem pode ter o
uso licenciado onerosamente. Cita como exemplo os julgados: REsp. N. 230268/SP,
Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Segunda Seção, j. 11/12/2002, DJ
04/08/2003 e RESp. n. 46420/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª T., j.
12/09/1994, DJ 05/12/1994. Nesses julgados, sustenta Loureiro (2005, p.43): “esse
Egrégio Tribunal Superior determinou a reparação por dano moral pelo simples uso
27
não autorizado da imagem, ainda que a publicação estivesse despida de
ofensividade”.
Como se vê a tutela da imagem e dos demais bens da personalidade
decorre do princípio da dignidade humana e da cláusula geral de tutela e promoção
da pessoa humana que emergem da Constituição Federal.
Loureiro (2005, p. 197) esclarece que:
A tutela da imagem pode se operar pela via judiciária ou, excepcionalmente, pela defesa privada. Na esfera privada, havendo ato ilícito atual ou iminente, poderá o ofendido lançar mão da legitima defesa para evitar a captação de sua imagem utilizando-se, moderadamente, dos meios necessários para tanto. Mas a tutela do direito à imagem se dá fundamentalmente pelo Poder Judiciário. Pode o titular aforar ação para evitar ou fazer cessar a violação do direito, sob pena de multa diária, busca e apreensão ou de outra medida necessária à efetivação da tutela específica, nos termos dos artigos 461-A do Código de Processo Civil - CPC. Perpetrado o ato ilícito e ocorrido o dano, a reparação deverá ser ampla e total, a teor do disposto no art. 5º, V e X, da Constituição Federal, abarcando a indenização por dano material e moral.
Independentemente do abalo da honra, a mera utilização não consentida da
imagem gera dano moral, pois a imagem é bem da personalidade autônomo para o
direito, dotado de elemento moral.
Portanto, o direito de imagem, não abarca apenas a proteção contra a
exibição indevida da figura física da pessoa, mas também da forma pela qual ela é
vista em seu meio social e profissional. Assim, tal direito visa garantir que a pessoa
não será publicamente exposta sem o seu consentimento.
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4 DIREITO À IMAGEM SOB A ÓTICA DA MÍDIA VIRTUAL
4.1 LIMITES DO DIREITO À IMAGEM
As imagens publicadas em mídia virtual são exibidas durante fração de
segundos, bem diverso do que ocorre com a captura de uma cena e sua publicação
em meio de comunicação impresso.
Nos tempos modernos, o tratamento jurídico das questões que envolvem a
internet e o espaço ciberespaço tornou-se um desafio, uma vez que os progressivos
avanços tecnológicos têm levado à flexibilização e à alteração de alguns conceitos
jurídicos até então sedimentados, como liberdade, espaço territorial, tempo, entre
outros. O direito à imagem se encaixa neste contexto, pois traz à tona a
controvertida situação do impacto da internet sobre os direitos e as relações jurídico-
sociais em um ambiente desprovido de regulamentação estatal. (BOLETIM
JURÍDICO, 2011).
Para Beline, Lisita e Tavares Neto (2009, p.147-162):
A mídia, a economia, o direito, a educação, assim como outras formas de poder simbólico, na condição de processos de dominação, funcionam de modo próprio e com características específicas, enquanto modos de produção da sociedade. A mídia, o direito, o mercado, a religião, a família, a escola, entre outras instâncias, operam numa sociedade concreta e determinada, existindo uma clara relação entre mídia/dominação na procura, produção e consumo de bens, incidindo numa relação transacional, ou seja, a produção de legalidade/legitimidade. Pode-se inferir da realidade midiática o ensejo de produção de bens simbólicos, diretamente relacionados à estrutura social, com forte tendência à reprodução da conjuntura social, altamente regulada pela estrutura interna do campo mídia/economia, e este sendo estruturado/estruturante.
Sendo assim, os operadores da mídia, no caso em estudo, devem observar
as obrigações elencadas na CF/1988, ou seja, respeitar valores éticos e sociais da
pessoa e da família, dentre outros. Portanto, o direito à imagem, vertente do direito
da personalidade é uma prerrogativa tão importante que é tratada na Constituição
Federal de 1988, assegurando a inviolabilidade à honra e imagem, dentre outros
atributos, prevendo assim, o direito de indenização para a violação.
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Dessa forma, a Constituição Federal de 1988 garante a liberdade de
expressão e a liberdade de imprensa. Estas prerrogativas encontram-se no artigo 5º,
no Título II - Dos Direitos e Garantias Individuais. Nele, é protegida a livre
manifestação de pensamento, é proibido o anonimato (inciso IV), garantidos a livre
expressão de comunicação, independente de censura (inciso IX), o acesso à
informação e o sigilo da fonte (inciso XIV). (BRASIL, 2011).
O mesmo artigo 5º protege o cidadão contra abusos cometidos pela mídia,
oferecendo o direito de resposta, preservando a vida privada, a honra e a imagem
das pessoas (inciso V). Reservou a Constituição dentro do Título VII - Da Ordem
Social, capítulo V, artigos 220 a 224, para a Comunicação Social, o reforço da livre
manifestação de pensamento, a liberdade de informação e a proibição da censura.
Nesse título é determinado ainda que a produção de televisão deve atender a
finalidades educativas, artísticas, culturais, respeitar valores éticos e sociais da
pessoa e da família, dentre outros. (BRASIL, 2011). O objetivo do legislador de 1988
abrangeu na mesmo proporção o livre exercício da liberdade de imprensa e de
expressão e coibiu abusos porventura praticados pela ou através da mídia.
Guerra Filho (2001) e Silva (2007) entendem que os conflitos existentes
entre os preceitos constitucionais do direito à liberdade de imprensa e do direito à
imagem, há limitação clara e expressa no próprio texto constitucional, e insistir na
afirmação de que a imprensa é plenamente livre, sem exceções, seria uma violência
ao próprio Estado de Direito, que concebe de forma clara as liberdades públicas.
Para Moraes (2005, p. 46):
A liberdade de imprensa em todos os seus aspectos, inclusive mediante a vedação de censura prévia, deve ser exercida com a necessária responsabilidade que se exige em um Estado Democrático de Direito, de modo que o desenvolvimento da mesma para o cometimento de fatos ilícitos, civil ou penalmente, possibilitará aos prejudicados plena e integral indenização por danos materiais e morais, além do efetivo direito de resposta.
Diante deste embate entre dois direitos fundamentais, como é o caso do
direito à honra ou do direito à imagem em confronto com o direito de informação
jornalística, deve-se buscar a compatibilização de tais direitos, de modo que estas
garantias constitucionais convivam harmonicamente, sem impedir a imprensa de
exercer a sua essencial função, de conduzir a informação à coletividade e externar
críticas e opiniões úteis ao interesse social e, por outro lado, garantir o direito do
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cidadão de ter sua honra e imagem resguardada. Portanto, o direito de informação e
opinião inerentes ao exercício da atividade jornalística deve ser exercido com
moderação e prudência, sem que se extrapole a medida necessária para realizar
seu fim social, e nos estreitos limites impostos pelo ordenamento jurídico. (BELINE,
LISITA e TAVARES NETO, 2009).
Isso implica dizer que o manto do legislador de 1988 abrangeu na mesma
proporção o livre exercício da liberdade de imprensa e de expressão e coibiu abusos
porventura praticados pela ou através da mídia. Portanto, para imputar o dever de
compensar danos morais pelo uso indevido da imagem com fins lucrativos é
necessário analisar as circunstâncias particulares que envolveram a captação e
exposição da imagem.
Segundo Beline, Lisita e Tavares Neto (2009, p. 148):
Trata-se de um equilíbrio que pode ser comparado a concepção montesquiana de freios e contrapesos dos poderes, de forma a assegurar que uma garantia não se sobreponha a outra, ocasionando, em hipótese, uma hipertrofia de poderes a um determinado segmento da sociedade.
Portanto, no momento em que a Constituição Federal consolidou estes
valores (honra, intimidade, vida privada e imagem) como sendo invioláveis, vedou
que os indivíduos pudessem afrontá-los. Reflexamente, a imprensa também está
proibida de desrespeitá-los. Sendo assim, a liberdade de informação jornalística vai
até aonde não houver embate com outros direitos fundamentais, especialmente os
invioláveis. Trata-se de um equilíbrio de forma a assegurar que uma garantia não se
sobreponha à outra.
Como bem ressalta Ibiapina (2000, p. 2):
Cabe aos agentes estatais, Delegados de Polícia, Policiais Militares, Ministério Público e Poder Judiciário o dever, de preservar os direitos da personalidade do suspeito, pois como dito antes, o Estado assumiu o dever dessa preservação, quando legislou sobre a proteção à imagem, à honra e à intimidade, elevando tais direitos a nível constitucional, não podendo esses mesmos agentes serem desatenciosos neste trato, impedindo as ações previsíveis da mídia sedenta por algo, que lhe ponha no topo da audiência. Assim deve o Estado, não só exercer a proteção a nível de garantir o processo de ressarcimento, mas antecipar-se, visando a não violação dos direitos da personalidade, explicitando ao suspeito seus direitos, deixando-o livre para decidir sobre a autorização da veiculação de sua imagem. Só assim, estaremos diante de uma investigação ética, e diante da certeza de que a mídia estará limitada legal e moralmente no trato da personalidade de cada um de nós.
31
Pode-se afirmar segundo Godoy (2001), que a síntese desse conflito está
entre o direito à vida privada em confronto com o direito à informação, exposto na
liberdade de imprensa, cujo uso indevido desse direito faz com que parte da vida da
pessoa, seja levada ao grande público. Afirma-se também, ao dizer que o conflito
entre esses direitos não é o critério hierárquico que irá solucionar esse problema,
porque são normas contidas no mesmo estatuto jurídico, portanto, do mesmo nível e
escalão de hierarquia. Assim, para se chegar a uma solução é preciso verificar se,
no caso concreto, o sacrifício da honra, da privacidade ou da imagem de uma
pessoa se impõe diante de determinada informação ou manifestação que, de
alguma forma, se faz necessária e de interesse social, coletivo, sem o que não se
justifica a invasão da esfera íntima ou moral do indivíduo. Então, se houver
“sensacionalismo”, ou seja, se a notícia for veiculada com o fim de causar escândalo
e dele se tirar proveito, configurar-se-á um abuso do direito de informar ferindo os
direitos da personalidade da pessoa que se tornou notícia
Nesse sentido, Godoy (2001, p. 65) afirma: “com isso, ao exercer o direito
de informar, algumas vezes, a imprensa colide com os direitos da personalidade,
quais são a honra, a imagem, a privacidade, dentre outros”. O que se pode dizer é
que, com a veiculação da notícia, da crítica ou da opinião, acaba a imprensa
invadindo à intimidade ou à privacidade da pessoa humana.
4.2 DANO À IMAGEM E SUA REPARAÇÃO
Dano consiste no prejuízo sofrido pelo agente. Pode ser individual ou
coletivo, moral ou material, ou melhor, econômico e não econômico. Não se foge
dos princípios da responsabilidade: ato culposo, nexo causal (une a conduta do
agente ao dano) e dano. Em concepção mais moderna, pode-se entender que a
expressão dano traduz a mesma noção de lesão a um interesse, tendo em vista o
vulto que tornou a responsabilidade civil. (VENOSA, 2005).
O autor supracitado, alerta para o “dano informático”, onde a nova
sociedade, nesse alvorecer do século XXI, lastreia seu poder na informação. A cada
dia, no sentido literal do termo, novos implementos e atualizações ocorrem nesse
campo. O homem, com isso, perde sua privacidade. A tecnologia, que deveria
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propiciar maior conforto, transformou esse conforto em permanentes exigências que
a cada momento exigem as respostas imediatas, porque imediatos são os contatos
do mundo virtual. Nesse universo, há, portanto, um novo campo jurídico em fase de
desenvolvimento, o direito informático. Sendo assim, a legislação deve-se preocupar
com a prevenção desses danos, que podem atingir repercussões muito graves.
Atendo-se ao dano moral causado à imagem que abrange os direitos de
personalidade, busca-se conceituá-lo de acordo com os doutrinadores, a seguir.
Segundo Venosa (2005, p. 47), dano moral é:
O prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. “Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade”. Nesse campo, o prejuízo transita pelo imponderável, daí porque aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano. Em muitas situações, cuida-se de indenizar o inefável.
Por sua vez, Diniz (2005, p. 91), “dano moral é a lesão de interesses não
patrimoniais da pessoa provocadas pelo fato lesivo”, Ou seja, a expressão dano
moral deve ser reservada exclusivamente para designar o agravo que não produz
qualquer efeito patrimonial. Portanto, o direito à imagem-retrato (exclusivo da pessoa
física) e à imagem-atributo (estendido também às pessoas jurídicas) das pessoas
físicas tem natureza jurídica de direito da personalidade.
Para Donnini e Donnini (2002) afirmam “que o dano à imagem é a lesão
pela utilização indevida, não consentida ou abusiva da imagem, seja ela a imagem-
retrato, seja ela a imagem-atributo”. Assim, entendido, é espécie do gênero dano
moral.
Cahali (2000, p. 20) caracteriza o dano moral pelos seus próprios
elementos, portanto:
Como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são: a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual; a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos; classificando-se, desse modo, em dano que afeta a “parte social do patrimônio moral” (honra, reputação etc.) e dano que molesta a “parte afetiva do patrimônio moral” (dor, tristeza, saudade etc.); dano moral que provoca direta e indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc.) e dano moral puro (dor, tristeza etc).
Consequentemente, todo ato ilícito ocasiona dano, podendo haver
possibilidade de indenização. A Constituição Federal de 1988, ao considerar
33
expressamente o direito à imagem como um direito independente e autônomo e
estabelecer a indenização por danos morais e materiais, colocou o direito brasileiro,
nesta matéria, como um dos mais modernos do mundo, sendo um divisor de águas
e fonte de inspiração para a legislação infraconstitucional brasileira. Pois, além de
assegurar no artigo 5º, inciso X (imagem-retrato), a reparação por dano material e
moral pela violação do direito à imagem, estampou, no inciso V (imagem atributo) do
mesmo artigo, a garantia de indenização por dano à imagem.
Conforme assevera Rston (2004, p. 92), o bem jurídico a ser protegido pela
reparação é, “como o próprio termo deixa claro, a imagem, a reputação. Por sua vez,
no dano à imagem a vítima sentirá os efeitos da lesão pela mudança na forma de
tratamento ou até mesmo no modo de pensar de outrem”. Portanto, ocorrida a
ofensa à imagem, a Constituição garante o direito à respectiva indenização,
decorrente do dano moral ou material.
A captação e a difusão da imagem na sociedade contemporânea, tendo em
vista o desenvolvimento tecnológico, causou uma grande exposição da imagem,
principalmente de pessoas que obtiveram destaque em suas atividades,
conseqüentemente, à imagem foi agregado um valor econômico expressivo.
(D’AZEVEDO, 2001).
Importante ressaltar, não são só as pessoas públicas que estão sujeitas ao
uso indevido de sua imagem. Como explicita o Des. WALTER GUILHERME, em
Acórdão de número 743.255/1 do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo citado
por Ibiapina (1999, p. 1):
[...] cidadão privado, homem público, artista, não-artista e em certa medida a pessoa jurídica, todos têm direito de ver respeitado o seu cabedal íntimo, sujeitando-se o ofensor à responsabilidade civil e/ou penal, a par de exercícios de resposta, se bem que esta freqüentemente é inócua, não se habilitando como medida capaz de ressarcir a intimidade, vida privada, honra ou imagem violadas [...].
Em outubro de 2009, a Terceira Turma do STJ decidiu que a Editora Abril
deveria indenizar por danos morais uma dentista que apareceu em matéria da
revista Playboy. A matéria descrevia as cidades brasileiras e era ilustrada com fotos
de mulheres tiradas em praias, boates, etc. No caso, a dentista foi fotografada em
uma praia de Natal (RN), em trajes de banho. A mulher não autorizou que uma foto
sua ilustrasse a matéria. (Resp 1.024.276). (BOLETIM JURIDICO, 2011).
34
Silva (2010, p. 210) constata que:
É cada vez mais notório que a intimidade e a vida privada do cidadão estão vulneráveis por divulgações ilegítimas por aparelhos registradores de imagem, sons e dados, conseqüência disto, a Constituição Federal foi explícita em assegurar ao lesado, direito à indenização por dano material ou moral, decorrente da violação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem [...].
Na mesma linha segue o pensamento de Moraes (2005), quando se
posiciona no tocante às penalidades a que se sujeitam os que abusam dessa
liberdade. Nesse sentido, a proteção jurídica desses direitos em caso afirmativo,
soma-se perdas e danos, com o objetivo de ressarcir os danos morais e patrimoniais
experimentados pela vítima.
Segundo Stoco (2007), a sanção dos direitos da personalidade deve ser
feita, por um lado, através de medidas cautelares que determinam a imediata
suspensão dos atos que desrespeitem tais direitos. Mas não se pode olvidar que ato
ilícito cria uma obrigação de reparar (CC, art. 186).
Ressalta o autor, que antes da CF/1988 e do CC/2002 as ofensas ao direito
de imagem por uso indevido se resolviam apenas através de medidas visando à
abstenção do ato, suspensão de publicação, apreensão de exemplares, proibição de
exposição, anúncio do nome do autor por quem o omitiu, publicação de resposta ou
desagravo pelo mesmo veículo etc., agora, ademais, de todas essas providências
acautelatórias, o direito à reparação, a título de indenização por dano moral, ficou
expressamente assegurado seja no referido art. 5º, V, X, da Carta Magna, como
também no art. 20 do CC.
Stoco (2007, p. 1646) diz que o dano à imagem e sua reparação pode ser
resumido nas seguintes proposições:
1) Toda expressão formal e sensível da personalidade de um homem é
imagem de Direito;
2) A própria imagem constitui um bem jurídico autônomo;
3) O direito da imagem é matéria de direito de personalidade;
4) O direito à própria imagem é direito inato;
5) A ordem jurídica confere ao sujeito exclusivo de autorizar a disposição
e sua imagem;
6) O direito de autorizar implica disposição geral da imagem;
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7) A faculdade de autorizar é uma das faces do direito próprio de dispor;
8) O direito de dispor da própria imagem não pode atingir os direitos
substanciais do autor e os do proprietário do corpus mechanicum (meio físico, o
suporte material no qual uma obra é fixada)1;
9) O direito de dispor da própria imagem abrange a forma física original
do homem;
10) A disposição econômica da própria figura induz um contrato sui
generis;
11) O direito exclusivo de modificar a própria imagem está contido no
direito de disposição;
12) Tem cabimento jurídico a oposição do sujeito ao ato de captação de
sua imagem, enquanto isto signifique proibição de reprodução da mesma;
13) Se a imagem é um bem jurídico essencial, o seu titular pode exercer
sobre ela os atos de disposição que lhe aprouverem, exceto os que impliquem
privar-se dela;
14) O interesse público estabelece os limites contingentes ao direito de
dispor da própria imagem;
15) A tutela processual da imagem assenta numa pretensão negatória de
conteúdo negativo ou positivo, mas não exclui uma pretensão reparatória, seja de
ordem material, quando se prove a ocorrência de prejuízo ou perda efetiva, e, ainda,
extrapatrimonial ou moral, como compensação pela ofensa moral, quando esta não
possa ser reparada por outro meio;
16) O direito à própria imagem extingue-se com a morte do sujeito titular,
mas o Código Civil assegura que, “em se tratando de morto ou de ausente, são
partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os
descendentes”, inclusive a indenização que couber (art. 20, parágrafo único).
Pode-se compreender imagem não apenas como o semblante da pessoa,
mas também partes distintas de seu corpo (exteriorizações da personalidade do
indivíduo em seu conceito social). Assim, certamente, mesmo depois da morte, a
memória, a imagem, a honra e a intimidade das pessoas continuam a merecer a
tutela da lei. Essa proteção é feita em benefício dos parentes dos mortos, para se
1 CRUZ, Terezinha Cristina Firmino da. Corpus mechanicum. Disponível em: <http://www.cid.unb.br/M452/M4522012.ASP?txtID_PRINCIPAL=915> Acesso em: 30 mar. 2012.
36
evitar os danos reflexos que podem sofrer em decorrência da injusta agressão moral
a um membro da família já falecido. Assim como a morte do chefe da família
acarreta dano material reflexo aos seus dependentes, por ficarem sem o sustento, a
ofensa aos mortos atinge também reflexamente a honra, a imagem, a reputação dos
seus familiares sobreviventes, afirmou o ministro Luis Felipe Salomão. (BOLETIM
JURÍDICO, 2011).
Foi esse o entendimento aplicado pela Quarta Turma para restabelecer
sentença que condenou o Jornal CINFORM - Central de Informações Comerciais
Ltda, ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 7 mil a uma
viúva que teve exposta foto de seu marido morto e ensanguentado após um
acidente de trânsito (Resp 1.005.278). Para os ministros do colegiado, em se
tratando de pessoa morta, os herdeiros indicados e o cônjuge sobrevivente são
legitimados para buscar o ressarcimento decorrente de lesão. “Desta forma,
inexistindo autorização dos familiares para a publicação de imagem-retrato de
parente falecido, certa é a violação ao direito de personalidade do morto, gerando
reparação civil”, decidiram. (BOLETIM JURÍDICO, 2011).
Observa-se que a morte da pessoa extingue o direito de imagem, nascendo
aos entes próximos um direito novo, de preservação da imagem do falecido. Este
direito próprio tem natureza jurídica de direito de personalidade, pois atinente à
tutela da pessoa humana e essencial à sua dignidade e integridade.
Dessa forma, a indenização pelo dano exclusivamente moral não possui o
acanhado aspecto de reparar unicamente o pretium doloris, mas busca restaurar a
dignidade do ofendido. Por isso, não há que se dizer que a indenização por dano
moral é um preço que se paga pela dor sofrida. É claro que é isso e muito mais.
Indeniza-se pela dor da morte de alguém querido, mas indeniza-se também quando
a dignidade do ser humano é aviltada com incômodos anormais na vida em
sociedade. (VENOSA, 2005).
4.2.1 Jurisprudências
Foi a jurisprudência francesa do século XIX que registrou a primeira decisão
sobre a qual se construiu o direito à imagem. Mas foi no século XX, proclamado para
37
expressar a civilização da imagem, que o tema entrou para a sensibilidade coletiva e
alcançou a dimensão atual. Sendo assim, considerado o século da imagem.
Acrescenta BARBOSA (2007, p. 102) citado por Stoco (2007, p. 1640): “é
através da imagem que se dá, fundamentalmente, a comunicação e a transmissão
de informações nos dias de hoje, avultando-se a importância da publicidade e o
valor econômico que esta trouxe à imagem”. Todavia, nem sempre essas
informações são exteriorizadas de forma adequada, desrespeitando o direito à
imagem, entre outros. Daí a necessidade da reparação dos danos morais causados
às vítimas.
Tal reparação, afirma Venosa (2005), embora admitida pela doutrina
majoritária anteriormente à CF/1988 (art. 5º, X), ganhou enorme dimensão entre nós
somente após o preceito constitucional, superando-se a renitência emperdenida de
grande massa da jurisprudência, que rejeitava a reparação de danos exclusivamente
morais.
Contudo, a reparação de danos morais ganhou força nos julgados dos
Tribunais de Justiça do Brasil. Nesse sentido, a Quarta Turma do STJ, em maio de
2010, definiu que a justiça brasileira pode ser acionada em caso de violação no
exterior ao direito de imagem, constatada pela internet, sendo que o contrato entre
as partes fixava a Espanha como foro e envolvia uma cidadã que vive no Brasil.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE IMAGEM EM SÍTIO ELETRÔNICO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PARA EMPRESA ESPANHOLA. CONTRATO COM CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO NO EXTERIOR. RECURSO ESPECIAL N. 1.168.547 - RJ (2007/0252908-3). Quando a alegada atividade ilícita tiver sido praticada pela internet, independentemente de foro previsto no contrato de prestação de serviço, ainda que no exterior, é competente a autoridade judiciária brasileira caso acionada para dirimir o conflito, pois aqui tem domicílio a autora e é o local onde houve acesso ao sítio eletrônico onde a informação foi veiculada, interpretando-se como ato praticado no Brasil, aplicando-se à hipótese o disposto no artigo 88, III, do CPC. 15. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP), negar provimento ao recurso especial, acompanhando os votos dos Srs. Ministros Luis Felipe Salomão, Relator, e Fernando Gonçalves, e os votos dos Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior e João Otávio de Noronha, no mesmo sentido, a Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP), Aldir Passarinho Junior e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília, 11 de maio de 2010 (data do julgamento) MINISTRO LUIS
38
FELIPE SALOMÃO Relator Documento: 959347 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 07/02/2011. (SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2011).
Portanto, em recurso efetuado pela recorrente em que se pretendia a
incompetência da justiça brasileira para discussão da matéria de indenização por
utilização indevida de imagem em sitio eletrônico com decorrência de prestação de
serviços para empresa estrangeira com existência de chamada de eleição, foi
negado provimento ao recurso, mantendo-se a competência da justiça brasileira.
O Ministro lembrou que a internet pulverizou as fronteiras territoriais e criou
um novo mecanismo de comunicação, mas não subverteu a possibilidade e a
credibilidade da aplicação da lei baseada nos limites geográficos. Assim:
Para as lesões a direitos ocorridos no âmbito do território brasileiro, em linha de princípio, a autoridade judiciária nacional detém competência para processar e julgar o litígio. [...] A evolução dos sistemas relacionados à informática proporciona a internacionalização das relações humanas, relativiza as distâncias geográficas e enseja múltiplas e instantâneas interações entre indivíduos. Entretanto, a intangibilidade e mobilidade das informações armazenadas e transmitidas na rede mundial de computadores, a fugacidade e instantaneidade com que as conexões são estabelecidas e encerradas, a possibilidade de não exposição física do usuário, o alcance global da rede, constituem-se em algumas peculiaridades inerentes a esta nova tecnologia, abrindo ensejo à prática de possíveis condutas indevidas. (SALOMÃO, 2011).
O mesmo colegiado determinou ao site Yahoo! Brasil que retirasse da rede
página com conteúdo falso sobre uma mulher que ofereceria programas sexuais,
além de fotos pornográficas a ela atribuídas. Para os ministros, mesmo diante da
afirmação de que a Yahoo! Brasil é sócia da Yahoo! Inc., o consumidor não distingue
com clareza as divisas entre a empresa americana e sua correspondente nacional.
EMENTA. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. RETIRADA DE PÁGINA DA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES. CONTEÚDO OFENSIVO À HONRA E À IMAGEM. ALEGADA RESPONSABILIDADE DA SOCIEDADE CONTROLADORA, DE ORIGEM ESTRANGEIRA. POSSIBILIDADE DA ORDEM SER CUMPRIDA PELA EMPRESA NACIONAL. RECURSO ESPECIAL N. 1.021.987 - RN (2008/0002443-8. 1. A matéria relativa a não aplicação do Código de Defesa do Consumidor à espécie não foi objeto de decisão pelo aresto recorrido, ressentindo-se o recurso especial, no particular, do necessário prequestionamento. Incidência da súmula 211/STJ. 2. Se empresa brasileira aufere diversos benefícios quando se apresenta ao mercado de forma tão semelhante a sua controladora americana, deve também, responder pelos riscos de tal conduta. 3. Recurso especial não conhecido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal
39
de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso especial. Os Ministros Aldir Passarinho Junior, João Otávio de Noronha, Luis Felipe Salomão e Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal convocado do TRF 1ª Região) votaram com o Ministro Relator. Brasília, 07 de outubro de 2008. (data de julgamento) Ministro Fernando Gonçalves, Relator Documento: 3956404 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJ: 09/02/2009. (SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2009).
O julgamento a seguir entende que o apelante deve ser indenizado pelo
dano moral que sofreu em decorrência do ato ilícito positivo das apeladas, violador
do inciso X, do artigo 5º da CF/1988:
EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. N. 559.712-6. AÇÃO COM PEDIDO INIBITÓRIO. PEIDO DE LIMINAR ANTECIPANDO OS EFEITOS DA TUTELA. RETIRADA DE VÍDEO DO YOUTUBE. VÍDEO ANTERIORMENTE VEICULADO POR EMPRESA DE TELEVISÃO. AUSÊNCIA DE PERIGO DE GRAVE E DIFÍCIL REPARAÇÃO. DIREITO DE IMAGEM X DIREITO A INFORMAÇÃO. PREPONDERÂNCIA DO DIREITO DE INFORMAÇÃO DIREITO DO CASO POSTO EM RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. ACÓRDÃO: ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná - TJEP, J. S. FAGUNDES CUNHA - Relator e Desembargadores GUIMARÃES DA COSTA e KUSTER PUPPI, à unanimidade de Votos, em CONHECER o Recurso de Agravo de Instrumento e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO, pelos fundamentos ensamblados no Voto do Relator e de acordo com a Ata de Julgamento. Curitiba, 10 de setembro de 2009. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, 2009).
Observa-se que a decisão da Corte de Justiça retrata um dos casos de
profunda agressão à personalidade dos apelados, em decorrência de reportagem
publicada em Revista conhecida no meio social e artístico, que causou profunda
indignação e mágoa nas pessoas atingidas - daí o dano moral notoriamente
reconhecida.
Esclarece Stoco (2007, p. 840), “é certo que não se pode cometer o delírio de,
em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno
de uma pessoa para torná-la imune de qualquer veiculação atinente à sua imagem”.
Todavia, não se deve exaltar a liberdade de informação a ponto de se consentir que
o direito à própria imagem seja postergado, pois a sua exposição deve condicionar-
se à existência de evidente interesse público, a ser satisfeito, de receber
informações.
Devido a demanda de recursos em que envolvem os danos causados a
vitima pela violação do seu direito à imagem, a Segunda Seção do Superior Tribunal
40
de Justiça - STJ, aprovou em sua última sessão a súmula de número 403 - 2009,
que trata da indenização pela publicação não autorizada da imagem de alguém,
ficando assim: “O direito à indenização, independente de prova do prejuízo, pela
publicação sem autorização da imagem de uma pessoa com fins econômicos ou
comerciais agora está sumulado”. A matéria sumulada teve como referência a
CF/1988, artigo 5º, inciso V, bem como no inciso X. (SUPREMO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA, 2009).
Também, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, manteve a
condenação imposta pela sentença recorrida, salientando que o valor fixado deverá
ser corrigido a partir do trânsito em julgado da decisão, pelos índices da tabela
sugerida pela Egrégia Corregedoria Geral de Justiça de Minas Gerais, e acrescido
de juros de mora a partir da citação.
EMENTA: INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - VEICULAÇÃO DE IMAGENS INDESEJADAS DO AUTOR NA INTERNET - PÁGINA DE RELACIONAMENTO INVADIDA POR TERCEIRO - IDENTIDADE NÃO REVELADA PELA PROVEDORA - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - ENTENDIMENTO DO ART. 927, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CC/2002 - PEDIDO PROCEDENTE - MINORAÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO - NÃO CABIMENTO - DECISÃO MANTIDA. - O apelado criou um perfil no provedor da apelante, visando o bom relacionamento com pessoas de comunidades religiosas e amigos de outras localidades. Teve o seu sigilo quebrado e alterado o seu perfil por terceira pessoa que inseriu fotos e filmes de conteúdo indesejado, que veio a denegrir profundamente a sua imagem de bom cidadão e de representante da Igreja naquela cidade. A apelante, Google Brasil, não obstante possua meios para tal, não identificou o ofensor, assumindo, em razão disso, a responsabilidade de indenizar os danos morais reclamados na inicial, sob a égide da teoria objetiva, prevista no art. 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002, até mesmo porque, caberia a ela proceder maior controle para evitar tais práticas abusivas, com o fim de proteger os usuários de boa-fé, como é o caso do apelado. - O valor da INDENIZAÇÃO neste caso, deve ser fixado em valor que atente as condições sociais e econômicas da vítima e do ofensor, de tal sorte que não haja enriquecimento do ofendido, mas que corresponda a INDENIZAÇÃO a um desestímulo a novas agressões, nos exatos termos da sentença recorrida, cujo valor da condenação deverá ser corrigido a partir do trânsito em julgado da decisão e acrescido de juros de mora a partir da citação. N. Processo: 1.0701.09.257770-/001(1). Comarca de Uberaba Relator: Des(a). Batista de Abreu. Data do julgamento: 12/11/2010. Data da publicação: 21/01/2011. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS, 2010).
O apelado criou um perfil no provedor da apelante, visando o bom
relacionamento com pessoas de comunidades religiosas e amigos de outras
localidades. Teve o seu sigilo quebrado e alterado o seu perfil por terceira pessoa
que inseriu fotos e filmes de conteúdo que veio a denegrir profundamente a sua
41
imagem de bom cidadão e de representante da Igreja naquela cidade. A apelante,
não obstante possua meios para tal, não identificou o ofensor, assumindo, em razão
disso, a responsabilidade de indenizar os danos morais reclamados na inicial, sob a
égide da teoria objetiva, prevista no art. 927, parágrafo único, do Código Civil de
2002, até mesmo porque, caberia a ela proceder maior controle para evitar tais
práticas abusivas, com o fim de proteger os usuários de boa-fé, como é o caso do
apelado.
Vale ressaltar que, vem decidindo este Egrégio Tribunal, ação de
indenização de publicação de material ofensivo na internet sem identificação do
usuário, veja-se:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PUBLICAÇÃO DE MATERIAL OFENSIVO NA INTERNET SEM IDENTIFICAÇÃO DO USUÁRIO. RESPONSABILIDADE DA PROVEDORA DE CONTEÚDO. DANO MORAL. ARBITRAMENTO. À medida que a Provedora de Conteúdo disponibiliza na INTERNET um serviço sem dispositivos de segurança e controle mínimos e, ainda, permite a publicação de material de conteúdo livre, sem sequer identificar o usuário, deve responsabilizar-se pelo risco oriundo do seu empreendimento. Em casos tais, a incidência da responsabilidade objetiva decorre da natureza da atividade, bem como do disposto no art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor. Não tendo o réu apresentado prova suficiente da excludente de sua responsabilidade, exsurge o dever de indenizar pelos danos morais ocasionados. O arbitramento do dano moral deve ser realizado com moderação, em atenção à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes. Ademais, não se pode olvidar, consoante parcela da jurisprudência pátria, acolhedora da tese punitiva acerca da responsabilidade civil, da necessidade de desestimular o ofensor a repetir o ato. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS, 2009).
Dessa forma, faz-se necessário um equilíbrio nas relações entre a mídia e a
necessidade de resguardar a imagem, que é, sem dúvida, a representação única da
pessoa humana.
Consoante ao exposto pelas jurisprudências citadas e pelas doutrinas
consultadas, observa-se que os instrumentos de que dispõe o ordenamento jurídico
brasileiro para proteger a pessoa do uso indevido de sua imagem tem sido eficaz
para dirimir o conflito, entre o direito de informação e o direito de imagem sob a ótica
virtual, quando da atividade ilícita praticada pela internet.
42
5 CONCLUSÃO
A princípio, observou-se que o direito da personalidade, consagrado
constitucionalmente, é dotado de características próprias; é bem jurídico da própria
personalidade, destinada fundamentalmente ao exercício da tutela da dignidade da
pessoa humana.
Conclui-se que, a partir da Constituição Imperial, apesar da não inclusão
explícita do direito à imagem, este sempre teve proteção constitucional. Sendo, esta
mais perceptível a partir do texto de 1946, e explicitamente a partir do texto de 1988.
Como também, o Código Civil de 2002, art. 20, consagra expressamente a proteção
da imagem, subclassificada em imagem retrato (aspecto físico da imagem, a
fisionomia de alguém) e imagem atributo (repercussão social da imagem). Portanto,
a imagem para o direito, tem duas significações: a imagem-retrato, que consiste em
toda expressão formal e sensível da personalidade humana, e a imagem-atributo,
que consubstancia as características positivas ou negativas, cultivadas por uma
pessoa na sociedade.
Assim, o direito à imagem foi merecedor da ampla proteção, pois, a todo o
momento esse direito está sendo violado, principalmente, pela imprensa que expõe
indevidamente a imagem das pessoas, causando-lhes dano de difícil reparação.
Sendo assim, sempre que houver utilização indevida da imagem, poderá o titular se
opor e acionar por reparação. No caso de dúvida, o juiz deve se por a favor do
direito à imagem e, na hipótese de confronto com o direito à informação, assegura a
imagem diante desse direito. Existe também a garantia da imagem humana ao
participar de obra coletiva, tenha participado de forma ativa, deve ser protegida, não
podendo incluir nas exceções do direito à própria imagem. Entendeu-se, que o
direito de resposta é a garantia que a lei dá a cada um de representar a sua versão
dos fatos, pelo mesmo veículo, quando tenha sido ofendido, acusado ou vítima de
erro nos meios de comunicação de massa.
Sendo assim, o direito à imagem implica em uma série de consequências no
mundo jurídico, pois quando é utilizada a imagem alheia sem o consentimento do
interessado, ou quando se ultrapassa os limites do que foi autorizado, ocorre uma
violação ao direito à imagem.
43
A liberdade de informação, seja ela virtual ou não, vai até o momento em
que não fira outros direitos fundamentais. Portanto, a liberdade de imprensa também
é tutelada pelo ordenamento constitucional, assim, deve-se buscar um equilíbrio
entre esses dois institutos, para que ambos possam ser exercidos sem causarem
danos a outrem. As penalidades a que se sujeitam os que abusam dessa liberdade
visam ressarcir os danos morais e patrimoniais experimentados pela vítima.
Portanto, não resta dúvida de que o direito de informação e o direito de
imagem são totalmente independentes. Trata-se de um equilíbrio de forma a
assegurar que uma garantia não se sobreponha à outra.
No tocante a tutela da imagem opera-se pela via judiciária em que o titular
abone ação para evitar ou fazer cessar a violação do direito sob medidas
necessárias à efetivação da tutela específica. Cometido o ato ilícito e ocorrido o
dano, a reparação deverá ser ampla e total (art. 5º, V e X, CF), abrangendo
indenização. Excepcionalmente, a tutela da imagem opera-se pela esfera privada.
Assim, a solução para a colisão da liberdade de informação e o direito à imagem
deve ser examinada em cada caso concreto.
Isso implica dizer que àqueles que operam as diversas mídias precisam
estar atentos para a devida liberdade concedida por lei. Caso contrário, é cabível a
indenização civil por dano, seja ele, material ou moral.
Constatou-se que as decisões jurisprudenciais vem se preocupando com a
prevenção desses danos morais causados à imagem, que podem atingir
repercussões muito graves.
Nesse contexto, conclui-se que de acordo com o problema que norteou este
estudo, os instrumentos de que dispõe o ordenamento jurídico brasileiro para
proteger a pessoa do uso indevido de sua imagem tem sido eficaz.
Nessa perspectiva, o que se espera com este estudo, é que este sirva de
base para outras fontes de estudos mais aprofundados e que leve ao conhecimento
sobre o direito à imagem, estabelecido no ordenamento jurídico brasileiro para
proteger a pessoa do uso indevido de sua imagem.
44
REFERÊNCIAS
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